Diario del Derecho. Edición de 15/12/2017
  • Diario del Derecho en formato RSS
  • ISSN 2254-1438
  • EDICIÓN DE 08/01/2016
 
 

Se anula la sanción impuesta a un Cabo del Ejército de Tierra al no poder contar con la confirmación genética que acreditara el consumo habitual de drogas

08/01/2016
Compartir: 

Procede estimar el recurso planteado y se anula la sanción impuesta al recurrente como autor de la falta consiste en “consumir drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas con habitualidad”.

Iustel

Basa la Sala su decisión en la aplicación del principio “in dubio pro reo”, por la falta de virtualidad probatoria a efectos disciplinarios, ya que el supuesto consumo de drogas por el recurrente no se acreditó suficientemente por la autoridad sancionadora para enervar la presunción de inocencia del sancionado, y ello, porque, si bien se le realizó un análisis y contraanálisis que dieron positivo en el consumo de drogas, sin embargo fue imposible realizar la prueba de confirmación genética interesada por el recurrente que pudiera concluir, con absoluta certeza, que la prueba analiza fuera suya, y, en consecuencia, que concurriera el elemento objetivo del tipo aplicado, de manera que ha de concluirse que los hechos carecen de la necesaria tipicidad. Emiten voto particular los Magistrados Don Ángel Calderón Cerezo, Don Javier Juliani Hernán, Don Francisco Menchén Herreros y Don Francisco Javier de Mendoza Fernández.

Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Militar

Sede: Madrid

Sección: 1

N.º de Recurso: 155/2014

N.º de Resolución:

Procedimiento: RECURSO CONTENCIOSO-DISCIPLINARIO MILITAR.

Ponente: FERNANDO PIGNATELLI MECA

Tipo de Resolución: Sentencia

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Militar

S E N T E N C I A

En la Villa de Madrid, a tres de Julio de dos mil quince.

Visto el Recurso contencioso-disciplinario militar ordinario núm. 204/155/2014 de los que ante esta Sala penden, interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Doña María del Pilar Tello Sánchez en nombre y representación del Cabo del Ejército de Tierra DON Tomás, con la asistencia del Letrado Don Agustín Vico González, contra la resolución del Excmo. Sr. Ministro de Defensa de 10 de septiembre de 2014, confirmatoria, en vía de reposición, de la de dicha Autoridad de 18 de marzo anterior. Ha sido parte recurrida el Iltmo. Sr.

Abogado del Estado, en la representación que legalmente ostenta, y han concurrido a dictar Sentencia los Excmos. Sres. Presidente y Magistrados antes referenciados, bajo la ponencia del Excmo. Sr. D. Fernando Pignatelli Meca, quien, previas deliberación y votación, expresa el parecer de la mayoría del Pleno de la Sala en base a los siguientes antecedentes de hecho y fundamentos de Derecho.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- Que, en virtud de resolución de fecha 10 de septiembre de 2014, del Excmo. Sr. Ministro de Defensa, se desestimó el recurso de reposición interpuesto contra la resolución de la misma Autoridad de fecha 18 de marzo anterior, dictada en el Expediente Gubernativo núm. FLO-06/2013, de registro de la Fuerza Logística Operativa, por la que se impuso al hoy recurrente la sanción disciplinaria extraordinaria de separación del servicio como autor de la causa de responsabilidad disciplinaria extraordinaria consistente en "consumir drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas con habitualidad", prevista en el apartado 3 del artículo 17 de la Ley Orgánica 8/1998, de 2 de diciembre, de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas.

SEGUNDO.- Los hechos que dieron lugar a la imposición de dicha sanción, que se dan por acreditados en la resolución de fecha 18 de marzo de 2014, del Excmo. Sr. Ministro de Defensa, son los siguientes:

"1.- El día 24 de enero de 2011 se realizó al encartado en el presente procedimiento Cabo del Ejército de Tierra Tomás una prueba para la detección del consumo de drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas dentro del marco de lo previsto en el Plan Antidroga del Ejército de Tierra, aprobado por el JEME.

Analizada la muestra de orina tomada al mismo, por el Laboratorio Central de Referencia, se informa que el resultado del análisis había dado positivo a COCAÍNA. Dicho resultado positivo fue notificado al encartado con fecha 25 de febrero de 2011 (folio 8), siendo expresamente advertido de las consecuencias que de dicho resultado podían derivarse, entre ellas, las posibles consecuencias disciplinarias, la posibilidad de contar con los servicios sanitarios de la Unidad y del derecho a solicitar contraanálisis de la mencionada sustancia, sin que el encartado hiciera uso de dicho derecho.

2.- El día 16 de enero de 2012 se realizó al encartado en el presente procedimiento Cabo del Ejército de Tierra Tomás una prueba para la detección del consumo de drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas dentro del marco de lo previsto en el Plan Antidroga del Ejército de Tierra, aprobado por el JEME.

Analizada la muestra de orina tomada al mismo, por el Laboratorio Central de Referencia, se informa que el resultado del análisis había dado positivo a COCAÍNA. Dicho resultado positivo fue notificado al encartado con fecha 6 de febrero de 2012 (folio 9), siendo expresamente advertido de las consecuencias que de dicho resultado podían derivarse, entre ellas, las posibles consecuencias disciplinarias, la posibilidad de contar con los servicios sanitarios de la Unidad y del derecho a solicitar contraanálisis de la mencionada sustancia, sin que el encartado hiciera uso de dicho derecho.

3.- El día 21 de diciembre de 2012 se realizó al encartado en el presente procedimiento Cabo del Ejército de Tierra Tomás una prueba para la detección del consumo de drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas dentro del marco de lo previsto en el Plan Antidroga del Ejército de Tierra, aprobado por el JEME.

Analizada la muestra de orina tomada al mismo, por el Laboratorio Central de Referencia, se informa que el resultado del análisis había dado positivo a COCAÍNA. Dicho resultado positivo fue notificado al encartado con fecha 1 de febrero de 2013 (folios 10 y 11), siendo expresamente advertido de las consecuencias que de dicho resultado podían derivarse, entre ellas, las posibles consecuencias disciplinarias, la posibilidad de contar con los servicios sanitarios de la Unidad y del derecho a solicitar contraanálisis de la mencionada sustancia así como la prueba de comprobación genética, haciendo uso de su derecho. El contraanálisis confirmó el resultado positivo a COCAÍNA, solicitando posteriormente el interesado la prueba de comprobación genética, resultando que la cantidad de orina presente en la muestra de contraste no era suficiente para realizar el mismo".

TERCERO.- Contra la citada resolución ministerial de fecha 10 de septiembre de 2014, el sancionado interpuso ante esta Sala, mediante escrito de fecha 20 de noviembre de 2014, que tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal Supremo el día 21 siguiente, recurso contencioso-disciplinario militar ordinario, acompañando copia de la referida resolución.

Por Diligencia de ordenación de fecha 26 de noviembre de 2014 se admite dicho recurso a trámite, y se acuerda al propio tiempo reclamar el Expediente sancionador de su razón al Ministerio de Defensa.

CUARTO.- Recibido el Expediente Gubernativo, mediante Diligencia de ordenación de fecha 15 de enero de 2015 se concedió al recurrente el plazo de quince días para formalizar el escrito de demanda, lo que realizó en tiempo y forma, solicitando se dicte Sentencia acordando la estimación del recurso, revocando, anulando y dejando sin efecto la resolución recurrida o, subsidiariamente, sustituyendo la sanción impuesta por la de suspensión de empleo durante un año, y solicitando mediante Otrosí el recibimiento del recurso a prueba.

Como fundamento de su pretensión anulatoria, formula la parte las siguientes alegaciones:

Primera.- Nulidad de las notificaciones de los resultados positivos de los análisis de 24 de enero de 2011 y 16 de enero de 2012, ya que no informaban al hoy recurrente, de modo cabal y cumplido, de la trascendencia jurídica del acto, de los derechos que le asistían para su defensa y del tiempo, forma y modo de ejercerlos, por lo que no es posible tener como pruebas de cargo tales resultados positivos.

Segunda.- Que la circunstancia de que no pudiera realizarse la prueba de comprobación -sic.- genética a que se refiere la Instrucción Técnica [1/2012] de 10 de febrero de 2012, de la Inspección General de Sanidad de la Defensa, que, además del contraanálisis, el hoy recurrente interesó se realizara respecto al tercer positivo, hace que la pericial analítica-contraanalítica practicada diste mucho de ser fiable, no pudiendo considerarse prueba de cargo bastante para enervar o destruir su presunción de inocencia, por todo lo cual no se tiene constancia plena e indubitada de los tres o más episodios de consumo en un tiempo no superior a dos años.

Tercera.- Subsidiariamente, entiende la parte que la resolución impugnada vulnera el principio de proporcionalidad e individualización de la sanción, pues no se tienen en cuenta determinados hechos y circunstancias concurrentes en el caso.

QUINTO.- Conferido traslado del escrito de demanda al Iltmo. Sr. Abogado del Estado por plazo de quince días, evacuó este en tiempo y forma escrito de contestación, en el que se solicita la desestimación del recurso por considerar la resolución dictada plenamente ajustada a derecho, no interesando la práctica de prueba ni celebración de vista pública, pero sí el trámite de conclusiones.

SEXTO.- Por Auto de fecha 5 de marzo de 2015, acordó la Sala recibir el procedimiento a prueba, en los términos que en el mismo se señalan, formándose el correspondiente ramo de prueba, y se acordó la práctica de las pruebas propuestas, que lo fueron con el resultado que obra en la correspondiente pieza separada.

SÉPTIMO.- Mediante Providencia de 25 de marzo de 2015 se declara concluso el periodo de prueba, otorgándose a las partes el plazo de tres días a los efectos establecidos en el párrafo segundo del artículo 487 de la Ley Procesal Militar, solicitándose por la representación procesal del demandante la celebración de vista, mientras que el Iltmo. Sr. Letrado del Estado manifiesta, en escrito de 6 de abril de 2015, que no considera necesaria su celebración.

OCTAVO.- Habiendo sido interesada la celebración de vista por la parte demandante y no considerando el Iltmo. Sr. Abogado del Estado necesaria su celebración, mediante Diligencia de ordenación de 14 de abril de 2015 y conforme a lo dispuesto en el párrafo primero del artículo 487 de la Ley Procesal Militar -a cuyo tenor "habrá lugar a la celebración de la vista cuando lo pidan las dos partes o el Tribunal lo estime necesario"-, no se considera necesario acordar su celebración habida cuenta de que no se aprecia la existencia de interés alguno que así lo haga preciso, acordándose, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 489 de la aludida Ley Rituaria castrense, que, en sustitución de la vista, las partes presenten el escrito de conclusiones sucintas acerca de los hechos alegados y los fundamentos jurídicos en que, respectivamente, apoyaren sus pretensiones a que se refiere dicho precepto, concediéndoles a tal efecto el plazo común de diez días, lo que así llevaron a cabo, ratificándose en sus escritos de demanda y de contestación a la demanda.

NOVENO.- Declarado concluso el presente rollo, mediante Providencia de fecha 11 de mayo de 2015 se señaló el día 27 de mayo siguiente, a las 11:00 horas, para la deliberación, votación y fallo del Recurso.

DÉCIMO.- Mediante Providencia de 26 de mayo de 2015, y a la vista de lo novedoso de la cuestión que se plantea en el presente Recurso contencioso-disciplinario militar ordinario, a propuesta del Magistrado Ponente se suspende el señalamiento previsto para el siguiente día 27 de mayo a efectos de proceder a la deliberación, votación y fallo del aludido Recurso, convocándose para conocimiento del mismo al Pleno de la Sala según lo previsto en el artículo 197 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, señalándose el día 16 de junio siguiente, a las 12:30 horas, para la deliberación, votación y fallo del Recurso por el Pleno de la Sala.

DECIMOPRIMERO.- Con fecha 16 de junio de 2015, a las 12:30 horas, se llevó a efecto por el Pleno de la Sala, constituido en la forma que en el encabezamiento ha quedado referenciada, la deliberación -que se continuó durante los días 17 de junio y 1 de julio de 2015- del Recurso, cuya votación y fallo tuvieron lugar el 1 de julio siguiente, con el resultado decisorio que a continuación se expresa.

HECHOS PROBADOS

ÚNICO.- Se aceptan como tales los de la resolución recurrida tal y como han sido transcritos en el anterior Antecedente de Hecho Segundo.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- En la primera de las alegaciones en que, según el orden de interposición, articula su impugnación viene la parte que recurre a aducir que se ha ocasionado indefensión al hoy demandante habida cuenta de que, según entiende, aun cuando es cierto que el 25 de febrero de 2011 y el 6 de febrero de 2012 se notificaron a este los resultados positivos a cocaína de los análisis practicados el 24 de enero de 2011 y el 16 de enero de 2012 sin que solicitara la realización de contraanálisis, tales notificaciones adolecen de nulidad, ya que no le informaban, de modo cabal y cumplido, de la trascendencia jurídica del acto, de los derechos que le asistían para su defensa y del tiempo, forma y modo de ejercerlos, "tal y como inexcusablemente exigen la legislación y jurisprudencia jurídico-penal", habiendo entendido, como se desprende de su declaración ante el Instructor, que, en el supuesto de disconformidad con el análisis que se le acababa de notificar, "el contraanálisis a realizar consistiría en las sucesivas pruebas o análisis cuya práctica se le anunciaba: ““en los próximos meses se le realizará un seguimiento en el que será sometido a sucesivos análisis de ésta índole, a fin de descartar o determinar, en su caso, la habitualidad del consumo”“ ", habiéndosele practicado, con posterioridad al primer análisis positivo -en fechas 15 de abril y 23 de mayo de 2011- y al segundo -en fechas 2 de mayo y 30 de noviembre de 2011-, pruebas analíticas con resultado negativo, pruebas que el hoy recurrente entendió como contraanálisis de las practicadas con resultado positivo, y que, en consecuencia, las anulaban, interpretación evidentemente errónea pero que considera la parte inducida por la propia Administración, "quien lejos de indicarle de modo claro y comprensible la trascendencia de dicha prueba con resultado positivo e informarle e indicarle de modo igualmente claro y preciso el tiempo, modo, forma y autoridad a quien habría de dirigirse para solicitar un contraanálisis, optó por trasladarle o notificarle dichos resultados presuntamente positivos a través de una vaga, genérica e imprecisa fórmula de estilo" que le indujo a error, del cual ha derivado indefensión, al cercenar, limitar y, a la postre, impedir el pleno ejercicio del derecho de defensa, por lo que no es posible tener como pruebas de cargo tales resultados positivos.

Desde este momento debemos adelantar que no resulta posible convenir con la parte en lo que esta arguye como fundamento de su queja.

En relación a la aducida indefensión por falta de información en las notificaciones de los resultados positivos a cocaína de las analíticas de orina llevadas a cabo al hoy recurrente en fechas 24 de enero de 2011 y 16 de enero de 2012, hemos dicho de forma asaz reiterada - nuestra Sentencia de 11 de noviembre de 2009, seguida por las de 31 de enero, 18 y 26 de abril y 20 de julio de 2012, 19 de julio, 27 de septiembre, 11 de octubre y 13 de diciembre de 2013 y 18 de julio y 26 de septiembre de 2014 - que en el proceso contenciosodisciplinario "la jurisdicción del Tribunal alcanza a examinar y controlar el ejercicio de la potestad disciplinaria, de forma que la posible vulneración de un derecho fundamental en la actuación administrativa, por constituir un vicio de orden público que afectaría radicalmente a la validez de la resolución sancionadora, determinando su nulidad de pleno derecho, obliga incluso al juzgador a examinar y apreciar de oficio... su posible existencia".

Esta Sala, en el trance en el que nos hallamos, y por tratarse este de un procedimiento de control jurisdiccional de la actuación de la Administración directo o de instancia única y de plena cognición -aun cuando referida únicamente al objeto del proceso-, ha examinado los autos y de ello resulta, en primer término, que al folio 8 del procedimiento disciplinario obra la notificación, practicada el 25 de febrero de 2011 al hoy recurrente, del resultado positivo a cocaína de la prueba de detección para el consumo de sustancias psicotrópicas efectuada el 24 de enero anterior y en ella, entre otros extremos, se pone en su conocimiento que "la presente comunicación se realiza a efectos informativos de las posibles consecuencias que para el interesado pudieran derivarse, caso de producirse el supuesto contemplado en el Artículo 17 Punto 3 de la Ley Orgánica 8/1998 de 2 de diciembre, de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas " y que "también se le informa de la posibilidad de realizar un contraanálisis si así lo cree conveniente y de que en los próximos meses se le realizará un seguimiento en el que será sometido a sucesivos análisis de esta índole, a fin de descartar o determinar, en su caso, la habitualidad del consumo"; e, igualmente, al folio 9 del Expediente Gubernativo figura la notificación, practicada el 6 de febrero de 2012 al hoy recurrente, del resultado positivo a cocaína de la prueba de detección para el consumo de sustancias psicotrópicas efectuada el 16 de enero anterior, en la que, con redacción idéntica, se ponen en su conocimiento los mismos extremos a que, según hemos visto, se hacía referencia en la notificación practicada el 25 de febrero de 2011.

