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  • EDICIÓN DE 27/09/2013
 
 

El suministro de relajantes musculares a menores entre 0 y 12 meses, constituye un atentado contra la salud pública

27/09/2013
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No ha lugar al recurso planteado por la procesada contra la sentencia que la condenó por un delito contra la salud pública y cuatro delitos de lesiones. Razona la Sala que es de aplicación el art. 368 CP, al considerar que cuando la acusada -responsable de una guardería- administró a los menores a su cargo un relajante muscular, atentó contra la salud pública al "favorecer" el consumo de una sustancia prohibida en atención a la edad de los destinatarios -entre 0 y 12 meses-, lo que les produjo lesiones de diversa consideración.

Iustel

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Sentencia 409/2013, de 21 de mayo de 2013

RECURSO DE CASACIÓN Núm: 1869/2012

Ponente Excmo. Sr. JUAN RAMON BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE

En la Villa de Madrid, a veintiuno de Mayo de dos mil trece.

En el recurso de casación por quebrantamiento de forma, e infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por Coral, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección Quinta, que condenó a la acusada como autor penalmente responsable de un delito de tráfico de drogas sin grave daño a la salud, y cuatro delitos de lesiones; los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la deliberación y Fallo, bajo la Presidencia del Primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre, siendo también parte el Ministerio Fiscal y como parte recurrida Arturo y Luisa, representados por la Procuradora Sra. Prieto Lara, y dicha recurrente representada por la Procuradora Sra. Aroca Florez.

I. ANTECEDENTES

Primero.- El Juzgado de Instrucción número 4 de Vigo, incoó Procedimiento Abreviado con el número 36 de 2011, contra Coral, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Pontevedra, cuya Sección Quinta, con fecha 11 de junio de 2011, dictó sentencia, que contiene los siguientes:

HECHOS PROBADOS: Se declara probado que Coral, -mayor de edad- prestaba sus servicios como cuidadora del aula de niños entre o y 12 meses de la Guardería "La Camelia", sita en la calle Bravo n.º 36 de esta ciudad, en virtud de contrato de trabajo de 1 de marzo de 2010, aunque venía prestando sus servicios desde el 22-2-2010. La Guardería es propiedad de la entidad Juan Camacho Martín, S. L. que tiene suscrita póliza de responsabilidad civil en vigor con la aseguradora AXA Seguros Generales, S. A. de Seguros y Reaseguros.

La acusada, de forma consciente y deliberada, conociendo el riesgo que ello entrañaba para la integridad física de los menores y asumiendo por ello las consecuencias, les administró, de forma que no consta, benzodiazepinas (alprozolam) a los menores a su cargo, cuando se encontraba realizando su trabajo en la citada guardería, en fechas no determinadas, pero durante el período comprendido entre el 22 de febrero al 12 de marzo de 2010.

Así le administró esta sustancia a Isidoro, nacido el NUM000.2009, a Carla, nacida el NUM001.2009, a Sabino, nacido el NUM002.2009, a Jesús Carlos, nacido el NUM003.2009, a Benedicto, nacido el NUM004.2009, Violeta nacida el NUM005.09, Marí Luz, nacida el NUM006.2009 y a Coro nacida el NUM007.2009.

Como consecuencia de estos hechos, Carla sufrió una intoxicación por benzodiacepinas de grado moderado, presentando el 12-3-2010 un cuadro de alteración del nivel de conciencia, miosis, alternando episodios de somnolencia e irritabilidad, con episodio de cianosis tras atragantamiento, precisando valoración clínica e ingreso hospitalario para control evolutivo de las funciones respiratoria, circulatoria y del nivel de conciencia y de su relación con el medio, con seguimiento clínico y analítico y precisando pauta de antídoto de la benzodiacepina, al cual reacciona positivamente, desapareciendo la miosis y despertando. Carla estuvo cuatro días hospitalizada.

