Iustel
Declara el TS que la jurisprudencia viene afirmando que la Administración no goza de libertad para decidir sobre la solicitud de rehabilitación, sino que ha de resolver según los criterios establecidos normativamente establecidos, ponderando las circunstancias concurrentes en cada caso. A juicio de la Sala, en este supuesto existen datos suficientes para fundamentar la capacidad del recurrente para desempeñar en el futuro su cometido funcionarial correctamente, no constando otros comportamientos negativos profesionales, ni anteriores ni posteriores a la condena penal; al contrario, existe un informe positivo emitido por el organismo administrativo competente, a lo que se añade el largo tiempo transcurrido desde que ocurrieron los hechos determinantes de la condena penal que ha difuminado el impacto de lo sucedido.
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sentencia de 16 de septiembre de 2013
RECURSO DE CASACIÓN Núm: 360/2012
Ponente Excmo. Sr. PABLO MARIA LUCAS MURILLO DE LA CUEVA
En la Villa de Madrid, a dieciséis de Septiembre de dos mil trece.
Visto por la Sala Tercera del Tribunal Supremo, constituida en su Sección Séptima por los magistrados indicados al margen, el recurso contencioso-administrativo n.º 360/2012 interpuesto por don Virgilio, representado por la procuradora doña Paloma Vallés Tormo, contra la desestimación por silencio de su solicitud de rehabilitación de la condición de funcionario.
Se ha personado, como parte recurrida, la ADMINISTRACIÓN, representada por el Abogado del Estado.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- Por escrito presentado el 14 de mayo de 2012 en el Registro General de este Tribunal Supremo, la procuradora doña Paloma Vallés Tormo, en representación de don Virgilio, interpuso recurso contencioso-administrativo contra la desestimación por silencio de la solicitud formulada por el recurrente de rehabilitación en el Cuerpo Auxiliar de la Administración de la Seguridad Social.
SEGUNDO.- Admitido a trámite, se requirió a la Administración demandada la remisión del expediente administrativo, ordenándole que practicara los emplazamientos previstos en el artículo 49 de la Ley de esta Jurisdicción. Verificado, se dio traslado a la actora para que dedujera la demanda.
TERCERO.- Evacuando el traslado conferido, la Sra. Vallés Tormo, en representación de don Virgilio, presentó escrito el 4 de diciembre de 2012 en el que, después de exponer los hechos y fundamentos que estimó oportunos, solicitó a la Sala que:
"(...) previos los trámites pertinentes, se dicte en su día sentencia, en la que tras estimar haber lugar al recurso Contencioso- Administrativo, y se declare, en consecuencia, el derecho de don Virgilio a ser rehabilitado en la condición de funcionario de carrera del Cuerpo General Auxiliar de la Administración de la Seguridad Social, con efectos, tanto económicos como administrativos, de 14 de marzo de 2.012, día siguiente al del vencimiento del plazo de seis meses para la resolución expresa de su petición".
Por Primer Otrosí Digo señaló la cuantía del recurso en indeterminada. Por Segundo Otrosí Digo significó que los hechos que habían de ser objeto de prueba eran los consignados en su escrito de demanda, siendo suficiente, a tal efecto, la documentación obrante en el expediente administrativo y la aportada por el recurrente. Y, por Tercero, señaló que los documentos numerados del 1 al 7 en la demanda fueron aportados junto al escrito de interposición del recurso.
CUARTO.- En virtud del traslado conferido por diligencia de ordenación de 23 de enero de 2013, el Abogado del Estado contestó a la demanda mediante escrito, presentado el 29 de enero de este año, en el que suplicó a la Sala que
"(...) se sirva admitirlo y tener por cumplido el trámite conferido y, previos los que sean procedentes, dictar sentencia por la que se desestime el presente recurso contencioso-administrativo ".
QUINTO.- Por auto de 14 de febrero de 2013 la Sala acordó no haber lugar al recibimiento del pleito a prueba y tener por reproducido el expediente administrativo y por aportados los documentos que se indican en el Fundamento Jurídico único.
SEXTO.- Conclusas las actuaciones, mediante providencia de 13 de junio de 2013 se señaló para la votación y fallo el día 11 de septiembre de 2013, en que han tenido lugar.
En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.
Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Pablo Lucas Murillo de la Cueva, Magistrado de la Sala.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Por sentencia de 1 de diciembre de 2004 de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, don Virgilio fue condenado como autor de un delito de malversación del artículo 432.1 del Código Penal, concurriendo la circunstancia modificativa de la responsabilidad penal del artículo 22.5.ª del Código Penal con carácter de muy cualificada, a la pena de 18 meses de prisión e inhabilitación absoluta por cuatro años. Los hechos que merecieron esa calificación consistieron en que el ahora recurrente, a la sazón destinado como agente ejecutivo de la Unidad de Recaudación Ejecutiva n.º 2 de Los Cristianos, Santa Cruz de Tenerife, motivado por un afán lucrativo, se apropió en tres ocasiones, entre mayo y diciembre de 1992, de diversas cantidades que, por razón de su cargo, tenía en su poder y que había recaudado a distintas empresas a fin de satisfacer las deudas de impagados a la Seguridad Social. El montante total de lo que dejó de ingresar ascendió a 656.214 pesetas, cantidad que devolvió a lo largo del año 1993. En cumplimiento de la citada sentencia, perdió la condición de funcionario del Cuerpo Auxiliar de la Administración de la Seguridad Social por resolución de la Subsecretaria de Trabajo y Asuntos Sociales de 12 de abril de 2007.
Extinguidas sus responsabilidades por estos hechos, el día 17 de junio de 2011, el Sr. Virgilio solicitó a la Dirección General de Función Pública del Ministerio de Administraciones Públicas la rehabilitación de su condición de funcionario del Cuerpo Auxiliar de la Administración de la Seguridad Social.
Transcurridos seis meses sin que su solicitud fuera resuelta expresamente, promovió el presente recurso contencioso- administrativo. Posteriormente a la interposición y como consta en el expediente y refleja oportunamente el escrito de demanda, el Consejo de Ministros acordó el 23 de marzo de 2012 denegar expresamente la rehabilitación de la condición de funcionario que le había solicitado.
Ese acuerdo (a) recuerda que los hechos por los que fue condenado estaban directamente relacionados con el desempeño del cargo de funcionario; (b) que las actividades delictivas se produjeron en varias ocasiones a lo largo del año 1992; (c) que el recurrente se apoderó sucesiva y repetidamente de diversas cantidades "con afán lucrativo" por un importe total de 656.214 pesetas; (d) que la sentencia condenatoria apreció la concurrencia de la circunstancia agravante de la responsabilidad criminal del artículo 22.5.ª del Código Penal; (e) que esa conducta se aparta de la que cabe esperar de un funcionario y afecta gravemente a la imagen y el crédito del servicio público, en general, y de la Administración de la Seguridad Social, en particular; (f) que el tiempo transcurrido desde la comisión del delito y la inexistencia de antecedentes penales previos y posteriores a la pérdida de su condición de funcionario no son criterios significativos en este caso, atendida la gravedad del delito cometido; y, (g) en última instancia, que el informe emitido por el Subsecretario del Ministerio de Trabajo e Inmigración, que es el afectado, es contrario a la rehabilitación y califica los hechos de muy graves e incompatibles con los principios que deben regir la conducta de un funcionario público.
Rechaza, por lo demás, el acuerdo las alegaciones del Sr. Virgilio. En particular, observa que la extinción de sus responsabilidades penales únicamente le faculta para a pedir la rehabilitación pero no le da derecho a obtenerla. Subraya que las sustracciones de dinero fueron aumentando en cuantía, se realizaron con ánimo de incorporarlo de manera definitiva al patrimonio propio actor y que su devolución únicamente tuvo lugar a raíz de la detención del solicitante. Destaca, asimismo, la falta de relevancia de la conducta ejemplar que dice el Sr. Virgilio haber observado en todos los ámbitos de la convivencia social pues este criterio orientador no lo considera particularmente significativo a la vista de la gravedad de los hechos cometidos. Expone que la circunstancia de haber causado baja en la percepción del subsidio de desempleo y, en general, la situación de precariedad económica del solicitante son aspectos ajenos al expediente de rehabilitación pues no se encuentran entre los criterios relacionados en el artículo 6.2 del Real Decreto 2669/1998, de 11 de diciembre.