En suma, en las comunicaciones al hoy recurrente de resultados positivos al consumo de drogas tóxicas que obran en el procedimiento disciplinario llevadas a cabo en fechas 25 de febrero de 2011 y 6 de febrero de 2012 -folios 8 y 9 del Expediente Gubernativo-, positivos que han sido tenidos en cuenta en la resolución ministerial impugnada a efectos de integrar la causa de responsabilidad disciplinaria extraordinaria prevista en el apartado 3 del artículo 17 de la Ley Orgánica 8/1998, de 2 de diciembre, de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas, por la que el ahora demandante ha sido sancionado, se hace constar, en lo que a tal cuestión respecta, que "... se le informa de la posibilidad de realizar un contraanálisis si así lo cree conveniente...", por lo que, con respecto a estas dos notificaciones de 25 de febrero de 2011 y 6 de febrero de 2012, no cabe, en segundo lugar, sino concluir que se han guardado, en lo esencial, las prevenciones que la Instrucción Técnica núm. 1/2005, de 18 de febrero, de la Inspección General de Sanidad de la Defensa, por la que se regula el funcionamiento de los laboratorios de análisis de drogas del Ministerio de Defensa -y que era la aplicable a estas pruebas de análisis llevadas a cabo el 24 de enero de 2011 y el 16 de enero de 2012, mientras que, como luego veremos, a la efectuada el 21 de diciembre de 2012 resultaba de aplicación la Instrucción Técnica 1/2012, de 10 de febrero, también de la Inspección General de Sanidad de la Defensa, que tiene idéntico objeto que la núm. 1/2005, de 18 de febrero-, exige en orden a la información al interesado de los resultados de los análisis y a cuanto al efecto ha señalado la jurisprudencia de esta Sala.

SEGUNDO.- En efecto, en nuestra Sentencia del Pleno de 31 de enero de 2012 -seguida por la de 27 de septiembre de 2013- se ha dicho, en síntesis, que, en los supuestos de procedimientos disciplinarios incoados por razón del consumo con habitualidad de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, habiéndose puesto en conocimiento del expedientado la posibilidad de interesar la realización de un contraanálisis no puede estimarse producida indefensión puesto que "efectivamente, el ofrecimiento a solicitar un contraanálisis, núcleo esencial de la comunicación, se puso en conocimiento del demandante en todas y cada una de las comunicaciones, extremo que, de otro lado, no ha sido controvertido en el presente actuado, a diferencia de lo ocurrido en otras ocasiones en que hemos tenido ocasión de pronunciarnos. Así, la Sala, por todas, en la sentencia de 22 de septiembre de 2009, se manifestó en los siguientes términos: ““ante todo debe subrayarse que en el texto de las notificaciones no aparece ninguna referencia al derecho de la demandante a solicitar los contraanálisis. Como resulta de su lectura, cada notificación tenía por objeto comunicar a la demandante en primer lugar el resultado del análisis; después las consecuencias disciplinarias que pueden derivarse del consumo de drogas; y por último que los Servicios Sanitarios de la Unidad estaban a su disposición. Pero no existe una sola línea referida al derecho de solicitar un contraanálisis en relación con el resultado positivo y menos aún -es obvio[-] referida a los requisitos y condiciones antes enunciados para ejercer ese derecho”“".

En esta misma línea, en el Pleno no jurisdiccional de 20 de marzo de 2012 -en el que la mayoría coincidió "en que para valorar si se ha preservado el derecho de defensa, debe estarse a lo que resulte de cada caso; y con carácter general consideran que resulta consustancial a dicho derecho fundamental la información de solicitar contraanálisis", añadiendo que "la omisión del plazo no debe perjudicar al encartado que puede formular la solicitud en cualquier momento y si ya no se pudiera practicar la nueva analítica, esta circunstancia solo depararía perjuicio a la Administración sancionadora"-, esta Sala, en relación a la cuestión atinente a los datos que, en orden a salvaguardar el derecho de defensa, debe reunir la información de los resultados positivos de las pruebas para la detección del consumo de drogas y otras sustancias, acordó que "para la valoración de episodios de consumo de drogas tóxicas o sustancias similares, la Sala sin perjuicio de la consideración casuística de las circunstancias concurrentes y de las consecuencias que pudieran acarrearse al derecho de defensa, a la hora de ponderar cuales sean los datos que la comunicación de aquellos positivos que efectúa la Administración ha de reunir, tendrá en cuenta, esencialmente, el que se haya hecho saber al destinatario de la notificación los siguientes datos:

1.º.- Ofrecimiento indubitable de su derecho a solicitar contraanálisis en el plazo de quince días hábiles a partir del de la comunicación del resultado positivo, mediante escrito dirigido a su Mando en el que expresará los motivos de su disconformidad. 2.º.- Que tiene derecho a estar presente, él mismo o persona en la que delegue, en el proceso de contraanálisis, y que podrá nombrar un especialista para tal proceso si a su derecho conviniere. Todo ello sin perjuicio de las demás obligaciones que se establecen para la Administración en la Instrucción Técnica 1/2005, de 18 de febrero, de la Inspección General de Sanidad de la Defensa. Sin perjuicio de la dicha ponderación casuística en orden a preservar el derecho de defensa, la Sala considera que la omisión del extremo referido a la facultad de solicitar contraanálisis afectaría en todo caso al núcleo esencial del expresado derecho de defensa".

En el supuesto que nos ocupa, si bien es cierto que la Administración omitió en las comunicaciones efectuadas al hoy recurrente en 25 de febrero de 2011 y 6 de febrero de 2012 poner en conocimiento de este determinados extremos de los que se hace mención en el Apartado Decimoquinto -"Solicitud de contraanálisis"- de la meritada Instrucción Técnica núm. 1/2005, de 18 de febrero, de la Inspección General de Sanidad de la Defensa, entonces vigente, extremos atinentes, en esencia, al plazo de quince días para interesar el contraanálisis, a cuanto ha de figurar en la petición de contraanálisis al Laboratorio de Referencia y a "que está enterado de que en el proceso de contraanálisis podrá estar presente él mismo y/o una persona en la que delegue. Asimismo también podrá asistir un especialista nombrado por él, previa comunicación escrita al Laboratorio de Referencia", no lo es menos que el ahora demandante, en su declaración prestada, asistido de Letrado, en fecha 10 de junio de 2013 -folios 72 a 74-, ante el Instructor del procedimiento disciplinario, manifiesta, respecto a la primera comunicación -la de 25 de febrero de 2011, obrante al folio 8-, "que no pidió ningún contraanálisis ya que cuando se le notificó este positivo le dijeron que estuviera tranquilo, que no pasaba nada ya que se le harían más pruebas, las cuales (dos siguientes) dieron negativas" y respecto a la segunda -la de 6 de febrero de 2012, que consta al folio 9-, "que no" presentó objeción o solicitó algún contraanálisis "porque le iban a seguir haciendo análisis y si daba negativo no pasaba nada, se inquieta por este positivo pero en las dos siguientes analíticas dio negativo".

Tras reiterar que, como hemos dicho en ocasiones anteriores -así, nuestras Sentencias de 18 de abril y 20 de julio de 2012 y 27 de septiembre de 2013 -, "para el mejor ejercicio del derecho al contraanálisis y a la vista de la pluralidad de modelos de comunicaciones que utiliza la Administración, sería oportuno y conveniente normalizar el contenido de los escritos de notificación en los términos de los apartados decimoquinto y decimosexto de la Instrucción Técnica n.º 1/2005 de 18 de febrero de la Inspección General de Sanidad" - y, actualmente, de idénticos apartados decimoquinto y decimosexto de la Instrucción Técnica 1/2012, de 10 de febrero, también de la Inspección General de Sanidad de la Defensa, por la que, asimismo, se regula el funcionamiento de los laboratorios de análisis de drogas del Ministerio de Defensa-, la Sala, en aplicación de la doctrina a que anteriormente se ha hecho referencia, estima que en las dos comunicaciones de análisis positivos al consumo de drogas que le fueron efectuadas al hoy recurrente en fechas 25 de febrero de 2011 y 6 de febrero de 2012 fue este informado por la Administración de su derecho a solicitar la realización de un contraanálisis de manera adecuada para salvaguardar y respetar el núcleo esencial de su derecho de defensa, sin que, a pesar de las omisiones que presentan tales comunicaciones -especialmente en lo relativo al plazo de quince días a contar desde el de la notificación para solicitarlo-, haya quedado afectado el núcleo esencial de la información necesaria para la indemnidad de tal derecho, que se contrae a la posibilidad de solicitar un contraanálisis en el plazo de quince dias a contar desde el de la notificación, por lo que, vistas las circunstancias concurrentes en los hechos -en ambos casos se le informó, además, de que "la presente comunicación se realiza a efectos informativos de las posibles consecuencias que para el interesado pudieran derivarse, caso de producirse el supuesto contemplado en el Artículo 17 Punto 3 de la Ley Orgánica 8/1998 de 2 de diciembre, de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas " y que "en los próximos meses se le realizará un seguimiento en el que será sometido a sucesivos análisis de esta índole, a fin de descartar o determinar, en su caso, la habitualidad del consumo"-, no cabe apreciar la existencia de ningún menoscabo real y material de su derecho de defensa, como exige la jurisprudencia constitucional y de esta Sala para hablar de indefensión, que esencialmente señala que para que pueda estimarse la concurrencia de una indefensión con relevancia constitucional no basta con una vulneración meramente formal, sino que es necesario que de esa infracción formal se derive un efecto material de indefensión, un efectivo y real menoscabo del derecho de defensa con el consiguiente perjuicio para los intereses afectados, lo que, en el caso que nos ocupa, y a la vista del tenor de las comunicaciones de que se trata así como de la declaración prestada en sede administrativa por el hoy recurrente -en la que queda patente su conocimiento, en ambas ocasiones, de que podía solicitar un contraanálisis-, no ha tenido lugar, de manera que el núcleo esencial de su derecho de defensa no puede entenderse afectado por la circunstancia de que en las notificaciones no se indicara el plazo para solicitar el contraanálisis, el órgano ante el cual se había de ejercitar el derecho, los requisitos de la solicitud y que en la apertura de la submuestra "B" tenía derecho a estar presente el interesado o la persona en que pudiera este delegar.

Es por ello que, en el presente caso, las referidas omisiones, en las comunicaciones de análisis positivos al consumo de drogas que le fueron efectuadas al hoy recurrente en fechas 25 de febrero de 2011 - folio 8- y 6 de febrero de 2012 -folio 9-, de ciertos extremos a los que se hace referencia en el Apartado Decimoquinto de la Instrucción Técnica núm. 1/2005, de 18 de febrero, de la Inspección General de Sanidad de la Defensa, carecen de virtualidad para ocasionar una real y efectiva indefensión material.

Sin embargo, al respecto de la omisión, en las tan citadas notificaciones de 25 de febrero de 2011 y 6 de febrero de 2012, del plazo para solicitar el contraanálisis cabe reiterar que, como se acordó en el Pleno no jurisdiccional de 20 de marzo de 2012, dicha omisión "no debe perjudicar al encartado que puede formular la solicitud en cualquier momento y si ya no se pudiera practicar la nueva analítica, esta circunstancia solo depararía perjuicio a la Administración sancionadora", por lo que, aunque el hoy demandante quedó enterado, en ambos casos, del resultado positivo de los análisis de las respectivas submuestras "A" en el Laboratorio de Cribado y, en su caso, en el de Referencia, así como de su derecho a solicitar un contraanálisis, la falta de notificación del plazo para solicitarlo le permitió haber propuesto, eventualmente, un contraanálisis en relación con tales dos analíticas una vez transcurrido el plazo de quince días desde la respectiva notificación tanto antes de la incoación del Expediente Gubernativo como durante la instrucción del procedimiento sancionador hasta que, una vez notificado el Pliego de Cargos - artículo 64 en relación con el apartado 3 del artículo 56, ambos de la Ley Orgánica 8/1998 -, pudo proponer la prueba conveniente a su defensa, y también pudo hacerlo, ya ante esta Sala, una vez que se recibió a prueba el Recurso contencioso-disciplinario -lo que, como se desprende del examen del Expediente Gubernativo y de la pieza separada de prueba, es obvio que no hizo-, y en cualquiera de tales casos, si hubiere transcurrido el plazo de seis meses que, para la conservación de las muestras, establece el párrafo primero del apartado undécimo de la meritada Instrucción Técnica núm. 1/2005, de 18 de febrero -e, igualmente, el párrafo segundo del apartado undécimo de la hoy vigente Instrucción Técnica 1/2012, de 10 de febrero-, ello hubiera determinado la imposibilidad de llevar a cabo tal contraanálisis, con la consiguiente falta de virtualidad probatoria a efectos disciplinarios de estos dos episodios de consumo de drogas, pues siendo así que el párrafo primero del apartado undécimo de la Instrucción Técnica núm. 1/2005 tan citada, bajo la rúbrica "comunicación y custodia de muestras", dispone que "la conservación de las muestras cuyos resultados sean positivos, será como máximo de seis meses desde que se emita el informe por el laboratorio (excepto orden judicial o expediente disciplinario en curso)", de resultar imposible practicar prueba alguna sobre las respectivas submuestras "B" que hubiera permitido, en su caso, verificar un contraanálisis en orden a contradecir el análisis de las submuestras "A" correspondientes a las pruebas de detección del consumo de drogas cuyos resultados positivos fueron notificados al hoy recurrente el 25 de febrero de 2011 y el 6 de febrero de 2012, no hubiera podido ser enervada la presunción de inocencia de este, con la consecuente imposibilidad -por falta del elemento objetivo normativo del tipo de la habitualidadde tener por integrada la causa de responsabilidad disciplinaria extraordinaria prevista en el apartado 3 del artículo 17 de la Ley Orgánica 8/1998, de 2 de diciembre.

TERCERO.- Y en relación con la alegación de indefensión, esta Sala, en sus Sentencias de 19 de noviembre de 2012 y 12 de junio de 2015 pone de relieve que "el Tribunal Constitucional ha venido reiterando que el derecho a la tutela judicial efectiva comporta la exigencia de que en ningún momento pueda producirse indefensión y que tal derecho es extensible al procedimiento disciplinario, y efectivamente esta Sala viene constantemente confirmando que las garantías procesales constitucionalizadas en el art. 24.2 CE son de aplicación al ámbito administrativo sancionador, recordando repetidamente que el Tribunal Constitucional, en doctrina constante desde su sentencia 18/1981, de 8 de junio, ha significado que las garantías procesales recogidas en el art. 24.2 CE son de aplicación -con ciertos matices- al ámbito administrativo sancionador, en la medida necesaria para preservar los valores esenciales que se encuentran en la base del precepto, y la seguridad jurídica que garantiza el art. 9 de la Constitución. Así, recientemente en Sentencia 70/2012, de 16 de abril, el Tribunal Constitucional recuerda una vez más que ha ido elaborando progresivamente una doctrina que asume la vigencia en el seno del procedimiento administrativo sancionador de un amplio abanico de garantías emanadas del art. 24.2 de la Constitución, entre las que se encuentra el derecho a la defensa, que proscribe cualquier indefensión. Y, sin duda, el derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa, expresamente recogido en el artículo 24.2 de la Constitución, y al que, en definitiva, hemos de referir la queja del recurrente, viene estrechamente conectado en el ámbito jurisdiccional con el derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ), que alcanza a las cuestiones relativas a la prueba, y con el derecho de defensa ( art. 24.2 CE ), del que es inseparable".

En nuestras Sentencias de 2 de septiembre y 5 de diciembre de 2013, 3 de julio de 2014 y 12 de junio de 2015, siguiendo la de 19 de noviembre de 2012, tras indicar que "esta Sala viene constantemente reiterando que las garantías procesales constitucionalizadas en el art. 24.2 CE son de aplicación al ámbito administrativo sancionador y recordando que el Tribunal Constitucional, en doctrina constante desde su sentencia 18/1981, de 8 de junio, ha significado que las garantías procesales recogidas en el art. 24.2 CE son de aplicación - con ciertos matices- al ámbito administrativo sancionador, en la medida necesaria para preservar los valores esenciales que se encuentran en la base del precepto, y la seguridad jurídica que garantiza el art. 9 de la Constitución ", se pone de relieve que "en este sentido cabe confirmar una vez más que el derecho a la tutela judicial efectiva comporta la exigencia de que en ningún momento pueda producirse indefensión y que tal derecho es extensible al procedimiento disciplinario, y efectivamente el derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa, expresamente recogido en el artículo 24.2 de la Constitución, y al que, en definitiva, hemos de referir la queja del recurrente, viene estrechamente conectado en el ámbito jurisdiccional con el derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ), que alcanza a las cuestiones relativas a la prueba, y con el derecho de defensa ( art. 24.2 CE ), del que es inseparable, hasta el punto de que, como recuerda la Sentencia 208/2007, de 24 de septiembre, ““el contenido esencial del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes se integra por la capacidad jurídica que se reconoce a quien interviene como litigante en un proceso de provocar la actividad procesal necesaria para lograr la convicción del órgano judicial sobre la existencia o inexistencia de los hechos relevantes para la decisión del conflicto objeto del proceso (por todas, SSTC 37/2000, de 14 de febrero, FJ 3; 19/2001, de 29 de enero, FJ 4; 77/2007, de 16 de abril, FJ 2)”“".

Por su parte, la Sentencia de esta Sala de 21 de junio de 2006, seguida por las de 26 de julio y 3 de diciembre de 2010, 10 de junio de 2011, 6 de junio de 2012, 31 de enero, 8 de abril, 28 de junio, 11 de octubre, 11 de noviembre y 5 de diciembre de 2013, 21 de mayo y 3 de julio de 2014 y 12 de junio de 2015, afirma que "es doctrina del Tribunal Constitucional sobre el derecho a la utilización de los medios de prueba ( art. 24.2 CE ): a) Que aquel no comprende un hipotético derecho a llevar a cabo una actividad probatoria ilimitada en virtud de la cual las partes están facultadas para exigir cualesquiera pruebas que tengan a bien proponer, sino sólo a la recepción y práctica de las que sean pertinentes ( SSTC n.º 168/91, 233/92 y 26/00 ).

b) Que el derecho a utilizar los medios de prueba es un derecho de configuración legal, por lo que es preciso que la prueba se haya solicitado en la forma y momento legalmente establecidos ( STC n.º 101/89 y 47/00 ), siendo sólo admisibles los medios de prueba admitidos en Derecho. c) Es preciso que la falta de actividad probatoria se haya concretado en una efectiva indefensión del recurrente o, lo que es lo mismo, que sea decisiva en términos de defensa ( SSTC n.º 219/98 y 45/00 ). d) La anterior exigencia se proyecta en un doble plano: por un lado, el recurrente ha de razonar la relación entre los hechos que se quisieron y no pudieron probar y, por otro, que, de haberse aceptado y practicado la prueba objeto de controversia, la resolución del proceso podría haber sido otra, ya que sólo en tal caso hubiera podido apreciarse el menoscabo efectivo del derecho de defensa ( SSTC n.º 69/01 y 45/00 )".

