Diario del Derecho. Edición de 15/12/2017
  • Diario del Derecho en formato RSS
  • ISSN 2254-1438
  • EDICIÓN DE 04/01/2016
 
 

El TS considera que la entrada por una Teniente del Ejército del Aire en la habitación de un militar sin su consentimiento, no supuso extralimitación en el ejercicio del mando

04/01/2016
Compartir: 

Se confirma la sentencia que absolvió a una Teniente del Ejército de Tierra del delito de “extralimitación en el ejercicio del mando”, y que fue denunciada por el actor por entrar en su habitación sin su consentimiento.

Iustel

Entiende el TS que ha quedado acreditado que existió una razón objetiva que justificaba la inspección del Pabellón de Tropa en el que se encontraba la habitación del denunciante, consistente en la necesidad de cuantificar los daños producidos por las fuertes lluvias de los días pasados y que la inspección no fue llevada a cabo por el mero capricho de la Oficial, sino que fue ordenada por el Mando de la Base y transmitida oportunamente la orden a través de la cadena de mando. Por otra parte, considera la Sala que la acusada actuó en todo momento pensando que obraba correctamente y no infringía norma alguna, no pudiendo ser calificada su actuación como desmesurada, desmedida, estruendosamente injusta o apartada de forma patente y clamorosa de la norma aplicable, que son los adjetivos que utiliza la jurisprudencia para tipificar como delictivo el ejercicio excesivo y arbitrario de las facultades inherentes al mando. Formulan voto particular los Magistrados D. Fernando Pignatelli Meca y D. Jacobo López Barja de Quiroga.

Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Militar

Sede: Madrid

Sección: 1

N.º de Recurso: 20/2015

N.º de Resolución:

Procedimiento: CASACIÓN PENAL

Ponente: FRANCISCO MENCHEN HERREROS

Tipo de Resolución: Sentencia

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Militar

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a nueve de Julio de dos mil quince.

Visto el Recurso de Casación número 101/20/2015 que ante esta Sala pende, interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Doña María del Mar Sánchez López, en la representación que ostenta del Cabo 1.º del Ejército del Aire Don Felipe, quien ejerce la Acusación Particular y asistido de la Letrada Doña Begoña Santana Vera frente a la Sentencia de fecha 22 de diciembre de 2014 dictada por el Tribunal Militar Territorial Quinto en Sumario 52/20/2013, por la que se absolvió con todos los pronunciamientos favorables a la Teniente del Ejército del Aire Doña Serafina del delito de "extralimitación en el ejercicio del mando" tipificado en el artículo 138 del Código Penal Militar. Han sido parte recurrida Doña Serafina, representada por el Procurador de los Tribunales Don José Ramón Pérez García y asistida del Letrado Don Germán Javier Rodríguez Rodríguez, y la Fiscalía Togada y han concurrido a dictar Sentencia los Excmos. Sres. Presidente y Magistrados antes mencionados, bajo la ponencia del Excmo. Sr. D. Francisco Menchen Herreros quien, previas deliberación y votación, expresa el parecer del Tribunal.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- La Sentencia recurrida contiene la siguiente relación de Hechos Probados:

““PRIMERO.- Durante los últimos días del mes de abril del año 2010, un temporal acompañado de fuertes lluvias ocasionó daños de distinta entidad en diversas instalaciones y edificaciones de la Base Aérea de Gando produciendo, entre otras cosas, desperfectos, inundaciones y goteras en los edificios donde se ubican los Pabellones (alojamientos) de Oficiales, Suboficiales y Tropa. Como consecuencia de ello, el Coronel Jefe de la Base interesó un crédito extraordinario para poder reparar los desperfectos producidos en los Pabellones, tanto en las zonas comunes como en las habitaciones y, con el objeto de conocer exactamente la entidad de los desperfectos, ordenó al Grupo de Apoyo de su Unidad la realización de una inspección tanto de los Pabellones de Oficiales, como de los de Suboficiales y de Tropa, dando las órdenes para que la inspección se efectuara conforme al procedimiento establecido, anunciando oportunamente la misma a los usuarios de los alojamientos. En una reunión del Grupo de Apoyo celebrada el día 07 de mayo de 2010 el Coronel Jefe de la Base pidió confirmación de que la inspección había sido anunciada, confirmación que le fue facilitada, comprobando él personalmente, por haberlos visto, los carteles informativos colocados en los Pabellones de Oficiales y Suboficiales, aunque no los del Pabellón de Tropa, por no haber llegado a pasar por éste.

En ejecución de las órdenes recibidas, que fueron transmitidas por el Teniente Coronel Jefe del Grupo de Apoyo, la inspección del Pabellón de Tropa, dirigida a determinar las goteras y desperfectos producidos por el vendaval y las fuertes lluvias de finales de abril, fue iniciada el día 12 de mayo de 2010 y fue llevada a cabo por la Teniente D.ª Serafina, quién a la sazón y en razón de su destino en la Escuadrilla de Personal era la Oficial responsable de todos los Pabellones (cargo que continúa ostentando en la actualidad), y fue acompañada por el entonces Subteniente administrador de los Pabellones D. Romeo y por el Cabo D. Alonso.

La inspección comenzó, alrededor de las nueve y media de la mañana, por las zonas comunes del edificio, pasando posteriormente a las habitaciones de la segunda planta, empezando por la habitación del propio Cabo Alonso y continuando con el resto de habitaciones, en las que entraba la Teniente para comprobar y anotar los desperfectos. Entre las habitaciones inspeccionadas lo fue también la número NUM000 , asignada al Cabo 1.º D. Felipe, quien no se encontraba presente, y cuya puerta fue abierta por el Cabo Alonso con su llave maestra, después de tocar en la misma y esperar un momento para ver si había respuesta;

en la habitación entró solo la Teniente Serafina, permaneciendo el Subteniente y el Cabo en la puerta, como habían hecho en las otras habitaciones, desde donde veían la inspección que realizaba aquélla. La Teniente, al entrar en la habitación NUM000, por el corto espacio de tiempo empleado en el resto de las habitaciones, se encontró con que en el interior de la misma se habían efectuado obras que desconocía, habiéndose construido dos cuartos en su interior con una pared de "pladur" e incluso una cocina. Tras la habitación NUM000, la inspección continuó por el resto de habitaciones de la segunda planta, sin que se llegasen a inspeccionar las habitaciones ubicadas en la primera planta del edificio, lo que se efectuó en una fecha posterior, sin que conste si fue al día siguiente, 13 de mayo, o unos días después, aunque sí consta que en esta segunda ocasión la Teniente estuvo acompañada por el Cabo 1.º D. Patricio y por el Cabo D. Luis María.

El día 12 de mayo de 2010 ninguno de los usuarios de las habitaciones de la segunda planta del Pabellón de Tropa había hecho saber a la Teniente o al personal encargado de la gestión y administración de los Pabellones su oposición o negativa a que se realizara la inspección en su habitación.

SEGUNDO.- No ha sido posible acreditar, debido a las contradicciones apreciadas por el Tribunal en los términos que más adelante se dirán, si las órdenes dadas por el Coronel Jefe de la Base de que se anunciara la inspección efectuada el 12 de mayo de 2010, colocando los correspondientes carteles informativos, llegaron a ser cumplidas en el Pabellón de Tropa. Tampoco ha sido posible acreditar con certeza, al margen de la habitación NUM000, el número de habitaciones en las que entró la Teniente sin la presencia del personal alojado.

TERCERO.- Por consideraciones contrarias a la normativa que rige los Pabellones, la Teniente Serafina puso en conocimiento de sus superiores las obras apreciadas en el interior de la habitación NUM000.

Dichas obras habían sido realizadas por el Cabo 1.º Felipe con el conocimiento del entonces Subteniente administrador de pabellones Romeo, pero sin la autorización del Mando de la Unidad. A pesar de ello, el Cabo 1.º Felipe, a quien estaba asignada esa habitación, continuó teniendo asignada la misma hasta ser requerido para que la desalojara mediante escrito de fecha 04 de junio de 2012, con motivo de la necesidad de saneamiento y estandarización de las habitaciones. No obstante, no entregó las llaves de la habitación hasta el día 05 de julio de 2012, tras solicitar la anulación del requerimiento en dos ocasiones, concedérsele un aplazamiento hasta el día 13 de junio de 2012, que demoró hasta el día 5 de julio antes mencionado, y tras haber manifestado al Teniente Coronel Jefe del Grupo de Apoyo que si se le obligaba a dejar la habitación NUM000 daría parte de la Teniente Serafina por la inspección efectuada en mayo de 2010; al desalojar finalmente la habitación NUM000, el Cabo 1.º Felipe fue realojado en la habitación NUM001 del mismo Pabellón.

Con motivo de la inspección realizada el 12 de mayo de 2010, el Cabo 1.º Felipe presentó una queja, el día 13 de mayo de 2010, al Coronel Jefe de la Base Aérea de Gando, que dio lugar a un expediente informativo como resultado del cual no se adoptó resolución sancionadora alguna.

Como ha quedado reflejado en el apartado Primero de los "Antecedentes de Hecho" de esta resolución, el día 26 de octubre de 2012 el Cabo 1.º Felipe compareció ante el Secretario del Juzgado Togado Militar Territorial n.º 52 para formular denuncia contra la Oficial procesada en el presente procedimiento, por la inspección efectuada cerca de dos años y medio antes, el 12 de mayo de 2010”“.

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la expresada Sentencia es del siguiente tenor literal:

““Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS con todos los pronunciamientos favorables a la Teniente del Ejército del aire D.ª. Serafina del delito de "extralimitación en el ejercicio del mando" tipificado y penado en el artículo 138 del Código Penal Militar por el cual venía siendo acusada en la Causa n.º 52/20/13”“.

TERCERO.- Notificada que fue la Sentencia a las partes, la Letrada Doña Begoña Santana Vera, en nombre de Don Felipe, quien ejerce la Acusación Particular, mediante escrito presentado en fecha 3 de febrero de 2015 manifestó su intención de interponer Recurso de Casación, que se tuvo por preparado según Auto de fecha 9 de febrero de 2015 del Tribunal sentenciador.

CUARTO.- Recibidas las actuaciones en esta Sala, la Letrada Doña Begoña Santana Vera, en la representación causídica del recurrente, en escrito presentado con fecha 7 de abril de 2015 y suscrito posteriormente por la Procuradora Doña María del Mar Sánchez López formalizó el Recurso anunciado, que fundamentó en los siguientes motivos:

"A) PRIMER MOTIVO DE CASACIÓN.- Se funda en el número 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida inaplicación del artículo 138 del Código Penal Militar.

