Diario del Derecho. Edición de 24/08/2017
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  • EDICIÓN DE 11/02/2016
 
 

Propinar una bofetada a una hijastra con la que se convive integra el delito de maltrato familiar, no pudiendo ampararse tal conducta en el derecho de corrección

11/02/2016
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Estima el TS el recurso interpuesto y condena al acusado por un delito de maltrato familiar. Son hechos declarados probados que el imputado dio una bofetada a la hija menor de edad de su esposa e integrada en su núcleo de convivencia familiar, ejerciendo sobre ella violencia física aun cuando no llegase a ocasionarle lesión.

Iustel

Si bien el acusado y la menor mantenían una relación afectiva similar a la paterno filial y que aquél participaba activamente en la educación de la menor, siendo la bofetada la respuesta a una grave desobediencia de la menor, sin embargo ello no impide considerar la bofetada como un acto de violencia física del padrastro sobre una joven de 13 años, que convive en su domicilio, como hija de su esposa, y que se encuentra bajo su protección, integrando tal comportamiento maltrato doméstico.

Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Penal

Sede: Madrid

Sección: 1

N.º de Recurso: 743/2015

N.º de Resolución: 666/2015

Procedimiento: PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO

Ponente: CANDIDO CONDE-PUMPIDO TOURON

Tipo de Resolución: Sentencia

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Penal

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a ocho de Noviembre de dos mil quince.

En el recurso de casación que ante Nos pende, interpuesto por quebrantamiento de forma e infracción de ley e infracción de precepto constitucional por la Acusación Particular Mercedes contra sentencia de fecha 3 de febrero de 2015, dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Segunda, en causa seguida a Luis Pedro, por delito contra la libertad sexual, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan, se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Cándido Conde Pumpido Tourón, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando la Acusación Particular representada por la Procuradora D.ª M.ª Luisa Noya Otero y como recurrido Luis Pedro , representado por el Procurador D. Juan Luis Navas García.

I. ANTECEDENTES

PRIMERO.- El Juzgado de Instrucción núm. 2 de Barcelona, instruyó Sumario con el núm. 2/2014, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Segunda, que con fecha 3 de febrero de 2015, dictó sentencia que contiene el siguiente HECHO PROBADO: "UNICO.- Se considera probado y así se declara que el procesado Luis Pedro, mayor de edad y sin antecedentes penales, estaba casado desde el año 2.009 con Concepción conviviendo en el domicilio sito en la CALLE000 NUM000, escalera NUM001 NUM002 NUM003 de Barcelona con su esposa y la hija de ésta, fruto de un anterior matrimonio, la menor Mercedes, nacida el NUM004 de 1999, manteniendo el procesado con la menor una relación afectiva similar a la paternal y participando de modo activo en la educación de la menor como si de su padre se tratara.

No está suficientemente acreditado que en un día no determinado de 2009, cuando la menor tenía 9 años de edad, el procesado hallándose a solas Con la misma en la vivienda, tras ducharse ésta, la acompañara a su habitación y mientras la niña se secaba procediera a realizar tocamientos en su zona genital.

Tampoco está suficientemente acreditado que poco después en ese mismo año, encontrándose ambos solos en la casa, el procesado intentara convencer a la menor para que le chupara el pene y, tras mostrarle una secuencia de una felación de una película pornográfica, asegurándole que las niñas de su edad ya lo hacían, consiguiera que la menor accediera a realizarle una felación llegando a eyacular en la boca. Tampoco lo está que a partir de ese momento y con una frecuencia no determinada el procesado repitiera este hecho en diferentes ocasiones, bien aprovechando la ausencia de la madre de Mercedes del domicilio, o incluso estando ésta en la ducha, efectuando así un número indeterminado de penetraciones bucales sobre la menor.

Tampoco lo está que el procesado advirtiera a la menor que no contara nada de esto a su madre porque "ésta le mataría a él y él mataría a Mercedes ", además de decirle que en su caso no tenían nada de anormal estos hechos ya que no eran de la misma sangre.

