Iustel
Así, el acto de disposición consistió en ceder un bien inmueble como garantía del pago de una deuda de la que los denunciantes eran acreedores, ocultando deliberadamente que dicho inmueble estaba gravado con hipoteca para responder a un préstamo. En cuanto al perjuicio efectivamente causado, el mismo se produjo porque al aceptar el inmueble como garantía, los denunciantes renunciaron a parte de la cantidad reclamada. Formulan voto particular los Excmos. Sres. Don Manuel Marchena Gómez y Don Antonio del Moral García.
Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Penal
Sede: Madrid
Sección: 1
N.º de Recurso: 1223/2015
N.º de Resolución: 218/2016
Procedimiento: RECURSO CASACIÓN
Ponente: MANUEL MARCHENA GOMEZ
Tipo de Resolución: Sentencia
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Penal
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a quince de Marzo de dos mil dieciséis.
Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casación por infracción de ley y vulneración de precepto constitucional, interpuesto por la representación procesal de Augusto, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca (Sección Segunda) de fecha 9 de abril de 2015 en causa seguida contra Augusto, por un delito de estafa agravada, los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los citados. Ha intervenido el Ministerio Fiscal, el recurrente representado por el procurador D. Guillermo García San Miguel Hoover y como parte recurrida Rosana representada por el procurador D. Ramiro Reynolds Martínez. Siendo magistrado ponente el Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gomez.
I. ANTECEDENTES
Primero.- El Juzgado de instrucción n.º 7 de Palma, incoó procedimiento abreviado núm. 269/2013, seguido ante la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca (Sección Segunda) rollo procedimiento abreviado núm. 53/2014, contra Augusto que, con fecha 9 de abril de 2015, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS :
"Probado y así se declara:
El acusado Augusto, en su calidad de administrador solidario de la entidad Terrasa Castilla Promociones. SL., se ofreció como fiador de sus padres Don Indalecio y Doña Berta, ya fallecida, con el objeto de estos pudieran llegar a un acuerdo con las perjudicadas Doña Flor y su hija Doña Rosana, en la causa penal seguida con número de procedimiento abreviado 22/07, ante el Juzgado de lo Penal número 4 de Palma, contra sus padres por presunto delito de estafa ya que los padres de Augusto habían procedido a vender por un precio de, 144.242,91 euros, el piso que venían obligados a entregar a Rosana y en concreto en permuta de uno solares cedidos para la construcción de viviendas.
Al mismo tiempo y el objeto de alcanzar una conformidad penal y civil en la citada causa y siendo ello el motivo que permitió finalmente alcanzar un acuerdo, el acusado además de ofrecerse como fiador de la deuda de sus padres pagadera antes del día 1 de junio de 2009, se comprometía a ceder en caso en garantía del pago de la misma, antes del plazo indicado el inmueble en construcción sito en la calle del Sol número 27, 1.º derecha, de Llucmajor, propiedad de la entidad Terrasa Castilla Promociones SL., de la que Augusto era administrador solidario, si bien ocultó deliberadamente que dicho inmueble se hallaba gravado con hipoteca a favor de la Caja de Ahorros y monte de piedad de fecha 21 de diciembre de 2007, para responder de un préstamo de 182.520,8 euros de principal, pero que estaba pendiente de inscribir en el registro de la propiedad accediendo al mismo en fecha 11 de febrero de 2008.
La firma de dicha acuerdo permitió finalmente que la causa penal seguida contra los padres del acusado concluyera con sentencia fechada el 16 de enero de 2007 dictada de conformidad, en la que se condenaba a estos a las penas de 1 año y de 6 meses de prisión, respectivamente para el padre y la madre, así como a indemnizar a la perjudicada Rosana en la cantidad de 130.000 euros Como consecuencia de ese compromiso de afianzamiento y entrega del inmueble en garantía las perjudicadas accedieron a que sus pretensiones de indemnización se vieran reducidas ya que el valor tasado del inmueble que los padres del acusado se habían obligado a entregar en permuta por terrenos había sido pericialmente tasado en la cantidad de 196.480,27 euros. Dicho inmueble finalmente fue vendido por un precio de 144.242,91 euros.
Llegada la fecha máxima de pago ofrecida, 1 de junio de 2009, el mismo no había sido realizado, habiendo efectuado los condenados tan solo cinco abonos de 1.500 euros cada uno, en total 7.500 euros, a cuenta de la deuda y habiendo dejado de efectuar pago alguno desde el último de 4 de noviembre de 2009, declarándose por el juzgado de lo penal número 8 el 26 de septiembre de 2012 la insolvencia de los condenados a falta de bienes susceptibles de embargo para la efectividad de la responsabilidad civil impuesta.
Iniciadas las gestiones para realizar la deuda sobre el bien especialmente afectado, de la nota registral que fue obtenida resulta que la entidad fiadora ofreció como garantía del acuerdo de 16 de enero de 2008 una garantía puramente ficticia, pues la vivienda afecta al pago había sido gravada con una hipoteca de rango preferente, de tal elevado valor que hacía inútil cualquier intento de ejecutar la garantía prestada".