Isidoro sufrió una intoxicación de grado leve. El 12 de marzo de 2010 presentó cuadro de somnolencia, vómito aislado, precisando valoración clínica e ingreso hospitalario para control evolutivo de sus funciones respiratoria, circulatoria y del nivel de conciencia y de su relación con el medio, con seguimiento clínico y analítico durante el ingreso hospitalario, hasta la estabilidad neurológica del cuadro. Estuvo 5 días hospitalizado.

Sabino sufrió una intoxicación de grado leve. El 12 de marzo de 2010, su madre lo encontró poco reactivo, precisando ingreso hospitalario para control evolutivo de las funciones respiratoria, circulatoria y del nivel de conciencia y de su relación con el medio, con seguimiento clínico y analítico hasta la estabilidad neurológica. Estuvo 3 días hospitalizado.

Jesús Carlos sufrió una intoxicación de grado leve, precisando ingreso hospitalario para control evolutivo de las funciones respiratoria, circulatoria y de nivel de conciencia y de su relación con el medio, con seguimiento clínico y analítico, hasta la estabilidad neurológica del cuadro. Estuvo 2 días hospitalizado.

Benedicto sufrió una intoxicación de grado leve. El 13 de marzo de 2010, y al arrojar un resultado positivo débil en urgencias del Hospital Xeral en el screening de tóxicos, preciso de valoración clínica y analítica en dicho servicio de urgencias, sin necesidad de ingreso hospitalario.

Violeta, Marí Luz y Coro sufrieron una intoxicación de grado muy leve, precisando la primera de las niñas de valoración clínica y analítica.

Segundo.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

FALLO: Que debo condenar y condeno a Coral, como autora y criminalmente responsable de un delito de tráfico de drogas, -ya definido- y sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal -

a la pena de 2 años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena e inhabilitación especial para el ejercicio de ocupaciones laborales con menores; asimismo debo condenar y condeno a la acusada como autora y criminalmente responsable de cuatro delitos de lesiones -ya definidos- y sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y de una falta de lesiones a las penas de 1 año de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena e inhabilitación especial para el ejercicio de ocupaciones laborales con menores durante el tiempo de la condena por cada uno de los delitos de lesiones, así como a la pena de multa de un mes y 15 días con una cuota diaria de 6 euros y responsabilidad personal subsidiaria de 1 día de privación de libertad por cada 2 cuotas o fracción impagadas por la falta, condenando a la acusada al abono de las costas

procesales causadas, incluidas las de las 3 acusaciones particulares.

Se condena asimismo a la acusada a indemnizar a los representantes legales de Carla, Sabino y Jesús Carlos en la suma de 1.000 euros respectivamente, a los representantes legales de Isidoro en la cantidad de 3.000 euros y a los representantes legales de Benedicto en 500 euros, cantidades a las que se aplicará desde la fecha de esta resolución hasta su completo pago el interés resultante de incrementar en 2 puntos el legal del dinero y declarando la responsabilidad civil subsidiaria de la entidad Juan Camacho Martín SL y la responsabilidad solidaria con la de dicha empresa de la aseguradora AXA.

El máximo cumplimiento efectivo de la condena no podrá exceder del triple del tiempo por el que se le impone la más grave de las penas en que ha incurrido, declarando extinguidas las que procedan desde que las ya impuestas cubran este máximo.

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley, por Coral que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto.- La representación de la recurrente, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION.

PRIMERO.- Al amparo del art. 5.4 LOPJ. invoca vulneración del derecho a la presunción de inocencia, art. 24.2 CE.

SEGUNDO.- Al amparo del art. 849.1 LECrim. se invoca infracción de Ley, por indebida aplicación del art. 368 CP.

TERCERO.- Al amparo del art. 849.1 LECrim. por indebida aplicación del art. 141 CP.

CUARTO.- Al amparo del art. 5.4 LOPJ. y art. 852 LECrim. se invoca vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y principio de proporcionalidad en relación con el derecho a la libertad personal arts. 24 y 25 CE.

