Iustel
Afirma, que en presente se ha vulnerado el derecho a la presunción de inocencia, toda vez que la prueba de cargo de los actos de venta atribuidos a los recurrentes fueron las declaraciones de los agentes de policía que tienen carácter de testifical de referencia, ya que ninguno de ellos presenció tales operaciones. En efecto, quienes prestaron la testifical en el juicio no fueron testigos de los actos de compraventa de droga, sino que sus declaraciones versaron sobre declaraciones de los hechos narrados por otros, y que no pueden considerarse suficientes para atribuir a los acusados la comisión del delito por el que fueron condenados.
Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Penal
Sede: Madrid
Sección: 1
N.º de Recurso: 1284/2015
N.º de Resolución: 264/2016
Procedimiento: RECURSO CASACIÓN
Ponente: PERFECTO AGUSTIN ANDRES IBAÑEZ
Tipo de Resolución: Sentencia
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Penal
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a cuatro de Abril de dos mil dieciséis.
Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casación interpuesto por infracción de ley, quebrantamiento de forma e infracción del precepto constitucional, contra la sentencia dictada por la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Barcelona, de fecha 3 de marzo de 2015. Han intervenido el Ministerio Fiscal y, como recurrentes, Marina, representada por el procurador Sr. Bordallo Huidobro y Leopoldo, representado por la procuradora Sra. Sánchez Rodríguez. Ha sido ponente el magistrado Perfecto Andres Ibañez.
I. ANTECEDENTES
1.- El Juzgado de Instrucción número 15 de Barcelona, instruyó diligencias Previas con el número 5423/2012, por delito contra la salud pública, contra Marina, Leopoldo y Antonieta y, concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona, cuya Sección Décima dictó sentencia en fecha 3 de marzo de 2015, en el Procedimiento Abreviado número 80/2014, con los siguientes hechos probados:
"PRIMERO.- Con anterioridad a las fechas que se dirán, ante diversas quejas recibidas en relación a la venta de sustancias estupefacientes en el distrito de Nou Barris, se estableció un dispositivo de vigilancia policial en la comúnmente conocida como "zona del Bronx", en las inmediaciones de la Avenida Río de Janeiro de Barcelona.
En el referido sector, concretamente a la vivienda de los acusados Leopoldo y Antonieta, cónyuges entre sí, ambos mayores de edad y con antecedentes penales no valorables, sita en la CALLE000, número NUM000 piso NUM001, puerta NUM002, así como en la cercana CALLE001 número NUM003, donde residía la también acusada, y familiar de aquellos, Marina, mayor de edad y con antecedentes penales no valorables, acudían frecuente e indistintamente diversos toxicómanos a fin de adquirir sustancias estupefacientes, que les proporcionaban los acusados.
SEGUNDO.- Así el día 9 de noviembre de 2012 sobre las 11:00 horas, Anton acudió al piso de los acusados Leopoldo y Antonieta, a quienes pagó 30 euros por un envoltorio que contenía 0,626 gramos de heroína, con una riqueza en heroína base del 21% (margen de error del 4%) equivalente a 0,13 gramos (margen de error de 0,01 gramos de heroína pura.
El día 25 de enero de 2013, sobre las 12.00 horas, Federico accedió a la misma vivienda y, tras pagar 20 euros, adquirió del acusado Leopoldo un envoltorio de 0,260 gramos de heroína, con una riqueza base del 17% (margen de error de 1%), lo que supone una cantidad total de heroína base del 0,044 gramos (margen de error de 0,003 gramos).
El día 6 de febrero siguiente, sobre las 17:45 horas, Oscar, fue al repetido domicilio y tras pagar 15 euros, adquirió a la acusada Antonieta un envoltorio que contenía 0,274 gramos de heroína con una riqueza en heroína base del 18% (margen de error de 1%) lo que arroja una cantidad total de 0,049 (margen de error de 0,003 gramos) en heroína base.