En definitiva, como señalan nuestras Sentencias de 31 de enero, 28 de junio y 5 de diciembre de 2013, 28 de febrero y 3 de julio de 2014 y 24 de febrero y 12 de junio de 2015, siguiendo las de 16 de julio de 2008, 26 de octubre de 2009, 26 de julio y 3 de diciembre de 2010, 10 de junio de 2011 y 6 de junio de 2012, "la eventual vulneración del derecho a la prueba requiere como presupuesto indispensable que la inadmisión del medio probatorio propuesto haya supuesto para el demandante ““una efectiva situación de indefensión material, toda vez que la garantía constitucional contenida en el art. 24.2 CE únicamente cubre aquellos supuestos en que la prueba omitida es "decisiva en términos de defensa" ( SSTC 25/1991, de 11 de febrero; 33/1992, de 18 de marzo; 219/1998, de 16 de noviembre; 10/2000, de 17 de enero; 129/2005, de 23 de mayo )”“, de forma que su práctica hubiera servido para modificar la decisión final del procedimiento sancionador".

CUARTO.- A su vez, la Sentencia de esta Sala de 31 de enero de 2012, seguida por las de 18 de abril y 20 de julio de dicho año y 17 de enero de 2014, tras poner de relieve que "la indefensión con relevancia constitucional se produce por una limitación de los medios de defensa, generada por una injustificada actuación de los órganos judiciales o administrativos, si bien, ello no implica necesariamente que toda irregularidad procedimental produzca aquélla, pues los defectos de forma se reputarán mera irregularidad no invalidante, cuando el defecto de forma no sea determinante y signifique que el acto carece de los requisitos formales esenciales para alcanzar su fin. Del mismo modo, la doctrina del Tribunal Constitucional previene que no puede sostenerse una alegación constitucional de indefensión por quien, con su propio comportamiento omisivo o por la falta de la necesaria diligencia, sea causa de la limitación de sus propios medios de defensa (por todas S. 14 de noviembre de 1988; 16 de febrero de 1989)", concluye que "en definitiva, no puede predicarse la existencia de indefensión material por la simple infracción de las normas procedimentales, siendo necesario para su apreciación, que se haya producido de forma segura y lleve consigo el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses del afectado. Esto es, para que la insuficiencia en el contenido de las comunicaciones, en el presente caso, el ofrecimiento de la posibilidad del contraanálisis llegue a constituir causa de nulidad, resulta preciso que la ausencia de las particularidades omitidas en algunas de aquellas impidan alcanzar su finalidad, causando una verdadera y real indefensión material que resultaría insubsanable.

Ahora bien en aquellos supuestos en que se hayan realizado comunicaciones o notificaciones defectuosas, tal como pone de manifiesto la Ilustre representación del Estado, si los interesados, bien en la vía administrativa o en la sede del proceso contencioso administrativo, tienen la oportunidad de defenderse y hacen valer sus puntos de vista, puede entenderse que se ha subsanado la omisión o defecto y deviene intrascendente para los intereses reales de aquellos, doctrina recogida en el contenido del artículo 58.3 de la Ley 30/92, de 26 de noviembre, y más recientemente en la Ley de Enjuiciamiento Civil, artículo 166 de la misma".

En esta misma línea, nuestra Sentencia de 31 de enero de 2012, seguida por las de 18 de abril y 20 de julio de dicho año y 17 de enero, 10 de julio y 26 de septiembre de 2014, afirma que "la indefensión con relevancia constitucional se produce por una limitación de los medios de defensa, generada por una injustificada actuación de los órganos judiciales o administrativos, si bien, ello no implica necesariamente que toda irregularidad procedimental produzca aquélla, pues los defectos de forma se reputarán mera irregularidad no invalidante, cuando el defecto de forma no sea determinante y signifique que el acto carece de los requisitos formales esenciales para alcanzar su fin. Del mismo modo, la doctrina del Tribunal Constitucional previene que no puede sostenerse una alegación constitucional de indefensión por quien, con su propio comportamiento omisivo o por la falta de la necesaria diligencia, sea causa de la limitación de sus propios medios de defensa (por todas S.S. 14 de noviembre de 1988 y 16 de febrero de 1989)".

Por otra parte, y como afirma la Sentencia de esta Sala de 13 de abril de 2012, seguida por las de 27 de mayo, 28 de junio, 27 de septiembre y 5 de diciembre de 2013, 28 de febrero, 3 de julio y 17 de octubre de 2014 y 12 de junio de 2015, "hemos de recordar que para que exista indefensión material, con relevancia constitucional, es necesario, como tiene reiteradamente declarado el Tribunal Constitucional, que concurra un perjuicio real y efectivo en las posibilidades de defensa, y como ha señalado en su reciente Sentencia 42/2011 de 11 de abril ““este Tribunal ha desestimado reiteradamente la identificación entre defecto o irregularidad procesal e indefensión, pues no toda infracción procesal es causante de la vulneración del derecho recogido en el art.24.1 CE, sino que sólo alcanza tal relevancia aquélla que, por anular las posibilidades de alegación, defensa y prueba cause una verdadera y real situación de indefensión material (por todas, SSTC 15/2005, de 31 de enero, FJ 2; y 76/2007, de 16 de abril, FJ 6”“. Significa nuevamente el Tribunal Constitucional en su muy cercana Sentencia 80/2011, de 6 de junio que ““no toda irregularidad u omisión procesal en materia de prueba puede causar por sí misma una indefensión constitucionalmente relevante, pues la garantía constitucional contenida en el art. 24.2 de la Constitución únicamente cubre aquellos supuestos en los que la prueba es decisiva en términos de defensa”“ ".

En esta línea, nuestras Sentencias de 18 y 28 de junio y 5 de diciembre de 2013, 28 de febrero, 29 de mayo, 3 de julio y 17 de octubre de 2014 y 12 de junio de 2015 dicen que "el derecho de defensa y la proscripción de la indefensión forman parte de las garantías esenciales del procedimiento sancionador, como viene diciendo el Tribunal Constitucional reiteradamente desde la STC. 18/1981, de 8 de junio, hasta las más recientes 70/2012, de 16 de abril y 107/2012, de 21 de mayo, y repetimos en nuestras Sentencias 26.07.2010;

17.03.2011; 22.06.2012; 25.10.2012; 09.11.2012 y últimamente 21.05.2013; si bien que deba distinguirse entre las meras irregularidades, infracciones o quiebras de la legalidad procedimental y las situaciones de real y efectiva indefensión consecutiva a la inadmisión de prueba pertinente y necesaria o a la denegación de su práctica o bien la realización manifiestamente irregular de la misma. De manera que indefensión relevante es la que se produce cuando se advierta, según demostración que incumbe realizar a quien la invoque, que la prueba denegada o irregularmente practicada resultaba decisiva en términos de defensa, esto es, que por su relación con el ““thema decidendi”“ y su relevancia al respecto, de haberse practicado la misma la resolución recaída en el caso podría haber sido distinta (SSTC 165/2004, de 4 de octubre; 233/2005, de 26 de septiembre;

y 32/2009, de 9 de febrero; y de esta Sala recientemente 26.07.2010; 10.06.2011; 06.06.2012; 31.01.2013 y 08.04.2013)".

Cabe, por último, significar, siguiendo nuestra reciente Sentencia de 4 de mayo de 2015, que "como ha recordado recientemente el Tribunal Constitucional en Sentencia 2/2013, de 14 de enero -con invocación de sus Sentencias 185/2003, de 27 de octubre, FJ 4; 164/2005, de 20 de junio, FJ 2; y 25/2011, de 14 de marzo, FJ 7-, ““para que pueda estimarse una indefensión con relevancia constitucional, que sitúe al interesado al margen de toda posibilidad de alegar y defender en el proceso sus derechos, no basta con una vulneración meramente formal, sino que es necesario que de esa infracción formal se derive un efecto material de indefensión, con real menoscabo del derecho de defensa y con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses del afectado”“... Es evidente que en sede disciplinaria la indefensión puede llegar a producirse cuando la Administración indebidamente impide, restringe o limita los medios de defensa del expedientado, de forma que éste no puede llegar a ejercitar con efectividad sus derechos. En este sentido hemos señalado reiteradamente, y así lo reconocimos en nuestro Pleno de 20 de marzo de 2012, que se lesiona el derecho de defensa por la Administración en relación con las pruebas de detección para el consumo de drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas, cuando no se advierte al interesado de su derecho a solicitar la práctica de contraanálisis, conforme han venido previniendo las Instrucciones Técnicas dictadas por la Inspección de Sanidad de la Defensa. Pero no puede pretenderse que cualquier irregularidad que pueda llegar a producirse en la recogida de muestras implique por sí sola la indefensión del expedientado.

En cada caso habrá que examinar el supuesto concreto y si ““la indefensión relevante es la real y efectiva que reduce materialmente el derecho a defenderse que asiste al encartado”“ ( Sentencias de 12 de junio de 2007, 13 de diciembre de 2013, 18 de julio de 2014 y 15 de enero de 2015 ). Cuestión diferente a la planteada es que pudiera acreditarse que la irregularidad denunciada hubiera podido afectar a la prueba de detección efectuada por la Administración y a su virtualidad incriminatoria como prueba de cargo acreditativa del consumo prohibido, por algún defecto en el procedimiento seguido, que pudiera mostrar relevancia al incidir en la identificación y certeza de los resultados obtenidos, lo que aquí no ha sucedido, puesto que -como antes dijimos- ni tan siquiera se ha llegado a producir la irregularidad denunciada por la parte".

En definitiva, no puede predicarse la existencia de indefensión material por la simple infracción de las normas procedimentales, siendo necesario para su apreciación que se haya producido de forma segura y lleve consigo el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses del afectado. Esto es, para que la insuficiencia en el contenido de las comunicaciones -en el presente caso, las circunstancias relativas al plazo, coste, autoridad y procedimiento a seguir en la realización de un contraanálisis- llegue a constituir causa de nulidad, resulta preciso, como ponen de relieve nuestras antealudidas Sentencias de 31 de enero, 18 de abril y 20 de julio de 2012 y 17 de enero de 2014, que la ausencia de las particularidades omitidas en la notificación "impida [a dicha notificación] alcanzar su finalidad, causando una verdadera y real indefensión material que resultaría insubsanable", si bien "en aquellos supuestos en que se hayan realizado comunicaciones o notificaciones defectuosas... si los interesados, bien en la vía administrativa o en la sede del proceso contencioso administrativo, tienen la oportunidad de defenderse y hacen valer sus puntos de vista, puede entenderse que se ha subsanado la omisión o defecto y [la omisión o el defecto en la comunicación] deviene intrascendente para los intereses reales de aquellos, doctrina recogida en el contenido del artículo 58.3 de la Ley 30/92, de 26 de noviembre, y más recientemente en la Ley de Enjuiciamiento Civil, artículo 166 de la misma".

QUINTO.- A tenor de lo expuesto, y como adelantamos, no es posible apreciar, en el presente caso, la indefensión alegada.

Efectivamente, el ofrecimiento a solicitar un contraanálisis, núcleo esencial de la comunicación, se puso en conocimiento del ahora demandante en las dos comunicaciones a que se refiere esta alegación, a diferencia de lo ocurrido en otras ocasiones en que hemos tenido ocasión de pronunciarnos.

Así, esta Sala, en su Sentencia de 22 de septiembre de 2009, seguida por las de 31 de enero, 18 de abril y 20 de julio de 2012 y 27 de septiembre de 2013, manifiesta, para estimar el recurso, que "ante todo debe subrayarse que en el texto de las notificaciones no aparece ninguna referencia al derecho de la demandante a solicitar los contraanálisis. Como resulta de su lectura, cada notificación tenía por objeto comunicar a la demandante en primer lugar el resultado del análisis; después las consecuencias disciplinarias que pueden derivarse del consumo de drogas; y por último que los Servicios Sanitarios de la Unidad estaban a su disposición. Pero no existe una sola línea referida al derecho de solicitar un contraanálisis en relación con el resultado positivo y menos aún -es obvio- referida a los requisitos y condiciones antes enunciados para ejercer ese derecho... realidad, que es un elemento principal para desestimar las razones de la Administración".

En el supuesto que nos ocupa, y teniendo en cuenta el acuerdo mayoritario resultante del Pleno no jurisdiccional de esta Sala celebrado el día 20 de marzo de 2012 para determinar la información que debe contener la notificación del resultado positivo de la prueba para la detección del consumo de drogas y otras sustancias, a cuyo tenor, como hemos señalado con anterioridad, "para la valoración de episodios de consumo de drogas tóxicas o sustancias similares", la Sala habrá de tener en cuenta, además de los datos que se haya hecho saber al destinatario de la notificación y que en tal acuerdo se enuncian -entre ellos, y en primer lugar, el "ofrecimiento indubitable de su derecho a solicitar contraanálisis en el plazo de quince días hábiles a partir del de la comunicación del resultado positivo, mediante escrito dirigido a su Mando en el que expresará los motivos de su disconformidad"-, "la consideración casuística de las circunstancias concurrentes y de las consecuencias que pudieran acarrearse al derecho de defensa", consideración casuística, singularizada o particularizada que, en el presente caso, conduce a tener presente que si bien es cierto que la Administración omitió, en las dos notificaciones a que esta alegación se contrae, información referida a determinados extremos del contraanálisis, tales como el plazo para interesarlo y el coste, autoridad y procedimiento para ello, no lo es menos que las circunstancias de que el hoy recurrente, en su declaración prestada ante el Instructor del Expediente Gubernativo, afirme que en ambas ocasiones conocía su derecho a solicitar el contraanálisis y que no lo hizo porque se le dijo que se le harían más pruebas, como así efectivamente ocurrió, del ofrecimiento que en ambos casos se le hizo poniendo a su disposición los servicios sanitarios de la Unidad en caso de desearlo y de las advertencias tanto de las posibles consecuencias disciplinarias que se le derivarían caso de producirse el supuesto contemplado en el apartado 3 del artículo 17 de la Ley Orgánica 8/1998, de 2 de diciembre, de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas, a la sazón vigente, como de que en los meses siguientes se le realizaría "un seguimiento" en el que sería sometido a sucesivos análisis a fin de descartar o determinar, en su caso, la habitualidad del consumo de drogas, conducen, por cuanto se ha dicho, a la Sala a la conclusión de que no se ha causado al demandante una real y efectiva indefensión material, ya que solo se han producido meras irregularidades, infracciones o quiebras procedimentales que no pueden determinar, como se pretende por la parte, una situación de real y efectiva indefensión, pues únicamente la omisión del extremo referido a la facultad de solicitar contraanálisis afectaría, en todo caso, al núcleo esencial del expresado derecho de defensa, lo que en ninguno de ambos casos ha acontecido.

La Sala, en aplicación de la doctrina anterior, estima que en las dos comunicaciones de análisis positivos efectuadas en fechas 25 de febrero de 2011 y 6 de febrero de 2012 el hoy recurrente fue cumplidamente informado por la Administración de su derecho a realizar un contraanálisis, de manera que, a pesar de las innegables omisiones de otros extremos, en tales comunicaciones, obrantes a los folios 8 y 9 de los autos, y como dicen nuestras Sentencias de 18 de abril y 20 de julio de 2012, "no quedó afectado el núcleo esencial de la información necesaria que se contrae a la posibilidad de solicitar un contraanálisis por lo que no cabe apreciar la existencia de ningún menoscabo real y material de su derecho de defensa, como exige la jurisprudencia constitucional y de este Tribunal para hablar de indefensión, que esencialmente señala que para que pueda estimarse la concurrencia de una indefensión con relevancia constitucional no basta con una vulneración meramente formal, sino que es necesario que de esa infracción formal se derive un efecto material de indefensión, un efectivo y real menoscabo del derecho de defensa con el consiguiente perjuicio para los intereses afectados", y es lo cierto que, por cuanto se ha dicho, en el presente Expediente Gubernativo no cabe apreciar, por lo que atañe a las dos notificaciones de que se trata, ninguna irregularidad de la que pueda desprenderse la indefensión que invoca el demandante, pues lo cierto es que el derecho a solicitar un contraanálisis de los resultados positivos al consumo de drogas que le fueron detectados en estas dos primeras ocasiones le fue expresamente ofrecido en cada uno de los actos de notificación de dichos resultados.