B) SEGUNDO MOTIVO DE CASACIÓN. Se funda en el número 2 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error en la apreciación de la prueba".

QUINTO.- Dado traslado del Recurso al Procurador Don José Ramón Pérez García, quien actúa en nombre y representación de Doña Serafina, con fecha 7 de mayo de 2015 presentó escrito de impugnación a la admisión del mismo solicitando que, tras los trámites procesales procedentes, se dicte Sentencia por la que se confirme íntegramente la resolución recurrida.

SEXTO.- Conferido traslado del Recurso al Fiscal Togado Militar, mediante escrito presentado en fecha 22 de mayo de 2015 solicitó su desestimación y la confirmación en todos sus extremos de la resolución combatida.

SÉPTIMO.- Por Diligencia de Ordenación de fecha 26 de mayo de 2015 se dio traslado a la parte recurrente del escrito de impugnación presentado por el Procurador Don José Ramón Pérez García a fin de que en el plazo de tres días expusiera lo que estimara conveniente.

OCTAVO.- Transcurrido el plazo sin que la parte evacuara el trámite, mediante providencia de fecha 15 de junio de 2015 se señaló el día 30 de junio siguiente para la deliberación, votación y fallo del Recurso;

acto que se llevó a cabo en los términos que se recogen en la parte dispositiva de esta Sentencia.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Con acierto propone el Ministerio Fiscal que, por razones de adecuada técnica casacional, comencemos el análisis del recurso de casación invirtiendo el orden de los dos motivos planteados y así estudiemos en primer lugar el segundo de los motivos basado en un "error facti"; error en la apreciación de la prueba al amparo del art. 849.2.º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

De este modo, si se admitiera la modificación de los hechos probados que el recurrente propone, dicha modificación afectaría, sin duda, al estudio y desarrollo del primero de los motivos formulado por infracción de ley que precisa, naturalmente, que previamente queden definitivamente fijados los hechos probados de la Sentencia recurrida, para proceder, en su caso, como solicita el recurrente a efectuar una nueva calificación y apreciación correcta de los preceptos penales sustantivos.

Pretende la parte recurrente que, por un lado, se suprima del relato de Hechos Probados, el contenido del último párrafo del Hecho Probado Primero, "El día 12 de mayo de 2010, ninguno de los usuarios de las habitaciones de la segunda planta del Pabellón de Tropa, había hecho saber a la Teniente o al personal encargado de la gestión y administración de los Pabellones, su oposición o negativa a que se realizara la inspección en su habitación", y añadir a tal relato de hechos probados lo siguiente: ““Que en el Procedimiento Operativo 90-12 2.º (14/07/05), 1.º ENM 18/10/06, publicado el 22/07/2005, se establecen las normas para regular el uso de las Residencias de la Base Aérea de Gando, señalándose en el Anexo B del citado P.O.

las normas de régimen interno, en las que, dentro del apartado "Permanencia y conducta", se hace constar que, "El personal de limpieza podrá entrar en las habitaciones de las residencias, en los días establecidos, para realizar su labor; el Administrador, al mismo tiempo, podrá inspeccionar el estado de conservación de las mismas, con conocimiento y consentimiento del residente"; sin que conste que tal consentimiento fuera prestado por el Cabo 1.º D. Felipe "““. Referencia que a su juicio se desprende igualmente, tanto del escrito de contestación (f.38) dada a su queja presentada el día 13 de junio de 2010 y que aparece suscrito por el entonces Coronel Jefe del Ala 46, así como del informe suscrito por el instructor del expediente informativo (f. 52 a 55) el Comandante D. Moises.

En relación con la finalidad de este motivo hemos de decir que la rectificación del "factum sentencial" no es un fin en sí mismo del recurso, sino una premisa distinta a la establecida a la resolución judicial, para llegar como el mismo recurrente solicita a una nueva calificación, a una nueva subsunción diferente a la realizada por la Sentencia absolutoria que es el objeto de la impugnación.

De nuestra jurisprudencia forma parte que un motivo de esta clase solo puede fundarse en verdaderos documentos en sentido amplio, que reúnan los requisitos del art. 26 del Código Penal; que sean extrínsecos al proceso, es decir, que habiendo surgido fuera del mismo se hayan traído o incorporado a la causa para que surtan efectos en ésta; los documentos con virtualidad casacional han de ser "literosuficientes" y "autárquicos", esto es, dotados de capacidad demostrativa autónoma en cuanto al error que se denuncia que, por consiguiente, debe ser evidente, notorio y palmario, lo que excluye el complemento necesario de otros medios probatorios para su acreditación, o bien de adicionales razonamientos en tal sentido. No han de estar contradichos por otros medios probatorios de que haya dispuesto el Tribunal sentenciador, porque la ley no concede preeminencia a unas pruebas sobre otras. El error ha de ser relevante en el sentido de tener entidad para modificar el relato probatorio y variar el sentido del fallo, porque en último término el recurso se da contra la parte dispositiva de la Sentencia y no contra cualquiera de sus extremos fácticos y jurídicos (nuestras recientes Sentencias 07.04.2014; 29.04.2014; 16.01.2015; 20.03.2015 y 24.04.2015; y de la Sala 2.ª de este Tribunal 41/2015, de 17 de enero; 136/2015, de 18 de marzo y 13.05.2015 ).

En relación con los documentos citados por el recurrente, coincidiendo con el Ministerio Fiscal, entendemos que, tanto el escrito del Coronel Jefe de la Base, en contestación a una queja planteada por el hoy recurrente, como el Informe del Instructor de un expediente informativo, carecen del carácter de documento a efectos casacionales por no cumplir todos los requisitos exigidos por la jurisprudencia que acabamos de citar, pero es el carácter medial del motivo de impugnación previsto en el artículo 849.2.º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal el que nos lleva a adelantar desde ahora, que consideramos que el motivo debe ser desestimado.

Y ello en la consideración de que si bien es cierto que la referencia a la normativa sobre el acceso a los pabellones pudo haberse hecho en el factum de forma más completa, y si se quiere, con reflejo de la concreta frase que el recurrente recalca, no lo es menos que la referencia a esa normativa sí que se contiene en los Hechos Probados. Y no solo en ellos, sino también en los fundamentos de convicción y en los fundamentos de derecho encontramos referencias a que el acceso a la habitación NUM000, que ocupaba el recurrente, Cabo 1.º Felipe debió de hacerse con su consentimiento y conocimiento previo, conforme al procedimiento operativo (P.O. 90-12) que contiene las normas de régimen interno sobre el uso de las habitaciones de los Pabellones.

Así en el primero de los Hechos Probados se dice que: "... el Coronel Jefe de la Base... ordenó al Grupo de Apoyo de su Unidad la realización de una inspección tanto de los Pabellones de Oficiales, como de los de Suboficiales y de Tropa, dando las órdenes para que la inspección se efectuara conforme al procedimiento establecido, anunciando oportunamente la misma a los usuarios de los alojamientos. En una reunión del Grupo de Apoyo celebrada el día 07 de mayo de 2010 el Coronel Jefe de la Base pidió confirmación de que la inspección había sido anunciada, confirmación que le fue facilitada".

En los Fundamentos de Convicción por su parte se dice: "Sobre el dato particular de si se llegó a anunciar con antelación la inspección colocando oportunamente los carteles..." "El hecho de que ningún usuario hubiera manifestado su voluntad contraria a la autorización de la inspección de su habitación...". Y finalmente en la fundamentación jurídica, y de una manera expresa, se recoge esta referencia al procedimiento o modo de entrar en las habitaciones de las residencias. Así en el Fundamento Segundo in fine, se señala: "Debiendo dejarse constancia, no obstante, que la posible infracción por no seguir estrictamente el procedimiento marcado en las normas internas de la base (PO 90-12, anexo B) estaría prescrita debido al dilatado periodo de tiempo transcurrido...". En tanto que en el fundamento Jurídico Tercero se añade: "No obstante al haber incidido las partes acusadoras en la forma en la que se llevó a cabo la inspección, alegando la infracción por parte de la procesada del procedimiento establecido en el mencionado PO 90-12 como elemento fundamental...".

La referencia a la inexistencia de consentimiento del Cabo 1.º denunciante se recoge expresamente en el fundamento de Derecho Tercero "al haber incidido las partes acusadoras en la forma en la que se llevó a cabo la inspección, alegando la infracción por parte de la procesada del procedimiento establecido en el mencionado PO 90-12 como elemento fundamental en que basar la acusación, por no haberse anunciado convenientemente el hecho de la inspección a los usuarios de los alojamientos y no contar con el consentimiento de alguno de ellos y en concreto del Cabo 1.º denunciante, lo que habría supuesto una vulneración de su derecho a la inviolabilidad del domicilio, es conveniente que nos detengamos en este punto que, por otro lado, tiene igualmente relevancia a la hora de valorar los elementos subjetivos del tipo".

En consecuencia estimamos que no ha lugar a la inclusión en la resultancia fáctica del inciso que la parte recurrente pretende. Y ello no solo por el hecho de que ya aparezca recogido, aunque no en la literalidad que se pretende, sino también por el hecho de que con su inclusión en la forma solicitada, en nada habría de cambiar el sentido del fallo; incumpliéndose de este modo uno de los requisitos que jurisprudencialmente se vienen exigiendo para la prosperabilidad de este motivo, y que no es otro que el de la "significación suficiente para la modificación del sentido del fallo".

El motivo es desestimado.

SEGUNDO.- Desestimando el motivo anterior quedan inalterados los Hechos Probados de la Sentencia recurrida, por lo que procede ahora abordar el primer motivo planteado por el recurrente al amparo del art.

849.1.º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida inaplicación del art. 138 del Código Penal Militar.