El día 25 del mismo mes, sobre las 10:45 horas, Juan Pedro acudió a la vivienda sita en la CALLE001 no NUM003 y recibió de manos de la acusada Marina un envoltorio que contenía 0,189 gramos de heroína, con una riqueza base del 25% (margen de error de 2%) lo que arroja una cantidad total de heroína base de 0,047 gramos (margen de error de 0,004 gramos), desconociéndose la cantidad recibida por la acusada como precio, o si recibió alguno, debido a la relación de confianza que mediaba entre ambos.
El día 20 de marzo de 2013, sobre las 12:15, Emilio fue al domicilio sito en la CALLE000 no NUM000 NUM001, residencia de los acusados Leopoldo y Antonieta, en donde, a cambio de un precio que se ignora, adquirió un envoltorio que contenía 0,068 gramos de heroína, con una riqueza en heroína base del 11% (margen de error de 1%) lo que equivale a un total de 0,007 gramos (margen de error de 0,001 gramos) de heroína pura.
El día 17 de abril de 2013 sobre las 17:30 Faustino acudió a la vivienda de la acusada Marina y adquirió a ésta, por precio de 10 euros, un envoltorio que contenía 0,100 gramos de heroína, con una riqueza en heroína base del 13% (margen de error del 1%), lo que arroja una cantidad total de heroína base de 0,013 gramos (margen de error de 0,001 gramos).
El día 24 de julio de 2013 sobre las 18 45 Plácido, accedió al domicilio de la CALLE001 no NUM003 , NUM002 NUM002 donde compró a la acusada Marina, a cambio de 10 euros, un envoltorio que contenía 0,049 gramos de 'heroína con una riqueza base del 19% (margen de error de 1%), lo que arroja una cantidad total de heroína base de 0,009 gramos (margen de error de 0,001 gramos).
El día 31 del mismo mes, sobre las 14:00, acudió a la vivienda donde residen los acusados Antonieta y Leopoldo un varón que portaba el carnet de identidad legítimo de Casimiro. A cambio de 10 euros compró un envoltorio que contenía 0,117 gramos de heroína, con una riqueza base del 19% (margen de error de 1%) lo que arroja un total de 0,071 gramos de heroína pura (margen de error de 0,004 gramos).
El posterior día 1 agosto, sobre las 13:45, Javier se desplazó hasta el domicilio de la acusada Marina y tras pagar 30 euros, adquirió de dos papelinas de heroína que contenían, la primera de ellas, 0,443 gramos de heroína con una riqueza en heroína base el 16% (margen de error de 1%) lo que arroja un total de heroína base de 0, 071 gramos (margen de error de 0,004 gramos) y el segundo envoltorio 0,227 gramos de heroína con una riqueza base del 14% (margen de error del 1%) lo que equivale en heroína base a 0,032 gramos (margen de error de 0,002 gramos).
El día 5 de septiembre de 2013, la patrulla policial que efectuaba tareas de vigilancia en el inmueble sito en la CALLE000 NUM000 NUM001 NUM002, domicilio de los acusados Antonieta y Leopoldo, interceptó a quien detentaba el carnet de identidad legítimo de Casimiro, a Alonso, a Ernesto y a Leovigildo, que, en distintos momentos, acudieron a la vivienda a comprar sustancia estupefaciente, interviniéndoles cinco envoltorios de heroína con un peso total de 0,705 gramos (oscilaban entre 0,046 gramos y 0,179 gramos), con una riqueza en heroína base entre el 24% y el 27%, estando comprendida la cantidad total de heroína base entre 0,012 gramos y 0,047 gramos.
TERCERO.- El día 9 de octubre de 2013 fue practicada entrada y registro, judicialmente autorizada, en el domicilio de los acusados Antonieta y Leopoldo en la CALLE000 no NUM000 NUM001 de Barcelona, diligencia en la que se intervino 1.500 euros en efectivo, 50 en el baño y 1.450, en distintos billetes, ocultos bajo el colchón del dormitorio, así como, en la misma estancia, numerosos recortes de plástico aptos para ser utilizados como envoltorios, más una bolsa de color verde agujereada y unas tijeras.
