Iustel
Señala que, respecto a la declaración en el proceso de menores víctimas de delitos contra la libertad o indemnidad sexual, la doctrina tiene establecido que la existencia de experiencias negativas en el resultado de esta prueba pericial, no puede determinar absolutamente su escaso valor en todos los casos; cuando se trata de menores la legislación prevé con insistencia la intervención de expertos, al objeto de facilitar su exploración o declaración como medida de protección de los mismos y también en interés del resto de los intervinientes en el proceso penal. Concluye que si bien es cierto que la legislación se refiere concretamente a las diligencias de exploración o declaración, y no expresamente a la prueba pericial psicológica, ésta será conveniente cuando no se considere necesaria la participación de expertos en el interrogatorio en aquellos casos en que la madurez de la víctima está en fase de desarrollo incipiente, donde no solo se dilucida un problema de credibilidad sino también de influencias ajenas o determinación del entorno.
Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Penal
Sede: Madrid
Sección: 1
N.º de Recurso: 10509/2015
N.º de Resolución: 713/2015
Procedimiento: PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO
Ponente: JUAN SAAVEDRA RUIZ
Tipo de Resolución: Sentencia
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Penal
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a dieciséis de Noviembre de dos mil quince.
En el recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley y de precepto constitucional, que ante Nos pende, interpuesto por la representación de Sabino, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Quinta, que condenó al acusado como autor de un delito de abusos sexuales continuado sobre menor de 13 años; los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la presidencia del primero de los indicados y ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Saavedra Ruiz, siendo parte el Ministerio Fiscal, estando representado el recurrente por la procuradora Doña Inés Tascón Herrero.
I. ANTECEDENTES
PRIMERO.- El Juzgado de Instrucción n.º 19 de Madrid, incoó procedimiento abreviado n.º 6525/2014 contra Sabino, por delito continuado de abusos sexuales y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Quinta, que con fecha treinta de abril de dos mil quince, dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:
" PRIMERO.- El acusado Sabino nacido en 1954 y sin antecedentes penales, aunque residente junto a su esposa en Barcelona donde también residen los hijos y nietos de ésta, se desplazaba, con frecuencia y coincidiendo con sus períodos de desempleo, a Madrid, donde residía su sobrina D.ª Edurne con quien mantenía una relación de gran cariño próxima al afecto filial.- SEGUNDO.- En el domicilio de Edurne, sito en el n.º NUM000, NUM001 NUM002 de la CALLE000, el acusado colaboraba en tareas domésticas y en el cuidado de la niña Jacinta, hija de Edurne y del que había sido su compañero Andrés, niña nacida el NUM003 /2007, que vivía con su madre aunque pasaba los fines de semana con su padre.- TERCERO.- En esta situación, en la que el acusado recogía a la menor frecuentemente del colegio, y permanecía con ella a solas largo tiempo, en razón del extenso y variable horario de la madre, a lo largo de las estancias en Madrid, durante los años 2013 y 2014, el penado en una pluralidad indeterminada de ocasiones, besó a la niña en la boca y tocó con sus manos la zona genital de la menor. También, casi con certeza, aunque el Tribunal no lo da por probado, el 19/12/14, además de acariciar, tocó con su pene esa zona genital. No existió introducción de miembro corporal alguno en la vagina de la niña.- CUARTO.- Los padres de la menor en el acto del juicio han renunciado a toda clase de indemnización ".
SEGUNDO.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
" FALLO : En virtud de lo expuesto el Tribunal acuerda CONDENAR a Sabino como autor del calificado delito de abusos sexuales continuados sobre menor de 13 años a la pena de 4 años y 6 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena, imponerle la medida de seguridad en libertad vigilada por tiempo de siete años, y condenarle al pago de las costas del juicio.- Para el cumplimiento de las penas impuestas se abonará el tiempo de privación provisional de libertad que el acusado hubiera sufrido por esta causa ".
TERCERO.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley y de precepto constitucional, por la representación de Sabino, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
CUARTO.- La representación del recurrente alegó los motivos siguientes: PRIMERO.- Por infracción de ley, con base en el artículo 849.1 LECrim., por considerar que se ha infringido el artículo 5 y 183.1 del Código Penal. SEGUNDO.- Por quebrantamiento de forma, de conformidad con lo que permite el artículo 850.1 LECrim., por haberse denegado diligencia de prueba, que propuesta en tiempo y forma por las partes, se considere pertinente. TERCERO.- Vulneración de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la L.O.P.J., al haberse vulnerado el artículo 24 de la Constitución Española, que consagra el principio de tutela judicial efectiva, a un proceso con todas las garantías y a la utilización de los medios de prueba pertinentes.