Segundo.- La Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, Sección Segunda, dictó sentencia núm.
55/2015 cuyo fallo es del tenor literal siguiente:
"FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos al acusado Augusto, como autor responsable de un delito de estafa, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 1 año de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo, y a que por vía de responsabilidad civil indemnice a las perjudicadas en al cantidad de 14.424,29 euros, con más los intereses legales a calcular desde la fecha de esta sentencia. De esta suma responderá subsidiariamente la sociedad limitada Terrasa Castilla Promociones.
Se imponen al acusado las costas del juicio, incluyendo las devengadas a la acusación particular.
Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y demás partes personadas, haciéndoles saber que no es firme y que contra la misma cabe interponer recurso de casación en el plazo de cinco días".
Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por el recurrente, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
Cuarto.- La representación legal del recurrente Augusto, basa su recurso en los siguientes motivos de casación :
I.- Al amparo del art. 849.1 de la LECrim por infracción de ley, por indebida aplicación de los arts. 130.1.6 .º, 131 y 132 del CP. II.- Al amparo de los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim por vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva sin indefensión, a un proceso con todas las garantías y a ser informados de la acusación, consagrados en el art. 24.1 y 2 de la CE. III.- Al amparo de los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim por vulneración al derecho fundamental a la presunción de inocencia reconocido en el art. 214.2 de la CE. IV.- Al amparo del art. 849.1 de la LECrim por infracción de ley, por indebida aplicación del art. 251.2 del CP. V.- Al amparo del art. 849.1 de la LECrim por infracción de ley, por indebida aplicación del art. 116 del CP.
Quinto.- Instruidas las partes del recurso interpuesto, el Ministerio Fiscal, por escrito de fecha 14 de julio de 2015, evacuado el trámite que se le confirió, y por las razones que adujo, interesó la inadmisión del recurso de casación que, subsidiariamente, impugnó.
Sexto.- Por providencia de fecha 12 de febrero de 2016 se declaró el recurso admitido, quedando conclusos los autos para señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera.
Séptimo.- Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró la deliberación de la misma el día 9 de marzo de 2016.
II. FUNDAMENTOS DE DERECHO
1.- La sentencia núm. 55/2015, dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, con fecha 9 de abril de 2015, condenó al acusado Augusto como autor responsable de un delito de estafa previsto y penado en el art. 251.2 del CP, a la pena de 1 año de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y a que indemnice, por vía de responsabilidad civil, en la cantidad de 14.424,29 euros a los perjudicados.
Contra esta sentencia se interpone recurso de casación por la representación legal del acusado. Se formalizan cinco motivos que van a ser objeto de tratamiento individualizado, sin perjuicio de acudir a las obligadas remisiones con el fin de evitar, en la medida de lo posible, la innecesaria reiteración de argumentos.
2.- El primero de los motivos, con cita del art. 849.1 de la LECrim, denuncia error de derecho, por la indebida inaplicación de los arts. 130.1.6, 131 y 132 del CP.
Señala la defensa que los hechos denunciados por las acusaciones, finalmente calificados como constitutivos de un delito de estafa impropia del art. 251.2 del CP, tuvieron lugar el día 16 de enero de 2008.
La denuncia fue presentada formalmente en el Juzgado de guardia el día 15 de enero de 2013. El auto por el que se acordó la incoación de las diligencias previas fue dictado con fecha 17 de enero de 2013, esto es, más de cinco años después de la comisión del hecho considerado punible. Además, el citado auto se dictó sin dirigirse contra una persona concreta, recurriendo "... a un mero formulario estereotipado". Con posterioridad, el Juez instructor -el 30 de enero de 2013- suscribió una providencia mediante la que se imputó al acusado un delito de estafa. Sea cual fuere la calificación jurídica que quiera atribuirse a los hechos declarados probados, lo cierto es que habían transcurrido ya más de cinco años desde la fecha de comisión de los hechos.
No tiene razón el recurrente.
Como se afirma en la STC 195/2009, 28 de septiembre -con cita de las SSTC 157/1990, de 18 de octubre, FJ 3, y 63/2005, de 14 de marzo, FJ 2, "la prescripción penal, institución de larga tradición histórica y generalmente aceptada, supone una autolimitación o renuncia del Estado al ius puniendi por el transcurso del tiempo, que encuentra también fundamento en principios y valores constitucionales, pues toma en consideración la función de la pena y la situación del presunto inculpado, su derecho a que no se dilate indebidamente la situación que supone la virtual amenaza de una sanción penal; a lo que añadíamos que dicho instituto 'en general, encuentra su propia justificación constitucional en el principio de seguridad jurídica', si bien, por tratarse de una institución de libre configuración legal, no cabe concluir que su establecimiento suponga una merma del derecho de acción de los acusadores ( STEDH de 22 de octubre de 1996, caso Stubbings, § 46 y ss), ni que las peculiaridades del régimen jurídico que el legislador decida adoptar -delitos a los que se refiere, plazos de prescripción, momento inicial de cómputo del plazo o causas de interrupción del mismo- afecten, en sí mismas consideradas, a derecho fundamental alguno de los acusados".