Quinto.- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto no estimó necesaria la celebración de vista oral para su resolución y solicitó la inadmisión y subsidiariamente la desestimación del mismo por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto.- Hecho el señalamiento se celebró la deliberación prevenida el día siete de mayo de dos mil trece.

II. FUNDAMENTOS DE DERECHO

RECURSO INTERPUESTO POR Coral

PRIMERO: El motivo por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 LOPJ, al infringir el derecho a la presunción de inocencia, art. 24.2 CE, en cuanto se ha condenado a la recurrente sin que haya obtenido en el juicio prueba de cargo suficiente obtenida con todas las garantías sobre los hechos que se le imputan.

Entiende la recurrente que lo que presenta la sentencia como indicios plurales, carecen de la calidad probatoria que de ellos fluya de manera natural conforme a la lógica de las reglas de la experiencia humana el hecho que se trata de probar.

El motivo se desestima.

a) Como hemos explicitado en sentencias de esta Sala, 210/212 de 15.3, 52/2008 de 5.2, 742/2007 de 26.9 cuando se alega infracción de este derecho a la presunción de inocencia, la función de esta Sala no puede consistir en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a presencia del Juzgador de instancia, porque a éste solo corresponde esa función valorativa, pero si puede este Tribunal verificar que, efectivamente, el Tribunal "a quo" contó con suficiente prueba de signo acusatorio sobre la comisión del hecho y la participación en él del acusado, para dictar un fallo de condena, cerciorándose también de que esa prueba fue obtenida sin violar derechos o libertades fundamentales y sus correctas condiciones de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción y comprobando también que en la preceptiva motivación de la sentencia se ha expresado por el Juzgador el proceso de un raciocinio, al menos en sus aspectos fundamentales, que le han llevado a decidir el fallo sin infringir en ellos los criterios de la lógica y de la experiencia ( STS. 1125/2001 de 12.7 ).

Así pues, al Tribunal de casación le corresponde comprobar que el Tribunal ha dispuesto de la precisa actividad probatoria para la afirmación fáctica contenida en la sentencia, lo que supone constatar que existió porque se realiza con observancia de la legalidad en su obtención y se practica en el juicio oral bajo la vigencia de los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad, y que el razonamiento de la convicción obedece a criterios lógicos y razonables que permitan su consideración de prueba de cargo. Pero no acaba aquí la función casacional en las impugnaciones referidas a la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, pues la ausencia en nuestro ordenamiento de una segunda instancia revisora de la condena impuesta en la instancia obliga al Tribunal de casación a realizar una función valorativa de la actividad probatoria, actividad que desarrolla en los aspectos no comprometidos con la inmediación de la que carece, pero que se extiende a los aspectos referidos a la racionalidad de la inferencia realizada y a la suficiencia de la actividad probatoria. Es decir, el control casacional a la presunción de inocencia se extenderá a la constatación de la existencia de una actividad probatoria sobre todos y cada uno de los elementos del tipo penal, con examen de la denominada disciplina de garantía de la prueba, y del proceso de formación de la prueba, por su obtención de acuerdo a los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad. Además, el proceso racional, expresado en la sentencia, a través del que la prueba practicada resulta la acreditación de un hecho y la participación en el mismo de una persona a la que se imputa la comisión de un hecho delictivo ( STS. 299/2004 de 4.3 ). Esta estructura racional del discurso valorativo si puede ser revisada en casación, censurando aquellas fundamentaciones que resulten ilógicas, irracionales, absurdas o, en definitiva arbitrarias ( art. 9.1 CE ), o bien que sean contradictorias con los principios constitucionales, por ejemplo, con las reglas valorativas derivadas del principio de presunción de inocencia o del principio "nemo tenetur" ( STS. 1030/2006 de 25.10 ).