QUINTO.- El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.
SEXTO.- Realizado el señalamiento para Fallo, se celebró la deliberación y votación prevenida el día 11 de noviembre de 2015.
II. FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- 1. El recurrente formaliza tres motivos que convergen en una impugnación central: la denegación de la prueba pericial psicológica de la menor, solicitada desde la fase de instrucción hasta el inicio del juicio oral, al objeto de indagar sobre la credibilidad de la misma y la posible influencia de su padre en la declaración. En el primer motivo, ex artículo 849.1 LECrim., porque el resultado de la prueba no justifica la presencia del dolo propio del delito calificado en la acción del procesado. En el siguiente, afronta la impugnación directamente desde el quebrantamiento de forma por denegación de alguna diligencia de prueba que, propuesta en tiempo y forma, se considere pertinente, con cita del artículo 850.1 LECrim., considerando dicha pericial imprescindible y necesaria para determinar la existencia misma del delito, aduciendo que la denegación de su propuesta en el escrito de calificación provisional "ni siquiera fue motivada". En el tercer motivo, ex artículo 5.4 LOPJ, lo que denuncia es la vulneración del artículo 24 CE en su vertiente relativa a la tutela judicial efectiva, a un proceso con todas las garantías y a la utilización de los medios de prueba pertinentes. Ello lo relaciona con el derecho a la presunción de inocencia y el principio "in dubio pro reo", subrayando una vez más que "el Tribunal al denegar precisamente la prueba pericial psicológica está cercenando toda posibilidad de defensa, habida cuenta que la propia menor no articulaba palabra y además su interrogatorio se hizo, como es lógico, con las limitaciones y cautelas propias en estos casos". Teniendo en cuenta lo anterior los tres motivos pueden ser agrupados y objeto de una respuesta única.
2.1. Planteada la cuestión relativa a la declaración en el proceso de menores víctimas de delitos contra la libertad o indemnidad sexual, esta Sala, como señala la reciente STS 598/2015, con cita de otros precedentes, tiene ya una doctrina consolidada acerca de la misma, especialmente por lo que hace "a la necesidad de preservar la integridad psíquica del menor sin perjudicar los derechos de defensa del acusado". Explica nuestra jurisprudencia "la necesidad de respetar adecuadamente los derechos del acusado en el proceso, por lo cual...., la justicia penal no puede obtenerse a cualquier precio, y por relevante que sea el bien jurídico que pretenda tutelarse, en ningún caso puede justificar el prescindir de las garantías fundamentales del derecho de defensa, que constituyen las bases esenciales de nuestro sistema jurídico", especialmente el derecho fundamental a la presunción de inocencia ( SSTS 71/2015 o 632/2014 ).
Ahora bien, también hemos dicho reiteradamente que el proceso debe contemplar medidas y actuaciones encaminadas a dispensar la adecuada protección a las víctimas y cuando se trata de menores de edad debemos tener presente y atender a las necesidades de protección del menor, que adquieren especial relevancia tratándose de delitos como el presente que atentan a su indemnidad sexual. Así, hay que tener en cuenta el artículo 39.4 CE, la Convención Sobre los Derechos del Niño, la Decisión Marco 2001/220JAI, del Consejo, de 15/03/2001, transpuesta a nuestra legislación interna por la Ley 4/2015, de 27/04, del Estatuto de la Víctima, que tiene como fin reunir en un único texto normativo los derechos de las víctimas, que hasta ahora se regulaban en la Ley de Enjuiciamiento Criminal y otros textos referidos a determinados tipos de víctimas, entre ellos, la L.O 1/1996, de 15/01, de Protección Jurídica del Menor.