Son muchas las resoluciones de esta Sala que ya han abordado el efecto derivado de la reforma de la LO 5/2010, 22 de junio, en materia de prescripción. El Fiscal se refiere en su dictamen de impugnación a la STS 832/2013, 24 de octubre. En ella, en efecto, se condensan los presupuestos que para la interrupción de la prescripción viene exigiendo esta Sala. Razonábamos entonces que "... una de las novedades que introdujo la Ley Orgánica 5/2010 es la relativa al momento en que debe entenderse interrumpido el plazo de prescripción. La nueva norma hace una regulación integradora de una materia que había sido objeto de un debate jurídico entre el Tribunal Supremo y el Tribunal Constitucional. [...] Hasta la aprobación de dicha norma, el Tribunal Supremo entendía, en síntesis, que la interposición de una denuncia o querella interrumpía el plazo de prescripción, mientras que para el Tribunal Constitucional se exigía algún " acto de interposición judicial para entender dirigido el procedimiento contra una determinada persona e interrumpido el plazo de prescripción (...) que garantice la seguridad jurídica y del que pueda deducirse la voluntad de no renunciar a la persecución y castigo del delito" ( STC 59/2010, de 4 de octubre de 2010 ), lo que, como regla general, implicaba que la interrupción de la prescripción no se producía hasta la admisión judicial de la denuncia o querella. [...] De acuerdo con esta nueva regulación del Código Penal ( art. 132.2.2.ª CP ), dichos criterios se han refundido, ganándose en seguridad jurídica, en una norma que impone que la interposición de una querella o denuncia interrumpe el plazo de prescripción, como sostenía la doctrina del Tribunal Supremo, pero siempre y cuando en el plazo de 6 meses (o 2 meses para el caso de las faltas) desde la interposición de la misma se dicte una resolución judicial motivada en la que se atribuya a una persona en concreto su presunta participación en unos hechos que puedan ser constitutivos de delito o falta, es decir se admita judicialmente la denuncia o querella (como sostenía la jurisprudencia del Tribunal Constitucional).
Así, el nuevo precepto, en su epígrafe segundo, pone de manifiesto que "por el contrario, el cómputo del término de prescripción continuará desde la fecha de presentación de la querella o denuncia si, dentro del plazo de seis o dos meses, en los respectivos supuestos de delito o falta, recae resolución judicial firme de inadmisión a trámite de la querella o denuncia o por la que se acuerde no dirigir el procedimiento contra la persona querellada o denunciada. [...] La continuación del cómputo se producirá también si, dentro de dichos plazos, el Juez de Instrucción no adoptara ninguna de las resoluciones previstas en este artículo." La interpretación sistemática de la norma pone manifiestamente de relieve, que "entre las resoluciones previstas en este artículo", que tienen la virtualidad de ratificar la suspensión de la prescripción producida por la presentación de la querella o denuncia en la que se atribuya a persona determinada su presunta participación en un hecho que pueda ser constitutivo de delito o falta, la más caracterizada es precisamente el auto de admisión de dicha querella o denuncia. Resolución que necesariamente tiene que ser motivada por su naturaleza de auto, y que determina la incoación de un procedimiento penal contra el querellado, precisamente porque le atribuye su presunta participación en los hechos objeto de la querella o denuncia, y se considera judicialmente que éstos hechos pueden revestir los caracteres de delito o falta. [...] En consecuencia, admitida judicialmente la querella, e incoada una causa penal contra el querellado, por su participación en los hechos que se le imputan en la misma, la prescripción queda interrumpida y no se requiere un auto adicional de imputación formal ".
La misma doctrina ha sido acogida en resoluciones ulteriores, de las que las SSTS 760/2014, 20 de noviembre, 905/2014, 29 de diciembre y 690/2014, 22 de octubre o el ATS 1327/2015, 10 de septiembre, son elocuentes ejemplos.
Proyectando esta doctrina sobre el supuesto enjuiciado, no hay razón para entender que los hechos declarados probados estén afectados por la prescripción. En efecto, si tomamos como plazo de referencia el transcurso de 5 años desde la comisión del delito ( art. 131.1 CP ), en atención a la pena fijada a la estafa impropia del art. 231.2 del CP (de 1 a 4 años de prisión), habremos de concluir que si los hechos tuvieron lugar el día 16 de octubre de 2008, si la denuncia fue presentada ante el Juzgado de guardia el 15 de enero de 2013, que por auto de 17 de enero del mismo año se acordó la incoación de diligencias previas por un delito de estafa y que mediante providencia de 30 de enero de 2013 se resolvió la práctica de una serie de diligencias, entre ellas, la declaración en concepto de imputado de Augusto, es evidente que se sucedieron actos de indudable eficacia interruptiva. Y que, más allá del carácter de esa providencia, cuya suficiencia formal cuestiona el recurrente, la interrupción puede asociarse, conforme a la doctrina expuesta supra, al hecho de la presentación de la denuncia y a que, dentro de un plazo no superior a 6 meses, el recurrente fue llamado a declarar en concepto de imputado.