Tampoco está suficientemente acreditado que en febrero de 2012 contando Mercedes con 12 años de edad, el procesado como condición para dar permiso a la menor para ir a dormir a casa de una amiga, le dijera que se lo daría con la condición de que hicieran una cosa nueva llevando a la niña al dormitorio donde tras quitarle la ropa le dijo que se pusiera encima de él penetrándola vaginalmente. Tampoco lo está que a partir de ese día y hasta febrero de 2013, el procesado repitiera este hecho en un número indeterminado de veces en la numerosas ocasiones en que se quedaban solos en el domicilio, pidiéndole primero que le chupara el pene y penetrándola después vaginalmente ni que el procesado consiguiera que Mercedes accediera a estos hechos a cambio de otorgarle permiso para usar el ordenador o dándole más libertad para salir.

El 21 de febrero de 2013 en el domicilio familiar el procesado, enfadado con la menor por haberse ausentado ésta de la vivienda durante tres días, sin su consentimiento ni el de su madre, tuvo una discusión con la menor y le dió una bofetada.

El 27 de febrero la menor presentaba erosiones superficiales y ligero eritema y hematomas a nivel de brazo y pierna izquierda de las que tardó en curar 10 días con una sola asistencia facultativa sin incapacidad para sus ocupaciones habituales y sin que le hayan quedado secuelas sin que conste suficientemente acreditado que el autor de tales lesiones fuera el procesado".

SEGUNDO.- La Audiencia de instancia dictó la siguiente Parte Dispositiva: FALLAMOS: "Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Luis Pedro de la acusación formulada contra el mismo, tanto por el Ministerio Fiscal como por la representación de Mercedes en su cualidad de acusación particular por la comisión en concepto de autor de un delito continuado de abuso sexual y de un delito de maltrato familiar.

Se declaran de oficio las costas procesales.

Notifíquese esta sentencia al procesado y demás partes, haciéndoles saber que la misma no es firme y que contra ella cabe interponer recurso de casación por infracción de Ley o quebrantamiento de forma ante este Tribunal y para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo".

TERCERO.- Notificada dicha sentencia a las partes, se preparó contra la misma por la Acusación Particular recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley e infracción de precepto Constitucional que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las pertinentes certificaciones para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

CUARTO.- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación de la Acusación Particular formalizó su recurso alegando los siguientes motivos: PRIMERO: Al amparo del art. 849.1.º de la L.E.Crim., por inaplicación del artículo 153.2 y 3 del Código Penal. SEGUNDO: Al amparo de los artículos 5.4 de la LOPJ y 852 de la L.E.Crim., por vulneración del derecho fundamental alegando infracción de derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 de la C.E. TERCERO: Infracción de ley al amparo del art. 849.2.º de la LECrim., por error en la apreciación de la prueba, basado en documentos obrantes en autos. CUARTO:

Quebrantamiento de forma al amparo del artículo 851.1.º de la L.E.Crim., por consignarse como hechos probados conceptos que, por su carácter jurídico implican la predeterminación del fallo.

QUINTO.- Instruídas las partes de los recursos interpuestos, quedaron los autos conclusos pendientes de señalamiento de día para la votación y fallo cuando en turno correspondiera.

SEXTO.- Hecho el señalamiento ha tenido lugar la votación y fallo prevenidos el 21 de octubre pasado.

II. FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- La sentencia impugnada, dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona con fecha 3 de febrero de 2015, absuelve al recurrente de los delitos de abuso sexual y maltrato familiar objeto de acusación.

Frente a ella se alza el presente recurso de la acusación particular, interesando la condena por ambos delitos, en base a cuatro motivos.

SEGUNDO.- El primer motivo de recurso, por infracción de ley, al amparo del art 849 1.º de la Lecrim, denuncia vulneración del art 153 2.º y 3.º CP. Alega la parte recurrente que declarado probado que el acusado golpeó a la menor, dándole una bofetada que no llegó a causar lesión, procede calificar el hecho como un delito del art 153, maltrato de obra sobre una de las personas a que se refiere el art 173 2, por ser la víctima descendiente de su esposa.

El Ministerio Fiscal apoya el motivo.

El motivo debe ser acogido. En efecto el acusado dio una bofetada a la menor, hija de su esposa e integrada en su núcleo de convivencia familiar, ejerciendo sobre ella violencia física, aun cuando no llegase a ocasionarle lesión. No se encontraba en el ejercicio de la patria potestad, dado que ésta le correspondía a su esposa, por lo que no puede ampararse en el derecho de corrección.