Simultáneamente se llevaba a cabo, también previa la correspondiente. autorización judicial, la entrada y registro en el domicilio de la CALLE001 no NUM003 NUM002 NUM002 de Barcelona donde habitaba la acusada Marina, quien al inicio de la diligencia se asomó a una ventana portando una bolsa con sustancia blanca al tiempo que se oían voces de "tírala, tírala", siendo detectada en la cisterna del cuarto de bario una sustancia blanca. En la vivienda se intervinieron 1.565 euros en distintos billetes guardados en el dormitorio principal.
Igualmente a la acusada Marina se le había ocupado anteriormente, el 21/3/2013, en la vía pública la suma en 1.088 euros que llevaba repartida en los bolsillos del pantalón y en su ropa interior.
Todas esas cantidades procedían de la venta de sustancia estupefaciente.
CUARTO.- El acusado Leopoldo era, en la época de los hechos, consumidor ocasional de sustancias opiáceas, ignorándose si tal consumo había desembocado en adicción y, en consecuencia, si repercutía, alterándolas, sus facultades superiores de conocer y querer".
2.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "Que debemos condenar y condenamos a Leopoldo, a Antonieta y a Marina como responsables en concepto de autores de un delito contra la salud pública ya definido, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de cuatro años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por dicho tiempo y multa de trescientos euros (500 €) con tres días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago a cada uno de ellos, así como al pago de una tercera parte de las costas procesales respectivamente.
Decretamos el comiso de la sustancia, efectos y dinero intervenidos a los que se dará legal destino".
3.- La Audiencia de instancia dictó auto de aclaración de fecha 20 de marzo de 2015, con la siguiente parte dispositiva: " Este Tribunal acuerda corregir la parte dispositiva de sentencia dictada en la presente causa en el sentido de que la cuantía de la pena de multa impuesta es de trescientos euros (300 euros)".
4.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por las representaciones procesales de Marina y Leopoldo, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.
5.- La representación procesal de Marina, basa su recurso de casación en los siguientes motivos:
Primero.- Al amparo del art. 852 de la Lecrim., señalándose como infringido por inaplicación del art. 24-2.º de la Constitución Española en el que se consigna como derecho fundamental la presunción de inocencia.
Segundo.- Por infracción de Ley, al amparo del número 1 del artículo 849 de la Lecrim., por aplicación indebida del artículo 368 del Código Penal.
6.- La representación procesal de Leopoldo, basa su recurso de casación en los siguientes motivos:
Primero.- Por vulneración del derecho a la presunción de inocencia consagrado en el art. 24.2 de la CE, al amparo del art.5.º numero 4 de la Ley Orgánica 6/1985 de 1.º de Julio del Poder Judicial y del art. 852 de la Lecrim. Segundo.- Por la no aplicación de la circunstancia del artículo 21.2.º del Código Penal, y todo ello en virtud de los arts. 847 b ) y 849-1.º de la Lecrim. Tercero.- Por falta de aplicación del párrafo segundo del art.
368 del CP y todo ello en virtud de los artículos 847 b ) y 849-1.º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
7.- Instruido el Ministerio Fiscal, solicita la inadmisión de todos los motivos, impugnándolos subsidiariamente. La Sala lo admitió quedando conclusos los autos para el señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera.
8.- Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró deliberación y votación el día 17 de marzo de 2016.