El motivo, por tanto, ha de ser desestimado ( art. 885.1 y 2 de la LECrim.).
3.- El segundo de los motivos busca apoyo en los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim. Se denuncia la vulneración de los derechos fundamentales a la tutela judicial efectiva sin indefensión, a un proceso con todas las garantías y a ser informado de la acusación ( art. 24.1 y 2 de la CE ).
Alega el Letrado del recurrente que las acusaciones elevaron a definitivas sus conclusiones provisionales y calificaron los hechos como constitutivos de un delito de estafa agravada de los arts. 248 y 250 del CP. El Tribunal a quo condenó a Augusto como autor de un delito de estafa impropia del art. 251.2 del CP, infracción que no había sido objeto del acusación y de la que, por tanto, no pudo defenderse. La existencia de dicha infracción, dicho de otro modo, no formó parte del debate procesal. Pese a afirmar los Jueces de instancia la homogeneidad respecto del delito de estafa básica, existen dudas más que razonables pero, sobre todo, no concurre ninguna de las circunstancias contempladas por el tipo agravado del art. 250 del CP. La estafa impropia, además, es una figura penal de mayor gravedad que la propia del art. 248.1 del CP.
El motivo es inviable. Se opone a ello la doctrina jurisprudencial de esta Sala, que ha proclamado de forma reiterada que entre los delitos de estafa básica y la estafa impropia del art. 251.2 del CP existe homogeneidad a los efectos del principio acusatorio. En las SSTS 441/2013, 27 de mayo; 797/2011, 7 de julio;
646/2005, 19 de mayo; 1375/2001, 30 de noviembre -con cita de la STS 30 abril 1990, y referencias al régimen jurídico penal previgente-, apuntábamos que "... con independencia de las posiciones doctrinales respecto a la estafa del art. 531 del Código Penal sobre si es una estafa propia o impropia, hay que señalar que es indudable que la conducta que se subsume en el citado precepto penal ofrece determinadas especificidades porque en otro caso, si todas las estafas previstas en el art. 531 estuvieran incorporadas en el art. 528, se daría, se dice, el absurdo de que la especialidad estaría comprendida en la generalidad, pero acaso dada la definición actual del art. 528, ningún obstáculo se ofrecería, desde el punto de vista del principio de legalidad, en subsumir él en las conductas del 531, aunque el legislador, ante la eventualidad de que se entendiera de otra manera, creó un precepto especial. Pero, en todo caso, hay una abrazadera o denominador común no sólo en cuanto a los efectos punitivos (reenvío penológico del art. 531 al 528), sino también en su esencia. La conducta del art. 531 implica una ficción que determina un error en el adquirente como consecuencia del cual se produce un perjuicio al mismo o a la persona con derechos sobre la cosa. La diferencia con la estafa propia, si existe, no es esencial, sino accidental, a través de la dinámica comisiva: El fingimiento del dominio para llevar a cabo una enajenación, un arrendamiento, un gravamen o la disposición de un bien como libre sabiendo que estaba gravado o la constitución de un gravamen o de un arrendamiento después de haberlo enajenado.
Así las cosas, no hay la vulneración del principio acusatorio dados los términos en que el problema viene planteado y la doctrina que sobre el mismo ha establecido el Tribunal Constitucional y esta Sala. En esencia, el principio acusatorio se reconduce a un problema de proscripción de indefensión. Si los hechos objeto de acusación y de decisión acusatoria en la sentencia son homogéneos y defendiéndose de aquéllos se defiende de ésta, si los respectivos delitos tienen idéntica naturaleza aunque puedan existir diferencias accidentales y la pena impuesta ha sido inferior a la pedida (en este caso por aplicación del principio de retroactividad favorable) no puede entenderse violado el indicado principio acusatorio en el que, fundamentalmente ha de verse la protección del justiciable impidiendo materialmente la proscripción de la indefensión en el sentido de que quede menospreciado el derecho del acusado a conocer perfectamente el contenido de la acusación.
El principio acusatorio prohibe al Tribunal realizar funciones acusatorias, imponiéndose en los supuestos de condena un obligado correlato entre la acusación y el fallo ".
En su bien articulado recurso de casación, el Letrado de la defensa cita como precedente que proclamó la heterogeneidad entre las distintas formas de estafa la STS 1305/2009, 22 de diciembre. Sin embargo, esta resolución no neutraliza, ni mucho menos, el criterio uniforme expuesto. Se trataba entonces de un supuesto en que el Fiscal había acusado por sendos delitos de falsedad y estafa, basándose en el otorgamiento mendaz y falsario de un poder que fue utilizado por quien se hizo pasar por otra persona. En ese concepto, había vendido una finca valorada en 270.455,45 euros. La vulneración del principio acusatorio la razonábamos en los siguientes términos: "... como es de ver, no se hacía imputación alguna de realizar un negocio jurídico simulado al suscribir ante notario un contrato de compraventa, ni se mencionaba ningún dato o elemento fáctico que por lo menos permitiera sugerir que el contrato fuera una mera ficción, fuera por ausencia de objeto, de voluntad de llevar a cabo la transmisión, de inexistencia de contraprestación, etc. Por ello, resulta de lo más elemental que el Fiscal no calificara esos hechos como constitutivos del delito de estafa por otorgar un contrato simulado que tipifica el art. 251.3 C.P, subsumiéndolos -como consta en la conclusión segunda- en los arts. 248 y 250.6 C.P. Estas conclusiones provisionales, sin modificación alguna en los hechos ni en la calificación jurídica de los mismos, fueron elevadas a definitivas en el acto del Juicio Oral".