Sostiene la Acusación Particular en este motivo, que en el relato fáctico de la Sentencia concurren todos los elementos y requisitos exigidos por el art. 138 del Código Penal Militar. Así manifiesta que nos encontramos ante un delito de simple actividad que protege el servicio en general y el correcto ejercicio del mando en particular, coincidiendo en este punto con la sentencia del Tribunal Militar de instancia que, recogiendo la jurisprudencia de esta Sala, afirma que se trata "de un delito doloso de simple actividad"; alega también que aceptando, como acepta, que existía una razón objetiva que justificaba la inspección del Pabellón de Tropa, ordenada por el Mando de la Base Aérea, para cuantificar los daños producidos por la lluvia, entiende, no obstante, que la inspección fue arbitraria o, cuando menos, se efectuó apartándose "de modo patente y clamoroso" de la norma de régimen interno (P.O. 90-12) aplicable y lesionando, además, el derecho fundamental del recurrente a la inviolabilidad de su domicilio reconocido en el art. 18.2 de la Constitución Española, ya que se adentró en la habitación NUM000 que constituía el domicilio del Cabo 1.º Felipe, sin que el mismo se hallara presente ni hubiera prestado su consentimiento, citando a este fin la Sentencia del Tribunal constitucional 10/2002 que define el concepto de domicilio a los efectos de la protección dispensada por el citado precepto constitucional, garantizando la interdicción de la entrada y registro en el domicilio que, en ausencia de consentimiento de su titular y de flagrante delito, solo es constitucionalmente legítima con resolución judicial autorizante.

Sin embargo, como afirma el Ministerio Fiscal, nada se argumenta sobre la ausencia del requisito del "exceso arbitrario" en el comportamiento de la oficial procesada y que, formando parte del tipo penal, ha sido objeto de adecuado desarrollo Jurisprudencial, tanto por esta Sala, como por la Sala II del Tribunal Supremo, tal y como en la sentencia recurrida se recoge. Y nada se dice sobre las causas que originaron la entrada e inspección (que no registro) en la habitación del recurrente, de indudable trascendencia en la perfección del tipo, como también se encarga de recordar, con cita jurisprudencial el Tribunal a quo. Y finalmente nada se dice para rebatir la apreciada falta de conciencia en la oficial procesada sobre la antijuridicidad de su conducta, la cual "en todo momento actuó pensando que obraba correctamente y que no infringía norma alguna" creyendo, como creía, que los carteles anunciadores de la inspección se habían efectivamente colocado porque, en efecto, la Sentencia recurrida razona cumplidamente sobre la no apreciación en la conducta de la Teniente Serafina del cumplimiento de los requisitos necesarios para su tipificación como constitutiva del delito del art.

138 del Código Penal Militar.

TERCERO.- La Acusación Particular como acabamos de decir, no aporta argumentos que pudieran servir de base a una nueva subsunción de los hechos declarados probados que lleven al resultado de dictar una sentencia en sentido condenatorio y ello es especialmente importante, en el presente caso, en el que el recurso de casación se formula contra una sentencia absolutoria. Venimos recordando ( Sentencias de 17 de febrero y 24 de marzo de 2015 ) que: ““La problemática que suscita revisar Sentencias absolutorias con ocasión de interponer recurso ante un Tribunal superior, sustituyéndolas por otras condenatorias o en las que, con carácter general, se empeore la situación del acusado, ha originado copiosa jurisprudencia tanto del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH), como del Tribunal Constitucional, de esta Sala Quinta y también de la Sala 2.ª del Tribunal Supremo. En efecto, la primera y sucesivas Sentencias del Tribunal Constitucional, 167/2002, de 18 de septiembre; 88/2013, de 11 de abril; 157/2013, de 23 de septiembre; 184/2013, de 4 de noviembre; 195/2013, de 2 de diciembre; 205/2013, de 5 de diciembre; y 105/2014, de 23 junio, traen causa de la jurisprudencia del TEDH en el sentido de que el respeto de la garantía que representa el derecho al juicio justo o proceso equitativo (con todas las garantías según art. 24.2 CE ), exige que la condena producida en segunda instancia como consecuencia de una nueva apreciación de los hechos establecidos por el Tribunal de instancia, en base a la valoración por éste de prueba de naturaleza personal, sometida a los principios de inmediación contradicción, tenga lugar tras la práctica de la prueba de la misma clase en que sea posible su examen directo y personal por el Tribunal de segundo grado. Teniendo declarado el Tribunal Europeo con sede en Estrasburgo, que en estos casos en que con ocasión del recurso se deba estudiar en su conjunto la culpabilidad o inocencia del acusado, resulta preciso que el Tribunal de "apelación" lleve a cabo un examen directo y personal del acusado y de los testimonios presentados por él, en el seno de una nueva audiencia en presencia de los demás interesados o partes adversas ( SSTEDH 26.05.1988, "caso Ekbatani c.Suecia ";

09.07.2002, "caso P.K. c.Finlandia " y 18.10.2006, "caso Hermi c.Italia " (vid STC 105/2014 ).

Nuestra jurisprudencia contenida, entre otras, en Sentencias recientes 31.10.2013; 20.12.2013;

16.03.2014 y 14.05.2014, asume lógicamente y se atiene a la doctrina constitucional así recibida (vid. art. 5.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ), en términos análogos a la fijada por la Sala 2.ª de este Tribunal Supremo en recientes Sentencias 241/2014, de 3 de marzo; 247/2014, de 3 de abril; y 653/2014, de 7 de octubre.

Según la cual, la variación de la absolución o el empeoramiento de la situación declarada en la instancia en base a prueba de naturaleza personal, requiere nueva práctica de las pruebas de esta clase en condiciones de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción, que forman parte del contenido del derecho a un proceso con todas las garantías, y, en todo caso, la previa audiencia del acusado por el órgano jurisdiccional "ad quem".

Doctrina que si bien se formuló en un primer momento ( STC 167/2002 ) respecto del recurso de apelación, en la actualidad resulta también aplicable respecto del recurso extraordinario de casación, a pesar de que en este trance no está prevista práctica de cualquier actividad probatoria, ni existe espacio procesal que autorice la audiencia del acusado absuelto en la instancia (vid. nuestra Sentencia 14.05.2014 ).

Como decimos en nuestra Sentencia que se acaba de citar, es cierto que la expresada doctrina no es de aplicación a los supuestos en que, manteniéndose intactos los hechos probados de la instancia, la cuestión se reduzca a la subsunción de los mismos hechos en la norma penal que se considera infringida en términos de debate solo jurídico (vid. nuestra Sentencia 24.02.2014 ), y que cabe la revaloración de las inferencias ilógicas, erróneas o inverosímiles y, en general, las conclusiones alcanzadas por el Tribunal de enjuiciamiento que no estén sustentadas en pruebas personales (vgr. prueba documental e informes pericialesdocumentados)”“.

CUARTO.- En el presente caso, aplicando la doctrina que acabamos de exponer, resulta que el Tribunal "a quo" ha expresado su convicción sobre los Hechos Probados centrando su valoración "en las declaraciones de la propia acusada y de las testificales"... "percibidas directamente por los miembros del Tribunal en la vista oral...".

La valoración de esta acervo probatorio que, en términos de insustituible inmediación, realiza el Tribunal de los hechos, en su Fundamento de Derecho Segundo, es compartida por esta Sala y así entendemos también que, en primer lugar, existió una razón objetiva que justificaba la inspección, entre otros, del Pabellón de Tropa, constituida por una necesidad de cuantificar los daños producidos por las fuertes lluvias de los días pasados y que la inspección no fue llevada a cabo por el mero capricho o voluntad de la Oficial interviniente, sino que fue ordenada por el Mando de la Base y transmitida oportunamente la orden a través de la cadena de mando.

Estimamos, también, que se trataba de una orden legítima, en respuesta a una necesidad del servicio y cuyo fin no era otro que velar por la seguridad de las personas, instalaciones y bienes de la Base Aérea y, por otra parte, es también de apreciar que, como afirma la Sentencia recurrida, la acusada actuó en todo momento pensando que obraba correctamente y no infringía norma alguna y que su actuación no merece ser calificada como desmesurada, desmedida, estruendosamente injusta o apartada de forma patente y clamorosa de la norma aplicable que son los adjetivos que utiliza la jurisprudencia para tipificar como delictivo el ejercicio excesivo y arbitrario de las facultades inherentes al mando, lo que no obsta, para que la propia Sentencia señale, que el hecho debe trasladarse al ámbito disciplinario por el incumplimiento del procedimiento marcado en las ya citadas normas de régimen interno de la Base Aérea (PO 90-12, anexo B).

Por todo ello, la Sala entiende que, la no aplicación del tipo penal del art. 138 del Código Penal Militar por la Sentencia dictada por el Tribunal de instancia a los Hechos Probados relativos a la conducta de la Teniente Doña Serafina resulta conforme a Derecho.

El motivo es desestimado y con él, la totalidad del recurso.

QUINTO.- Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1.987 de 15 de julio.

En consecuencia,

FALLAMOS

Que debemos desestimar y desestimamos el Recurso de Casación número 101/20/2015, interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Doña María del Mar Sánchez López, en la representación que ostenta del Cabo 1.º del Ejército del Aire Don Felipe, quien ejerce la Acusación Particular y asistido de la Letrada Doña Begoña Santana Vera frente a la Sentencia de fecha 22 de diciembre de 2014 dictada por el Tribunal Militar Territorial Quinto en Sumario 52/20/2013, por la que se absolvió con todos los pronunciamientos favorables a la Teniente del Ejército del Aire Doña Serafina del delito de "extralimitación en el ejercicio del mando" tipificado en el artículo 138 del Código Penal Militar; Sentencia que declaramos firme. Sin costas.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Voto Particular

VOTO PARTICULAR FECHA:10/07/2015 VOTO PARTICULAR QUE FORMULAN LOS MAGISTRADOS DON Fernando Pignatelli Meca Y DON Jacobo Lopez Barja de Quiroga EN RELACIÓN CON LA SENTENCIA DE FECHA 9 DE JULIO DE 2015, DICTADA EN EL RECURSO DE CASACIÓN PENAL NÚM. 101/20/2015

Formulamos el presente Voto Particular, que tiene el carácter de discrepante, porque, en nuestra opinión, la Sala debió, por cuantas razones se hacen constar a continuación, estimar el Recurso de Casación núm. 101/20/2015 de los que ante esta Sala penden, interpuesto por la acusación particular ejercida por el Cabo Primero del Ejército del Aire Don Felipe, contra la Sentencia de fecha 22 de diciembre de 2014 dictada por el Tribunal Militar Territorial Quinto en el Sumario núm. 52/20/2013, por la que se absolvió a la hoy Capitán del Ejército del Aire Doña Serafina del delito de extralimitación en el ejercicio del mando, previsto y penado en el artículo 138 del Código Penal Militar, del que venía siendo acusada por el Ministerio Fiscal y la acusación particular, casando y anulando dicha Sentencia en lo atinente a la absolución de la aludida Oficial por el delito de extralimitación en el ejercicio del mando, y dictando a continuación otra con arreglo a Derecho en la que se le condene, como autora de tal delito, sin la concurrencia de circunstancias eximentes o modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de seis meses de prisión, con las accesorias de suspensión de cargo público y derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y con el efecto de que el tiempo de duración de la misma no le será de abono para el servicio, y siéndole de abono, en su caso, para el cumplimiento de dicha pena, el tiempo de privación de libertad que hubiere sufrido, por cualquier concepto, por razón de los hechos sentenciados.