Seguidamente, se refiere al informe de la Dirección Provincial de la Tesorería General de la Seguridad Social de Santa Cruz de Tenerife favorable a la rehabilitación y dice que el informe preceptivo que requiere el referido Real Decreto es el proveniente de la Subsecretaria del Departamento ministerial que hubiera declarado la pérdida de la condición de funcionario y resalta que, en este caso, fue desfavorable a la rehabilitación al considerar que la actuación delictiva del solicitante se contrapone, de forma absoluta, a los principios que deben regir la conducta de un funcionario público. A diferencia de lo que sostiene el Sr. Virgilio, el acuerdo del Consejo de Ministros ve en su conducta un real y efectivo daño al servicio público tanto desde el punto de vista de la Administración como organización, como desde el del colectivo funcionarial. Y descarta, para finalizar, que la devolución del dinero apropiado supusiera la reparación del conjunto de perjuicios que su conducta delictiva infligió al servicio público pues, aunque restauró el daño patrimonial, no reparó el causado por el quebrantamiento de los deberes básicos de fidelidad, integridad y probidad en la custodia y gestión de los caudales públicos que pesa sobre los funcionarios por razón de su cargo, ni tampoco el deterioro que tales hechos produjeron en la confianza e imagen que tienen los ciudadanos de la Administración y sus funcionarios.
SEGUNDO.- La demanda sostiene que procede la rehabilitación. Sustenta tal pretensión en la concurrencia de una serie de circunstancias que, según nos dice y contrariamente a lo fundamentado por la Administración en la resolución recurrida, deben llevar a la estimación del recurso.
Son las siguientes: (i) el hecho delictivo tuvo lugar hace 19 años y la condena penal está cumplida en su integridad; (ii) la repercusión social del delito es nula en el momento actual, precisamente por los muchos años transcurridos desde su comisión; (iii) el daño al servicio público ocasionado fue escaso pues procedió a la reparación inmediata del producido mediante el reintegro en el año 1993 de las cantidades sustraídas; (iv) la Dirección Provincial de la Tesorería General de la Seguridad Social en Santa Cruz de Tenerife ha informado favorablemente la solicitud; (v) el recurrente está plenamente rehabilitado socialmente y observa desde que acaecieron los hechos una conducta ejemplar y (vi) carece de todo ingreso en la actualidad al haber agotado el subsidio de desempleo.
TERCERO.- El Abogado del Estado defiende la desestimación del recurso. Así recuerda que las normas reguladoras de la rehabilitación de la condición de funcionario, atribuyen a esta figura un carácter extraordinario y no conceden al interesado más facultad que la de pedirla cuando haya extinguido las responsabilidades impuestas por la sentencia. También. indica que la decisión que sobre esa solicitud debe adoptar la Administración, ha de descansar en la previa valoración de las circunstancias concurrentes en cada caso y de la entidad del delito cometido, fundada y motivada a la luz de los criterios recogidos en el mencionado artículo 6.2 del Real Decreto 2669/1998.
Pues bien, nos dice el Abogado del Estado que, en este caso, de los antecedentes y datos obrantes en las actuaciones, se desprende la extremada gravedad de la conducta del recurrente, pues abusó de su cargo funcionarial en perjuicio de la estima y consideración del Cuerpo al que pertenecía y, en última instancia, de la Administración, como correctamente motiva el acuerdo recurrido.
CUARTO.- El artículo 6.2 del antes mencionado Real Decreto 2669/1998 dispone lo siguiente:
"Artículo 6°. Criterios para la formulación de la propuesta de resolución.
2. Para la resolución del procedimiento de rehabilitación de quienes hubieran perdido su condición de funcionario como consecuencia de haber sido condenados a pena principal o accesoria de inhabilitación, se tendrán en cuenta los siguientes criterios orientadores para la valoración y apreciación de las circunstancias y entidad del delito cometido:
a) Conducta y antecedentes penales previos y posteriores a la pérdida de la condición de funcionario.
b) Daño y perjuicio para el servicio público derivado de la comisión del delito.
c) Relación del hecho delictivo con el desempeño del cargo funcionarial.
d) Gravedad de los hechos y duración de la condena.
e) Tiempo transcurrido desde la comisión del delito.
f) Informes de los titulares de los órganos administrativos en los que el funcionario prestó sus servicios.
g) Cualquier otro que permita apreciar objetivamente la gravedad del delito cometido y su incidencia sobre la futura ocupación de un puesto de funcionario público.
En todo caso, será preceptivo en el procedimiento el informe de la Subsecretaría del Departamento que hubiera declarado la pérdida de la condición de funcionario".