II. FUNDAMENTOS DE DERECHO
Recurso de Marina Primero. Por el cauce del art. 852 Lecrim, se dice vulnerado el derecho a la presunción de inocencia (art. 24,2 CE ). Luego de algunas consideraciones generales de índole jurisprudencial relativas a la significación de este derecho como regla de juicio, se denuncia que la prueba de cargo de los cuatro actos de venta atribuidos a Marina, ofrecida por los agentes de la policía autonómica reseñados en la sentencia, tiene el carácter de testifical de referencia, pues ninguno de ellos presenció tales operaciones. Se señala también, a propósito de las manifestaciones que los mismos ponen en boca de los compradores, que, a tenor de lo que resulta del acuerdo del pleno de esta Sala Segunda, de 3 de junio de 2015, como declaraciones prestadas ante funcionarios policiales, carecen de valor probatorio y no pueden operar como elementos de corroboración, ni ser incorporadas al acervo probatorio mediante la llamada como testigos de los agentes policiales que las recogieron. En fin, se alude a algunas manifestaciones realizadas en el juicio por los policías intervinientes, dirigidas a poner de relieve, esencialmente, que ninguno presenció actos de venta de parte de Marina, porque la vigilancia se hacía a la puerta del edificio. Y a otras de los señalados como compradores, que tampoco aportaron ninguna información de carácter inculpatorio.
El Fiscal se ha opuesto a la estimación del motivo.
Las objeciones relativas al aspecto nuclear de la testifical, como de referencia, gozan de pleno fundamento. En efecto, pues quienes la prestaron en el juicio no fueron testigos de los hechos primarios (aquí actos de compraventa de droga), sino -en su caso- de algunos comportamientos declarativos, esto es, de la narración atribuida a otros: las personas que, en hipótesis, podrían haber intervenido en aquellos. Así, las de los agentes son declaraciones sobre (otras) declaraciones, y esto -que es el inconveniente central de semejante clase de prueba- plantea un doble problema de valoración. Necesaria para saber, de una parte, si es realmente cierto que les contaron; y, de otra, y, supuesto que hubiera sido así, si lo entonces contado es lo mismo que ellos después relataron, en cada supuesto. A esto, es decir, a que los testigos de referencia hablan y filtran una experiencia que no es propia, y a que es a través de esta mediación como el tribunal recibe de ellos una información de segunda mano, se debe la desconfianza con la que aquí, como en general, tiene que examinarse esta peculiar prueba de testigos. Que, y es la última, relevante, consideración, nunca podrá operar en presencia del señalado como testigo primario o directo (presencia en la vista que aquí se dio en dos de los supuestos).
En el caso a examen se da, además, otra circunstancia que hace problemática la atribución de valor probatorio de cargo a las declaraciones aludidas, y es que se trata de las que habrían sido prestadas a agentes policiales, en el marco del atestado, con el consiguiente déficit de garantías; y que no han perdido tal carácter por el hecho de haber sido llevadas por ellos al juicio, puesto que las manifestaciones que dicen recibidas, como tales, no salieron nunca de ese ámbito. De este modo, su estatuto procesal es el que les confiere la prescripción del art. 297 Lecrim, correctamente interpretada por el citado acuerdo del pleno de esta sala: "las declaraciones ante los funcionarios policiales no tienen valor probatorio". O lo que es igual: las puestas en boca de los señalados como compradores fueron y siguen siendo parte de un atestado, en todo lo que ellos mismos no hubieran trasladado personalmente al instructor y al tribunal de instancia. Por tanto, y como consecuencia, sobre su contenido -que es, de manera exclusiva, en lo que se basa la atribución de responsabilidad a la ahora recurrente- pesa un doble gravamen: la información relativa a los actos de venta es de referencia; y, además, las declaraciones de las que procede habrían sido prestadas, en su caso, solo ante la policía, es decir, en una fase preprocesal, ajena incluso a la instrucción.
De este modo, sin dudar de que las incautaciones de que se trata hubieran tenido realmente lugar;
lo cierto es que no hay prueba de que las dosis de droga aprehendidas en cada ocasión procedieran de Marina como vendedora. En ningún caso, porque de los señalados como compradores, unos no acudieron y no declararon en la vista y los otros (dos) negaron haber dicho lo que se les atribuía.
Por cierto, situados en este punto, es preciso hacer hincapié en que si siempre es necesaria la audición de los testigos presenciales, en casos como el de esta causa, cuando ellos serían los únicos aptos para intervenir en esa condición y los únicos dignos de tal nombre, por tanto, esa necesidad adquiere un relieve fundamental, pues, en rigor, por lo razonado, no cabe la subrogación de terceros en su papel, si no es al precio de una pérdida radical de la eficacia acreditativa del testimonio.