Es cierto que los hechos probados ponen de relieve que el acusado y la menor mantenían una relación afectiva similar a la paterno filial y que el acusado participaba activamente en la educación de la menor, siendo la bofetada la respuesta a una grave desobediencia de la menor, que se ausentó del domicilio familiar durante tres días sin el consentimiento de su madre.

Pero estas circunstancias, que deben ser tomadas en consideración en el ámbito de la penalidad, reduciéndola en un grado conforme a lo prevenido en el párrafo cuarto del citado art 153, no pueden sin embargo del ámbito de la legalidad penal, como sostiene la sentencia impugnada, pues un acto de violencia física del padrastro sobre una joven de 13 años, que convive en su domicilio, como hija de su esposa, y que se encuentra bajo su protección, integra un comportamiento de maltrato doméstico que consolida un patrón de dominación violenta y de afectación a la integridad y dignidad de la menor, que excede de la conducta que en la época actual podemos considerar socialmente adecuada.

Procede, por todo ello, la estimación del motivo.

TERCERO.- La función actual del Derecho Penal no se reduce al efecto intimidatorio, sino que influye positivamente en el arraigo social de la norma. La prevención general positiva atribuye a la pena un carácter socio-pedagógico, asegurando las reglas que posibilitan la convivencia social, como instrumento idóneo para defender los valores comunitarios básicos y reforzar el respeto al Ordenamiento jurídico, reafirmando la conciencia jurídica de la comunidad y su disposición al cumplimiento de las normas. Desde esta perspectiva la violencia intrafamiliar contra los menores no constituye, salvo supuestos de insignificancia que no resultan aplicables al caso enjuiciado, un comportamiento que pueda ser ignorado por la norma penal, manteniendo en todo caso el respeto al principio de proporcionalidad.

CUARTO.- El segundo motivo de recurso de la acusación particular, por vulneración constitucional, alega violación del derecho a la tutela judicial efectiva, interesando la condena del acusado por el delito de abuso sexual del que resultó absuelto, argumentando discriminación en la valoración del testimonio acusatorio de la denunciante frente al resto de la prueba.

En definitiva se interesa que la sentencia absolutoria se convierta en condenatoria, cuestionando la valoración probatoria realizada por el Tribunal de instancia.

Como recuerda la STS 631/2014, de 29 de septiembre, es cierto que esta Sala ha reconocido que el derecho a la tutela judicial efectiva puede ser invocado por las partes acusadoras cuando su pretensión punitiva, dándose los presupuestos procesales para ello, no obtiene respuesta alguna del Tribunal de Instancia o bien la misma es arbitraria, irrazonable o absurda, vulnerándose de esta forma lo recogido en los artículos 24.1, 9.3 y 120.3, todos ellos de la Constitución Española, en su vertiente de derecho a obtener una respuesta razonable con proscripción de toda arbitrariedad de los poderes públicos ( STS 178/2011, de 23 de febrero, entre otras).

También lo es que esta Sala ha acogido la distinción entre los efectos del derecho a la tutela judicial efectiva y el de presunción de inocencia, en el sentido de que el derecho a la tutela judicial efectiva se extiende solamente a la suficiencia y corrección de los argumentos utilizados para afirmar o negar la existencia de los motivos en que se funda la absolución o la condena, pero no a la existencia o inexistencia de tales motivos, por lo que la vulneración del derecho a la presunción de inocencia por falta de motivo para condenar supone la absolución del acusado mientras que cuando se vulnera la tutela judicial efectiva lo que corresponde es dictar una nueva resolución ajustada a cánones racionales y no arbitrarios ( STS 178/2011, de 23 de febrero ), aunque haya que precisar que una ausencia relevante de motivación que no verse sobre la valoración sino sobre la propia concurrencia de prueba suficiente para fundamentar la condena constituye en realidad una vulneración del derecho a la presunción de inocencia que debe determinar directamente la absolución.

Pero también es cierto que no puede reconvertirse el recurso a la tutela judicial efectiva en un motivo casacional de presunción de inocencia invertida, que construyendo una imagen especular de este derecho fundamental primigenio, lo invierta para ponerlo al servicio de las acusaciones, públicas o privadas, y tornarlo en perjuicio de los ciudadanos acusados que es para quien se ha establecido constitucionalmente como cimiento básico de todo nuestro sistema penal de justicia.