En la misma línea argumental, la Sentencia de esta Sala de 17 de enero de 2014 tras aseverar que "en el presente caso no es de apreciar la indefensión alegada. Efectivamente, el ofrecimiento a solicitar un contraanálisis, núcleo esencial de la comunicación, se puso en conocimiento del demandante en todas y cada una de las comunicaciones; a diferencia de lo ocurrido en otras ocasiones en que la Sala ha tenido ocasión de pronunciarse. Así, por todas, en la sentencia de 22 de septiembre de 2009, estimó el recurso planteado y anuló la resolución sancionadora manifestándose en los siguientes términos:

““ante todo debe subrayarse que en el texto de las notificaciones no aparece ninguna referencia al derecho de la demandante a solicitar los contraanálisis”“" y que "en la referida conclusión, la Sala ha tenido en cuenta también, los acuerdos resultantes del pleno no jurisdiccional celebrado el día 20 de marzo de 2012, para determinar la información que debe contener la notificación del resultado positivo de la prueba, para la detección del consumo de drogas y otras sustancias. Acuerdo que, en su esencia, establece que para la valoración de episodios de consumo de drogas tóxicas o sustancias similares, se ha de estar a la consideración casuística de las circunstancias concurrentes, y a las consecuencias que pudieran acarrearse al derecho de defensa; considerando que la omisión del extremo referido a la facultad de solicitar contraanálisis es lo que afecta, en todo caso, al núcleo esencial del expresado derecho de defensa", concluye que "es por ello que en el presente expediente gubernativo, ciertamente, no cabe apreciar irregularidad de la que pueda desprenderse la indefensión que invoca el encartado. El derecho a solicitar contraanálisis de los resultados positivos al consumo de drogas que fueron detectados, le fue expresamente ofrecido en cada uno de los actos de notificación de dichos resultados...".

SEXTO.- Como dice nuestra Sentencia de 12 de junio de 2007, seguida por las de 13 de diciembre de 2013 y 18 de julio y 26 de septiembre de 2014, "conforme a la doctrina constitucional que se contiene, entre otras, en [ S]STC 120/1996, de 8 de julio; 7/1998, de 13 de enero; y 14/1999, de 22 de febrero y 25.09.2006;

las garantías insoslayables del procedimiento sancionador, que las Sentencias 14/1999 y 272/2006 refieren concretamente al ámbito disciplinario militar, radican en el derecho a ser informado de los términos de la imputación; a la audiencia; a no declarar contra sí mismo; a la contradicción; a la defensa; a la asistencia letrada cuando ello sea compatible con la naturaleza del procedimiento; a la utilización de los medios de prueba adecuados a la defensa, y a la presunción de inocencia; proscribiéndose cualquier situación causante de indefensión".

No es posible, en consecuencia de lo expuesto, compartir la pretensión de la parte de que el hoy recurrente fue inducido a error por la Administración al haber entendido que, en el supuesto de disconformidad con los resultados de los análisis que se le notificaron, los contraanálisis a efectuar consistirían en las sucesivas pruebas o análisis cuya práctica se le anunció como "un seguimiento" a realizar "en los próximos meses", pues el significado literal del texto de las notificaciones obrantes a los folios 8 y 9 de los autos resulta meridianamente claro, no pudiendo desprenderse de las mismas otra cosa sino que el hoy recurrente había dado positivo al consumo de cocaína en las analíticas que se le habían practicado y que "también se le informa de la posibilidad de realizar un contraanálisis si así lo cree conveniente", oración esta cuyo preciso significado en nada se ve oscurecido por el hecho de que, a continuación, y separado por la copulativa "y", se añada que también se le informa "de que en los próximos meses se le realizará un seguimiento en el que será sometido a sucesivos análisis de ésta índole, a fin de descartar o determinar, en su caso, la habitualidad del consumo", texto del que tampoco puede predicarse vaguedad u oscuridad algunas, por lo que a ninguna confusión puede tampoco abocar o inducir la circunstancia de que, como se le había anunciado, efectivamente se le practicaran, con posterioridad a cada uno de los dos positivos de que se trata, una serie de pruebas analíticas, efectivamente, y como pone de relieve el demandante, con resultado negativo, por lo que si el hoy recurrente entendió que tales pruebas eran el contraanálisis de las practicadas, con resultado positivo, y cuyos resultados le fueron comunicados en fechas 25 de febrero de 2011 -folio 8- y 6 de febrero de 2012 -folio 9-, no puede considerarse que tal error fuera inducido, ocasionado o instigado, en modo alguno, por la Administración, que, en contra de lo que afirma la parte, le indicó e informó, de modo claro y perfectamente comprensible, entre otros extremos, tanto acerca de la trascendencia de cada uno de los resultados positivos al consumo de drogas como de las eventuales consecuencias disciplinarias que, de darse, en el futuro, otros resultados positivos de aquella índole, podrían acarreársele.

En el uso que en el caso se hizo de las reglas de actuación que establecía la, a la sazón vigente, Instrucción Técnica núm. 1/2005, de 18 de febrero, de la Inspección General de Sanidad de la Defensa, no se aprecia conculcación alguna de garantías esenciales del procedimiento de tal magnitud que autorice a sostener que se padeciera por el hoy recurrente alguna clase de indefensión materialmente relevante, indefensión que, por lo demás, este tampoco concreta -más allá de aquel error interpretativo al que, según afirma, le condujo la Administración- en qué hubiera consistido ni su eventual repercusión constitucional, en cuanto que, como señalan las aludidas Sentencias de esta Sala de 12 de junio de 2007, 13 de diciembre de 2013, 18 de julio y 26 de septiembre de 2014 y 15 de enero de 2015, "la indefensión relevante es la real y efectiva que reduce materialmente el derecho a defenderse que asiste al encartado, que no coincide con la irregularidad solo procesal intranscendente por sí sola al objeto de que se trata ([ S]STC. 101/2002; de 6 de mayo; 145/2002, de 15 de julio; 91/2004, de 19 de mayo; 126/2005, de 23 de mayo y 116/2007, de 21 de mayo; y nuestras Sentencias 22.09.2003; 10.06.2005; 12.06.2006; 20.02.2007; 29.03.2007 y últimamente 25.05.2007 ). No aparece de algún modo la afectación efectiva del derecho de defensa que se dice lesionado, y, bien al contrario, consta que el recurrente se ha defendido desde el principio, intensamente y sin restricciones, tanto en el procedimiento administrativo como en el judicial".

No ha habido, en consecuencia, infracción con relevancia constitucional de lo dispuesto en la Instrucción Técnica núm. 1/2005, de 18 de febrero, de la Inspección General de Sanidad de la Defensa, por la que se regula el funcionamiento de los laboratorios de análisis de drogas del Ministerio de Defensa, por lo que, en definitiva, la alegación de indefensión resulta inacogible pues la indudable omisión en ambas notificaciones de determinados extremos a que hace referencia la meritada Instrucción Técnica no permite apreciar, habida cuenta del texto de aquellas notificaciones de 25 de febrero de 2011 y 6 de febrero de 2012, obrantes a los folios 8 y 9 del procedimiento administrativo, y del mismo reconocimiento por el hoy recurrente de que conocía la posibilidad de solicitar contraanálisis y que no lo hizo porque se le habían de practicar otras analíticas, la existencia de ningún menoscabo efectivo, real y material del derecho de defensa del demandante, como exige la jurisprudencia constitucional y de esta Sala para hablar de indefensión, ya que, como afirma nuestra Sentencia de 15 de julio de 2002, esencialmente seguida por las 28 de septiembre de 2004, 26 de enero de 2011, 18 de abril y 20 de julio de 2012, 27 de septiembre y 13 de diciembre de 2013 y 26 de septiembre de 2014, "sabido es que, como dice la S.T.C. 62/1998, siguiendo la doctrina sentada anteriormente en las del mismo Tribunal 155/1988, 112/1989 y 149/1998, entre otras, para que pueda estimarse una indefensión con relevancia constitucional no basta con una vulneración meramente formal, sino que es necesario que de esa infracción formal se derive un efecto material de indefensión, un efectivo y real menoscabo del derecho de defensa con el consiguiente perjuicio para los intereses afectados".

La apreciación de la existencia de indefensión material, con relevancia constitucional, exige que concurra un perjuicio real y efectivo en las posibilidades de defensa, no pudiendo asimilarse, como, según hemos visto, declaran tanto el Tribunal Constitucional como esta Sala, el defecto o irregularidad procesal y la indefensión, pues no todo vicio procesal es causante de la vulneración del derecho esencial que proclama el artículo 24.1 de la Constitución, ya que únicamente alcanza tal relevancia el que, por anular las posibilidades de alegación, defensa y prueba, cause una verdadera y real situación de indefensión material, y, por ende, constitucionalmente relevante.

En definitiva, del examen del presente Expediente Gubernativo, y aun cuando se observan ciertas vulneraciones meramente formales de las prescripciones de la Instrucción Técnica núm. 1/2005, de 18 de febrero -relativas, esencialmente, a la omisión, en las notificaciones al hoy recurrente del resultado positivo de las dos analíticas, del plazo de quince días de que, a tenor del punto 1 del apartado decimosexto de aquella Instrucción Técnica, disponía para solicitar el respectivo contraanálisis-, no cabe apreciar ninguna irregularidad con virtualidad tal que pueda desprenderse de ella la anulación de las posibilidades del ahora demandante de alegación, defensa y prueba, causándole la indefensión material con relevancia constitucional que invoca, pues la comunicación de que podía solicitar contraanálisis impide que, en el caso que nos ocupa, pueda considerarse que estemos ante una verdadera y real situación de indefensión material.

Por todo ello debe, en consecuencia, concluirse la plena virtualidad, a efectos disciplinarios, de los dos positivos al consumo de drogas -en concreto cocaína- acreditados en el Expediente Gubernativo y notificados al demandante en fechas 25 de febrero de 2011 y 6 de febrero de 2012, con la consecuente desestimación de la alegación.

SÉPTIMO.- En segundo lugar según el orden de interposición del recurso arguye la parte haberse incurrido por la resolución impugnada en vulneración del derecho a la presunción de inocencia del hoy recurrente por cuanto que, habiéndosele informado, en la notificación del resultado del, según afirma, "presunto positivo" de la analítica de 21 de diciembre de 2012 -notificación practicada en fecha 1 de febrero de 2013, obrante a los folios 10 y 11 del procedimiento-, "sobre su derecho a solicitar la práctica de contraanálisis y, en su caso, de la prueba de comprobación genética" -en realidad, "confirmación genética", a tenor de la Instrucción Técnica 1/2012, de 10 de febrero, de la Inspección General de Sanidad de la Defensa-, y hallándose disconforme con el hecho imputado, interesó al efecto, en tiempo y forma, la práctica tanto de contraanálisis como de la prueba de comprobación genética -incorporada por primera vez en la Instrucción Técnica 1/2012, de la Inspección General de Sanidad de la Defensa, de 10 de febrero de 2012-, prueba que no se llevó a efecto por cuanto que, según se concluye por Doña Frida, Bióloga Genetista autora de dicha prueba, a los folios 18 y 19 del Expediente, "de la muestra de orina no se obtiene ADN... dicha muestra de orina no es apta para su análisis de [por] determinación de perfil genético por ser escasa", por lo que entiende que la circunstancia de que no pudiera realizarse la prueba de confirmación genética a que se refiere la Instrucción Técnica 1/2012, de 10 de febrero, de la Inspección General de Sanidad de la Defensa, que, además del contraanálisis, el hoy recurrente interesó se realizara respecto al tercer positivo, hace que la pericial analítica-contraanalítica practicada diste mucho de ser fiable, lo que no resulta imputable al demandante, no pudiendo considerarse prueba de cargo bastante para enervar o destruir su presunción de inocencia, por todo lo cual no se tiene constancia plena e indubitada de los tres o más episodios de consumo en un tiempo no superior a dos años.

Hay que recordar, una vez más, como dice la Sentencia de esta Sala de 29 de octubre de 1997, seguida por las de 7 de julio y 18 de diciembre de 2008, 8 de mayo y 21 de septiembre de 2009, 16 de septiembre de 2010, 19 de enero de 2011, 28 de junio, 27 de septiembre y 5 y 13 de diciembre de 2013, 7 y 12 de noviembre de 2014 y 16 de enero, 27 de febrero, 18 de mayo y 5 de junio de 2015, que "el derecho a la presunción de inocencia reconocido a todos en el artículo 24.2 de la Constitución implica la instauración, en el comienzo del proceso, de una verdad interina de inocencia que, por su naturaleza de ““iuris tantum”“, puede ser desvirtuada por la prueba que se practique ante el juzgador, siempre que la misma sea constitucionalmente legítima y tenga sentido de cargo, pues la proclamación del citado derecho, al más alto nivel normativo, no desapodera a los tribunales de la facultad de valorar libremente y en conciencia la actividad probatoria ante ellos desarrollada".

Afirma nuestra Sentencia de 10 de octubre de 2007, seguida por las de 21 de septiembre y 13 de octubre de 2009, 16 de septiembre de 2010, 19 de enero de 2011, 28 de junio, 27 de septiembre y 5 y 13 de diciembre de 2013, 7 y 12 de noviembre de 2014 y 16 de enero, 27 de febrero, 18 de mayo y 5 de junio de 2015, que "es doctrina reiterada de esta Sala, en línea con lo dicho tanto por el Tribunal Constitucional como por la Sala Segunda del Tribunal Supremo (por todas, STC 68/2002, de 21 de marzo ) que la presunción de inocencia, además de constituir un principio o criterio informador del ordenamiento jurídico sancionador, es ante todo y como tal ha de subrayarse un derecho fundamental en cuya virtud una persona acusada de una infracción no puede ser considerada culpable hasta que así se declare por la autoridad sancionadora y en su caso por el Tribunal sentenciador, siendo solo admisible y lícita esta sanción cuando haya mediado una actividad probatoria, que practicada con la observancia de las garantías procesales vigentes pueda entenderse de cargo ( STC 51/1995 )".

Por lo que se refiere a la argüida vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, siguiendo la Sentencia de esta Sala de 20 de febrero de 2007, afirman nuestras Sentencias de 21 de abril, 25 de septiembre y 17 y 18 de diciembre de 2009, 2 y 8 de marzo, 26 de mayo -esta última haciéndose eco de la STC 32/2009, de 9 de febrero -, 24 de junio y 3 de diciembre de 2010, 28 de enero y 17 de marzo de 2011, 21 de mayo, 27 de septiembre y 13 de diciembre de 2013 y 12 de junio de 2015, entre otras, que "como ha recordado esta Sala reiteradamente, el Tribunal Constitucional desde su sentencia 11/1981, de 14 de febrero, ha venido señalando que las garantías procesales constitucionalizadas en el art. 24.2 de la CE son de aplicación al ámbito administrativo sancionador, en la medida necesaria para preservar los valores esenciales que se encuentran en la base del precepto, y la seguridad jurídica que garantiza el art. 9 de la CE. Así, la Sentencia del Tribunal Constitucional 272/06, de 25 de septiembre, con cita de su Sentencia 14/1999, recuerda que, partiendo del inicial reproche a la imposición de sanciones de plano, esto es, sin observar procedimiento alguno, se ha ido elaborando progresivamente una doctrina que asume la vigencia en el seno del procedimiento administrativo sancionador de un amplio elenco de garantías del art. 24 CE, citando sin ánimo de exhaustividad ““el derecho a la defensa, que proscribe cualquier indefensión; el derecho a la asistencia letrada, trasladable al ámbito del procedimiento sancionador con ciertas condiciones; el derecho a ser informado de la acusación, con la ineludible consecuencia de la inalterabilidad esencial de los hechos imputados; el derecho a la presunción de inocencia, que implica que la carga de la prueba de los hechos constitutivos de la infracción recaiga sobre la Administración, con la prohibición de la utilización de pruebas obtenidas con vulneración de derechos fundamentales; el derecho a no declarar contra sí mismo; y, en fin, el derecho a utilizar los medios de prueba adecuados para la defensa, del que se deriva que la denegación inmotivada de medios de prueba puede vulnerar el art. 24.2 CE si resulta decisiva en términos de defensa”“".

En este sentido, como hemos puesto de manifiesto en nuestras Sentencias de 28 de febrero, 11 de abril, 9 de mayo, 3 de julio, 24 de octubre y 7 y 12 de noviembre de 2014 y 16 de enero, 27 de febrero, 18 de mayo y 5 de junio de 2015, " la Sentencia núm. 74/2004, de 22 de abril, de la Sala Segunda del Tribunal Constitucional, tras afirmar que ““según tiene reiteradamente afirmado este Tribunal, "la presunción de inocencia rige sin excepciones en el ordenamiento sancionador y ha de ser respetada en la imposición de cualesquiera sanciones, sean penales, sean administrativas... pues el ejercicio del ius puniendi en sus diversas manifestaciones está condicionado por el art. 24.2 de la Constitución al juego de la prueba y a un procedimiento contradictorio en el que puedan defenderse las propias posiciones. En tal sentido, el derecho a la presunción de inocencia comporta: Que la sanción esté basada en actos o medios probatorios de cargo o incriminadores de la conducta reprochada; que la carga de la prueba corresponde a quien acusa, sin que nadie esté obligado a probar su propia inocencia, y que cualquier insuficiencia en el resultado de las pruebas practicadas, libremente valorado por el órgano sancionador, debe traducirse en un pronunciamiento absolutorio" [ SSTC 76/1990, de 26 de abril, F. 8 b ), y 169/1998, de 21 de julio, F. 2]. De entre los contenidos que incorpora el derecho fundamental ahora invocado (enumerados para el proceso penal en la STC 17/2002, de 28 de enero, F. 2), resulta de todo punto aplicable al procedimiento administrativo sancionador la exigencia de un acervo probatorio suficiente, recayendo sobre la Administración pública actuante la carga probatoria tanto de la comisión del ilícito como de la participación del acusado, sin que a éste pueda exigírsele una probatio diabolica de los hechos negativos (por todas, STC 45/1997, de 11 de marzo, F. 4)”“, sienta que ““la percepción directa por los superiores jerárquicos de hechos sancionables realizados por quienes les están subordinados puede constituir válida prueba de cargo capaz de enervar la presunción de inocencia. Y solamente podemos constatar, en el limitado margen de actuación de que dispone este Tribunal en tal materia, que no se ha lesionado en modo alguno el derecho a la presunción de inocencia, pues existe, sin duda alguna, actividad probatoria de cargo”“".