Ningún parecido existe entre el supuesto de hecho entonces objeto de recurso y el que ahora nos afecta.
Basta la lectura del FJ 6.º para percatarnos de la extralimitación del órgano decisorio y de la obligada respuesta de la Sala Segunda: "...la sentencia dictada por el Tribunal de instancia sanciona estos concretos hechos como constitutivos de un delito de otorgamiento de contrato simulado del art. 251.3 C.P. Pero para ello introduce en el relato histórico de la sentencia hechos nuevos determinantes para efectuar esta subsunción y que no habían sido imputados por la acusación y, por lo tanto eran desconocidos por la defensa a efectos de poder ejercer debidamente su derecho a su contradicción y proposición de prueba para combatir unos determinados hechos que -se repite- no habían sido imputados al acusado. En concreto, la sentencia declara como probado que "El día 9 de agosto de 2007 el acusado Sr. Juan compareció en el Notario de Estella D. Lorenzo Pedro Doval Mateo para otorgar escritura pública de venta, interviniendo aquél en representación de la sociedad Everforever International 21 SL. Y en virtud del poder otorgado a su favor en fecha 5 de julio de 2007, como parte vendedora, y como compradora el padre del acusado D. Raúl, en virtud de la cual se vendía a éste la finca sita en el n.º NUM000 de la AVENIDA000 de Estella, no abonándose por el comprador precio alguno, pese a constar así en la escritura pública y no tener otra causa dicho contrato que desposeer a Everforever International 21 SL de la titularidad dominical, para poder disponer de ella el acusado Don. Juan a través de su padre Don Raúl ". La irregularidad es patente, clara y manifiesta, al fundamentarse la subsunción jurídica en unos componentes fácticos por completo ajenos y extraños a los imputados por el Fiscal y de los que, por consiguiente, el acusado no tenía necesidad de defenderse, limitando su estrategia defensiva a aquellos hechos a que acusaba el Fiscal y que constituían el presupuesto fáctico del delito de estafa básica del art.
248 con la agravante específica del 250.6 C.P. en que la acusación subsumía aquéllos. Máxime cuando la parte acusadora, partiendo de los mismos hechos que imputaba, no formalizó una calificación alternativa de éstos que pudieran integrar otro tipo delictivo. Como tampoco lo hizo el Tribunal a quo que, sin necesidad de introducir hechos nuevos no incluidos en la descripción de la actuación del acusado que hacía el Fiscal, y sometiéndose estrictamente a éstos, hubiera podido calificar esos hechos como constitutivos de la modalidad de estafa tipificada en el art. 251.1 C.P, que sanciona al que atribuyéndose falsamente facultad de disposición de una cosa, la enajena".
Nótese, además, que la heterogeneidad no se predica de forma concluyente entre el art. 248 y el 251.2, sino entre el primero de esos preceptos y el art. 251.3 del CP. Sea como fuere, concluíamos que "... de ningún modo puede aceptarse la subsunción que se hace en la sentencia recurrida, por una parte, porque como se ha dejado repetidamente dicho, esa calificación jurídica se construye sobre unos hechos de los que en ningún momento se acusó al procesado, incurriendo así la sentencia en una incuestionable incongruencia con el acta de acusación, y, de otra, porque los elementos subjetivos que conforman la acción típica del delito del 251.3 aplicado son singulares y específicos respecto del tipo básico del art. 248 del que se acusaba, que no los contempla, por lo que heterogeneidad entre ambos injustos es incuestionable".
En definitiva, no existe esa identidad de supuestos fácticos que legitimara la invocación de la STS 1305/2009 como expresiva de una heterogeneidad entre los arts. 248 y 251.2 del CP.
Tiene razón el Fiscal cuando censura el razonamiento del recurrente, referido a la mayor gravedad de la pena finalmente impuesta. Y es que ni el delito del art. 251.1, castigado con pena de prisión de 1 a 4 años, ni la pena finalmente impuesta - prisión de 1 año- encierran mayor gravedad que las peticiones formuladas por el Fiscal y la acusación particular en la instancia, que habían calificado los hechos como constitutivos de un delito de estafa agravada de los arts. 248 y 250.5 del CP, castigado con penas de prisión de 1 a 6 años y multa de 6 a 12 meses y por la que solicitaban, respectivamente, una pena concreta de prisión de 4 años y multa de 9 meses y prisión de 5 años y multa de 10 meses.
El motivo ha de ser desestimado ( art. 885.1 y 2 LECrim ).
4.- El tercero de los motivos, con la misma cobertura que el precedente, reivindica la vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 de la CE.