Primero.- En el primero de los motivos de casación que articula la acusación particular -el Ministerio Fiscal, que acusó en la instancia, no solo no impugna la Sentencia de instancia sino que el Excmo. Sr. Fiscal Togado solicita ahora la desestimación del recurso interpuesto ante esta Sala por la acusación particular-, y por la vía que autoriza el artículo 849.1.º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se denuncia haberse incurrido en infracción de ley por indebida inaplicación del artículo 138 del Código Penal Militar.

A juicio de los Magistrados que suscriben, la Sala ha debido estimar este motivo, y, por consecuencia, el recurso, y ello, como es obvio, sobre la base de la infrangibilidad o inalterabilidad del relato de hechos probados de la Sentencia de instancia.

Parten, pues, los Magistrados que suscriben de que nos hallamos en un recurso de casación frente a una Sentencia absolutoria y que, conforme a la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos -TEDH-, debe oírse al acusado y, desde luego, no es posible alterar el hecho probado, pues el Tribunal del recurso no ha visto la prueba. Comparto, pues, la doctrina -que he aplicado reiteradas veces- fijada por el TEDH a propósito de la revisión de las Sentencias absolutorias Pero en el presente caso esa no es la cuestión, como parece querer dar a entender la mayoría, pues no se plantea un problema de apreciación de la prueba sino de subsunción. La cuestión es si, dados los hechos probados de la Sentencia recurrida, son estos incardinables en el tipo penal del artículo 138 del Código Penal Militar por el que la hoy Capitán del Ejército del Aire Doña Serafina venía acusada. A ello ha de añadirse que para el tipo penal la intencionalidad del autor no es necesariamente relevante -así el TEDH-, pues lo que debe examinarse es si las acciones realizadas son objetivamente constitutivas de un exceso arbitrario en el comportamiento de la aludida Oficial, de manera que lo que ha de analizarse es si la acción o las acciones por sí mismas han de constituir -o no- ese exceso arbitrario. En definitiva, lo que se plantea es si el caso, los hechos, en suma, que se han tenido por acreditados, resulta o no subsumible en el tipo penal.

La propia mayoría reconoce, en la Sentencia de que disentimos, que, como esta Sala ha dicho en sus Sentencias de 17 de febrero y 24 de marzo de 2015, "es cierto que la expresada doctrina no es de aplicación a los supuestos en que, manteniéndose intactos los hechos probados de la instancia, la cuestión se reduzca a la subsunción de los mismos hechos en la norma penal que se considera infringida en términos de debate solo jurídico (vid. nuestra Sentencia 24.02.2014 ), y que cabe la revaloración de las inferencias ilógicas, erróneas o inverosímiles y, en general, las conclusiones alcanzadas por el Tribunal de enjuiciamiento que no estén sustentadas en pruebas personales (vgr. prueba documental e informes periciales documentados)".

En el caso de autos, la cuestión se reduce a, manteniendo intactos los hechos probados de la instancia, determinar el acierto de la calificación jurídica que se ha dado a los mismos. A nuestro juicio, su subsunción en el artículo 138 del Código punitivo castrense es clara y no es problemática, pues nos encontramos ante unos hechos probados que configuran una situación de exceso arbitrario de la Capitán Serafina, que vulneró el derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio del Cabo Primero Felipe.

Segundo.- En efecto, partiendo del pleno respeto al intangible o inamovible relato de hechos probados, y compartiendo con la mayoría las razones que abocan a la desestimación del segundo de los motivos de casación interpuestos por la acusación particular, entendemos, en cambio, que aquellos hechos integran el delito de extralimitación en el ejercicio del mando previsto y penado en el primer inciso del artículo 138 del Código Penal Militar, pues concurren en los mismos todos cuantos requisitos resultan precisos para integrar dicha modalidad comisiva del ilícito criminal de que se trata.

La Sentencia de instancia, y con ella la de esta Sala de la que respetuosamente discrepo, entiende que no es posible apreciar en la conducta de la hoy Capitán Serafina "ni arbitrariedad ni ningún otro abuso grave equivalente" y ello por cuanto que "existía una razón objetiva que justificaba la inspección, entre otros, del Pabellón de tropa", necesidad constituida "por la necesidad de cuantificar los daños producidos por las fuertes lluvias de los días pasados" y porque "la inspección no fue llevada a cabo por el mero capricho o voluntad de la Oficial interviniente, sino que fue ordenada por el Mando de la Base y transmitida oportunamente la orden a través de la cadena de mando", concluyendo que "por lo tanto, en cuanto al hecho en sí de la inspección, resulta patente la ausencia de ese ““flagrante y clamoroso apartamiento de la norma aplicable”“ o de ese ““ejercicio del mando en términos de estruendosa injusticia o de inadmisible voluntarismo”“ que sería necesario apreciar para poder constituir el tipo delictivo", porque la conducta enjuiciada "no resultó desmesurada o desmedida;

ni estruendosamente injusta; ni tampoco se apartó de modo patente y clamoroso de la norma aplicable, tratándose además -como se trató- del cumplimiento de una orden legítima, en respuesta a una necesidad del servicio, cuyo fin no era otro que velar por la seguridad de las personas y de los bienes puestos a disposición de aquel".

Dedica, a continuación, la Sentencia de instancia -la de esta Sala, por contra, no hace referencia alguna a esta cuestión, no obstante su carácter esencial- un extenso Fundamento de Derecho a justificar "la forma en la que se llevó a cabo la inspección", en el que, aun reconociendo que la hoy Capitán Serafina no contaba con el consentimiento del Cabo Primero Felipe para entrar en su alojamiento -es decir, en su domicilio-, y no cuestionando que dicha Oficial "llegara a entrar en las habitaciones del Pabellón de Tropa y, en concreto en la n.º NUM000 asignada al Cabo 1.º Felipe, por espacio de escasos minutos y en presencia de dos testigos que permanecieron fuera de la habitación", viene a poner en duda la concurrencia de lo que -a mi juicio con nula técnica dogmática- denomina "un elemento esencial para la constitución del tipo: el hecho de que la Teniente fuera consciente de la posible antijuridicidad de su acción", concluyendo que la Oficial "en todo momento actuó pensando que obraba correctamente y que no infringía norma alguna"; es decir, se viene a estimar concurrente una suerte de error de prohibición invencible, ni alegado ni, desde luego, acreditado, que, además, se considera recae sobre un elemento preciso para la integración del tipo.

Tercero.- Ha dicho reiteradamente esta Sala -Sentencias de 16 de noviembre y 26 de diciembre de 2012, 28 de febrero y 21 de octubre de 2013 y 27 de enero de 2014, siguiendo las de 3 de noviembre y 3 de diciembre de 2008, 18 de junio de 2009 y 27 de enero de 2011 - que "el error de prohibición invencible, en cuanto se reputa inevitable, excluye la culpabilidad y con ello la responsabilidad criminal -tanto a título de dolo como a título de imprudencia- del agente, que no pudo haber tenido la conciencia de que su comportamiento era antijurídico -lo que es distinto del error de subsunción-, viniendo determinada la exculpación, como señala la nombrada Sentencia de la Sala Segunda de 14.12.2007, ““porque, como indica la doctrina, situado en tal error invencible el sujeto no puede considerarse motivado por tal norma”“; por el contrario, como dice nuestra Sentencia de 03.11.2008, seguida por las de 03.12.2008, 18.06.2009 y 27.01.2011, ““cuando el error de prohibición es vencible, en cuanto evitable, el artículo 14.3 del Código Penal determina que "se aplicará la pena inferior en uno o dos grados", de manera que la evitabilidad del error no excluye, pues, la culpabilidad, aún cuando la atenúa por la menor entidad del reproche al autor”“".

Por lo que atañe a la eventual concurrencia en los hechos del error de prohibición o permisión afectante al elemento culpabilístico preciso para integrar el delito del artículo 138 del Código Penal Militar, afirman las Sentencias de esta Sala de 3 de noviembre y 3 de diciembre de 2008, 18 de junio de 2009, 27 de enero de 2011, 16 de noviembre y 26 de diciembre de 2012, 28 de febrero y 21 de octubre de 2013 y 27 de enero de 2014, siguiendo la de la Sala Segunda de este Tribunal Supremo de 14 de diciembre de 2007, que "constituye hoy, en efecto, una tesis pacífica que la culpabilidad integra como uno de sus elementos la conciencia de antijuridicidad, de lo que deriva que, cuando el sujeto actúa creyendo que su comportamiento es adecuado a Derecho, el mismo no le es personalmente reprochable, aunque sea antijurídico. De ahí que el art. 14.3 del Código Penal de 1995, tras el precedente del art. 6 bis del de 1973, exima de responsabilidad penal cuando se estime que concurre un ““error sobre la licitud del hecho constitutivo de la infracción penal”“", para continuar diciendo que "la probabilidad de existencia del error está en función de la naturaleza de la norma que establece la prohibición y, por otro lado, de las circunstancias fácticas del caso concreto".

A su vez, la Sentencia de aquella Sala de lo Penal de 13 de septiembre de 2007, seguida por las de esta Sala de lo Militar de 3 de noviembre y 3 de diciembre de 2008, 18 de junio de 2009, 27 de enero de 2011, 16 de noviembre y 26 de diciembre de 2012, 28 de febrero y 21 de octubre de 2013 y 27 de enero de 2014, delimitando la trascendencia penal del error, indica que en el artículo 14.3 del Código Penal "se otorga tratamiento jurídico al error de prohibición, que es la falta de conocimiento de la antijuridicidad de la conducta, en el que suele distinguirse entre un error sobre la norma prohibitiva -error de prohibición directo- o un error sobre la causa de justificación -error de prohibición indirecto-. En los términos de la STS 755/2003, de 28 de mayo, ““la doctrina y la Ley distinguen entre los errores directos de prohibición, es decir, los que recaen sobre la existencia de la norma prohibitiva o imperativa, y los errores indirectos de prohibición que se refieren a la existencia en la Ley de la autorización para la ejecución de una acción típica (causa de justificación) o a los presupuestos de hecho o normativos de una causa de justificación”“", añadiendo que "hoy en día, pues, la idea de que el conocimiento de la antijuridicidad del hecho es un elemento imprescindible y un presupuesto de la imposición de la pena, forma parte de los postulados básicos de la moderna dogmática penal".