Y, como pone esta Sala de relieve en sus Sentencias de 7 y 12 de noviembre de 2014 y 16 de enero, 27 de febrero, 18 de mayo y 5 de junio de 2015, "en la misma línea, la Sala Primera del Tribunal Constitucional, en su Sentencia 70/2012, de 16 de abril, reafirma, con respecto al derecho fundamental a la presunción de inocencia, que este, ““como es sabido, rige sin excepciones en el procedimiento administrativo sancionador y comporta la exigencia de un acervo probatorio suficiente, recayendo sobre la Administración pública actuante la carga probatoria tanto de la comisión del ilícito como de la participación del interesado (por todas, SSTC 45/1997, de 11 de marzo [RTC 1997\45], F. 4; y 74/2004, de 22 de abril [RTC 2004\74], F. 4) y ello sin perjuicio de que no corresponda a este Tribunal la revisión de la valoración del material probatorio, sino sólo llevar a cabo una supervisión externa de la razonabilidad del discurso que enlaza la actividad probatoria con el relato fáctico resultante (por todas, SSTC 117/2002, de 20 de mayo [RTC 2002\117], F. 9; 131/2003, de 30 de junio [RTC 2003\131], F. 7; y 82/2009, de 23 de marzo [RTC 2009\82], F. 4)”“".

En consecuencia, antes de examinar si la Autoridad sancionadora ha valorado o no lógica y racionalmente y conforme a las reglas de la experiencia y la sana crítica la prueba practicada, resulta necesario, en un orden lógico, determinar previamente si ha existido o no un mínimo de actividad probatoria sobre los hechos que la resolución impugnada declara acreditados, en concreto sobre los resultados de la prueba de detección de 21 de diciembre de 2012.

OCTAVO.- Lo que ahora ha de analizarse es, en definitiva, siguiendo nuestras Sentencias de 20 de febrero de 2006, 17 de julio y 18 de diciembre de 2008, 8 de mayo, 21 de septiembre y 18 de diciembre de 2009, 16 de septiembre y 3 de diciembre de 2010, 4 de febrero y 2 y 16 de diciembre de 2011, 5 de marzo, 16 de abril, 6 y 22 de junio, 29 de noviembre y 21 de diciembre de 2012, 22 de febrero, 28 de junio, 27 de septiembre y 5 y 13 de diciembre de 2013, 28 de febrero, 11 de abril, 9 de mayo, 3 de julio, 24 de octubre y 4 y 12 de diciembre de 2014 y 16 de enero, 27 de febrero, 18 de mayo y 5 de junio de 2015, "si ha existido o no prueba de cargo que, en la apreciación de las autoridades llamadas a resolver, destruya la presunción de inocencia ( ATC n.º 1041/1986 ), de ahí que: ““... toda resolución sancionadora sea penal o administrativa, requiere a la par certeza de los hechos imputados obtenida mediante prueba de cargo y certeza del juicio de culpabilidad sobre los mismos hechos, de manera que el art. 24.2 de la CE, rechaza tanto la responsabilidad presunta y objetiva como la inversión de la carga de la prueba en relación con el presupuesto fáctico de la sanción...”“ ( STC n.º 76/90 de 26 de abril )". En conclusión, pues, como siguen diciendo las aludidas Sentencias, "la traslación de la presunción de inocencia al ámbito administrativo sancionador perfila su alcance, y sólo cobra sentido cuando la Administración fundamenta su resolución en una presunción de culpabilidad del sancionado carente de elemento probatorio alguno. Cualesquiera otras incidencias acaecidas en la tramitación del expediente (ponderación por la Administración de los materiales y testimonios aportados, licitud de los mismos...) son cuestiones que, aunque pueden conducir a la declaración judicial de nulidad de la sanción por vicios o falta de garantías en el procedimiento ( SSTC 68/1985 y 175/1987 ), en modo alguno deben incardinarse en el contenido constitucional del derecho a la presunción de inocencia, pues éste no coincide con las garantías procesales que establece el art. 24.2 CE, cuya aplicación al procedimiento administrativo-sancionador sólo es posible ““con las matizaciones que resulten de su propia naturaleza”“ ( STC 120/1994, fundamento jurídico 2)".

Como afirma la Sentencia de esta Sala de 15 de noviembre de 2004, seguida por las de 19 de febrero de 2007, 18 de diciembre de 2008, 8 de mayo, 21 de septiembre y 18 de diciembre de 2009, 16 de septiembre y 3 de diciembre de 2010, 4 de febrero y 2 y 16 de diciembre de 2011, 5 de marzo, 16 de abril, 6 y 22 de junio, 29 de noviembre y 21 de diciembre de 2012, 22 de febrero, 28 de junio, 27 de septiembre y 5 y 13 de diciembre de 2013, 28 de febrero, 11 de abril, 9 de mayo, 3 de julio y 24 de octubre de 2014 y 16 de enero, 27 de febrero, 18 de mayo y 5 de junio de 2015, "es doctrina reiterada del Tribunal Constitucional que para enervar la presunción de inocencia se necesita que se haya producido un mínimo de actividad probatoria.

Sobre qué debe entenderse por prueba mínima, el Tribunal Constitucional más que desarrollar un concepto, se limita caso por caso a determinar si ha existido o no dicha actividad. Lo mismo hace la Sala II y esta propia Sala. Así hemos dicho que no se desvirtúa la misma cuando hay una penuria probatoria, una total ausencia de pruebas, inexistencia del mínimo de actividades probatorias exigibles o total vacío probatorio, desertización probatoria ( STS Sala II de 14 de Junio de 1.985 ) o, simplemente, vacío probatorio ( STS Sala II de 25 de Marzo de 1.985 ). En la Sentencia de 5 de Febrero de 1.990, la Sala II dijo : ““... una condena no puede basarse en meras conjeturas o suposiciones sin ese mínimo sustrato probatorio sobre el que apoyarse...”“".

Por su parte, según siguen diciendo nuestras antedichas Sentencias de 15 de noviembre de 2004, 19 de febrero de 2007, 18 de diciembre de 2008, 8 de mayo, 21 de septiembre y 18 de diciembre de 2009, 16 de septiembre y 3 de diciembre de 2010, 4 de febrero y 2 y 16 de diciembre de 2011, 5 de marzo, 16 de abril, 6 y 22 de junio, 29 de noviembre y 21 de diciembre de 2012, 22 de febrero, 28 de junio, 27 de septiembre y 5 y 13 de diciembre de 2013, 28 de febrero, 11 de abril, 9 de mayo, 3 de julio, 24 de octubre y 7 y 12 de noviembre de 2014 y 16 de enero, 27 de febrero, 18 de mayo y 5 de junio de 2015, "el Tribunal Constitucional se refiere a la carencia absoluta de pruebas de carácter incriminatorio en su Sentencia de 23 de Septiembre de 1.987. Más en concreto, la Sentencia n.º 138/92 de dicho Alto Tribunal dice que la segunda de las características indicadas anteriormente ofrece un doble aspecto cuantitativo y cualitativo, y puede sintetizarse en la necesidad de que se haya producido una mínima actividad probatoria, pero suficiente.

Apreciada la existencia de pruebas, se ha de dar un paso más y constatar que la misma es de cargo. En efecto, el Tribunal Constitucional exige, además, para descartar la presunción de inocencia, que de la prueba practicada se deduzca objetivamente la culpabilidad del encartado. No es suficiente, pues, la existencia de pruebas sino que, además, ha de tenerse en cuenta el contenido objetivo de las mismas a fin de precisar su carácter inculpatorio. Este enfoque de la presunción de inocencia ha sido profusamente examinado por el Tribunal Constitucional, entre otras, en su sentencia n.º 101/85, que distingue entre: a) Existencia de actividad probatoria. b) El carácter inculpatorio del acervo probatorio. En el mismo sentido, la STC n.º 159/87, declara que: ““... para destruir la presunción de inocencia, no sólo han de existir pruebas sino que éstas han de tener un contenido incriminatorio. La inexistencia de éste, determina la ineptitud para servir de fundamento a la condena...”“. Así lo viene entendiendo también la Sala II del Tribunal Supremo que en su Sentencia de 14 de Diciembre de 1.988, dijo: ““... el contenido de la prueba no incrimina en cuanto a la violación consumada...”“".

Hemos de partir de que el derecho a la presunción de inocencia despliega, como afirman nuestras Sentencias de 6 de febrero, 17 de julio y 18 de diciembre de 2008, 22 de enero, 23 de marzo, 8 y 27 de mayo, 21 de septiembre y 18 de diciembre de 2009, 13 y 16 de septiembre y 22 de diciembre de 2010, 4 y 11 de febrero, 15 de marzo, 9 de mayo y 2 y 16 de diciembre de 2011, 5 de marzo, 16 de abril, 6 y 22 de junio, 29 de noviembre y 21 de diciembre de 2012, 22 de febrero, 28 de junio, 27 de septiembre y 5 y 13 de diciembre de 2013, 28 de febrero, 11 de abril, 9 y 29 de mayo, 3 de julio, 24 de octubre y 7 y 12 de noviembre de 2014 y 16 de enero, 27 de febrero, 18 de mayo y 5 de junio de 2015, "sus efectos también en el procedimiento sancionador (Sentencias del TC desde 18/1981, de 8 de julio, hasta la más reciente 243/2007, de 10 de diciembre; y de esta Sala recientemente 10.10.2006 y 20.11.2007). Y también venimos diciendo que existiendo prueba de cargo válidamente obtenida, regularmente practicada y razonablemente apreciada, su valoración corresponde al Tribunal de enjuiciamiento sin que pueda variarse en este trance casacional la convicción alcanzada por el órgano judicial de la instancia".

Como dicen las Sentencias de esta Sala de 20 de abril de 2007, 22 de enero y 23 de marzo de 2009, 13 de julio, 13 de septiembre y 22 de diciembre de 2010, 4 y 11 de febrero, 15 de marzo, 9 de mayo y 2 y 16 de diciembre de 2011, 13 de febrero, 5 de marzo, 16 de abril, 6 y 22 de junio, 29 de noviembre y 21 de diciembre de 2012, 22 de febrero, 28 de junio, 27 de septiembre y 5 y 13 de diciembre de 2013, 28 de febrero, 11 de abril, 9 y 29 de mayo, 10 de junio, 3 de julio, 24 de octubre y 7 y 12 de noviembre de 2014 y 16 y 23 de enero, 27 de febrero, 18 de mayo y 5 de junio de 2015, "de nuestra jurisprudencia forma parte las siguientes declaraciones a propósito del derecho esencial que se considera vulnerado: a) Su indudable operatividad en el procedimiento administrativo sancionador en términos semejantes a los que rigen en el proceso penal; b) La inexcusable exigencia de la constancia de prueba de cargo válidamente obtenida y practicada, así como su valoración razonable por el Tribunal sentenciador; c) La prueba de cargo ha de producirse por la Administración que promueve la corrección del encartado; d) La apreciación razonable de la prueba corresponde al Tribunal sentenciador; y e) Que únicamente las situaciones de vacío probatorio pueden dar lugar a la infracción del reiterado derecho fundamental ( Sentencias 23.11.2005; 13.03.2006 y 10.10.2006 ). A propósito de la función controladora que a este Tribunal de Casación incumbe, hemos dicho también que no cabe pretender en esta sede una revaloración del acervo probatorio, limitándose esta Sala a comprobar la realidad de la prueba de cargo practicada (prueba existente); que se ha aportado y practicado con las garantías constitucionales y legales (prueba lícita), y finalmente que dentro de su valoración lógica deba considerarse bastante para sustentar la convicción alcanzada por el Tribunal de instancia (prueba suficiente)".

NOVENO.- Delimitado así el concepto de actividad probatoria mínima y prueba de cargo, procede analizar, en primer lugar, si existe o no en este caso un mínimo de actividad probatoria, en segundo término, si la misma puede calificarse como de cargo y, finalmente, si ha sido valorada lógica y racionalmente por la autoridad sancionadora.

Pues bien, del examen del Expediente Gubernativo resulta, en relación con la prueba de detección del consumo de drogas llevada a cabo el 21 de diciembre de 2012, que, efectivamente, con fecha 1 de febrero de 2013 se notificó al hoy recurrente -folios 10 y 11- que el resultado de la analítica de orina había arrojado positivo a cocaína, haciéndole saber los siguientes extremos: que "la presente comunicación se realiza a efectos informativos de las posibles consecuencias que para el interesado pudieran derivarse, caso de producirse el supuesto contemplado en el artículo 17 punto 3 de la Ley Orgánica 8/1998 de 2 de diciembre, de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas, así como para poner a su disposición los servicios sanitarios de la Unidad en el caso que lo desee"; que "también se le informa de la posibilidad de realizar un contraanálisis si así lo cree conveniente y de que en los próximos meses se le realizará un seguimiento en el que será sometido a sucesivos análisis de esta índole, a fin de descartar o determinar, en su caso, la habitualidad del consumo. Asimismo se le comunica que junto a dicho contraanálisis puede solicitar la realización de una prueba de comprobación [sic.] genética como una garantía más de la identidad de la muestra susceptible del contraanálisis, exigiendo esta prueba de comprobación [sic.] genética una toma de muestra de sangre para comparación del ADN de la misma con el ADN de la muestra de orina sobre la que se realiza el control de drogas"; que "de conformidad con la Instrucción Técnica 1/2012, de la Inspección General de Sanidad de la Subsecretaría de Defensa de 10 de febrero de 2012 por la que se regula el funcionamiento de los laboratorios de análisis de drogas del Ministerio de Defensa, le comunico además, sobre su derecho a solicitar la práctica de contraanálisis y, en su caso, de la prueba de comprobación [sic.] genética, lo siguiente: 1.- Puede interesar dicho contraanálisis (incluyendo en su caso la prueba de comprobación [sic.] genética) del Laboratorio de Referencia de Drogas en un plazo de DIEZ (10) DIAS HÁBILES a contar desde el siguiente a la recepción de la presente comunicación. 2.- La solicitud deberá hacerse en escrito dirigido al Jefe que suscribe, expresando el motivo por el que se realizó la prueba que dio resultado positivo, la fecha en que fue realizado el citado análisis y el motivo de su disconformidad, indicando si además del contraanálisis de la muestra de orina solicita la realización de la prueba de comprobación [sic.] genética. Junto con dicha solicitud debe acompañar preceptivamente el documento que acredite el ingreso o transferencia a la cuenta corriente de la IGESANDEF del importe del precio público publicado o aprobado para la realización de tal contraanálisis y, si solicita además la realización de la prueba de comprobación [sic.] genética, debe acompañar igualmente el documento acreditativo del ingreso o transferencia a la cuenta corriente de la IGESANDEF del importe del precio público publicado o aprobado para la realización de tal prueba. A estos efectos se le informa que: *El n.º de cuenta de la IGESANDEF en el que realizar tales ingresos o transferencia es 0182-4055-53-0201566448.

*El importe del contraanálisis para el año 2012 es de 80 # (IVA incluido) y dicha cuantía será incrementada para años sucesivos en función del IPC anual. *El importe de la prueba de comprobación [sic.] genética para el año 2012 es de 150 # (IVA incluido) y dicha cuantía será incrementada para años sucesivos en función del IPC anual. 3.- Oportunamente se le comunicará la fecha y hora de realización del contraanálisis. En la correspondiente apertura de la muestra y en el proceso de su análisis, podrá estar presente personalmente o bien una persona en quien usted delegue. Asimismo, también podrá asistir un especialista nombrado por usted, para lo que deberá comunicarlo por escrito previamente al Laboratorio de Referencia de Drogas (Instituto de Toxicología de la Defensa). 4.- Si ha solicitado además la prueba de comprobación [sic.] genética igualmente se le comunicará la fecha y hora de su realización significándole que el Laboratorio de Referencia podrá cambiar la fecha de realización del contraanálisis para que coincida con la realización de la prueba de confirmación genética. Respecto de esta prueba de comprobación [sic.] genética nuevamente se le informa que exige una toma de muestra de sangre para la comparación del ADN de la misma con el ADN que resulte de la muestra de orina sobre la que se practicará el contraanálisis, toma de muestra de sangre que se llevará a cabo en el Laboratorio de Identificación Sanitaria de la IGESANDEF".

A su vez, por escrito de 22 de marzo de 2013, del Teniente Coronel Jefe del Grupo de Transporte IX/21, de la AALOG 21 de la Brigada Logística de la Fuerza Logística Operativa, recepcionado por el hoy recurrente el siguiente día 26 de marzo - folio 12 del Expediente Gubernativo-, "se remite copia de la documentación recibida del Laboratorio de Referencia de Drogas del Instituto de Toxicología de la Defensa", al tiempo que se significa "que la prueba de ADN concluye que el contenido de ADN en la muestra de orina es INSUFICIENTE para establecer el perfil genético, por lo que se considera válido el resultado del contraanálisis según la I.T.

01/2012 y que el resultado de este ha tenido un resultado de Positivo".

Entre la documentación que se adjunta al citado escrito de 22 de marzo de 2013 figura, en primer lugar, un "Informe de Contraanálisis" de 7 de marzo de 2013 -folio 14- en el que se concluye que "el análisis ha tenido un resultado: Positivo", que "en la muestra se ha detectado la presencia de los siguientes metabolitos:

BENZOILECGONINA" y que "la presencia de la/s, sustancia/s detectadas en la orina, se corresponde con el perfil de una persona que ha consumido COCAÍNA, en los días anteriores a la toma de muestras". Y, en segundo término, se adjunta al aludido escrito de 22 de marzo de 2013 un documento de la Unidad de Identificación Sanitaria, Servicio de Anatomía Patológica, del Hospital Central de la Defensa "Gómez Ulla", datado el 12 de marzo de 2013 -folios 18 y 19- y suscrito por la Bióloga Doña Frida, en el que, tras describirse la realización al hoy recurrente Don Tomás de la prueba de confirmación genética, se afirma, bajo la rúbrica "resultados", que "de la muestra de orina no se obtiene ADN, la cuantificación de su extracción es nula. Se repite el proceso obteniéndose igual resultado" y que "dicha muestra de orina no es apta para su análisis por determinación de perfil genético por ser escasa (ADN “ 0.1ng/uL)", concluyéndose, bajo la rúbrica "resumen", lo siguiente: "muestra de orina muy escasa (ADN “ 0.1ng/mL). No apta para el establecimiento del perfil genético. SIN RESULTADOS GENÉTICOS".