Sobre la aplicación del anterior precepto, la Sala ha afirmado reiteradamente que la Administración no goza de libertad para decidir sobre la solicitud de rehabilitación sino que ha de resolver según esos criterios normativamente establecidos. Y que en esta clase de litigios la cuestión a dirimir estriba en examinar si la resolución administrativa está motivada según este precepto y si ha ponderado acertadamente las concretas circunstancias concurrentes a la luz de tales orientaciones. Además, ha subrayado que todas ellas se dirigen a poner de manifiesto que la idea o finalidad presente en la rehabilitación es la de determinar si la incapacidad para ser funcionario que, en principio, lleva consigo la pena de inhabilitación, resulta excesiva en algunos casos, entre otras razones, porque no ha habido perjuicio de entidad para el servicio público, ni los hechos han tenido una gravedad tal que la descarte.
Pues bien, siguiendo las pautas ya observadas por nuestras sentencias de 28 de octubre de 2009 ( recurso 533/2007), de 9 de diciembre de 2008 ( recurso 318/2006), de 20 de febrero de 2008 ( recurso 245/2004 ) y de 14 de julio de 2004 ( recurso 552/2001 ) en casos semejantes al presente, la valoración de las singulares circunstancias que aquí concurren conforme a las orientaciones del artículo 6.2 del Real Decreto 2669/1998, llevan a un juicio favorable a la rehabilitación y, en consecuencia, a la estimación del recurso y al reconocimiento del derecho del Sr. Virgilio a ser rehabilitado.
En efecto, en las actuaciones hay datos suficientes para fundamentar razonablemente la convicción de la capacidad del recurrente para desempeñar en el futuro su cometido funcionarial correctamente mientras que las razones que podrían justificar una sospecha de lo contrario son muy reducidas y también de muy escaso alcance.
En este sentido, ha de tenerse en cuenta que:
a) La conducta que describe la sentencia condenatoria de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife consiste en que el Sr. Virgilio, entre mayo y diciembre de 1992, movido por un afán lucrativo, se apropió de diversas cantidades que, por razón de las funciones de su cargo, había recaudado y que estaban destinadas a satisfacer las deudas de impagados a la Seguridad Social. También refleja que, durante el año 1993, reintegró la totalidad del importe de lo sustraído.
Ese tribunal penal, además, apreció una circunstancia modificativa de la responsabilidad penal, que calificó de "muy cualificada". La sentencia menciona la prevista en el artículo 22.5.ª del Código Penal y el acuerdo del Consejo de Ministros la subraya para resaltar la gravedad de la conducta del Sr. Virgilio y, en consecuencia, denegar su solicitud de rehabilitación. Ahora bien, el artículo 22 se refiere a las circunstancias agravantes de la responsabilidad penal y ese concreto apartado alude a la de ensañamiento. Sin embargo y pese a que no consta que fuera objeto de aclaración o rectificación, no le cabe duda a esta Sala que la sentencia de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife padece un error mecanográfico pues el ensañamiento no puede cualificar un delito como el de malversación de caudales públicos. En realidad, la circunstancia apreciada por la sentencia es la atenuante del artículo 21.5.ª del Código Penal: haber procedido el culpable a reparar el daño ocasionado a la víctima, o disminuir sus efectos, en cualquier momento del procedimiento y con anterioridad a la celebración del acto del juicio oral que es, por otro lado, la única que guarda relación con el relato de hechos probados en la sentencia pues afirma que "el acusado devolvió, a lo largo del año 1993, las cantidades de las que se había apropiado". Esta es la circunstancia "muy cualificada" que aprecia la Sala de Santa Cruz de Tenerife.
b) Por tanto, si el propio tribunal penal, lejos de agravar la responsabilidad penal del recurrente como erróneamente ha interpretado el acuerdo recurrido, la aminoró, el criterio de "gravedad de los hechos y duración de la condena" debe ser ponderado de manera favorable para el recurrente.