Aduce la defensa que el Tribunal a quo condenó al acusado sin la base probatoria necesaria para ello.
No se acreditó que ocultara información a los otorgantes, ni que su comportamiento fuera doloso y, por tanto, comprensivo de todos los elementos del tipo objetivo del delito de estafa. La condena -se concluye- está basada en simples sospechas y conjeturas irracionales, además de obviar la declaración del propio acusado, cuya versión resultó, cuando menos, razonable, y a la que "... no se enfrentó testimonio alguno ni actividad procesal que delatara su dolo defraudatorio ". Se insiste en que Augusto "... no dijo que el bien inmueble estuviera hipotecado, pues nadie le preguntó al respecto, pero no escondió o tapó tal circunstancia (...). Las partes (incluido el Letrado de la hoy acusadora) eran conscientes de que era un inmueble en construcción por lo que, casi con toda certeza, debía pesar sobre él un gravamen como la mentada hipoteca".
El motivo no puede ser acogido.
La STC 88/2013, 11 de abril, sirve de vehículo al Tribunal Constitucional para reiterar, en relación con el derecho a la presunción de inocencia, que se configura como el derecho a no ser condenado sin prueba de cargo válida, lo que determina que sólo quepa considerar vulnerado este derecho cuando los órganos judiciales hayan sustentado la condena valorando una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías, o cuando no se motive el resultado de dicha valoración, o cuando por ilógico o insuficiente no sea razonable el iter discursivo que conduce de la prueba al hecho probado (por todas, STC 16/2012, de 13 de febrero, FJ 3). Igualmente también se ha puesto de manifiesto que el control sobre la eventual vulneración de este derecho se extiende a verificar si se ha dejado de someter a valoración la versión o la prueba de descargo aportada, exigiéndose ponderar los distintos elementos probatorios (así, STC 104/2011, de 20 de junio, FJ 2).
Pues bien, en el presente caso, la lectura del FJ 1.º de la sentencia recurrida excluye cualquier duda sobre la prueba del dolo que presidía la acción del acusado Augusto : "... la defensa del acusado excusó a su cliente alegando que no obró dolosamente pues fue requerido de urgencia para acudir al juzgado, queriendo dar a entender totalmente desconocimiento e ignorancia, empero quedó de manifiesto que el juicio penal antecedente hubo de suspenderse por motivos de salud del padre del acusado y éste no podía ignorar que su padre tenía un juicio penal y fue informado del objeto del acuerdo por el abogado de sus padre y de hecho lo firmó. Además el acusado intervino en la firma de la hipoteca, admitiendo que silenció la existencia del gravamen limitándose a decir que la vivienda estaba en construcción". Los Magistrados de instancia abordan la versión de descargo hecha valer en el plenario. Y lo hacen con el siguiente razonamiento: "... el acusado a tenor de sus manifestaciones quiso indicar que de algún modo dio a entender que la vivienda podía estar hipotecada, pero mal se podía conocer este extremo al haberlo omitido dado que la citada hipoteca no había accedido al registro [...]. La actuación dolosa en el acusado fluye de manera indudable pues intervino en la firma de la hipoteca por lo que sabía y era conocedor de que el bien que daba en garantía estaba gravado, pese a lo cual del modo consciente y voluntario ocultó este extremo al letrado de sus padres, quienes incrementaron el error pues siendo ellos quienes propusieron que se hijo podía actuar como avalista tenían que conocer que dicho inmueble estaba hipotecado".
Como puede apreciarse, la prueba valorada no estaba afectada de ilicitud, fue inequívocamente incriminatoria y ninguno de los juicios de inferencia proclamado por los Jueces de instancia adolece de una grieta estructural que lo convierta en ilógico, irrazonable o contrario a las reglas y máximas de experiencia.
Mal puede sostenerse la falta de dolo en la acción imputada ( art. 251.2 CP ), cuando para su concurrencia es suficiente que el sujeto activo conozca que está efectuando un negocio dispositivo sobre un bien mueble o inmueble y que sobre ese bien existe una carga o gravamen que se está ocultando intencionadamente. La prueba de que Augusto sabía el alcance jurídico del documento transaccional suscrito por sus padres -fue llamado tal fin e intervino en su otorgamiento, según se desprende del contrato fechado el 16 de enero de 2008 y aportado al folio 15 del primer tomo- y que ese inmueble estaba gravado con una hipoteca -él mismo había intervenido en su constitución-, descarta la alegada insuficiencia probatoria que sostiene el motivo.
Procede su desestimación ( art. 885.1 y 2 LECrim ).
5.- El cuarto motivo sostiene error de derecho, indebida aplicación del art. 251.2 del CP.
Razona la defensa que el delito de estafa impropia por el que ha sido condenado el acusado exige objetivamente un acto de disposición por parte de su autor y la producción de un perjuicio. En el presente caso, sin embargo, ni existió el acto dispositivo ni se generó una lesión o perjuicio patrimonial. Las partes estaban en plena fase negociadora. Hablar de un perjuicio no es sino una conjetura.
El motivo no es viable.