A la vista de lo anterior, ha de dejarse sentado desde ahora que, en el caso de autos y por lo que atañe a la prueba de detección del consumo de drogas llevada a cabo el 21 de diciembre de 2012, la autoridad sancionadora ha tenido a su disposición un acervo probatorio válidamente obtenido y practicado, cual es la acreditación documental de la realidad de un consumo de drogas tóxicas, acreditación documental que se concreta en el resultado positivo a cocaína de la analítica de orina practicada al hoy recurrente, cuya notificación a este, que obra a los folios 10 y 11 del Expediente Gubernativo -en la que se le informa de su derecho a solicitar la práctica de contraanálisis y de la prueba de confirmación genética, en los términos antedichos-, muestra indubitable valor probatorio, lo que unido al resultado, positivo al consumo de cocaína, del contraanálisis cuya práctica interesó el hoy recurrente, obrante al folio 14, basta para entender que existe prueba válidamente obtenida y practicada.

Y este acervo probatorio integrado por los resultados positivos al consumo de cocaína de la analítica y del contraanálisis es de sentido incuestionablemente incriminatorio o de cargo.

Sin embargo, la imposibilidad de obtener un resultado de la prueba de confirmación genética que acredite con certeza que la muestra de orina sobre la que aquella se lleva a cabo -la misma sobre la que se realizó el análisis y el contraanálisis- pertenezca al hoy recurrente plantea la cuestión de si aquellos resultados positivos de la analítica y el contraanálisis de la prueba de detección del consumo de drogas efectuada el 21 de diciembre de 2012 son bastantes "per se", en ausencia de la posibilidad de practicar la prueba de confirmación genética cuya realización se informó al ahora demandante que podía solicitar, a su costa, "como una garantía más de la identidad de la muestra susceptible del contraanálisis", para sustentar, por sí solos y sin atisbo alguno de duda, la convicción alcanzada por la autoridad sancionadora, de manera que aquel resultado positivo de la analítica y el contraanálisis practicados documentados en las actuaciones tengan, a pesar del fallido resultado de la prueba de confirmación genética, un contenido incriminatorio, inculpatorio o de cargo cuya atribución al hoy recurrente resulte de todo punto indubitable y sean, por consiguiente, aptos para desvirtuar la presunción interina de inocencia de que, al inicio del procedimiento, gozaba este.

DÉCIMO.- A tal efecto, no puede por menos que ponerse en duda la conclusión de la autoridad sancionadora respecto a la aptitud del resultado de tal análisis y contraanálisis para desvirtuar la presunción de inocencia que amparaba al hoy recurrente por la circunstancia de que no haya sido posible realizar la prueba de confirmación genética que aquel interesó.

La Instrucción Técnica 1/2012, de 10 de febrero, de la Inspección General de Sanidad de la Defensa, por la que se regula el funcionamiento de los laboratorios de análisis de drogas del Ministerio de Defensa, que es la que se hallaba en vigor al momento de efectuarse al ahora demandante la prueba de detección de consumo de drogas de 21 de diciembre de 2012 -así ha de entenderse, pues, aunque con notoria tosquedad, no deroga expresamente la anterior, es lo cierto que su punto 2, intitulado "antecedentes", afirma que "la Instrucción Técnica n.º 01/2005, de 18 de febrero, de la Inspección General de Sanidad de la Defensa (IGESAN), regulaba hasta la fecha el funcionamiento de los laboratorios de análisis de drogas del Ministerio de Defensa"-, tiene por objeto -al igual que la Instrucción Técnica núm. 1/2005, de 18 de febrero, a la que viene a sustituir- "el establecimiento de unas normas de actuación, precisas y uniformes, para los laboratorios de análisis de drogas del Ministerio de Defensa en los aspectos técnicos, así como definir las misiones del Laboratorio de Referencia de drogas...", entre otros aspectos, siendo de destacar, en lo que ahora interesa, que en su aludido punto 2, rubricado "antecedentes", se afirma que la razón de la publicación de esta Instrucción Técnica 1/2012 radica, de un lado, en que "la Orden Ministerial 28/2011, de 2 de junio, por la que se crea el Instituto de Toxicología de la Defensa, integró el Laboratorio de Referencia de drogas en el citado Instituto" y, de otro, y esto es lo que en este momento resulta digno de atención, en que "por otra parte, se considera procedente la incorporación de la prueba de confirmación genética que tiene como objeto aumentar el grado de garantía de las personas afectadas en lo relativo a la procedencia de las muestras analizadas".

A tal efecto, en el punto 4 del apartado Decimoséptimo de la meritada Instrucción Técnica 1/2012, de 10 de febrero -"procedimiento a seguir para confirmación genética"-, bajo la rúbrica "muestra motivo del análisis (submuestra ““B”“)", se dispone que "se utilizará una alícuota de, al menos, 10 mL, de la submuestra ““B”“ [la utilizada para el contraanálisis]. La alícuota se tomará y precintará en presencia del interesado que confirmará dicho hecho y la coincidencia de precintos en el anexo VIII. El interesado deberá dirigirse al Laboratorio de Identificación Sanitaria de la IGESAN, para que le sea tomada una muestra de sangre para comparación del ADN de la misma con el ADN de la alícuota de la submuestra ““B”“ de orina".

A su vez, en el punto 5 del aludido apartado Decimoséptimo de aquella Instrucción Técnica 1/2012 -"nulidad de la prueba"- se previene que "se requiere una cantidad mínima de ADN en la muestra de orina para la realización de la prueba por lo que, si la cantidad de ADN fuera insuficiente, la prueba será inviable".

Y, por último, en el punto 6 del tan nombrado apartado Decimoséptimo de la citada Instrucción Técnica 1/2012 -"envío de resultados"- se estipula que "una vez finalizada la prueba, el Jefe del Laboratorio de Identificación Sanitaria remitirá el resultado de la prueba, que incluirá ambos electroferogramas, al Director del ITOXDEF para que se adjunte en el informe de contraanálisis del Laboratorio de Referencia. El resultado de la prueba puede ser: - Prueba inviable, muestra insuficiente. - Exclusión, ambas muestras no son coincidentes, no son del mismo donante. - No exclusión, las muestras pueden tener el mismo origen, pueden proceder del mismo donante. En el caso de que la prueba de confirmación genética indique que la orina susceptible de contraanálisis o submuestra ““B”“ no coincida genéticamente con la muestra de sangre del interesado, resultado de exclusión, se dará por finalizado el proceso y se considerará el resultado del control analítico como negativo. En cualquier otro caso, se considerará válido, a todos los efectos, el resultado del contraanálisis".

En definitiva, a tenor de lo que se estipula en la Instrucción Técnica 1/2012, de 10 de febrero, la prueba de confirmación genética, cuya "incorporación" al elenco de pruebas -análisis y contraanálisis- previstas en la Instrucción Técnica núm. 1/2005, de 18 de febrero, a la que viene a sustituir, "se considera procedente" por la Administración militar y cuyo "objeto" o finalidad es "aumentar el grado de garantía de las personas afectadas en lo relativo a la procedencia de las muestras analizadas", viene ahora a garantizar la procedencia -entendida como origen en el administrado o pertenencia al mismo- de las muestras de orina que han sido analizadas, garantía de procedencia que, al parecer, según viene ahora a reconocer la propia Administración castrense -en concreto, la Inspección General de Sanidad de la Defensa-, no resultaba absoluta o plena por las solas prescripciones sobre cadena de custodia, etc., que se preveían en la Instrucción Técnica núm. 1/2005 -y en la propia Instrucción Técnica 1/2012, de 10 de febrero-.

No obstante, la prueba de confirmación genética, cuya importancia es determinante en orden no a la determinación del acierto del resultado del contraanálisis -y, en caso de que este sea coincidente con el análisis, del de este- sino a la procedencia -en concreto, a la pertenencia al interesado- de las muestras analizadas, es decir, a que sean, o no, coincidentes genéticamente el ADN de la muestra de orina susceptible de contraanálisis -submuestra "B"- y el ADN de la muestra de sangre extraída al interesado, pues la propia Sanidad Militar reconoce que viene a "aumentar el grado de garantía de las personas afectadas en lo relativo a la procedencia de las muestras analizadas", requiere para su realización una cantidad mínima de ADN en la muestra de orina para su comparación o contraste con el ADN de la muestra de sangre que ha de tomarse al interesado, ya que, si la cantidad de ADN en la muestra de orina fuera insuficiente, dicha prueba es inviable Pues bien, como hemos visto, en este caso de resultar inviable la prueba de confirmación genética por insuficiencia de la muestra de orina - perteneciente a la submuestra "B"- o por cualquier otra razón -imagínese una contaminación de la submuestra "B" una vez efectuado el contraanálisis-, imperativamente se dispone en el punto 6 del apartado Decimoséptimo de la Instrucción Técnica 1/2012 que el resultado del contraanálisis "se considerará válido, a todos los efectos".

Es decir, que, a pesar de que la prueba de confirmación genética que fleta la Instrucción Técnica 1/2012 tiene por objeto asegurar la identidad de las muestras de orina -en concreto, de la submuestra "B"- estableciendo el perfil genético de las mismas, el resultado del contraanálisis viene, por mor de una suerte de reglamentaria presunción "iuris et de iure", a considerarse ratificado cuando precisamente la prueba -de confirmación genética- que, según la propia Administración militar, se introduce, de nuevo cuño, en la meritada Instrucción Técnica 1/2012 con la finalidad de "aumentar el grado de garantía de las personas afectadas [por un resultado positivo al consumo de drogas] en lo relativo a la procedencia de las muestras analizadas", resulte "inviable" -según el DRAE, "que no tiene posibilidades de llevarse a cabo"-.

Una de las dos razones por las que, según hemos visto, la Administración Militar -y, en concreto, un órgano facultativo tan cualificado y especializado como la Inspección General de Sanidad de la Defensa- dicta la Instrucción Técnica 1/2012, de 10 de febrero, sustituyendo a la hasta entonces vigente Instrucción Técnica núm. 1/2005, de 18 de febrero, es, precisamente, para añadir a las pruebas de análisis y contraanálisis, únicas que esta última preveía, la de confirmación genética, por entender, según resulta de una interpretación literal y "a contrario sensu" del punto 2 -"Antecedentes"- de aquella Instrucción Técnica 1/2012, que "el grado de garantía de las personas afectadas [por un resultado positivo al consumo de drogas] en lo relativo a la procedencia de las muestras analizadas" no resultaba ser total, completo o pleno con las prevenciones establecidas al efecto en la Instrucción Técnica núm. 1/2005, viniendo ahora esta prueba de confirmación genética a "aumentar" tales garantías, lo que significa que con el análisis, el contraanálisis y la documentación acreditativa de la cadena de custodia no existían garantías plenas de que aquellas muestras pertenecieran a los interesados.

Como hemos indicado anteriormente, el indudable aumento de garantías que ofrece la prueba de confirmación genética no puede, por la propia naturaleza de la misma, referirse al resultado, positivo al consumo de drogas, del contraanálisis -y, obviamente, del previo análisis-, sino a la procedencia, titularidad o identidad de las muestras de orina susceptibles de contraanálisis utilizadas, garantizando, por su coincidencia genética, que las mismas pertenezcan al interesado y no a otra persona.

DECIMOPRIMERO.- A la vista de lo anteriormente expuesto, en el caso que nos ocupa, y habida cuenta que, como resulta del informe de 12 de marzo de 2013 -folios 18 y 19-, de la Unidad de Identificación Sanitaria, Servicio de Anatomía Patológica, del Hospital Central de la Defensa "Gómez Ulla", suscrito por la Bióloga Doña Frida, de la muestra de orina -submuestra "B"- del hoy recurrente no se obtuvo ADN, siendo nula la cuantificación de su extracción, no siendo apta, por ser escasa, para el establecimiento del perfil genético -"ADN “ 0.1ng/mL"-, no cabe concluir, como concluye el Excmo. Sr. Ministro de Defensa en la resolución de 10 de septiembre de 2014 dictada en méritos al recurso de reposición interpuesto, que, habida cuenta de la solución ofrecida por la Instrucción Técnica 1/2012 en el punto 6 de su apartado Decimoséptimo, a cuyo tenor la imposibilidad de comprobar el perfil genético sobre la muestra de orina obtenida el 21 de diciembre de 2012 determina que "el resultado del contraanálisis debe entenderse válido", haya de rechazarse la aducida vulneración del principio "in dubio pro reo" porque "ninguna duda puede entenderse producida en el razonamiento del órgano resolutor del procedimiento, que cuando apreció las pruebas obrantes en el mismo no se enfrentó sino con pruebas claras y evidentes de que los tres positivos imputados al mismo correspondían a muestras que le pertenecían [al hoy recurrente], cosa que acredita[n] los documentos de la cadena de custodia obrantes en el procedimiento, debiendo entenderse desvirtuada su presunción de inocencia, por lo que no resulta aplicable el principio in dubio pro reo ".

Dicho razonamiento, y por lo que respecta a la prueba de detección del consumo de drogas realizada el 21 de diciembre de 2012, a la que exclusivamente se refiere esta alegación, sería inobjetable bajo la vigencia de la Instrucción Técnica núm. 1/2005, de 18 de febrero, pues, como hemos señalado, esta únicamente preveía las pruebas de análisis y contraanálisis, de manera que siendo las dos, como efectivamente fueron, positivas al consumo de cocaína, hubiera ello sido suficiente para destruir la presunción de inocencia que asistía al hoy recurrente.

Pero es lo cierto que, como también hemos dicho, la Instrucción Técnica 1/2012, de 10 de febrero, de la Inspección General de Sanidad de la Defensa, que viene a sustituir a la núm. 1/2005, de 18 de febrero, bajo cuya vigencia se efectuó, el 21 de diciembre de 2012, la prueba de detección del consumo de drogas a que nos referimos, tiene como finalidad, según en ella declara la propia Administración militar, añadir a las pruebas de análisis y contraanálisis, únicas que la Instrucción Técnica núm. 1/2005, de 18 de febrero, preveía, la de confirmación genética, y ello por cuanto que el grado de garantía de los afectados respecto a la "procedencia de las muestras analizadas" que aquella Instrucción Técnica núm. 1/2005 ofrecía no era absoluto, total o pleno, por lo que arbitra una nueva prueba, que se añade a las de análisis y contraanálisis, consistente en la de confirmación genética, que viene así, por ahora, si no a ofrecer una plena garantía sí a "aumentar el grado de garantía de las personas afectadas" -o sea, aquellas a las que, como es el caso del hoy recurrente, se atribuye un resultado de analítica de orina positivo al consumo de drogas- respecto a "la procedencia de las muestras analizadas", es decir, respecto a que tales muestras pertenezcan indubitadamente al interesado que ha solicitado -a un precio público poco asequible, por cierto, para un militar de Tropa y Marinería- la práctica de dicha prueba por entender que el resultado positivo al consumo de drogas que se le ha notificado no se corresponde con su persona, en definitiva, que no le puede ser atribuido.

Una interpretación sistemática, armónica y coherente de la Instrucción Técnica 1/2012, de 10 de febrero, conduce a concluir que el carácter determinante de esta novedosa prueba de confirmación genética se deduce de lo dispuesto en el primer inciso del tercer, y último, párrafo del punto 6 del antealudido apartado Decimoséptimo de dicha norma reglamentaria, a cuyo tenor "en el caso de que la prueba de confirmación genética indique que la orina susceptible de contraanálisis o submuestra ““B”“ no coincida genéticamente con la muestra de sangre del interesado, resultado de exclusión, se dará por finalizado el proceso y se considerará el resultado del control analítico como negativo" -el segundo inciso reza, según vimos, y a él se atiene la autoridad sancionadora, que "en cualquier otro caso, se considerará válido, a todos los efectos, el resultado del contraanálisis"-; es decir, que en caso de discrepancia entre el contraanálisis -que arroja resultado positivo al consumo de drogas- y la prueba de confirmación genética - que indica que la orina susceptible de contraanálisis o submuestra "B" no coincide genéticamente con la muestra de sangre del interesado-, la Instrucción Técnica 1/2012 preceptúa, imperativamente -persistiendo en la tosquedad a que hicimos mención-, que, a los efectos de que se trata, "se considerará el resultado del control analítico [análisis y contraanálisis] como negativo", cuando, en puridad, lo que debería declararse es que el resultado, positivo, del análisis y el contraanálisis se considerará que no corresponde al interesado, pues esa y no otra es la conclusión a que aboca el resultado de "exclusión" de la prueba de confirmación genética -"ambas muestras no son coincidentes, no son del mismo donante", dice la meritada Instrucción Técnica-.

En consecuencia, no es posible compartir, respecto a la prueba de detección del consumo de drogas practicada al hoy recurrente el 21 de diciembre de 2012, única a la que se circunscribe la alegación que ahora analizamos, la tajante valoración de la misma que hace la autoridad sancionadora en orden a que, con el acervo probatorio -el análisis y el contraanálisis- que, respecto a dicha prueba, obra en las actuaciones, se ha enervado el derecho esencial a la presunción de inocencia que amparaba, y ampara, al hoy recurrente, pues, en el caso de autos, no alberga esta Sala una convicción o certeza plenas, y sí, por el contrario, una duda provocada por el resultado de la prueba de confirmación genética, acerca de la real titularidad o pertenencia al hoy recurrente de las muestras de orina -submuestras "A" y "B"- sobre las que se llevó a cabo el análisis y el contraanálisis que arrojaron resultado positivo.