Se habla en la sentencia de la localización de "una sustancia blanca" en la cisterna del cuarto de baño de la vivienda de esta, pero en tales términos inespecíficos, que no aportan nada relevante. También de la aprehensión de 1.565 euros en el registro de la misma, y de 1.088 euros, meses antes, en su poder. Pero no son cantidades de una significación extraordinaria. Incluso, podría decirse, que, en términos de experiencia, pensando en ellas como posible fruto del comercio ilegal con el que se las quiere relacionar, habría que considerarlas más bien modestas.
A lo anterior debe añadirse que la defensa aportó, con el escrito de calificación, copia del contrato de traspaso de una licencia de actividad por parte de la nuera de Marina, que a la sazón compartía vivienda con ella, por el que habría recibido tres mil euros, el 1 de octubre de 2013 En consecuencia, y por todo, no cabe tener por probada la intervención de la recurrente en las acciones que se le atribuyen, y el motivo es atendible.
Segundo. La estimación del anterior motivo hace innecesario entrar en el examen de formulado bajo este ordinal.
Recurso de Leopoldo Primero. Al amparo del art. 5,4 LOPJ y 852 Lecrim, se ha alegado vulneración del derecho a la presunción de inocencia ( art, 24,2 CE ). Al respecto se argumenta que ninguno de los agentes presenció acto alguno de venta. Y que el dinero hallado en el domicilio procedía del empeño de unas joyas de la hija del matrimonio, que no lo tenía en su casa para evitar que su esposo (afectado de algún trastorno mental y adicto al alcohol) dispusiera de él. A esto habría que añadir que Leopoldo es drogadicto; y que en la casa no se halló rastro de sustancia tóxica.
El Fiscal se ha opuesto al recurso.
Las consideraciones relativas a la calidad de la prueba de cargo en el caso de Marina son plenamente aplicables al de este recurrente. Así, todo lo que hay que directamente pudier a inculparle es: a) la existencia de algunos testimonios de referencia, relativos a actos de venta, aportados al juicio por los funcionarios policiales que, en su caso, los habrían recibido en el curso de la elaboración del atestado; b ) el hallazgo de 3.000 euros en la vivienda; y c ) el hallazgo también en ella de cierto número de recortes de plástico.
Dice el Fiscal que los testimonios de referencia, corroborados por la incautación física de la sustancia y las actas levantadas haciendo constar los datos identificativos del comprador y de aquella, junto con el hallazgo del dinero y los recortes, serían prueba bastante.
Pero a este planteamiento hay que objetar, primero, la ausencia de valor probatorio de los testimonios de referencia, por tanto, no susceptibles de corroboración. Sin contar con que la incautación de las dosis de droga tampoco informarían acerca del lugar de la compraventa, condición, en este caso, a lo sumo predicable de un edificio con diversas viviendas. Y, siendo así, es claro que deja de existir el elemento central de sustento de la imputación, con el resultado de que los señalados como de corroboración -el dato del dinero y el de los recortes- quedan cual suspendidos en el vacío y no son en modo alguno concluyentes. En efecto, pues el primero, es de una cantidad mayor que la incautada en la casa de la anterior recurrente, pero de la que no cabe decir que, por sí misma, lleve con fundamento bastante a la evidencia que se postula en la acusación.
Los recortes, cuyo número no consta, sí podrían abonar una sospecha en el mismo sentido, pero eso solo. De otra parte, también deberá valorarse -como indicio exculpatorio- la circunstancia, ciertamente expresiva, de que en una casa a cuyos moradores se atribuye una importante y regular dedicación al tráfico con sustancias ilegales, no se hubiera hallado ninguna cantidad de alguna de estas en el curso de una sorpresiva diligencia de registro. Y, en fin, dato de la condición de adicto a estupefacientes de Leopoldo.