Una jurisprudencia constante de esta Sala recuerda que son elementos de este delito: a) la existencia de un negocio de disposición sobre una cosa, mueble o inmueble; b) que haya sido transferida como libre cuando sobre ella pesaba un gravamen; c) la existencia de ánimo de lucro; d) el conocimiento del autor sobre aquella circunstancia; e) la producción de un perjuicio al adquirente ( SSTS 90/2014, 4 de febrero y 333/2012, 26 de abril ).
También hemos dicho - STS 133/2010, 24 de febrero -, que "... en esta modalidad de estafa, como en la estafa tipo, la concurrencia del engaño es inexcusable, y se materializa con el vocablo "ocultando" la existencia del gravamen, que, a su vez implica el carácter doloso de la acción al tratarse de silenciar consciente y voluntariamente la existencia de la carga que soporta el bien objeto del contrato. Porque en el ámbito de la compraventa, el legislador ha querido constituir al vendedor en garante del no surgimiento de una falsa representación en el comprador, relativa a la ausencia de gravámenes sobre la cosa, estando obligado el vendedor a informar al comprador sobre tales gravámenes en el momento mismo del acuerdo de voluntades generador de la obligación, porque lo expresamente reputado como constitutivo del engaño en esta modalidad de estafa no se puede hacer depender de que el perjudicado no haya empleado toda la diligencia necesaria para descubrir la situación real ( STS de 25 de septiembre de 1.992 ); porque toda oferta de venta o aceptación de una oferta de compra, así como la conclusión de otros negocios jurídicos que implican disposición de un bien, constituye una afirmación tácita de que sobre éste no pesan gravámenes (véanse, entre otras, STS de 29 de febrero de 1.996 y 22 de septiembre de 1.997 )".
El recurrente cuestiona en el desarrollo del motivo la existencia de un verdadero acto dispositivo. Sin embargo, el juicio histórico precisa que Augusto, con el objeto "... de alcanzar una conformidad penal y civil en la citada causa y siendo ello el motivo que permitió finalmente alcanzar un acuerdo (...) además de ofrecerse como fiador de la deuda de sus padres pagadera antes del día 1 de junio de 2009, se comprometía a ceder en caso -sic- en garantía del pago de la misma, antes del plazo indicado el inmueble en construcción sito en la calle del Sol número 27, 1.º derecha, de Llucmajor, propiedad de la entidad Terrasa Castrilla Promociones S.L, de la que Augusto era administrador solidario, si bien ocultó deliberadamente que dicho inmueble se hallaba gravado con hipoteca a favor de la Caja de Ahorros y Monte de Piedad de fecha 21 de diciembre de 2007, para responder de un préstamo de 182.520,8 euros de principal".
Es fácil, a la vista de ese fragmento, entender que se colmaron las exigencias del tipo previsto en el art. 251.2 del CP. De hecho, el acto dispositivo consistió precisamente en la afectación de ese inmueble a la garantía del pago de la deuda asumida por sus padres. En el vocablo "dispusiere" pueden integrarse actos de afectación libremente pactados y que conducen, como sucede en el presente caso, a una limitación de la plena capacidad de disposición. Si bien se mira, sólo mediante un acto dispositivo se puede limitar la capacidad de disposición La lectura de la cláusula cuarta del convenio transaccional suscrito por las partes con fecha 16 de enero de 2008 es bien expresiva del alcance de esa autolimitación entendida como genuino acto de disposición. Allí puede leerse: " en garantía del cumplimiento del compromiso adoptado, la referida entidad se compromete a no transmitir mediante escritura pública la vivienda que ha sido antes identificada en tanto en cuanto no haya sido abonada a la Sra. Rosana la cantidad que ha sido referida". Y son varios los pasajes de la fundamentación jurídica en los que se subraya ese efecto dispositivo asociado al convenio firmado por el acusado y los perjudicados: "... ofreció a los denunciantes en garantía de la deuda que sus padres tenían (...) la entrega de una vivienda" - pág. 5-; "... se lleve a cabo la transferencia dicha silenciando esta existencia con la intención de que la transmisión tuviera lugar (...). En definitiva, el acusado al suscribir el documento de afianzamiento y de dación en garantía..." - pág. 6-; "... no fue objeto de discusión la entrega en garantía por el acusado..." - pág. 7-.
Existió, por tanto, el acto de disposición exigido por el tipo objetivo del art. 251.2 del CP. Y ninguna duda puede haber respecto del perjuicio efectivamente causado. Así lo explican los Jueces de instancia cuando recuerdan que como consecuencia de la suscripción del documento de garantía, fechado 16 de enero de 2008, los denunciantes renunciaron a una parte de la indemnización reclamada y al menos a la diferencia entre el valor del bien entregado y el precio obtenido por el padre de los acusados al vender por segunda vez el piso dado en permuta a los perjudicados.
La queja formalizada tiene que decaer ( arts. 884.3 y 4 y 885.1 y 2 LECrim ).
6.- El quinto y último motivo se hace valer con la misma cobertura que el precedente. Al amparo del art. 849.1 de la LECrim se denuncia indebida aplicación del art. 116 del CP.
