Iustel
La Sala confirma la sentencia recurrida que desestimó el recurso de la empresa frente a la declaración de improcedencia del despido de la actora, con derecho de ésta a optar entre la indemnización y readmisión, al entender que en la fecha del despido aquélla era representante de los trabajadores por la sustitución automática que resulta del art. 67.4 del ET, y que, a pesar de que no se comunicó formalmente al empresario el acceso a tal condición, se consideró como hecho probado que el empresario tenía pleno conocimiento antes del despido de la actora que había pasado a ser miembro del Comité de Empresa.
Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Social
Sede: Madrid
Sección: 1
N.º de Recurso: 3197/2014
N.º de Resolución:
Procedimiento: SOCIAL
Ponente: JESUS SOUTO PRIETO
Tipo de Resolución: Sentencia
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Social
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a dieciocho de Febrero de dos mil dieciséis.
Vistos los presentes autos pendientes ante esta Sala en virtud de recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el letrado Don Manuel Sánchez Rubio, en nombre y representación de TAMAIMO TROPICAL, S.A., frente a la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de Canarias/Santa Cruz de Tenerife, de fecha 19 de junio doe 2014, dictada en el recurso de suplicación número 764/2013 formulado por la entidad ahora recurrente, contra la sentencia del Juzgado de lo Social número 4 de Santa Cruz de Tenerife de fecha 28 de mayo de 2013 dictada en virtud de demanda formulada por DOÑA Elena contra TAMAIMO TROPICAL, SA. y FOGASA, sobre reclamación por despido.
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Jesus Souto Prieto,
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- Con fecha 28 de mayo de 2013 el Juzgado de lo Social número 4 de Santa Cruz de Tenerife, dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: " Que estimando la demanda de despido interpuesta por Elena contra TAMAIMO TROPICAL, S.L., debo declarar improcedente el despido verificado el día 20 de julio 2012, condenando a la demandada a que a elección de la actora, que deberá realizar en el plazo de cinco días, indemnice a la actora en la suma de 29.986,42 euros o readmita a la trabajadora con abono en ambos casos de los salarios de tramitación a razón de 51,79 euros diarios desde la fecha del despido hasta la de la notificación de la sentencia. Que estimando parcialmente la reclamación de cantidad presentada por Doña Elena contra TAMAIMO TROPICAL, S.L., debo condenar a la empresa a abonar a la actora la suma de 1.411 euros e intereses moratorios. Todo ello con responsabilidad subsidiaria del Fogasa en los términos legales." SEGUNDO.- En la citada sentencia se han declarado probados los siguientes hechos, que se transcriben según constan en la recurrida, si bien pueda contener algunas erratas menores de fácil subsanación e irrelevantes a los fines de la resolución de los presentes recursos de casación:
"PRIMERO.- Doña Elena ha prestado servicios para TAMAIMO TROPICAL, S.A. desde el 1 de marzo de 1998, con la categoría de Jefe de sector, con salario mensual prorrateado de 1.553,73 euros. La actora permaneció en excedencia voluntaria del 13 de noviembre de 1999 al 11 de abril de 2001. (Folio 120 y 171).La actora disfrutó 7 días de vacaciones del 23 de abril de 2012 al 29 de abril de 2012, la actora solicitó las vacaciones del 30 de junio al 29 de julio de 2012. La actora disfrutó de 28 días de vacaciones (Folio 172 y 173).
SEGUNDO.- La actora había sido integrante del comité de empresa tras las elecciones celebradas el 29 de mayo de 2006. La actora se presentó a las elecciones a representantes de los trabajadores celebradas en la empresa el 15 de junio de 2010 en la candidatura de CC.00. en el sexto puesto, resultando elegidos cinco miembros de la candidatura de CC.00.. En las citadas elecciones sólo se presentó una lista de candidatos, la de CC.00. ocupando la actora el número 6 de la referida lista. El comité de empresa estaba integrado por cinco trabajadores.
TERCERO.- Julián, que había sido elegido miembro del comité de empresa en la candidatura de CC.00., fue despedido por la empresa el día 20 de mayo de 2011. Por sentencia de fecha 14 de septiembre de 2011 se declaró la procedencia del despido. Por STSJ de Canarias de 27 de marzo de 2012 se desestimó el recurso interpuesto. (Folios 92 y 104). El 15 de noviembre de 2012 se tuvo por desistido a Julián del recurso de casación interpuesto. (Folio 223).
CUARTO.- La empresa el 6 de marzo de 2012 presentó en el Cabildo solicitud de autorización de categoría de hotel de tres estrellas. (Folio 190).