Por ello la supuesta falta de racionalidad en la valoración, infractora de la tutela judicial efectiva, no es identificable con la personal discrepancia del acusador recurrente que postula su particular valoración de las pruebas en función de su lógico interés.

Y tampoco se pueden aplicar para la valoración de la supuesta arbitrariedad en las sentencias absolutorias los mismos parámetros que en las condenatorias, porque eso significaría vulnerar el principio básico de nuestro ordenamiento penal conforme al cual toda persona acusada es, por principio, inocente, jugando en favor de esa inocencia tanto la insuficiencia probatoria, en sentido objetivo, como la insuficiente fuerza de convicción para el Tribunal de la prueba practicada, siempre que la duda del Tribunal competente para el enjuiciamiento sea mínimamente razonable.

La fuerza poderosa del principio constitucional de presunción de inocencia, que debe ser superada por la prueba de cargo y por la motivación condenatoria, no existe como contrapeso de la argumentación cuando se trata de dictar, por insuficiencia de convicción, una sentencia absolutoria, por lo que el derecho a la tutela judicial efectiva invocado por el Estado, como titular del "ius puniendi", para revocar una sentencia absolutoria, solo alcanza a supuestos absolutamente excepcionales, y no puede construirse invirtiendo en forma especular la argumentación sobre la razonabilidad de la valoración utilizada en el ámbito del derecho fundamental a la presunción de inocencia ( STS 631/2014, de 29 de septiembre ).

QUINTO.- En el caso actual no concurre la irracionalidad valorativa denunciada por la acusación particular, y únicamente una discrepancia en la valoración de la prueba que debe resolverse en favor del criterio relevante para dicha valoración, que es el del Tribunal sentenciador.

En efecto el Tribunal ha valorado, directa y personalmente, la declaración de la denunciante, la de su madre y su tía y la del propio inculpado, con las ventajas que proporcionan la inmediación, la contradicción y la publicidad. Esta valoración, que debe ser en principio respetada por este Tribunal que carece de inmediación, ha planteado dudas al Tribunal sobre la veracidad de la denuncia, que le inclina a sostener razonada y razonablemente la tesis absolutoria.

Pero también ha valorado el Tribunal de instancia una serie de datos objetivos que introducen una duda razonable sobre la realidad de los hechos objeto de acusación, y que la Sala sentenciadora analiza minuciosamente. En definitiva, por las razones que el propio Tribunal expone motivadamente, no otorga suficiente credibilidad al testimonio de la denunciante, en la que aprecia contradicciones, incoherencias e inconsistencias que cuestionan seriamente su credibilidad.

En definitiva, la decisión absolutoria del Tribunal sentenciador, no es irrazonable ni se presenta como irrazonada, y se integra dentro de sus competencias exclusivas de valoración probatoria, por lo que debe ser respetada.

El motivo, en consecuencia, debe ser desestimado.

SEXTO.- El tercer motivo de recurso, por error de hecho en la valoración de la prueba al amparo del art 849 2.º de la Lecrim, se fundamenta en determinados pasajes de la fundamentación jurídica de la sentencia, que contrapone al contenido de diversas declaraciones.

El cauce casacional utilizado exige que los supuestos errores de valoración se desprendan de prueba documental en sentido propio, lo que no alcanza a las pruebas testificales, que son pruebas personales. En consecuencia, no apoyándose el motivo en prueba documental alguna, se impone su desestimación.

SÉPTIMO.- El cuarto motivo se articula por quebrantamiento de forma, y alega predeterminación del fallo, considerando como tal la expresión de que " el acusado mantenía con la menor una relación afectiva similar a la parental y participaba de modo activo en la educación de la menor como si de su padre se tratara".

Según reiterada doctrina jurisprudencial, para que constituya un vicio determinante de la nulidad, la predeterminación del fallo requiere los siguientes requisitos: a) que se trate de expresiones técnico-jurídicas que definan o den nombre a la esencia del tipo aplicado; b) que sean, por lo general, sólo asequibles a juristas y no compartidas en el lenguaje común; c) que tengan valor causal respecto del fallo; d) que suprimidos tales conceptos jurídicos predeterminantes, dejen el hecho histórico sin base suficiente para la subsunción (SS.T.S. 17 de abril de 1996 y 18 de mayo de 1999, entre otras muchas).