En el error de prohibición o permisión, como señalan nuestras Sentencias de 21 de febrero, 4 de marzo y 4 de noviembre de 2005, 17 de marzo y 6 de octubre de 2006, 4 de junio de 2007, 3 de noviembre y 3 de diciembre de 2008, 18 de junio de 2009, 27 de enero de 2011, 16 de noviembre y 26 de diciembre de 2012, 28 de febrero y 21 de octubre de 2013 y 27 de enero de 2014, "el autor sabe lo que hace pero supone erróneamente que está permitido". Según hemos establecido en la jurisprudencia de esta Sala - Sentencias, entre otras, de 17.09.2004, 21.02, 04.03, 16.05 y 04.11.2005, 03.12.2008, 18.06.2009, 27.01.2011, 26.12.2012, 28.02 y 21.10.2013 y 27.01.2014-, así como la fundamental en el análisis de esta materia por la Sala Segunda del Tribunal Supremo - Sentencias de 04.10.2004 y 10.02.2005 -, "el error de prohibición puede venir originado tanto por error sobre la norma prohibitiva (error de prohibición directo) como por error sobre la causa de justificación (error de prohibición indirecto)". Y, a su vez, como indica nuestra Sentencia de 21 de febrero de 2005 - seguida por las de 4 de marzo y 4 de noviembre de 2005, 3 de diciembre de 2008, 18 de junio de 2009, 27 de enero de 2011, 16 de noviembre y 26 de diciembre de 2012, 28 de febrero y 21 de octubre de 2013 y 27 de enero de 2014 -, el error de prohibición indirecto -que es el que, aun no alegado por la representación procesal de la hoy Capitán Serafina en sus conclusiones ante la Sala de instancia, parece ser, a juicio de la Sentencia de que discrepamos, objeto de apreciación tácita por la Sentencia de instancia- "puede recaer sobre la existencia misma de una causa de justificación, sobre sus límites o sobre sus presupuestos fácticos. Este último ha dado lugar a una especial problemática considerándose por algún sector doctrinal como un error ““sui generis”“ con una estructura semejante a la del error de tipo, y la teoría que podríamos calificar como dominante es la que deja subsistente el dolo pero considerando que debe castigarse con menor pena".

Cuarto. - Conceptuado, según hemos visto, el presunto error en la conducta analizada como de prohibición o permisión sobre los presupuestos fácticos de la creencia acerca de la existencia de una causa de justificación -proyectando, en concreto, el error sobre la posibilidad de penetrar en el domicilio del Cabo Primero Felipe en razón de una orden del Mando, que se califica de "legítima", sin hacer referencia a que en la misma se especificaba que "se efectuara conforme al procedimiento establecido", procedimiento que se contiene el Procedimiento Operativo 90-12, que para la inspección del estado de conservación de las habitaciones requiere el "conocimiento y consentimiento del residente"-, es decir como un error de prohibición indirecto y además vencible, la pretensión resulta inatendible y estéril, puesto que no existe prueba ninguna del invocado error sino todo lo contrario.

Como afirman nuestras Sentencias de 17 de diciembre de 2009, 16 de noviembre y 26 de diciembre de 2012, 28 de febrero y 21 de octubre de 2013 y 27 de enero de 2014, "para la viabilidad del error de prohibición directo o indirecto (de esta segunda modalidad en el caso enjuiciado), tanto invencible como vencible; no basta con su alegación sino que debe ser objeto de cumplida prueba por parte de quien lo aduce ( Sentencias 22.11.2004; 28.11.2005; 04.11.2005 y 06.10.2006 ), y su estimativa dependerá de las circunstancias personales y del nivel de formación de la persona afectada, a fin de valorar la capacidad de comprensión de las consecuencias antijurídicas de su actuación, error que debe excluirse cuando la percepción de la ilicitud esté al alcance de las personas mínimamente cualificadas, lo que lógicamente incluye a un soldado profesional vinculado a las Fuerzas Armadas", y de igual manera, y con mayor razón, a una Teniente del Ejército del Aire, como era el caso, que, dados su empleo y formación y su tiempo de permanencia en los Ejércitos, a la vista del factum sentencial no es razonable concluir, como parece que pretende la mayoría, que no hubiera interiorizado la posible significación antijurídica de su conducta, ni, en consecuencia, que esta pudiera vulnerar el bien jurídico tutelado por la norma penal, más aún cuando cualquier persona, por mínima que sean su formación y su inteligencia, sabe que no es conforme a derecho penetrar en domicilio ajeno sin autorización de quien lo habite.

En esta línea argumental, afirman las Sentencias de esta Sala de 7 de mayo de 2008, 27 de enero de 2011, 16 de noviembre y 26 de diciembre de 2012, 28 de febrero y 21 de octubre de 2013 y 27 de enero de 2014 que "la viabilidad del error de prohibición está sometida al cumplimiento de determinados requisitos que la jurisprudencia exige todavía más estrictamente cuando el error que se invoca es el de carácter invencible. Se trata de desvirtuar en el caso concreto el principio general que por razones de seguridad jurídica se establece en el art. 6.1 del Título Preliminar del Código Civil, según el cual, tras afirmarse que la ignorancia de las leyes no excusa de su cumplimiento, se dice que el error de derecho producirá únicamente aquellos efectos que las leyes determinan; razón por la cual habrá que verificar si quien lo invoca actuó o no culpablemente en función del conocimiento de la antijuridicidad de su conducta, conocimiento que constituye el presupuesto de cualquier reproche culpabilístico. Nuestra jurisprudencia recaída sobre todo en el orden penal ( Sentencias 12.05.2003; 13.06.2003; 17.09.2004; 21.02.2005; 04.03.2005; 16.05.2005 y 04.11.2005, entre otras) tiene establecido que la prueba del error incumbe a quien lo aduce y su apreciación depende de los condicionamientos psicológicos y socioculturales del sujeto activo, sobre todo su grado de formación y los conocimientos de que disponga, incluida la posibilidad que éste haya tenido de acudir al asesoramiento de personas cualificadas en la materia. Al tiempo de valorar el posible conocimiento de la antijuricidad también hemos dicho que no es preciso la certeza de la ilicitud bastando con que el autor se represente la antijuridicidad como probable, equivalente al dolo eventual. Y en este sentido distinguimos entre infracciones que se vienen denominando ““naturales”“, en que la comprensión de la ilicitud está al alcance de cualquier persona, esto es, que el conocimiento de la contrariedad a derecho puede afirmarse aún en la esfera del profano; resultando más prosperables las situaciones de error en los supuestos de infracciones no intrínsecamente reprobables en las que destaca su componente formal, como sucede con frecuencia con los tipos disciplinarios formulados ““en blanco”“, que se integran a través de otra normativa complementaria con lo que aquella conciencia de lo antijurídico ya no es tan evidente según el sentir social".

Pues bien, entendemos que no concurren, en la conducta declarada probada de la hoy Capitán Serafina , los requisitos expresados para el reconocimiento del error de prohibición indirecto -que se pretende existente en el sentido expuesto, según la jurisprudencia de esta Sala antes invocada, pues no puede apreciarse que cupiera equivocación alguna de la Capitán hoy recurrida acerca del sentido de la orden recibida para la realización de la inspección.

En efecto, a los fines de apreciar un supuesto de error de permisión debe ponderarse, especialmente, una serie de circunstancias, que, además de las psicológicas y culturales del actor, normales en el caso de autos, serán, fundamentalmente, las posibilidades de este de recibir asesoramiento o acudir a medios o personas que le permitan conocer la trascendencia jurídica de sus actos, excluyéndose, en todo caso, el error de tal clase si el agente tiene normal conciencia de la antijuridicidad o, al menos sospecha de que su conducta es probablemente antijurídica -sin exigirse la seguridad absoluta de que su proceder sea incorrecto-, siendo difícilmente admisible el error en aquellas infracciones, como la que nos ocupa, cuya ilicitud es clara - natural-, es decir, que constituyen actuaciones intrínsecamente reprobables, pues no hay que olvidar, como dice nuestra Sentencia de 16 de mayo de 2005, seguida por las de 7 de mayo y 3 de noviembre de 2008, 18 de junio de 2009, 27 de enero de 2011, 16 de noviembre y 26 de diciembre de 2012, 28 de febrero y 21 de octubre de 2013 y 27 de enero de 2014, que la apreciación del error "dependerá de los condicionamientos psicológicos y socioculturales del sujeto activo, sobre todo del grado de formación y los conocimientos de que disponga, incluido el acudir al asesoramiento de personas cualificadas en la materia. Asimismo, se distingue según se trate de delitos llamados ““naturales”“ (““prohibitia quia mala”“) cuya ilicitud está al alcance de cualquier individuo (““mala in se”“), esto es, en que el conocimiento de la antijuridicidad puede afirmarse en la esfera del profano; resultando más operable en los delitos no intrínsecamente reprobables (““mala quia prohibitia”“), como sucede habitualmente con las figuras punibles formuladas a modo de tipos penales en blanco, que se integran a través de la normativa extrapenal complementaria por lo que la conciencia de la ilicitud ya no es evidente según el sentir social".

Quinto.- Y a tal efecto, repetimos, no resulta posible convenir en que la hoy Capitán Serafina, Teniente en la fecha de ejecución de la conducta típica, que contaba con una considerable antigüedad en las Fuerzas Armadas y sobre quien, en definitiva, hubiera pesado, en todo caso, el "onus probandi", es decir, la carga de probar el error de prohibición o permisión invocado, pudiera, prudente y sensatamente, entender que podía entrar lícitamente en el domicilio de cualquier persona -de un Cabo Primero en el caso- sin consentimiento de esta, como efectivamente hizo el día de autos.