En materia de indicios hay que tener en cuenta que lo exigido por la jurisprudencia, y antes por las reglas que rigen el conocimiento inductivo, es que sean plurales. Pero con la particularidad de que cada uno de los que concurran, individualmente considerado, deberá estar dotado de cierta autónoma calidad informativa. En efecto, pues un mal o débil indicio no pierde nunca esta condición. Y menos aún si se le agrega a otro de la misma naturaleza, porque dos indicios escasamente expresivos son uno y uno de este carácter, sin aptitud por tanto para fundirse formando uno mejor y menos aún uno bueno.
Aplicado este criterio al caso a examen, ocurre que, en rigor, de las testificales todo lo que podría extraerse es la existencia de algunas dosis de droga en poder de algunas personas; droga ciertamente adquirida de alguien y en algún lugar (puede que situado en la proximidad de aquellos en que se produjo la incautación). Pero eso solo. Con lo que quedarían los otros dos indicios, que, por lo expuesto, no son concluyentes, ni siquiera por el hecho de su agrupación.
En consecuencia, el motivo tiene que estimarse.
Segundo. La estimación de este motivo hace innecesario entrar en el examen de los dos restantes.
III. FALLO
Se estima el motivo primero, y con ello, el recurso de casación interpuesto por las representaciones procesales de Marina y de Leopoldo, declarándose de oficio las costas causadas, promovido contra la sentencia dictada por la Sección Décima de la Audiencia Provincial Barcelona, de fecha 3 de marzo de 2015, en la causa seguida por delito contra la salud pública, y, en consecuencia anulamos esa resolución que se casa y se sustituye por la que a continuación se dicta.
Comuníquese ambas resoluciones a la menciona Audiencia Provincial de Barcelona, a los efectos legales, con devolución de la causa, interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Julian Sanchez Melgar Miguel Colmenero Menendez de Luarca Luciano Varela Castro Andres Palomo Del Arco Perfecto Andres Ibañez
SEGUNDA SENTENCIA
En nombre del Rey La sala Segunda de lo Penal, del Tribunal Supremo, constituída por los Excmos. Sres. mencionados al margen, en el ejercecio de la potestad jurisdiccional que la Constitución y el pueblo español le otorgan, ha dictado lo siguiente En la Villa de Madrid, a cuatro de Abril de dos mil dieciséis.
En la causa número 80/2014, con origen en las Diligencias Previas número 5423/2012, procedente del Juzgado de Instrucción número 15 de Barcelona, seguida por delito contra la salud pública contra Marina, Leopoldo y Antonieta, la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Barcelona, dicto sentencia de fecha 3 de marzo de 2015, que ha sido casada y anulada por la dictada en el día de la fecha por esta Sala integrada como se expresa. Ha sido ponente el magistrado Perfecto Andres Ibañez.
I. ANTECEDENTES
En Barcelona, agentes de la policía autonómica, en noviembre de 2012 y en siete ocasiones en distintos meses de 2013, en las inmediaciones de la Avenida de Río de Janeiro, incautaron en poder de distintas personas algunas dosis de heroína, adquiridas de personas cuya identidad no ha podido determinarse.
II. FUNDAMENTOS DE DERECHO
Los hechos declarados probados no son constitutivos de delito. Por eso y por lo razonado en la sentencia de casación, Marina y Leopoldo deben ser absueltos. También Antonieta, asimismo condenada en la sentencia de instancia, pero no recurrente, en aplicación de lo que dispone el art. 903 Lecrim.
III. FALLO
Se absuelve libremente a Marina, Leopoldo y Antonieta, del delito contra la salud pública, por el que habían sido acusados y condenados por la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Barcelona, en su sentencia de fecha 3 de marzo de 2015, declarando de oficio las costas de ambas instancias.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Julian Sanchez Melgar Miguel Colmenero Menendez de Luarca Luciano Varela Castro Andres Palomo Del Arco Perfecto Andres Ibañez PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Perfecto Andres Ibañez, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Letrado/a de la Administración de Justicia, certifico.