El perjuicio que el Tribunal a quo estimó probado -aduce la defensa- " no se sostiene sobre una base probatoria cierta".
El motivo no puede ser acogido. De entrada, su desarrollo no se limita a denunciar un error en la subsunción de los hechos y, a partir de ahí, censurar la determinación de la responsabilidad civil, sino que cuestiona la existencia misma del perjuicio. Con ello se aparta el recurrente de las exigencias impuestas por los apartados 3 y 4 del art. 884 de la LECrim, que sancionan como causa de inadmisión -ahora desestimación- el distanciamiento respecto del juicio histórico. No hay ningún error en la cuantificación de la responsabilidad civil fijada por la Audiencia en 14.424,29 euros. En palabras del Fiscal, ese importe se ha cifrado correctamente en la diferencia entre el importe en que los padres del acusado vendieron fraudulentamente la vivienda dada en permuta a las perjudicadas -144.242 euros- y la cantidad de 130.000 euros que las perjudicadas aceptaron como indemnización en el acuerdo transaccional que dio lugar a la sentencia de conformidad en el procedimiento penal seguido contra aquellos, cantidad notablemente inferior a la solicitada por las acusaciones, por lo que al menos se vieron perjudicadas en esa diferencia, que asciende a 14.424 euros.
7.- La desestimación del recurso conlleva la condena en costas, en los términos establecidos en el art. 901 de la LECrim.
III. FALLO
Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación, interpuesto por la representación legal de Augusto contra la sentencia de fecha 9 de abril de 2015, dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, en la causa seguida por el delito de estafa y condenamos al recurrente al pago de las costas causadas.
Comuníquese esta resolución a la Audiencia mencionada a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Manuel Marchena Gomez D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca D. Antonio del Moral Garcia D.ª. Ana Maria Ferrer Garcia D. Juan Saavedra Ruiz
VOTO PARTICULAR Recurso: 1223/2015 FECHA:15/03/2016 VOTO PARTICULAR QUE FORMULAN LOS EXCMOS. SRES. D. Manuel Marchena Gomez y D. Antonio del Moral Garcia, A LA SENTENCIA RECAÍDA EN EL RECURSO DE CASACIÓN 1223/15
Nuestra discrepancia con el criterio de la mayoría está relacionada con la interpretación que ofrece la sentencia del concepto de acto dispositivo a efectos de integrar uno de los elementos del tipo objetivo que define el art. 251.2 del CP. Somos conscientes de que la cuestión ofrece múltiples matices, tal y como se puso de manifiesto en el enriquecedor debate que presidió nuestra deliberación.
La sentencia postula, a nuestro juicio, un entendimiento excesivamente elástico de lo que el precepto exige como acto dispositivo. Entendemos que la simple autolimitación de la libre capacidad de enajenación, derivada de la asunción de una obligación personal de transmisión futura -sólo exigible para el caso en que el deudor principal no cumpla la obligación garantizada-, no integra el tipo por el que se ha formulado condena.
La afectación del inmueble sito en el número 27.1 de la calle Sol, acordada en el documento privado de fecha 16 de enero de 2008, como garantía de la deuda contraída por los padres del acusado, no implicó un verdadero acto dispositivo. Dicho con otras palabras, quien se obliga en documento privado a no disponer del inmueble ofrecido en garantía no está disponiendo del inmueble. No verifica ningún acto transmisivo. Sólo asume una obligación personal de transferencia futura, siempre condicionada -insistimos- al incumplimiento de la deuda garantizada. No es lo mismo disponer que obligarse a disponer en la hipótesis de incumplimiento por el deudor de la obligación principal. No disponer no es disponer.
Por tal razón, entendemos que debió haberse estimado el motivo cuarto de los formalizados por la defensa. Los hechos no pueden subsumirse en la denominada estafa impropia del art. 251.2 del CP.
No postulamos, sin embargo, la impunidad de la conducta atribuida a Augusto. Su adecuada calificación la ofrece, a nuestro juicio, la estafa básica del art. 248 del CP. El acusado engañó a Flor y a Rosana, ofreciéndole un acuerdo transaccional aparentemente ventajoso, que llevó a aquéllas a renunciar a parte de la indemnización que, en otro caso, les habría correspondido. Se dibujan así los elementos estructurales del delito de estafa, tal y como han sido definidos por una reiterada jurisprudencia de innecesaria cita.
Sin embargo, el mero contraste cronológico de la fecha en que se habría cometido el delito -16 de enero de 2008- y la fecha de interposición de la denuncia -15 de enero de 2013-, obliga a declarar prescrita la acción para la exigencia de responsabilidades penales por los hechos imputados ( arts. 130.6 y 131.1 del CP, conforme a la redacción vigente en la fecha de los hechos). Las limitaciones asociadas al recurso extraordinario de casación y la prohibición constitucional de reformatio in peius, descartan el examen sobrevenido de la concurrencia de cualquiera de los tipos agravados del art. 250 del CP y el análisis de su influencia en los plazos de prescripción.
Manuel Marchena Gomez Antonio del Moral Garcia