En su Sentencia de 3 de abril de 2012 -R. 1401/2011-, seguida por la de esta Sala de 27 de enero de 2014, la Sala Segunda de este Tribunal Supremo, tras indicar que el error "deberá probarse, tanto en su existencia como en su carácter invencible ( S.TS. de 20.2.98, 22.3.2001, 27.2.2003 )", añade que, "en el caso de error iuris o error de prohibición, impera el principio ignorantia iuris non excusat, y cuando el error se proclama respecto de normas fundamentales en el Derecho Penal, no resulta verosímil y por tanto admisible, la invocación de dicho error, no siendo posible conjeturar la concurrencia de errores de prohibición en infracciones de carácter material o elemental, cuya ilicitud es ““notoriamente evidente y de comprensión y constancia generalizada”“ ( S.TS. [de] 12 de noviembre de 1986, 26 de mayo de 1987 ). El señalado distinto tratamiento del error, según se trate de infracciones de carácter natural o formal, se analiza en S.TS. [de] 7 de julio de 1987, recordando que si tradicionalmente se ha venido afirmando que el Derecho vale y se impone por sí mismo y no por la circunstancia de ser o no conocido por sus destinatarios, esta construcción, que hipervalora el principio de defensa social, perdió fuerza al hacerse distinción entre aquellas conductas definidas en el Código, que agravian o lesionan normas éticas con sede en la conciencia de todo sujeto, necesarias para la convivencia y pertenecientes al vigente contexto socio-cultural (las acciones que la doctrina de los canonistas denominaba mala in se) y los delitos formales, cuya razón de ser está muchas veces en criterios de oportunidad (los actos mala quia prohibita)", concluyendo que "para excluir el error no se requiere que el agente tenga seguridad respecto a su proceder antijurídico, bastando que tenga conciencia de la antijuridicidad, o al menos sospecha de lo que es un proceder contrario a Derecho (S. 29.11.94), de la misma manera y en otras palabras ( SSTS. 12.12.91, 16.3.94, y 17.4.95 ) que basta con que se tenga conciencia de una alta probabilidad de antijuricidad, no la seguridad absoluta del incorrecto proceder. En definitiva la apreciación del error de prohibición no puede basarse solamente en las declaraciones del propio sujeto, sino que precisa de otros elementos que les sirvan de apoyo y permitan sostener desde un punto de vista objetivo, la existencia del error. El análisis nos dice la STS. 302/2003 de 27.2, debe efectuarse sobre el caso concreto, tomando en consideración las condiciones del sujeto en relación con las del que podría considerarse hombre medio, combinando así los criterios subjetivo y objetivo, y ha de partir necesariamente de la naturaleza del delito que se afirma cometido, pues no cabe invocar el error cuando el delito se comete mediante la ejecución de una conducta cuya ilicitud es de común conocimiento".

En definitiva, atendiendo a estos parámetros, no resulta atendible una pretensión de falta de conocimiento de la antijuridicidad de su conducta por la Teniente Serafina en base a un error sobre la orden recibida -error de prohibición indirecto- cuando nos encontramos ante delitos llamados "naturales" -"prohibitia quia mala"- cuya ilicitud está al alcance de cualquier individuo -"mala in se"-, esto es, en que el conocimiento de su antijuridicidad puede afirmarse en la esfera del profano, pues la errónea creencia debe ponderarse atendiendo, entre otros aspectos, como hemos señalado que afirman nuestras Sentencias de 17 de diciembre de 2009, 16 de noviembre y 26 de diciembre de 2012, 28 de febrero y 21 de octubre de 2013 y 27 de enero de 2014, a "las circunstancias personales y del nivel de formación de la persona afectada, a fin de valorar la capacidad de comprensión de las consecuencias antijurídicas de su actuación", de suerte que el error "debe excluirse cuando la percepción de la ilicitud esté al alcance de las personas mínimamente cualificadas", es decir, cuando el agente tenga conciencia de la antijuridicidad de su actuación, o al menos sospecha de lo que es un proceder contrario a derecho, lo que lógicamente debe incluir, como asimismo ya hemos indicado, a una Oficial del Ejército del Aire, cual es el caso, respecto de la que no puede pretenderse que se comparta la conclusión de que estuvo en la equivocada creencia de que era adecuado a derecho un comportamiento como el que observó, cuya ilicitud y oposición al sentir social y cultural está al alcance no ya de un ciudadano medio sino de cualquier persona incluso con un mínimo nivel de formación.

A mayor abundamiento, la antijuridicidad de la conducta se patentiza porque, según resulta del relato histórico, al momento de llevar a cabo la entonces Teniente Serafina los hechos sentenciados, quienes la acompañaban en la inspección, Subteniente Don Romeo y Cabo Don Alonso, ambos de empleo militar inferior al que aquella ostentaba, se abstuvieron de penetrar en el domicilio del Cabo Primero Felipe, pues permanecieron "en la puerta, como habían hecho en las otras habitaciones, desde donde veían la inspección que realizaba" la Teniente, respecto a la que se afirma que "en la habitación entró solo la Teniente Serafina ", quien, de otro lado, insistimos, no era una militar bisoña, desconocedora por ello de las más elementales reglas de comportamiento que su condición de militar profesional hacía pesar sobre ella, pues quien se halla en su situación ha tenido tiempo más que suficiente para "interiorizar el conjunto, ciertamente numeroso y cada día más complejo, de obligaciones que le incumben como profesional de las Fuerzas Armadas, deberes que, actualmente, resultan ser, ciertamente, de muy variada índole y afectantes a materias muy diversas - estatutarias, de cumplimiento o desempeño de los cometidos y servicios, de mero comportamiento, etc.-, pero algunos de contenido evidente u obvio por resultar inmanentes o inherentes a la propia condición de militar" - nuestras Sentencias de 26 de diciembre de 2012, 28 de febrero y 21 de octubre de 2013 y 27 de enero de 2014 -, y a tal efecto no puede ofrecer duda que el desvalor o antijuridicidad de un comportamiento que agravia o lesiona normas éticas con sede en la conciencia de todo individuo, necesarias para la convivencia y pertenecientes al vigente contexto socio-cultural, en concreto un derecho fundamental, resulta incuestionable para cualquier militar por cuanto que, dada la condición intrínsecamente reprobable de la acción que llevó a cabo, la comprensión de su ilicitud está al alcance de cualquier persona, por lo que, pudiendo afirmarse el conocimiento de la contrariedad a derecho del comportamiento aún en la esfera del profano, con más razón ha de aseverarse en relación a una militar con el empleo de Teniente.

Sexto.- Los Magistrados que suscriben discrepan también del razonamiento que, en la misma línea, aunque con referencia solo a la concurrencia de una razón objetiva que justificaba la inspección, entre otros, del Pabellón de Tropa -tal vez por parecerle insostenible el argumento de la concurrencia de esa creencia de la hoy Capitán Serafina de que en todo momento actuó pensando que obraba correctamente y que no infringía norma alguna-, formula la mayoría en la Sentencia con la que expresamos nuestro desacuerdo, argumento centrado en la necesidad de cuantificar los daños producidos por las fuertes lluvias y en que la inspección no fue llevada a cabo por el mero capricho o voluntad de la aludida Oficial, sino que "fue ordenada por el Mando de la Base y transmitida oportunamente la orden a través de la cadena de mando", aduciendo que "la inspección no fue llevada a cabo por el mero capricho o voluntad de la Oficial interviniente, sino que fue ordenada por el Mando de la Base y transmitida oportunamente la orden a través de la cadena de mando", concluyendo que "por lo tanto, en cuanto al hecho en sí de la inspección, resulta patente la ausencia de ese ““flagrante y clamoroso apartamiento de la norma aplicable”“ o de ese ““ejercicio del mando en términos de estruendosa injusticia o de inadmisible voluntarismo”“ que sería necesario apreciar para poder constituir el tipo delictivo".

Nada hay que objetar, y nada se objeta, al hecho en sí y a la necesidad de la inspección del Pabellón de Tropa de la Base Aérea de Gando, aunque, ciertamente, la premura o urgencia con que parece que quiere revestirse la misma no casa con el hecho probado de que el temporal de lluvias que ocasionó los daños tuvo lugar "durante los últimos días del mes de abril del año 2010" y la meritada inspección "fue iniciada el día 12 de mayo de 2010".

Lo que, por contra, sí ha de objetarse es la forma en que la inspección se llevó a cabo.

La por entonces Teniente Serafina, en el curso de aquella inspección, procedió a penetrar en la habitación núm. NUM000, que, en ausencia del Cabo Primero Felipe a quien la misma estaba asignada y sin el consentimiento de este, había sido abierta por el Cabo Alonso con una llave maestra, permaneciendo en su interior por el tiempo suficiente para comprobar que en la misma se habían efectuado determinadas obras que ella -en cuanto responsable de todos los Pabellones- desconocía.

Este hecho, a saber, la entrada en la habitación núm. NUM000 en ausencia y sin el consentimiento de quien en ella moraba no estaba -ni podía estar- amparado por orden alguna, orden que, de haber contenido un mandato en tal sentido no solo hubiera sido ilegítima sino delictiva.

A este respecto, se presentan dos opciones: a) la orden es antijurídica. Por ejemplo, con o sin consentimiento examínense todos los alojamientos. En este caso, como en un Estado de Derecho no existen los mandatos antijurídicos obligatorios, es evidente que no debió cumplirse la orden; y, cumplida no cabe ampararse en que se recibió la orden: no existe la eximente de obediencia debida ante una orden que conculca claramente el ordenamiento jurídico. b) la orden es jurídicamente correcta. Por ejemplo, procédase al examen de los alojamientos conforme al procedimiento legal. Esto significa que en dicho examen deben cumplirse las prescripciones legales y, entre ellas, la necesidad de consentimiento y, en su ausencia, seguir el trámite legalmente establecido. En este caso, la orden es correcta, pero no su ejecución y, en consecuencia, cualquier referencia a la orden es absolutamente inane, pues la clave no está en la orden sino en la ejecución de la misma. Así pues, la ejecución de la orden no resulta amparada por causa de justificación alguna.

Según el relato probatorio, las órdenes del Coronel Jefe de la Base disponían que "la inspección se realizara conforme al procedimiento establecido", procedimiento que, según resulta de los autos -folios 25 y siguientes- y de la propia Sentencia de que disentimos, se contiene en el Anexo B del Procedimiento Operativo 90-12 sobre normas para regular el uso de las residencias de la Base Aérea de Gando, a cuyo tenor "el personal de limpieza podrá entrar en las habitaciones de las Residencias, en los días establecidos;

el Administrador, al mismo tiempo, podrá inspeccionar el estado de conservación de las mismas con conocimiento y consentimiento del residente".