Además, aún cuando fue condenado como autor responsable de un delito de malversación previsto y penado en el artículo 432.1 del Código Penal, se ha de subrayar que el 1 de octubre de 2004 --antes, por tanto, de dictarse la sentencia condenatoria-- entró en vigor la Ley Orgánica 15/2003, de 25 de noviembre, que, entre otros cambios, modificó el subtipo atenuado del delito de malversación de caudales públicos previsto en el apartado 3 del artículo 432 del Código Penal, incrementando el límite de aplicación del mismo de 500.000 pesetas a 4.000 euros (665.544 pesetas). El monto total de la cantidad efectivamente apropiada por el recurrente fue de 656.214 pesetas, inferior, por tanto, al nuevo importe introducido por la citada reforma. Ese artículo 432.3 modificado, junto a las menores penas de multa y de prisión, sustituye la inhabilitación del apartado 1 por la suspensión de empleo o cargo público.
c) En las actuaciones no constan otros comportamientos profesionales negativos del recurrente, ni anteriores ni posteriores; y, por el contrario, sí están reflejados aspectos positivos del mismo en el informe emitido por el Director Provincial de la Tesorería General de la Seguridad Social de Santa Cruz de Tenerife, el cual no sólo destaca la actuación personal y profesional del recurrente sino que, además de informar favorablemente la solicitud de rehabilitación, pone de manifiesto que existe una plaza vacante en la Administración n.º 1 de Los Cristianos.
Este informe debe ser especialmente considerado porque está emitido por el titular del organismo administrativo que constituyó el último destino del recurrente y que, por tanto, en razón de su cargo, ha dispuesto de los informes y antecedentes necesarios y posee un exacto conocimiento de la trayectoria y cualidades del Sr. Virgilio, así como de los hechos sucedidos y de las consecuencias que para el servicio público supondría la rehabilitación.
Frente a ello, la resolución administrativa aquí impugnada no ha ofrecido ninguna razón que aconseje no tomar en cuenta el parecer del Director Provincial de Santa Cruz de Tenerife de la Tesorería General de la Seguridad Social más allá de la referida a que no se trata del informe emitido por el Subsecretario del Departamento ministerial que hubiera declarado la pérdida de la condición de funcionario. Aún cuando tal hecho es innegable, lo cierto es que, como vimos, el artículo 6.2 del Real Decreto 2669/1998 contempla la toma en consideración para la resolución del expediente de rehabilitación, no sólo de dicho informe preceptivo, sino también de los demás informes emitidos por los titulares de los órganos administrativos en los que el funcionario prestó servicios.
d) No consta que la conducta tuviera una difusión más allá de la que comporta necesariamente todo proceso penal.
Cuanto se acaba de expresar lleva a considerar en un sentido positivo para el demandante los criterios orientadores que están referidos a la conducta y antecedentes previos y al daño y perjuicio al servicio público. Y, también, debe jugar a su favor el largo tiempo ya transcurrido desde que ocurrieron los hechos determinantes de la condena penal, no porque el mero paso de los años sea razón para, sin más, hacer procedente la rehabilitación sino porque, en este caso, ha contribuido a difuminar el impacto de lo sucedido.
En consecuencia, la correcta aplicación de los criterios sentados por el Real Decreto 2669/1998 conduce a considerar procedente la rehabilitación solicitada por el Sr. Virgilio lo que, a su vez, exige anular el acuerdo del Consejo de Ministros que la denegó y acoger las pretensiones del recurrente.
QUINTO.- Conforme a lo establecido por el artículo 139.1 de la Ley de la Jurisdicción, imponemos a la Administración recurrente las costas de este recurso. A tal efecto, la Sala, haciendo uso de la facultad reconocida en el apartado 3 de ese precepto legal, señala como cifra máxima a que asciende la imposición de costas por todos los conceptos la de 3.000 ?. Para la fijación de la expresada cantidad se tienen en cuenta los criterios seguidos habitualmente por esta Sala en razón de las circunstancias del asunto y de la dificultad que comporta.
En atención a cuanto se ha expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que nos confiere la Constitución Española,
FALLAMOS
1.º Que estimamos el recurso contencioso-administrativo n.º 360/2012, interpuesto por don Virgilio contra el acuerdo del Consejo de Ministros de 23 de marzo de 2012, que anulamos.
2.º Que reconocemos el derecho del recurrente a ser rehabilitado como funcionario de carrera del Cuerpo Auxiliar de la Administración de la Seguridad Social.
3.º Que imponemos a la Administración las costas de este recurso en los términos señalados en el último de los fundamentos jurídicos.
Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Pablo Lucas Murillo de la Cueva, estando constituida la Sala en audiencia pública en el día de su fecha, lo que, como Secretario de la misma, certifico.