DECIMOSEGUNDO.- En relación con la aplicación del principio "in dubio pro reo", hemos de recordar que el mismo, como dice nuestra Sentencia de 19 de abril de 2004, seguida por las de 25 de octubre y 15 de noviembre de dicho año, 4 de marzo de 2005, 18 de noviembre de 2008, 19 de junio de 2009, 30 de septiembre de 2010, 30 de septiembre de 2011, 19 de enero de 2012, 8 de abril de 2013, 29 de septiembre de 2014 y 30 de abril y 12 de junio de 2015, "no es invocable en casación, porque representa una regla de apreciación de las pruebas que solo tiene aplicación en la instancia, pues a pesar de su íntima relación con el derecho a la presunción de inocencia, como manifestaciones de un genérico ““favor rei”“, el principio ““in dubio pro reo”“ debe quedar excluido cuando el Tribunal no ha tenido duda alguna sobre el carácter incriminatorio de la prueba practicada (Ss.T.C. 31/1981, 13/1982, 25/1988, 63/1993 y 16/2000), como en el caso que contemplamos, en que el órgano judicial de instancia no ha expresado ninguna duda sobre la naturaleza de prueba de cargo de las manifestaciones del Mando, lo que impide que podamos controlar en casación el ““dubio”“ que expresa la parte, porque para ello sería necesaria una nueva valoración de la prueba que está vedada en este ámbito".

En la misma línea, esta Sala, en su Sentencia de 25 de mayo de 2010, seguida por las de 4 de mayo y 12 de junio de 2015, afirma que "el principio ““in dubio pro reo”“ interpretado en clave constitucional, presenta un carácter eminentemente procesal y utilizable tan solo en el campo de la apreciación y crítica de la prueba para llegar a una convicción o certeza, postulando que los casos dudosos deben resolverse en favor del acusado y recordar, igualmente, que en todo caso la jurisprudencia ha mantenido de forma pacífica y constante que tal principio no puede servir de base para fundamentar un recurso de casación, tanto porque el mismo supone una norma interpretativa y dirigida al órgano a quo, y estimar que no integra precepto sustantivo alguno sino de naturaleza procesal, pudiendo tan solo -y ello sería vulneración de la presunción de inocencia-, tener una proyección en derechos fundamentales cuando el Tribunal no obstante haber dudado sobre la probanza de un aspecto esencial de los hechos imputados, resuelve la duda en contra del reo, lo que no se ha producido en el presente caso".

Dado que, en el presente caso, nos hallamos en un procedimiento de control jurisdiccional de la actuación de la Administración directo o de instancia única y de plena cognición -aun cuando referida únicamente al objeto del proceso-, esta Sala ha examinado los autos y de ello resulta que, a la vista de las prevenciones de la Instrucción Técnica 1/2012, de 10 de febrero, de la Inspección General de Sanidad de la Defensa, así como del tenor de la declaración prestada por el hoy recurrente ante el Instructor del procedimiento disciplinario -en la que, tras reconocer que el 21 de diciembre de 2012 se le tomó una muestra de orina con objeto de detectar el consumo de drogas tóxicas y que se le comunicó el resultado [positivo] de dicha prueba, no solo no reconoce el consumo de drogas sino que lo niega, firme, contundente y tajantemente, afirmando, entre otros extremos, que "no" consumió cocaína los días previos a la realización de dicha prueba, que "no" sabe la causa que motivó el resultado positivo de la misma "y que jamás ha consumido cocaína", que "no consume nada y jamás ha consumido", que "jamás ha consumido drogas de ningún tipo, ni siquiera tabaco", que "debe haber algún error, que no sabe dónde, pero que jamás ha consumido drogas" y que "tiene la convicción íntima de que algún error existe ya que nunca ha consumido drogas..."-, la inviabilidad de la prueba de confirmación genética realizada a instancias de aquel determina que no pueda afirmarse por esta Sala, con la absoluta rotundidad que exige el juicio de certeza preciso para desvirtuar la presunción de inocencia, que la titularidad de las muestras de orina obtenidas el 21 de diciembre de 2012 sobre las que se llevó a cabo el análisis y el contraanálisis que arrojaron resultado positivo a cocaína pueda atribuirse, sin género de duda alguna, al hoy recurrente y, por lógica consecuencia, que el aludido resultado positivo a cocaína que arrojan el análisis y el contraanálisis practicados a las nombradas muestras de orina resulten, por sí solos, en ausencia de cualquier otro medio de prueba, bastantes para enervar el citado derecho fundamental del demandante a ser presumido inocente.

Correspondiendo a esta Sala, en cuanto Tribunal de instancia, y como dice nuestra Sentencia de 20 de marzo de 2007, "la valoración en términos de racionalidad, de todo el acervo probatorio, de forma que la conclusión alcanzada no pueda tacharse de ilógica, arbitraria o absurda", a la vista de la prueba obrante en los autos -y no otra- hemos, en este sentido, de expresar nuestras dudas razonables sobre la plena eficacia probatoria del análisis y el contraanálisis de que se trata cuando la prueba de confirmación genética cuya realización se ofrece al interesado por la Administración al objeto de "aumentar el grado de garantía...

en lo relativo a la procedencia de las muestras analizadas" -es decir, las que han sido objeto de análisis y contraanálisis-, no puede llevarse a efecto por causas no imputables al propio administrado, que no reconoce el consumo, sin que pueda esta Sala entender, en tal supuesto, que entonces el resultado del contraanálisis haya de considerarse válido "a todos los efectos", ya que entre tales efectos no puede encontrarse, como pretende la autoridad sancionadora, la enervación del derecho esencial a la presunción de inocencia, más aún cuando, como es el caso, el expedientado, repetimos, no ha admitido el consumo, sino que, por el contrario, lo ha negado y, al solicitar la prueba de confirmación genética que se le ofreció, ha puesto formalmente en duda que las muestras de orina objeto de análisis y contraanálisis le pertenezcan.

Concluir, como concluye la autoridad sancionadora, que la inviabilidad o imposibilidad de practicar la prueba de confirmación genética convierte en válido a todos los efectos el resultado del contraanálisis comporta convertir en aleatorio para el administrado el ejercicio de una nueva garantía que la propia Administración ofrece a este para asegurar que la muestra de orina sobre la que se ha llevado a efecto aquel contraanálisis le pertenece, quedando así dicha garantía al albur de que la Administración, a quien corresponde practicar la prueba, pueda o no realizarla.

Es a la Administración a la que corresponde acreditar que las muestras de orina -especialmente la submuestra "B"- pertenecen al interesado que ha solicitado la prueba de confirmación genética - poniendo así en cuestión todo el proceso de recogida, custodia, análisis y contraanálisis de las muestras, muestras cuyo grado de garantía de procedencia, tal y como la propia Administración reconoce en la Instrucción Técnica 1/2012, de 10 de febrero, de la Inspección General de Sanidad de la Defensa, viene con dicha prueba a aumentarse-, suponiendo una inadmisible inversión de la carga de la prueba afirmar que la imposibilidad de realizar dicha prueba convierte en válido, y por ende inamovible, el resultado del contraanálisis, cuyo resultado se atribuye al interesado, lo que, de confirmarse por esta Sala comportaría una valoración probatoria basada en la intuición, las hipótesis, los sentimientos o los presentimientos del juzgador, convirtiendo la actividad de este en un acto de mero voluntarismo acerca de lo que ha de entenderse acreditado de modo incontestable.

Así pues, habida cuenta que la actividad probatoria desplegada en el Expediente Gubernativo núm.

FLO-06/2013, de registro de la Fuerza Logística Operativa, no ha servido para infundir en esta Sala la suficiente certeza y despejar las dudas que hemos puesto de manifiesto sobre uno de los hechos relevantes que se contienen en el relato fáctico de la resolución sancionadora, a saber, la titularidad o pertenencia al hoy recurrente de las muestras de orina obtenidas el 21 de diciembre de 2012 y sobre las que se llevó a cabo el análisis y el contraanálisis que arrojaron resultado positivo a cocaína, con la consecuente falta de convencimiento sobre la realidad de los hechos que fueron sancionados disciplinariamente, ello nos conduce, razonablemente, a la aplicación del principio "in dubio pro reo" en favor de aquel, pues, siguiendo nuestra aludida Sentencia de 20 de marzo de 2007, "tal incertidumbre declarada debe conducir de manera ineluctable -sin posible tacha alguna de incongruencia interna- al fallo estimatorio del recurso contencioso administrativo interpuesto frente a la sanción impuesta, por la imposibilidad de imputar al sancionado acción reprochable alguna".

En esta situación de duda en relación con la prueba de que ha dispuesto la autoridad sancionadora respecto a la pertenencia al hoy recurrente de las muestras de orina sobre las que se ha realizado el análisis y el contraanálisis de que se trata y, por ende, en relación con la valoración que de la misma ha hecho dicha autoridad en la resolución impugnada, esta Sala no puede compartir la conclusión negativa respecto a la aplicación del principio "in dubio pro reo" que, según se ha visto, lleva a cabo dicha autoridad, ya que de los hechos que en aquella resolución, y en esta Sentencia, se consideran probados no nos cabe no albergar ninguna duda razonable sobre la pertenencia al demandante de aquellas muestras de orina objeto de análisis y contraanálisis, lo que afecta a la real ocurrencia de los mismos y a la participación en los mismos del hoy recurrente y, en concreto, a la apreciación en ellos del elemento objetivo normativo de la habitualidad cuya concurrencia indubitada resulta precisa para integrar la causa de responsabilidad disciplinaria extraordinaria en que finalmente han sido tales hechos legalmente incardinados.

Dado que, en relación al principio "in dubio pro reo", hemos sentado, en nuestras Sentencias de 21 de noviembre de 2014 y 30 de abril y 12 de junio de 2015, que "tal principio señala la solución que ha de tomar el Tribunal cuando hay una duda, pero no tiene aplicación alguna cuando no hay ninguna duda. Lo cierto es que el Tribunal de instancia no ha exteriorizado que tuviera alguna duda, ni hay razones para que lo hubiera hecho, dada la prueba de cargo que tuvo para ser valorada. El principio in dubio pro reo funciona principalmente cuando el Tribunal manifiesta una duda y la resuelve dándole una orientación contraria al reo, pero como dijimos, carece de virtualidad cuando por el Tribunal no se ha expresado duda alguna; y, desde luego, cuando -como dijimos- no hay base alguna para la duda", teniendo en cuenta que, en el caso que nos ocupa, nos hallamos ante una duda en la apreciación de la prueba, es decir, en la crítica y valoración de la misma, ello aboca a cuestionar la certeza de los hechos, de manera que el episodio de consumo de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas a que la meritada prueba de confirmación genética se refiere -el correspondiente a la prueba de detección llevada a cabo el 21 de diciembre de 2012- no debió ser valorado a efectos disciplinarios, pues se ocasionó con ello al hoy recurrente una absoluta indefensión, siendo nula y sin ningún valor a efectos disciplinarios la eficacia y virtualidad probatoria del resultado del análisis y contraanálisis del mencionado episodio, por lo que es obvio que la alegación de la parte se encuentra fundamentada.

En consecuencia, la falta de virtualidad probatoria a efectos disciplinarios de este tercer, y último, episodio de consumo de drogas comporta que no se enervó por la autoridad sancionadora el derecho a la presunción de inocencia de que el demandante gozaba, puesto que la imposibilidad -prueba inviable- de realizar, sea por la razón que fuere, la prueba de confirmación genética interesada por el hoy recurrente aboca a concluir que no existe certeza absoluta sobre "la procedencia de las muestras analizadas", lo que impide, por aplicación del principio "in dubio pro reo", otorgar virtualidad probatoria bastante para enervar el derecho fundamental a la presunción de inocencia al resultado positivo a cocaína del análisis y el contraanálisis de la prueba de detección efectuada el 21 de diciembre de 2012, y veda, por la falta de dicho episodio -y, en consecuencia, del elemento objetivo normativo del tipo de la habitualidad de necesaria concurrencia para la configuración del tipo disciplinario apreciado-, tener por integrada la causa de responsabilidad disciplinaria extraordinaria prevista en el apartado 3 del artículo 17 de la Ley Orgánica 8/1998, de 2 de diciembre, de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas, de manera que no puede sino estimarse, por ausencia de tipicidad de los hechos, la alegación, y, con ella, el Recurso, lo que, como lógico corolario, hace innecesario abordar el examen de la tercera, y última, alegación formulada por la parte.

DECIMOTERCERO.- Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1.987 de 15 de julio.

En consecuencia,

F A L L A M O S

Que debemos estimar y estimamos el Recurso contencioso- disciplinario militar ordinario núm. 204/155/2014 de los que ante esta Sala penden, interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Doña María del Pilar Tello Sánchez en nombre y representación del Cabo del Ejército de Tierra Don Tomás, con la asistencia del Letrado Don Agustín Vico González, contra la resolución del Excmo. Sr. Ministro de Defensa de 10 de septiembre de 2014, confirmatoria, en vía de reposición, de la de dicha Autoridad de 18 de marzo anterior, dictada en el Expediente Gubernativo núm. FLO-06/2013, de registro de la Fuerza Logística Operativa, por la que se le impuso la sanción disciplinaria extraordinaria de separación del servicio como autor de la causa de responsabilidad disciplinaria extraordinaria consistente en "consumir drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas con habitualidad", prevista en el apartado 3 del artículo 17 de la Ley Orgánica 8/1998, de 2 de diciembre, de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas, declarando la nulidad de las resoluciones recurridas así como de la sanción disciplinaria extraordinaria de separación del servicio impuesta, que dejamos sin efecto, cuya anotación deberá desaparecer de la documentación personal del interesado, que habrá de ser reintegrado en las Fuerzas Armadas y de los salarios y demás emolumentos que, por consecuencia de tal sanción, hubiera dejado de percibir, con sus intereses legales, y con cuantos demás efectos legales, administrativos, económicos o de cualquier otra índole, correspondan.

Se declaran de oficio las costas causadas en el presente Recurso.

Notifíquese la presente resolución en legal forma a las partes personadas.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

VOTO PARTICULAR FECHA:04/07/2015 VOTO PARTICULAR QUE FORMULA EL MAGISTRADO D. Angel Calderón Cerezo A LA SENTENCIA DE FECHA 03.07.2015 DICTADA EN EL RECURSO CONTENCIOSO DISCIPLINARIO204/155/2014.

Con las deferencias de rigor para los demás Magistrados de la Sala, paso a exponer mi criterio coincidente con la parte dispositiva de la presente Sentencia, si bien que no se comparte en su totalidad los argumentos que constituyen su "ratio decidendi".

I. ANTECEDENTES

De acuerdo con los que se establecen como probados si bien que, en mi apreciación, no puede tenerse por acreditado que la tercera muestra de orina obtenida con fecha 21.12.2012 corresponda al sancionado que ahora recurre.

Expreso tal convencimiento a la vista de la documentación que sobre este extremo obra en el expediente. Sin perjuicio de lo anterior es mi parecer que tras la declaración del encartado realizada ante el Instructor, en el sentido de no haber consumido drogas en ninguna ocasión y la denuncia del error producido en su caso; y asimismo a la vista de los reiterados resultados negativos que ofrecieron otras analíticas que se realizaron sobre la misma persona (cuatro en total), por ello debió apurarse la prueba de la imputación mediante otra analítica de la misma clase en circunstancias que hicieran indubitado el origen y pertenencia de la muestra analizada.

II. FUNDAMENTOS JURÍDICOS

1.- No comparto el criterio de la mayoría, en cuanto al valor que se concede a una pericia realmente no practicada por no ser ello viable. La Instrucción Técnica 1/2012, de la Sanidad Militar (en adelante IT), contiene un protocolo de actuaciones a practicar por sus destinatarios con objeto de asegurar la corrección de los procedimientos, y la fiabilidad técnica de los resultados analíticos practicados en los Laboratorios del Ministerio de Defensa. Sobre tales resultados corresponde luego efectuar las valoraciones jurídicas a que hubiera lugar, tanto por parte de la Administración como por la Jurisdicción en su función revisora de lo actuado por aquella.

Quiere decirse con ello que la IT tiene carácter instrumental al servicio de los órganos decisorios, sin que sus previsiones constituyan normas jurídicas que, por sí mismas, determinen el sentido de las resoluciones a adoptar por los órganos administrativos o judiciales.

Creo que lo que cabe esperar de las actuaciones practicadas en observancia de la reiterada IT, es un resultado técnicamente certero que ofrezca a los órganos decisorios unos datos y conocimientos que éstos no poseen ni pueden obtener más que por la vía pericial. En este contexto se inscribe la denominada confirmación genética introducida por la tan mencionada IT, mediante la que se exaspera el rigor para determinar la procedencia de las muestras ya analizadas pero cuya procedencia se pone en cuestión.

2.- Los órganos técnicos extremaron en este caso sus posibilidades para demostrar mediante el contraanálisis la presencia de droga en la orina, y ello en ausencia de la inviable confirmación genética, cuya inviabilidad no parece que se les pueda reprochar.

Lo cierto es que la pericia no se practicó, es decir, resultó fallida por lo que ninguna consecuencia probatoria puede extraerse de una prueba no realizada que, por consiguiente, no sirve como elemento de cargo o de descargo. No opera ni a favor ni en contra del encartado.

En estas situaciones creo que resulta obligado tomar en consideración el resto del acervo probatorio válido, que en la ocasión estaría representado por la analítica que dio positivo. Por lo tanto discrepo del criterio de la mayoría cuando argumenta sobre la presunción de inocencia y luego sobre el principio "in dubio pro reo", para acabar estimando el presente recurso, y ello tras afirmar su convicción en cuando a lo correcto del proceso analítico seguido lo que finalmente se niega en lo que concierne a la cadena de custodia, que no se considera fiable por la imposibilidad de contar con la tan citada pericia de confirmación genética.