Pues bien, la Ley 4/2015, publicada el 28/04/2015, en vigor a los seis meses de su publicación, se ocupa en su artículo 26.1 de las medidas de protección para menores y personas con discapacidad necesitadas de especial protección, como son la grabación audiovisual de las declaraciones efectuadas en la fase de investigación y su reproducción en el juicio oral conforme a las condiciones determinadas por LECrim. o la toma de declaración por medio de expertos, que ya estaba establecida con carácter general en el artículo 433.3 LECrim., redactado por la Ley 8/2006, al que se añade un cuarto párrafo por la Ley 4/2015, que dispone "en el caso de los testigos menores de edad o personas con la capacidad judicialmente modificada, el Juez de Instrucción podrá acordar, cuando a la vista de la falta de madurez de la víctima resulte necesaria para evitar causarles graves perjuicios que se les tome declaración mediante la intervención de expertos y con intervención del Ministerio Fiscal. Con esta finalidad, podrá acordarse también que las preguntas se trasladen a la víctima directamente por los expertos o, incluso, excluir o limitar la presencia de las partes en el lugar de la exploración de la víctima. En estos casos, el Juez dispondrá lo necesario para facilitar a las partes la posibilidad de trasladar preguntas o de pedir aclaraciones a la víctima siempre que ello resulte posible.- El Juez ordenará la grabación de la declaración por medios audiovisuales", lo cual constituye una excepción al principio de oralidad e inmediación en la práctica de la prueba derivado de la especial protección que debe dispensarse al menor o discapacitado.
2.2. La motivación de la denegación de la práctica de la prueba que demanda el recurrente está incorporada en la propia sentencia recurrida en casación. En el primer fundamento se describe el iter procesal de las peticiones y denegaciones sucesivas de la misma, hasta que en el acto del juicio se reprodujo de nuevo, volviendo a ser rechazada. En el fundamento segundo la Audiencia explica las razones de ello, argumentando que no rechaza la aportación al juicio del "saber científico basado en conocimientos especializados en psicología del testimonio, si bien debe decir que ese pretendido saber científico, en más de una ocasión en que se ha reflejado en informes de tal clase, ha sido de muy escaso valor, cuando no semilla de estupor y desconcierto, y las conclusiones del informe, incompatibles con el resultado de la práctica de la prueba, analizada con un mínimo rigor", llegando a la conclusión que en el presente caso el auxilio no era necesario, reconociendo posteriormente que "la prueba principal y única de cargo que ha existido y de la que nace el relato de los hechos es la declaración de la menor en el acto del juicio".
No es discutible desde luego que corresponde en exclusiva al tribunal la valoración de la prueba ex artículo 741 LECrim. y especialmente en cuanto a las declaraciones testificales el artículo 717 determina que su apreciación debe ajustarse a las reglas del criterio racional.
Pero dicho lo anterior, que proclama con toda razón la sentencia en el arranque inicial del fundamento primero, el resto del razonamiento, que acabamos de transcribir, no puede ser compartido para excluir sin más la prueba reclamada en un caso como el presente donde la víctima es una menor de siete años. En primer lugar, porque la existencia de experiencias negativas "en más de una ocasión" en el resultado de tal prueba pericial no puede determinar absolutamente su escaso valor en todos los casos; después, cuando se trata de menores, ya hemos reflejado como la legislación prevé con insistencia la intervención de expertos, sujeta desde luego a la decisión judicial, al objeto de facilitar su exploración o declaración como medida de protección de los mismos y también en interés del resto de los intervinientes en el proceso penal; por último, es cierto que la legislación, como hemos visto se refiere concretamente a las diligencias de exploración o declaración, y no expresamente a la prueba pericial psicológica, pero esta será conveniente con mayor razón cuando no se considere necesaria la participación de expertos en el interrogatorio en aquellos casos en que la madurez de la víctima está en fase de desarrollo incipiente, donde no solo se dilucida un problema de credibilidad sino también de influencias ajenas o determinación del entorno, siendo la información pericial más que conveniente necesaria cuando no existen corroboraciones objetivas y solo distintos testimonios de referencia interesados.
Hemos señalado que la prueba testifical es especialmente vulnerable por ser la persona el medio de conocimiento del Tribunal con todos los condicionamientos internos y externos que ello lleva consigo. De ahí la conocida y reiterada jurisprudencia de esta Sala a propósito de las cautelas que deben observarse en la valoración de la declaración de la víctima, y debemos añadir que en general de la prueba testifical, que no son otra cosa, como también hemos señalado muchas veces, que meras reglas orientadoras a tener en cuenta, añadidas a la credibilidad que debe obtener el Tribunal del examen directo del testigo en virtud del principio de inmediación. En base a ello hay datos objetivos corroboradores, que pueden fijar la convicción, de la misma forma que es práctica habitual apoyarla, especialmente cuando se trata de menores de edad, en testimonios de referencia o singularmente en la pericial psicológica, influyente en el sentido de confirmar por vía indirecta la credibilidad del testimonio ( STS 581/2015 ).