En realidad el relato fáctico debe, en todo caso, predeterminar el fallo pues, si no fuese así, la absolución o condena carecería del imprescindible sustrato fáctico. Lo que pretende este motivo casacional no es evitar dicha predeterminación fáctica- imprescindible- sino impedir que se suplante el relato fáctico por su significación jurídica, es decir que se determine la subsunción no mediante un relato histórico, sino mediante una valoración jurídica que se lleve indebidamente al apartado de hechos probados.

En el caso actual no concurren los referidos requisitos. En efecto la frase designada como predeterminante no contiene conceptos jurídicos, sino expresiones del lenguaje ordinario. No son afirmaciones propias de juristas sino palabras comunes entendibles por todos, que además no tienen valor determinante para el fallo. El motivo, en consecuencia, debe ser desestimado.

Procede, por todo ello, estimar el primer motivo de recurso, con desestimación de los demás, dictando segunda sentencia y sin hacer expresa condena en costas.

III. FALLO

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR por el motivo PRIMERO con desestimación de los restantes al recurso de casación interpuesto por quebrantamiento de forma e infracción de ley e infracción de precepto constitucional por la Acusación Particular Mercedes contra sentencia de fecha 3 de febrero de 2015, dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Segunda, en causa seguida a Luis Pedro , por delito contra la libertad sexual; y en su virtud, casamos y anulamos dicha sentencia con declaración de las costas de oficio. Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicte a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa.

Así por esta nuestra sentencia que se publicará en la Colección Legislativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos 743/2015 Ponente Excmo. Sr. D.: Cándido Conde Pumpido Tourón Fallo: 21/10/2015 Secretaría de Sala: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a ocho de Noviembre de dos mil quince.

En el Procedimiento Abreviado incoado por el Juzgado de Instrucción núm. 2 de Barcelona y seguido ante la Audiencia Provincial de dicha capital, Sección Segunda, en causa seguida a Luis Pedro,hijo de Landelino y Sonsoles, natural de Brasil y vecino de Barcelona, sin antecedentes penales; y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia con fecha 3 de febrero de 2015, que ha sido casada y anulada por la pronunciada por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo en el día de la fecha bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Cándido Conde Pumpido Tourón hace constar lo siguiente:

I. ANTECEDENTES

UNICO.- Se aceptan y dan por reproducidos los hechos declarados probados en la sentencia de instancia, así como el resto de sus antecedentes de hecho.

II. FUNDAMENTOS DE DERECHO

UNICO.- Dando por reproducidos los fundamentos de derecho de la sentencia de instancia que no queden afectados por nuestra sentencia casacional, y por las razones expuestas en la misma, debemos condenar a Luis Pedro, como autor criminalmente responsable de un delito de maltrato familiar del art153 1.º, 2.º 3.º y 4.º CP en relación con el 173 2.º CP a la pena de 28 días de trabajos en beneficio de la comunidad y privación del derecho de tenencia de armas por un año y un día.

Las penas, que son las solicitadas en esta alzada por el Ministerio Fiscal, al precisar su posición en su apoyo parcial al recurso, vienen determinadas por la pena del art 153 1.º, en su mitad superior conforme a lo establecido en el párrafo 3.º del art 153 (domicilio común), y con la reducción de la pena en un grado conforme al párrafo 4.º (circunstancias personales del autor - relación análoga a la paternal- y concurrentes en la realización del hecho -reacción a una desobediencia grave-), sin otras medidas porque no se han solicitado en este trámite casacional por el Ministerio Público.

III. FALLO

Debemos condenar y condenamos al acusado Luis Pedro, como autor criminalmente responsable de un delito de delito de MALTRATO FAMILIAR del art 153 1.º, 2.º, 3.º y 4.º CP en relación con el 173 2.º CP a la pena de 28 DÍAS DE TRABAJOS EN BENEFICIO DE LA COMUNIDAD Y PRIVACIÓN DEL DERECHO DE TENENCIA DE ARMAS POR UN AÑO Y UN DÍA, así como a la mitad de las costas de la primera instancia.

DEJANDO SUBSISTENTES LOS DEMAS PRONUNCIAMIENTOS DE LA SENTENCIA, especialmente los relativos a la absolución por el delito de abuso sexual.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leídas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Cándido Conde Pumpido Tourón, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Letrado/a de la Administraci6n de Justicia, certifico.

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