En consecuencia, a tenor de la orden recibida, la a la sazón Teniente Serafina solo podía penetrar en la habitación núm. NUM000 "con conocimiento y consentimiento del residente", siendo obvio que, al momento de hacerlo, no contaba con el consentimiento del Cabo Primero Felipe.

Nuestro respetuoso desacuerdo con la mayoría se centra, pues, en que en ningún momento se justifica, en el Segundo, Tercero y Cuarto de los Fundamentos de Derecho de la Sentencia de que discrepamos, la vulneración del derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio -porque no otra cosa era la habitación núm. NUM000 del Pabellón de Tropa de la Base Aérea de Gando en que moraba el Cabo Primero del Ejército del Aire Felipe - que comportó no "la inspección" del Pabellón de Tropa sino la entrada de la Capitán Serafina en dicha habitación, es decir, en la morada de un miembro del Ejército del Aire, prescindiendo absolutamente para ello del consentimiento de este.

Es, pues, indiferente en orden a esta concreta circunstancia que la inspección no se llevara a cabo por el mero capricho o voluntad de la Oficial hoy recurrida sino por orden del Mando de la Base transmitida a través de la cadena de mando, por lo que en cuanto al hecho en sí de la inspección resulta patente la ausencia de ese flagrante y clamoroso apartamiento de la norma aplicable o de ese ejercicio del mando en términos de estruendosa injusticia o de inadmisible voluntarismo que sería necesario apreciar para poder constituir el tipo delictivo, pero lo que aquí ha de elucidarse es el hecho de la licitud de la entrada sin consentimiento de su titular en el domicilio del Cabo Primero Felipe, que es cosa completamente distinta de la licitud de la inspección.

La inviolabilidad del domicilio que consagra para todos -sin excluir a los militares- el artículo 18.2 de la Constitución, a cuyo tenor "el domicilio es inviolable. Ninguna entrada o registro podrá hacerse en él sin consentimiento del titular o resolución judicial, salvo en caso de flagrante delito", viene a ser reafirmada ahora, en relación a los miembros de los Ejércitos, por el segundo párrafo del apartado 1 del artículo 10 de la Ley Orgánica 9/2011, de 27 de julio, de derechos y deberes de los miembros de las Fuerzas Armadas, que estipula que el militar "también tiene derecho al secreto de las comunicaciones y a la inviolabilidad del domicilio, incluido el ubicado dentro de unidades, en los términos establecidos en la Constitución y en el resto del ordenamiento jurídico".

En definitiva, aun en los supuestos de que el domicilio se hallare ubicado dentro de una Unidad militar, como era el caso de la habitación núm. NUM000 del Pabellón de Tropa de la Base Aérea de Gando en que moraba el Cabo Primero Felipe, la interdicción de entrada y registro en el mismo que arbitra nuestro Primer Cuerpo Legal resulta de plena aplicación, por lo que incluso en tal supuesto en ausencia de consentimiento de su titular o de flagrante delito -supuestos que no concurrían en el caso que nos ocupa- solo resultaría constitucionalmente legítima la entrada -y eventual registro- en el mismo con resolución judicial autorizante - STC 10/2002 -, lo que es obvio que no fue el caso.

Entender que una conculcación del derecho esencial a la inviolabilidad del domicilio de un militar puede hallarse amparada por la necesidad de inspeccionar unos daños en la edificación o por cualquier otra razón distinta de las que, con carácter tasado, fija la Constitución, comporta despojar a los miembros de las Fuerzas Armadas de un derecho fundamental del que, como el resto de los ciudadanos gozan, lo que resulta, a mi juicio, no solo injustificable jurídicamente sino que consagra la más absoluta arbitrariedad en el trato a esta clase de ciudadanos que pasarían, de ese modo, a ser - permítasenos la coloquial expresión- "ciudadanos de segunda".

Séptimo.- En cuanto a una pretendida ausencia de dolo en la conducta de la hoy Capitán Serafina , quien, a juicio de la mayoría, "actuó en todo momento pensando que obraba correctamente" -aunque, a continuación, y a nuestro entender, dicho sea con la mayor consideración al criterio de la mayoría, con absoluta incoherencia, se afirma que ello "no obsta, para que la propia Sentencia [de instancia] señale, que el hecho debe trasladarse al ámbito disciplinario por el incumplimiento del procedimiento marcado en las ya citadas normas de régimen interno de la Base Aérea (PO 90-12, anexo B)", razonamiento que dicha mayoría viene a hacer suyo-, del relato probatorio se desprende que la citada Oficial actuó sabiendo lo que hacía y queriendo lo que hizo.

Nuestra reciente Sentencia de 24 de junio de 2015, tras afirmar que "parece que el recurrente basa la ausencia de dolo en la existencia de un error de prohibición; o bien, concibe el dolo abarcando en él la conciencia de la antijuridicidad" señala que "al respecto hemos de indicar que el error de prohibición no excluye el dolo; y, sin perjuicio de ello, que en cuanto al error, no existe acreditación alguna que permita llegar a aceptar su concurrencia; tampoco el recurrente proporciona datos al respecto. Separando la cuestión del error de prohibición de la del dolo, nos centraremos en el examen de éste. La presencia del dolo resulta desde el momento en que al autor le es indiferente actuar contra el bien jurídico protegido; al autor le resulta indiferente tener conocimiento preciso sobre los elementos del tipo, pues tal conocimiento no afecta a la decisión contra el bien jurídico que va a tomar. En otras palabras, aunque se parta de la falta de conocimiento, tal ausencia no excluye el dolo en aquellos casos en los que dicho conocimiento es indiferente para la decisión del autor de actuar contra el bien jurídico. De manera que para el que actúa con ignorancia respecto al riesgo de la realización típica, aunque normalmente quedaría excluido el dolo, no ocurre así en aquellos casos en los que el conocimiento del riesgo que el autor genera con su acción en nada va a alterar la decisión de realizar ésta;

estos supuestos de ausencia de conocimiento por indiferencia, son supuestos dolosos, pues, como decimos, son casos en los que el conocimiento no añade nada a la decisión de actuar creando el riesgo de realizar el hecho típico".

En este sentido, nuestras Sentencias de 13 y 24 de septiembre de 2013 y 19 de mayo de 2014, entre otras, afirman, en relación al delito de extralimitación en el ejercicio del mando del artículo 138 del Código Penal Militar, que "respecto del dolo, tal como refiere la Sentencia de esta Sala de 5 de diciembre de 1989, el único requerido es ““la voluntad dirigida al hecho típico, esto es, una "expresión compuesta por los siguientes elementos: acto (voluntad) hecho (actuación o manifestación de voluntad susceptible de integrar el presupuesto delictivo) y conocimiento del (hecho)"““".

Estamos, pues, ante un dolo genérico o neutro, por lo que, aun admitiendo -que, por cuanto hemos expuesto, no puede admitirse- que se desconociera por la Teniente Serafina la antijuridicidad de su comportamiento -la conocía perfectamente-, ello no excluye el dolo en aquellos casos, como el de autos, en los que dicho conocimiento es indiferente para la decisión del autor de actuar contra el bien jurídico.

En los casos en que el conocimiento del riesgo que el autor genera con su acción en nada va a alterar su decisión de realizarla no se excluye el dolo, aunque se actúe con ignorancia respecto al riesgo de la realización típica; estos supuestos de ausencia de conocimiento por indiferencia son supuestos dolosos, pues en ellos el conocimiento no añade nada a la decisión de actuar creando el riesgo de realizar el hecho típico.

Pero es que la Teniente Serafina conocía, a tenor de la orden recibida -que le obligaba a actuar conforme al Procedimiento Operativo 90-12-, que precisaba del consentimiento del titular de la habitación núm.

NUM000 para penetrar en ella. Es más, todo miembro de las Fuerzas Armadas, con mayor razón aún un Oficial - salvo circunstancias específicas, cuya justificación debe aparecer, y en el caso no aparece-, sabe que entre sus obligaciones se encuentra la de respetar el domicilio de cualquier ciudadano, aunque sea el de un militar que le esté subordinado -como era evidente que lo sabían el Subteniente Romeo y el Cabo Alonso, quienes, atinadamente, se abstuvieron de penetrar en la habitación núm. NUM000 - y con dicho conocimiento es, desde luego, suficiente a los efectos del dolo. Pero, además, y como dice la nombrada Sentencia de esta Sala de 24 de junio de 2015, "en el caso de que existiera alguna duda, o, incluso ausencia de conocimiento sobre tal obligación, puede bien actuar con indiferencia, lo cual conduce al dolo; o bien, acudir a una fuente fiable de información, que sería la forma de despejar cualquier error en el que pudiera haber incurrido la persona".

En el presente caso, la entonces Teniente Serafina no solo sabía, por venirle así impuesto por los artículos 4 -a cuyo tenor "el militar guardará y hará guardar la Constitución como norma fundamental del Estado...", Constitución cuyo artículo 18.2 proclama la inviolabilidad del domicilio- y 12 -según el cual "en su actuación el militar respetará y hará respetar los derechos fundamentales y libertades públicas reconocidos en la Constitución...", derechos fundamentales entre los que se encuentra el de la inviolabilidad domiciliaria-, ambos de las Reales Ordenanzas para las Fuerzas Armadas aprobadas por Real Decreto 96/2009, de 6 de febrero, que no podía actuar como lo hizo sino que no acudió a ninguna fuente fiable de información, puesto que, a pesar de saber que debía abstenerse de entrar en la habitación -así se lo prescribía tanto la Constitución como la norma de régimen interior que es el Procedimiento Operativo 90-12, lógicamente adecuado a las prescripciones de aquella, conforme al cual se emitió la orden de inspección-, no lo hizo, lo cual supone que actuó con dolo; pero, si no existió tal conocimiento -que existió-, lo que es indudable es que actuó con total indiferencia respecto a su deber, esto es, en relación con el conocimiento de cual era la conducta que debía adoptar, lo que implica que actuó de manera dolosa, pues cualquier persona en las circunstancias que relata el hecho probado a la que no le resultara indiferente realizar el tipo penal, hubiera estado interesada en tener el conocimiento preciso de cómo actuar en la situación concreta en que se hallaba.

Octavo.- Finalmente, y en cuanto a la calificación jurídica a la que resultan acreedores los hechos declarados probados, nuestra Sentencia de 16 de febrero de 2011, realizando una exégesis del tipo contenido en el artículo 138 del Código punitivo marcial, tras señalar que "el primer inciso del artículo 138 dice literalmente: ““El militar que en el ejercicio de su mando se excediere arbitrariamente de sus facultades”“.