2.3. En el presente caso, ya hemos señalado que no constan datos o vestigios objetivos que corroboren la realidad de los hechos denunciados. La Audiencia, también hemos reflejado, señala en su fundamento jurídico segundo que la prueba principal y casi única de cargo es la declaración de la menor en el acto del juicio.
El artículo 436.2 LECrim., con carácter general a propósito de la declaración de los testigos, establece que "el Juez dejará al testigo narrar sin interrupción los hechos sobre los cuales declara, y solamente le exigirá las explicaciones complementarias que sean conducentes a desvanecer los conceptos oscuros o contradictorios. Después le dirigirá las preguntas que estime oportunas para el esclarecimiento de los hechos".
El seguimiento de esta regla es de difícil cumplimiento cuando se trata de menores como en el presente caso (siete años) y por lo tanto la exploración llevada a cabo consiste en sugerir los hechos hasta alcanzar una respuesta monosilábica. Si examinamos el acta del juicio (página 11) podemos observar esta realidad cuando la niña responde a las preguntas del Magistrado-Presidente, respondiendo en primer lugar que no recuerda haber contado lo sucedido a su padre y después afirmando también con monosílabos lo que se hace constar en el hecho probado, no mostrando por último sentimiento negativo o de resentimiento hacia el acusado.
Por otra parte, la propia madre de la niña (página 15 del acta) sugiere dudas sobre la credibilidad de lo relatado por la menor creyendo posible que el padre (del que estaba separada) "de alguna manera ha podido o intentado influenciar...., dice que cree que sí porque últimamente, no sabe pero la niña tiene ciertas actitudes a veces cuando viene de la casa de su padre...", admitiendo dicha utilización en otras ocasiones.
Desde luego todo ello justifica atender no solo la conveniencia sino la necesidad en el presente caso de la prueba pericial psicológica solicitada puesto que lo que se ha percibido en el acto del juicio oral lo tenía que haber sido ya desde la fase de instrucción, teniendo en cuenta por una parte la ausencia de datos objetivos corroboradores y por otra las dificultades propias de la exploración de una menor, en este caso entre seis y siete años, y las reservas suscitadas por la madre sobre posibles influencias externas.
Por todo ello el recurso debe ser estimado.
SEGUNDO.- Estimado el motivo por quebrantamiento de forma ex artículo 901 bis a) LECrim. debemos ordenar la devolución de la causa al Tribunal para que, reponiéndola al estado que tenía cuando se cometió la falta, la sustancie y termine con arreglo a derecho. Ello significa que la prueba pericial propuesta con anterioridad a la celebración del juicio oral debió haberse admitido y practicado en el acto del plenario, por lo que el momento procesal de referencia será el inmediatamente anterior a dicho acto, acordándose la práctica de la pericial solicitada en los términos interesados por la defensa, debiendo celebrarse de nuevo el juicio oral, constituyéndose una Sala con distinta composición personal. No obstante lo anterior la nueva Sala deberá decidir sobre la conveniencia o no de que la menor deba acudir nuevamente al juicio (existe prueba anticipada grabada de su exploración) e incluso los testigos que ya han comparecido y depuesto.
TERCERO.- Ex artículo 901.1 LECrim. las costas del recurso deben ser declaradas de oficio.
III. FALLO
Que debemos declarar HABER LUGAR al recurso de casación por infracción de precepto constitucional y quebrantamiento de forma, dirigido por Sabino frente a la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Quinta, en fecha 30/04/2015, rollo de Sala 884/2015, declarando su nulidad, con devolución de la causa a la Audiencia de procedencia, retrotrayendo las actuaciones al momento procesal anterior a la celebración del juicio oral, dando lugar a la prueba pericial psicológica de la víctima menor, celebrándose nuevo juicio ante una Sala de composición distinta a la que ha dictado la sentencia cuya nulidad hemos declarado.
Declarando de oficio las costas del recurso.
Comuníquese la presente resolución a la Audiencia de procedencia a los efectos oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo.
Sr. D Juan Saavedra Ruiz, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Letrado/a de la Administración de Justicia, certifico.