QUINTO.- Por carta, de 20 de julio de 2012, la empresa comunica el despido a la actora por pérdida de confianza, la empresa reconocía la improcedencia del despido y ponía a su disposición la indemnización y liquidación por importe de 27.411 euros netos mediante la entrega de un cheque por dicho importe. (Folio 79).
SEXTO.- La actora presentó papeleta de conciliación ante el Servicio de Mediación, Arbitraje y Conciliación el 20 de agosto de 2012, intentándose sin efecto el 4 de septiembre de 2012. (Folio 15). La empresa no ha abonado a la actora las cantidades siguientes: 20 días de nómina de julio, 1.411 euros." TERCERO.- La citada sentencia fue recurrida en suplicación por la representación procesal de Tamaimo Tropical, SA., dictándose por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de Canarias, sentencia con fecha 19 de junio de 2014, en la que consta la siguiente parte dispositiva:
" Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por TAMAIMO TROPICAL, SA contra la Sentencia 000263/2013 de 28 de mayo de 2013 dictada por el Juzgado de lo Social N.º 4 de Santa Cruz de Tenerife sobre Despido, la cual confirmamos íntegramente. Se condena a la parte recurrente al pago de las costas del presente recurso, consistentes en los honorarios del letrado de la/s parte/s recurrida/s y que se fijan en 300 euros. Se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir, y de las consignaciones efectuadas, a las que se dará el destino que corresponda cuando la sentencia sea firme." CUARTO.- El Letrado Don Manuel Sánchez Rubio, en nombre y representación de TAMAIMO TROPICAL, S.A., mediante escrito presentado el 1 de agosto de 2014, formuló recurso de casación para la unificación de doctrina, en el que se alega como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, de fecha 17 de mayo de 1995 (recurso n.º 455/1995 ).
QUINTO.- Por providencia de esta Sala, se procedió a admitir a trámite el citado recurso, y no habiéndose personado la parte recurrida, pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal, que presentó escrito en el sentido de considerar la improcedencia del recurso. E instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 16 de febrero de 2016, en el que tuvo lugar.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- La cuestión debatida consiste en determinar si, a efectos de otorgarle o no al trabajador el derecho de opción del art. 56.4 ET en caso de despido improcedente, se deberá tener o no por cumplidos los requisitos de publicidad y notificación, que exige el art. 67.5 ET para el caso de sustitución de un representante de los trabajadores, cuando el empresario tuviese conocimiento real de tal circunstancia antes de proceder al despido del trabajador - miembro del comité de empresa y siguiente en la lista de los candidatos presentados - que sustituye al anterior que cesó en su mandato.
Consta en hechos probados, sintéticamente, que la actora se presentó a las elecciones a representantes de los trabajadores en la candidatura de CC.OO - única lista presentada - en el puesto sexto, resultando elegidos 5 miembros de la candidatura de ese sindicato. El quinto de sus miembros fue despedido el 20/05/2011 siendo declarado procedente el despido por sentencia de 14/09/2011 confirmada por STSJ de 27/03/2012. El día 20/7/2012 la empresa envió carta de despido a la aquí actora, reconociendo al tiempo su improcedencia.
La sentencia de instancia estimó la demanda de despido, declarando éste improcedente y condenando a la empresa a indemnizar o readmitir a la trabajadora, a elección de ésta, con abono en ambos casos de los salarios de tramitación.
La sentencia recurrida desestimó el recurso entablado por la empresa al entender que en la fecha del despido de la actora ésta era representante de los trabajadores por la sustitución automática que resulta del artículo 67.4 del Estatuto de los Trabajadores, al ocupar la sexta posición en la lista de la única candidatura y haber resultado despedido quien ocupaba el quinto lugar en dicha lista, siendo cinco el número de los integrantes del Comité de Empresa y siendo conocedora la empresa del lugar que ocupaba la actora en la lista y del resultado del escrutinio, siendo a la trabajadora, por consiguiente, a quien correspondía optar entre la indemnización y la readmisión, tras la declaración de la improcedencia del despido.
SEGUNDO. - Contra dicha sentencia se alza la Empresa en Casación Unificadora aportando como sentencia de contraste la dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Cantabria en fecha 17 de mayo de 1995. En el supuesto resuelto por dicha sentencia el trabajador en cuestión había resultado despedido después de cubrir la vacante de quien era Delegado de Personal por cese de éste y ser aquél el siguiente en el escrutinio.