Se ha destacado el pronombre posesivo de tercera persona porque resulta ser perniciosa costumbre omitirlo y sustituirlo por la contracción ““del”“, tal como reza la rúbrica de Sección 2.ª del Capítulo IV que lo incluye y ello puede derivar a conclusiones erróneas al relacionarlo con el segundo inciso. En consecuencia, la lectura del precepto precisa que tan sólo será sujeto activo del delito contemplado en el inciso primero de este artículo el militar que sea legítimo titular de las facultades inherentes a un concreto y determinado mando que le ha sido legítimamente atribuido y, por ende, no tendrá dicha condición de sujeto activo del mismo cualquier militar en general con mando por razón de su empleo cuyos excesos, por otro lado, tienen encaje en otros preceptos del Código Penal Militar. Interpretarlo de otro modo convertiría a este delito que defiende la limpieza y corrección del ejercicio de mandar en un confuso cajón de sastre más o menos subordinado a los delitos de abuso de autoridad y alejándolo de los específicos y concretos fines para el que fue concebido, la tutela del Servicio y del ejercicio del mando. Se ha suscitado por la doctrina, que el verbo reflexivo excederse cuyo significado es propasarse, ir más allá de lo lícito o razonable, hubiera bastado para definir la antijuridicidad del tipo, pero el Legislador, tal vez influenciado por los precedentes, Código Penal de la Marina de Guerra de 24 de agosto de 1888 y Códigos de Justicia Militar de 27 de septiembre de 1890 y 17 de julio de 1945, exige, además, la arbitrariedad que enuncia un acto o proceder contrario a la justicia, la razón o las leyes, dictado solo por la voluntad o el capricho. Una primera interpretación literal e histórica, podría concluir que se hizo precisamente así, para exigir un resultado perjudicial para los subordinados, sin embargo, de la literalidad del artículo en su totalidad se desprende con fluidez que el inciso primero contempla un delito de simple actividad que protege como bien dice la Sentencia de instancia, el servicio, en general, y el correcto ejercicio del mando, en particular , sin exigencia de resultado alguno... Sujeto pasivo, normalmente, lo serán sus propios subordinados directos (a diferencia del abuso de autoridad que se puede llevar frente a todo militar jerárquicamente subordinado), pero no con carácter excluyente por lo que podrá serlo cualquier militar, así como personas civiles ajenas o no a la Institución castrense", pone de relieve que "el inciso segundo del artículo, por su parte, dice: El militar que ““prevaliéndose de su empleo o destino, cometiere cualquier otro abuso grave...”“. En este supuesto el sujeto activo se amplía considerablemente y lo será cualquier militar que fuera del ejercicio de su propio mando, si lo tuviere, se prevalga de su empleo o destino para cometer cualquier otro abuso grave. La acción en este caso contempla al militar que se aproveche o se sirva de su empleo o destino para cometer cualquier otro abuso grave, esto es distinto (otro según el Diccionario de la Lengua Española es un adjetivo usado también como substantivo que se aplica a la persona o cosa distinta de la que se habla) de la arbitrariedad predicada en el inciso 1.º. Es igualmente delito de simple actividad. La Ley 39/2007, de 19 de noviembre, de la carrera militar establece que ““ el empleo militar otorga los derechos y atribuye los deberes establecidos en esta ley y en el resto del ordenamiento y faculta para desempeñar los cometidos en los diferentes niveles de la estructura orgánica y operativa de las Fuerzas Armadas y, en su caso, en los demás ámbitos del Ministerio de Defensa, ejerciendo la correspondiente autoridad. Quien ejerce el mando o dirección de una unidad, centro u organismo recibe la denominación de jefe, comandante o director. En esta ley el termino jefe comprende todas ellas”“ y no cabe duda que el empleo puede ser utilizado con fines inicuos y otro tanto puede predicarse del destino mediante el cual y valiéndose del mismo pueden realizarse acciones inicuas. El sujeto pasivo en este supuesto se amplía considerablemente y podrá serlo tanto cualquier militar como personas civiles ajenas o no a la Institución castrense. El Código Penal Militar, de esta manera protege el Servicio y el ejercicio del mando con mayor amplitud que lo hacían los precedentes textos penales castrenses".

Sigue diciendo la Sentencia de esta Sala de 16 de febrero de 2011 que "para examinar el resto de los elementos del tipo [distintos de los sujetos activo y pasivo] hay que tener muy en cuenta que para apreciar con el necesario acierto la debida índole de todo hecho justiciable, no basta fijarse en su apariencia y resultado sino que se precisa atender a las causas que lo determinaron, circunstancias que en su ejecución concurrieron, accidentes de modo, lugar y tiempo en que fue cometido y sobre todo al propósito o intención que impulsó a cometerlo, porque solo aquilatando estos elementos de juicio puede formarse el si han sido bien o mal aplicadas las disposiciones del Código Penal militar, en este caso, el inciso primero de su artículo 138 ".

En el caso de autos, y a la vista de ese conjunto de circunstancias, entendemos que los hechos deben ser incardinados en el inciso primero del artículo 138 del Código Penal castrense, y, entre ellas y en primer lugar el hecho del allanamiento del domicilio, que por las razones expuestas con anterioridad solo puede calificarse como arbitrario o como un acto de puro voluntarismo, pues la hoy Capitán Serafina, en su calidad, según el factum sentencial, de "Oficial responsable de todos los Pabellones (cargo que continúa ostentando en la actualidad)", es decir, titular de un mando que legítimamente se le había atribuido, y única responsable de la decisión, se apartó, flagrante y clamorosamente, de la norma aplicable -que no era otra que la Ley de leyes, es decir la Constitución, y subsidiariamente el Procedimiento Operativo 90-12-, llevando a cabo un ejercicio del mando en términos de estruendosa injusticia y de inadmisible voluntarismo, con un comportamiento desmesurado o desmedido, que solo puede ser merecedor del calificativo de estruendosamente injusto por cuanto que se apartó, de modo patente y clamoroso, de la norma aplicable, que no era otra que la contenida en el artículo 18.2 de la Constitución. Y, a mayor abundamiento, en una situación de evidente riesgo para un derecho fundamental de un subordinado no realizó consulta alguna ni recabó asesoramiento sobre lo que debía hacer al no tener el consentimiento del titular del domicilio en el que pretendía entrar para llevar a cabo la inspección, todo lo cual posibilita que dicha acción deba, a juicio de los Magistrados que suscriben, incardinarse dentro del tipo delictivo examinado.

Como dice la Sentencia de esta Sala de 17 de junio de 2006, "lo que se castiga en vía penal es el ejercicio del mando en términos de estruendosa injusticia o de inadmisible voluntarismo" y esto es, precisamente, lo que los hechos declarados probados -y que no han sido considerados delictivos- ponen de manifiesto habida cuenta de la relevancia criminal de los mismos por manifiesta e injustificable extralimitación o exceso en el ejercicio del mando, vulnerando de manera flagrante un derecho fundamental.

Es la palmaria y evidente arbitrariedad del comportamiento de la hoy Capitán Serafina y el conocimiento que la misma tenía de la antijuridicidad de su conducta -que no se le podía ocultar- lo que califica a esta como delictiva.

En definitiva, por todo cuanto se ha expuesto resulta incontrovertible, a nuestro juicio, que la hoy Capitán del Ejército del Aire Serafina, ahora recurrida, ejerció el mando como autoridad competente para inspeccionar la habitación núm. NUM000 del Pabellón de Tropa de la Base Aérea de Gando en la que tenía su domicilio el Cabo Primero de dicho Ejército Felipe de una forma que comportó un patente y claro exceso arbitrario de sus facultades, hechos que, al hallarse en juego un derecho esencial cual era el de inviolabilidad del domicilio del militar recurrente, alcanzan la entidad o gravedad suficientes para entender que resultan incardinables en el tipo penal configurado en el inciso primero del artículo 138 del Código Penal Militar.

Noveno.- En consecuencia, la Sala debió estimar el Recurso de Casación núm. 101/20/2015 de los que ante la misma penden, interpuesto por la acusación particular ejercida por el Cabo Primero del Ejército del Aire Don Felipe, contra la Sentencia de fecha 22 de diciembre de 2014 dictada por el Tribunal Militar Territorial Quinto en el Sumario núm. 52/20/2013, por la que se absolvió a la hoy Capitán del Ejército del Aire Doña Serafina del delito de extralimitación en el ejercicio del mando, previsto y penado en el artículo 138 del Código Penal Militar, del que venía siendo acusada por el Ministerio Fiscal y la acusación particular, casando y anulando dicha Sentencia en lo atinente a la absolución de la aludida Oficial por el delito de extralimitación en el ejercicio del mando, y dictando a continuación otra con arreglo a Derecho en la que se le condene, como autora de tal delito, en la modalidad prevista en el primer inciso del artículo 138 antedicho, sin la concurrencia de circunstancias eximentes o modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de seis meses de prisión, con las accesorias de suspensión de cargo público y derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y con el efecto de que el tiempo de duración de la misma no le será de abono para el servicio, y siéndole de abono, en su caso, para el cumplimiento de dicha pena, el tiempo de privación de libertad que hubiere sufrido, por cualquier concepto, por razón de los hechos sentenciados, sin la exigencia de responsabilidades civiles y declarando de oficio las costas derivadas del presente procedimiento.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr.

D. Francisco Menchen Herreros, estando el mismo celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que como Secretario, certifico.

Comentarios

Escribir un comentario

Para poder opinar es necesario el registro. Si ya es usuario registrado, escriba su nombre de usuario y contraseña:

 

Si desea registrase en www.iustel.com y poder escribir un comentario, puede hacerlo a través el siguiente enlace: Registrarme en www.iustel.com.

  • Iustel no es responsable de los comentarios escritos por los usuarios.
  • No está permitido verter comentarios contrarios a las leyes españolas o injuriantes.
  • Reservado el derecho a eliminar los comentarios que consideremos fuera de tema.

Revista El Cronista:

Revista El Cronista del Estado Social y Democrático de Derecho

Lo más leído:

Secciones:

Boletines Oficiales:

 

© PORTALDERECHO 2001-2017

Icono de conformidad con el Nivel Doble-A, de las Directrices de Accesibilidad para el Contenido Web 1.0 del W3C-WAI: abre una nueva ventana