El sentido de mi Voto hubiera sido discrepante si se contara con aquel material probatorio que, a mi parecer, no estaría condicionado por la pericia fallida, pero por las razones anticipadas en los antecedentes fácticos considero insuficiente la prueba relativa a la toma de muestras de orina a efectos de atribuir su pertenencia al recurrente más allá de cualquier duda razonable. De manera que esta ausencia de prueba que advierto sobre la realidad del tercer episodio de consumo de droga, obsta de la apreciación de la habitualidad requerida por el tipo disciplinario apreciado.

III. PARTE DISPOSITIVA

Por lo expuesto, debo coincidir en la estimación del presente recurso, en aplicación al caso del derecho fundamental a la presunción de inocencia, determinante de la atipicidad de la condena objeto de reproche.

Madrid, 4 de julio de 2015.

VOTO PARTICULAR FECHA:08/07/2015 VOTO PARTICULAR QUE FORMULAN LOS MAGISTRADOS DON Javier Juliani Hernán, DON Francisco Menchén Herreros Y DON Francisco Javier de Mendoza Fernández A LA SENTENCIA DE FECHA 3 DE JULIO DE 2015 DICTADA EN EL RECURSO DE CASACION NUMERO 204/155/2014.

En respetuosa discrepancia con el criterio de la mayoría de la Sala al estimar el recurso contencioso disciplinario ordinario interpuesto contra la resolución del Ministro de Defensa de 10 de septiembre de 2014, confirmatoria en vía de reposición de la misma Autoridad de 18 de marzo del mismo año, por la que le fue impuesta al Cabo del Ejército de Tierra D. Tomás la sanción disciplinaria extraordinaria de separación del servicio, como autor de la infracción disciplinaria prevista en el artículo 17.3 de la Ley Orgánica 8/1998, de 2 de diciembre, de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas, consistente en "consumir drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas con habitualidad", al tenerse por acreditados tres consumos de cocaína los días 24 de enero de 2011 y 16 de enero y 21 de diciembre de 2012.

La disconformidad con la estimación del recurso se basa en lo siguiente:

PRIMERO.- Como se refleja en la sentencia de la que discrepamos, el recurrente en su demanda formuló básicamente tres alegaciones, de las que, la primera de ellas, viene referida a la pretendida nulidad de las notificaciones de los resultados positivos al consumo de cocaína de los análisis practicados el 24 de enero de 2011 y el 16 de enero de 2012, sobre los que el interesado reconoce que no solicitó la realización de contraanálisis. La desestimación por la Sala de la solicitud de nulidad de tales notificaciones confirmando la plena virtualidad a efectos disciplinarios de los dos referidos positivos al consumo de cocaína es decisión que entendemos correcta y compartimos.

Sin embargo no podemos estar de acuerdo con la estimación por la mayoría de la Sala de la segunda de las alegaciones del demandante, relativa al resultado igualmente positivo al consumo de cocaína detectado en el tercero de los análisis que le fue realizado al demandante el 21 de diciembre de 2012.

El recurrente concluye en esta alegación que la resolución sancionadora impugnada "vulnera el principio 'in dubio pro reo', conforme al cual, cualquier atisbo de duda que se pueda albergar respecto a realidad de los hechos que se imputan, inexcusablemente y de inmediato, ha de hacer emerger el principio constitucional de presunción de inocencia".

Para llegar a tal conclusión el demandante se limita a señalar que, respecto de la indicada analítica de 21 de diciembre de 2012, sí se le informó del derecho a solicitar la práctica de contraanálisis y en su caso, de la prueba de comprobación genética, y que estando disconforme por completo con el hecho imputado, porque jamás había consumido cocaína ni ninguna otra droga, impugnó el resultado positivo de dicho análisis, interesando tanto la práctica de contraanálisis, como la prueba de comprobación genética.

Significa a continuación que "dicha prueba de comprobación genética no es baladí, ni de mero refuerzo, sino trascendental e inexcusable en caso de disconformidad con el resultado de la prueba pericial de análisis y contraanálisis" y aduce que, dado que la prueba no pudo llegar a realizarse, en razón "que de la muestra de orina no es apta para su análisis de determinación de perfil genético por ser escasa ", y no siéndole imputable en absoluto "el hecho o dato técnico-científico que ha impedido la práctica de la prueba de confirmación genética que en su día solicitó, y le fue concedida, es claro que tal hecho no puede alzarse en su contra" y que "cualquier atisbo de duda que se pueda albergar respecto a realidad de los hechos que se imputan, inexcusablemente y de inmediato, ha de hacer emerger el principio constitucional de presunción de inocencia".

Por lo que, respecto de este tercer consumo, entiende el demandante que no existe prueba válida y "no es posible siquiera mantener que concurra el requisito de tipicidad".

Sin embargo, el demandante ni planteó en sede administrativa, ni formula ahora, reparo, protesta o queja alguna en relación con la cadena de custodia que se siguió respecto de la muestra obtenida en la analítica efectuada el 21 de diciembre de 2012 y que se encuentra documentada en el expediente sancionador.

Efectivamente, en el documento obrante al folio 89 del expediente gubernativo, denominado "CADENA DE CUSTODIA" y subtitulado como "NOTIFICACION - HISTORIA CLINICO FARMACOLOGICA", que suscribe el demandante con fecha 21 de diciembre de 2012, esto es, el día en que se realizó la recogida de muestras del consumo aquí cuestionado, D. Tomás, en lo que aquí interesa, "se da por enterado de que las muestras de orina emitidas son para que se investigue la presencia de metabolitos de sustancias de abuso", figurando seguidamente en dicho documento que "las muestras emitidas, llevan los códigos y precintos que a continuación se detallan: CODIGO PRECINTO "A" 543928 - CODIGO PRECINTO "B" 543928".

Inmediatamente, en el mismo documento, se hace constar que la toma de muestras ha sido verificada por el Capitán Enfermero D. Jorge, que firma el documento con la misma fecha.

En este sentido, conviene también significar que, entre la documentación generada en la realización del contraanálisis del episodio de consumo al que nos referimos, al folio 13 del expediente obra el "Acta de apertura de muestra", en la que queda reflejado que, en la fecha indicada, el 6 de marzo de 2013, "se procede a la apertura de la muestra n.º 543928, 'submuestra B', que ha sido remitida por el laboratorio de FARMACIA GRANADA donde se encontraba custodiada"; se indica a continuación que "en dicha muestra se va a realizar un CONTRAANALISIS para determinar la presencia en la misma de metabolitos de la/s siguiente/s sustancia/ s: COCAÍNA"; se precisa que "el n.º de muestra coincide con el que figura en los documentos de cadena de custodia" y que "el precinto de la muestra, no presenta signos de manipulación"; y, finalmente se advierte, que "el volumen de la muestra es suficiente para la realización del análisis".

En dicho Acta se hace constar también la presencia en la apertura de la muestra de D. Tomás, titular de la muestra, y del representante del Instituto de Toxicología de la Defensa, que suscriben el acta, sin que el expedientado formule reparo u objeción alguna respecto de la muestra remitida, de su correcta identificación o de su estado de conservación. Esto es, ni el más mínimo atisbo de duda se proyecta por el expedientado sobre la cadena de custodia y la coincidencia de las muestras en su día obtenidas y en ese momento analizadas.

Aunque se nos tache de repetitivos conviene resaltar que en la sentencia de la que discrepamos se reconoce paladinamente que "por lo que atañe a la prueba de detección del consumo de drogas llevada a cabo el 21 de diciembre de 2012, la autoridad sancionadora ha tenido a su disposición un acervo probatorio válidamente obtenido y practicado, cual es la acreditación documental de la realidad de un consumo de drogas tóxicas, acreditación documental que se concreta en el resultado positivo a cocaína de la analítica de orina practicada al hoy recurrente, cuya notificación a este, que obra a los folios 10 y 11 del Expediente Gubernativo -en la que se le informa de su derecho a solicitar la práctica de contraanálisis y de la prueba de confirmación genética, en los término antedichos-, muestra indubitable valor probatorio, lo que unido al resultado, positivo al consumo de cocaína, del contraanálisis cuyo práctica interesó el hoy recurrente, obrante al folio 14, basta para entender que existe prueba válidamente obtenida y practicada". Y se afirma rotundamente a continuación:

"Y este acervo probatorio integrado por los resultados positivos al consumo de cocaína de la analítica y del contraanálisis es de sentido incuestionablemente incriminatorio o de cargo".

SEGUNDO. - Dicho lo anterior conviene centrarnos ahora en la "Instrucción Técnica 1/12 de 10 de febrero de la Inspección General de Sanidad de la Defensa, por la que se regula el funcionamiento de los laboratorios de análisis de drogas del Ministerio de Defensa". En ella, en lo que aquí interesa, se establece, en su apartado decimoséptimo, el procedimiento a seguir para la confirmación genética de las muestras.

Es cierto que en los antecedentes de la citada Instrucción se dice que se considera procedente la incorporación de esta prueba de confirmación genética con el objeto de aumentar el grado de garantía de las personas afectadas en lo relativo a la procedencia de las muestras analizadas, pero no podemos en forma alguna compartir la trascendencia esencial que trata de dársele a dicha prueba por la mayoría de la Sala, que trata de convertir en esencial lo que no deja de ser una formulación retórica, que no se compadece con la realidad que luce la propia Instrucción, como enseguida veremos.

Efectivamente, de la atenta lectura de la expresada norma técnica se desprende, sin duda, que ésta claramente contempla el que en determinados casos, completado perfectamente el procedimiento establecido, la prueba resulte inviable por ser insuficiente la cantidad mínima de ADN que puede obtenerse de la muestra de orina utilizada para su realización.

Precisamente, y en este sentido, la tan mencionada Instrucción en el punto 5 del apartado decimoséptimo, bajo el epígrafe "Nulidad de la prueba", señala: "Se requiere una cantidad mínima de ADN en la muestra de orina para la realización de la prueba por lo que, si la cantidad de ADN fuera insuficiente, la prueba será inviable".

Es por ello que en el punto 6 del expresado apartado decimoséptimo de la Instrucción, se reconoce que:

"El resultado de la prueba puede ser: - Prueba inviable, muestra insuficiente. - Exclusión, ambas muestras no son coincidentes, no son del mismo donante. - No exclusión, las muestras pueden tener el mismo origen, pueden proceder del mismo donante".

Y, a continuación en el mismo punto se establece : "En el caso de que la prueba de confirmación genética indique que la orina susceptible de contraanálisis o submuestra "B" no coincida genéticamente con la muestra de sangre del interesado, resultado de exclusión, se dará por finalizado el proceso y se considerará el resultado del control analítico como negativo. En cualquier otro caso, se considerará válido, a todos los efectos, el resultado del contraanálisis".

Y no se trata de que la realización de la prueba de confirmación genética quede "al albur de que la Administración, a quien corresponde practicar la prueba, pueda o no realizarla" -como se afirma en la sentencia de la que discrepamos- sino que la escasez de ADN en la muestra de orina controlada -que no la insuficiencia de ésta- no permite realizarla, como pone de manifiesto la Bióloga en el informe que suscribe y en el que, al concretar los resultados señala que: "De la muestra de orina no se obtiene ADN, la cuantificación de sustracción es nula. Se repite el proceso obteniéndose igual resultado"; precisándose a continuación: "Dicha muestra de orina no es apta para su análisis por determinación de perfil genético por ser escasa (ADN”0,1ng/uL)". Estableciéndose finalmente por la bióloga a título de resumen: "Muestra de orina muy escasa (ADN”0,1ng/mL). No apta para el establecimiento del perfil genético. SIN RESULTADOS GENÉTICOS".

Pues bien, la circunstancia de que no sea posible extraer una cantidad mínima de ADN de la muestra de orina para realizar la prueba - lo que lleva necesariamente a su inviabilidad- les es formalmente advertida a los expedientados, antes de practicarse ésta, en el Documento que figura como Anexo VIII de la Instrucción Técnica; lo que resulta esencial a la hora de valorar el alcance que se da a dicha prueba por la propia Inspección de Sanidad.

Reconoce la Instrucción que en ciertos supuestos la prueba de confirmación genética no podrá realizarse por la escasez de ADN en la muestra y se previene a los interesados de que la prueba, a los efectos pretendidos, solo podrá tener virtualidad cuando sea posible obtener suficiente ADN de la muestra de orina controlada.

Ahora bien, el no llegar a realizar la prueba de confirmación genética por escasez de ADN, no priva a la muestra de orina en la que se practicó el contraanálisis del valor probatorio del consumo de cocaína en ella corroborado, pues no invalida sin más la cadena de custodia seguido anteriormente, si en ésta no se ha apreciado evidencia o irregularidad alguna que permita cuestionar la garantía formal de autenticidad que supone la indemnidad constatada de dicha cadena de custodia.

Hay que advertir que, en el presente caso, obra al folio 17 del expediente el "Documento de la prueba de confirmación genética", que el ahora demandante suscribió con fecha 6 de marzo de 2013 y que se corresponde con el referido Anexo VIII. En él, D. Tomás : "Se da por enterado de que las muestras de orina emitidas son para la confirmación genética de la misma y de que la prueba requiere una cantidad mínima de ADN para su realización", y reconoce al propio tiempo que ha comprobado que la alícuota tomada lleva el código y precinto que se detalla, y que pertenece al tubo de contraanálisis con precinto 543928.

TERCERO.- En razón de lo hasta hora expuesto no cabe sino entender que la inviabilidad de la prueba de confirmación genética tan solo pueda suponer que no se obtenga una corroboración adicional de la correcta identificación de las muestras utilizadas, pero el que no se llegue a realizar dicha prueba por la escasez de ADN, ni introduce factor alguno de incertidumbre, ni afecta a la cadena de custodia, cuando ésta se encuentre perfectamente documentada y sin tacha alguna que ponga en duda su fiabilidad. No podemos olvidar que, en el procedimiento establecido por la norma técnica, la cadena de custodia sirve de garantía formal de autenticidad e indemnidad de la analítica practicada y confiere plena virtualidad probatoria a los resultados obtenidos.

Y en este caso -como reconoce la mayoría- la cadena de custodia está perfectamente documentada, sin que se haya podido observar irregularidad alguna que pueda provocar alguna duda sobre la autenticidad o indemnidad de la fuente de prueba y la verosimilitud del resultado de la prueba de contraanálisis, que confirma la existencia del consumo prohibido y detectado.

Porque, en definitiva, sí que, al menos en este caso, resulta relevante la razón por la cual no ha podido llegar a realizarse la prueba de confirmación genética solicitada, y que ha motivado su inviabilidad: la mala calidad de la muestra de orina por escasez de ADN de la misma. Y tal circunstancia, que imposibilita la obtención de esa prueba directa, como la propia norma técnica previene, no genera sin más por sí misma una duda o incertidumbre sobre a quien pertenecía la prueba de contraanálisis efectuada, cuando la cadena de custodia no ha sufrido irregularidad alguna, ni ha sido cuestionada tan siquiera por el propio interesado.

Cabe apuntar que ninguna credibilidad cabe atribuir a la negación exculpatoria del expedientado, que viene declarando sin rubor no haber consumido nunca droga alguna, cuando en el expediente disciplinario han quedado plenamente acreditados dos casos de consumo de cocaína, para cuyas analíticas no solicitó tan siquiera en su momento contraanálisis, que ahora trata de disculpar con fútiles excusas que no cabe acoger.

Y frente a lo que sostiene la mayoría de la Sala, cuando afirma que "no existe certeza absoluta sobre la procedencia de las muestras analizadas", debe estimarse que el tercer episodio de consumo está suficientemente acreditado y ninguna incertidumbre se proyecta sobre la autenticidad de la muestra de orina controlada, por lo que no cabe invocar la aplicación del principio "in dubio pro reo", ni consecuentemente predicar la vulneración del derecho del expedientado a la presunción de inocencia, que obviamente no se ha producido.

Lo que necesariamente nos lleva a concluir que la Administración ha contado con suficiente prueba de cargo válida y regularmente practicada que soporta la imputación del consumo prohibido detectado en la muestra obtenida en la analítica efectuada el 21 de diciembre de 2012, con las consecuencias que de ello se derivan -constatados también los dos episodios anteriores- en orden a la tipicidad de la conducta y su reproche disciplinario.

Tal tipicidad de la conducta y la circunstancia de que los consumos detectados fueran de cocaína se convierte en factor esencial que determinaría la confirmación de la sanción de separación del servicio acordada por la Autoridad disciplinaria, desestimando la tercera alegación del demandante relativa a la falta de proporcionalidad del reproche.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr.

D. Fernando Pignatelli Meca, estando el mismo celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que como Secretario, certifico.

Comentarios

Escribir un comentario

Para poder opinar es necesario el registro. Si ya es usuario registrado, escriba su nombre de usuario y contraseña:

 

Si desea registrase en www.iustel.com y poder escribir un comentario, puede hacerlo a través el siguiente enlace: Registrarme en www.iustel.com.

  • Iustel no es responsable de los comentarios escritos por los usuarios.
  • No está permitido verter comentarios contrarios a las leyes españolas o injuriantes.
  • Reservado el derecho a eliminar los comentarios que consideremos fuera de tema.

Revista El Cronista:

Revista El Cronista del Estado Social y Democrático de Derecho

Lo más leído:

Secciones:

Boletines Oficiales:

 

© PORTALDERECHO 2001-2017

Icono de conformidad con el Nivel Doble-A, de las Directrices de Accesibilidad para el Contenido Web 1.0 del W3C-WAI: abre una nueva ventana