Considera la referencial que si bien la cobertura de la vacante se produce automáticamente con el trabajador siguiente (67.4 ST), tal automatismo, conforme a lo declarado por la sentencia de esa Sala de 12 de mayo de 1990, opera, "en las relaciones internas del Comité, cuando lo haya", pero para que tenga efectos respecto de terceros, las exigencias de publicidad (64.5 ST) deben cumplirse. Y siendo el caso que "no existió notificación formal al empresario de la sustitución, no se publicó en los tablones, ni consta que de hecho se hubiese asumido (falta de uso del crédito horario), se insiste en que debió de publicarse la sustitución para añadirse que "...en supuesto ordinario el incumplimiento del requisito de la publicación en el tablón de anuncios cuando de hecho se vienen realizando funciones de representación conocidas y admitidas por los trabajadores, carece de trascendencia, adquiriría una caracterización meramente formal o instrumental, pero cuando en escrito no impugnado y ratificado por uno de los firmantes se manifiesta que la mayoría de la plantilla (cinco de seis trabajadores) ni reconoce ni desea la representación del actor-recurrente, tal publicación es requisito verdaderamente constitutivo de la sustitución..." en definitiva la falta de dicha publicidad en los términos señalados lleva a la sentencia referencial a desestimar el recurso interpuesto por el trabajador.
Entre las sentencias comparadas no concurre el requisito de la contradicción ( art. 219.1 LRJS ). Así, aunque se trata en ambos casos de la sustitución automática de una vacante dejada por el representante de personal que lo fué hasta ese momento, por parte de el electo que le sigue en la lista, sin que se hubiese comunicado formalmente al empresario tal circunstancia con arreglo a lo dispuesto en el art. 67.5 ET; sin embargo, media una diferencia esencial entre las sentencias comparadas: mientras en la recurrida la razón de decidir para estimar que la actora tenía la condición de miembro del comité de empresa y, por tanto, al declararse la improcedencia de su despido, le correspondía el derecho de opción a que se refiere el art. 56.4 del ET.; en cambio, en la de contraste, la decisión contraria a ese derecho de opción se funda en que no se le reconoce esa condición de delegado de personal y por ende, de representante de los trabajadores.
De este modo, el examen de la contradicción se traslada al distinto criterio de las sentencias comparadas para determinar que, en el caso de la recurrida tenía la indicada condición representativa, y en la de contraste no, a pesar de que en ninguno de los dos casos se había comunicado formalmente al empresario el acceso a tal condición ( art. 67.5 ET ), y es que en la sentencia recurrida se declara en su fundamentación jurídica (FJ Tercero, el último párrafo), con valor de hecho probado, que el empresario tenía claro conocimiento, antes del despido de la actora, de que ésta había pasado a ser el quinto miembro del Comité de Empresa;
mientras en la sentencia de contraste ese conocimiento por la empresa queda en el terreno de la duda - "aunque se acredita que la empresa al comunicar un proceso de fusión consideró al recurrente como representante de los trabajadores....", sin embargo consta también ".......que la mayoría de la plantilla (5 de 6 trabajadores) ni reconoce, ni desea la representación del actor - recurrente......", de modo que si tampoco fueron asumidas de hecho por el recurrente las funciones de representación, no puede admitirse tal carácter a éste, ya que "no puede existir entonces una representación oculta "clandestina" para los propios trabajadores", por lo que en este caso, dice la sentencia de contraste "... si bien el recurrente tenía la caracterización de suplente, consecuencia de las elecciones celebradas el 16 de septiembre de 1993, sin embargo, una vez producida la baja del titular debió publicarse la sustitución", que implica asumir la representatividad "que solo potencialmente le había sido concedida como suplente". De este modo, además de que en la sentencia de contraste falta el elemento del conocimiento inequívoco por parte del empresario de que el trabajador recurrente hubiese adquirido la condición de Delegado de Personal, se añade otra circunstancia que abunda en pro del desconocimiento empresarial, y que es ajena, al supuesto de la sentencia recurrida, consistente en que el resto de los trabajadores manifestaron su voluntad contraria a que el trabajador asumiera la sustitución del Delegado de Personal.
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
FALLAMOS
Desestimamos, por falta de contradicción, el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por TAMAIMO TROPICAL, S.A., frente a la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de Canarias/Santa Cruz de Tenerife, de fecha 19 de junio de 2014, dictada en el recurso de suplicación número 764/2013, que queda firme. Se imponen a la parte recurrente las costas de este recurso.
Devuélvanse las actuaciones a la Sala de lo Social del Órgano Jurisdiccional correspondiente,con la certificación y comunicación de esta resolución.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo.
Sr. Magistrado D. Jesus Souto Prieto hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.