Doctrina esta que ha sido recogida en la STC. 123/2006 de 24.4, que recuerda en cuanto al derecho de presunción de inocencia, art. 24.2 CE. que "se configura en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo validas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria, realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en ellos. En cualquier caso es doctrina consolidada de este Tribunal que no le corresponde revisar la valoración de las pruebas a través de las cuales el órgano judicial alcanza su intima convicción, sustituyendo de tal forma a los Jueces y Tribunales ordinarios en la función exclusiva que les atribuye el art. 117.3 CE. sino únicamente controlar la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico que de ella resulta... De modo que sólo podemos considerar insuficiente la conclusión probatoria a la que hayan llegado los órganos judiciales desde las exigencias del derecho a la presunción de inocencia si, a la vista de la motivación judicial de la valoración del conjunto de la prueba, cabe apreciar de un modo indubitado, desde una perspectiva objetiva y externa, que la versión judicial de los hechos es más improbable que probable. En tales casos, aún partiendo de las limitaciones ya señaladas al canon de enjuiciamiento de este Tribunal y de la posición privilegiada de que goza el órgano judicial para la valoración de las pruebas, no cabrá estimar como razonable, bien que el órgano judicial actuó con una convicción suficiente, más allá de toda duda razonable, bien la convicción en sí ( STC. 300/2005 de 2.1, FJ. 5).

En definitiva, como esta Sala ha repetido de forma constante, en el ámbito del control casacional, cuando se denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, se concreta, en la verificación de si la prueba de cargo en base a la cual el Tribunal sentenciador dicto sentencia condenatoria fue obtenida con respeto a las garantías inherentes del proceso debido, y por tanto:

- en primer lugar, debe analizar el "juicio sobre la prueba", es decir, si existió prueba de cargo, entendiendo por tal aquella que haya sido obtenida con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que además, haya sido introducida en el Plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometida a los principios que rigen dicho acto. Contradicción, inmediación, publicidad e igualdad.

- en segundo lugar, se ha de verificar" el juicio sobre la suficiencia", es decir, si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia.

- en tercer lugar, debemos verificar "el juicio sobre la motivación y su razonabilidad", es decir si el Tribunal cumplió con el deber de motivación, es decir si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia, ya que la actividad de enjuiciamiento es por un lado una actuación individualizadora no seriada, y por otra parte es una actividad razonable, por lo tanto, la exigencia de que sean conocidos los procesos intelectuales del Tribunal sentenciador que le han llevado a un juicio de certeza de naturaleza incriminatoria para el condenado, es, no sólo un presupuesto de la razonabilidad de la decisión, sino asimismo una necesidad para verificar la misma cuando la decisión sea objeto de recurso, e incluso la motivación fáctica actúa como mecanismo de aceptación social de la actividad judicial.

En definitiva, el ámbito del control casacional en relación a la presunción de inocencia se concreta en verificar si la motivación fáctica alcanza el estándar exigible y si, en consecuencia, la decisión alcanzada por el Tribunal sentenciador, en sí misma considerada, es lógico, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, aunque puedan existir otras conclusiones porque no se trata de comparar conclusiones sino más limitadamente, si la decisión escogida por el Tribunal sentenciador soporta y mantiene la condena, - SSTC 68/98, 85/99, 117/2000, 4 de Junio de 2001 ó 28 de Enero de 1002, ó de esta Sala 1171/2001, 6/2003, 220/2004, 711/2005, 866/2005, 476/2006, 528/2007 entre otras-.

Por ello, queda fuera, extramuros del ámbito casacional verificado el canon de cumplimiento de la motivación fáctica y la razonabilidad de sus conclusiones alcanzadas en la instancia, la posibilidad de que esta Sala pueda sustituir la valoración que hizo el Tribunal de instancia, ya que esa misión le corresponde a ese Tribunal en virtud del art. 741 LECriminal y de la inmediación de que dispuso, inmediación que no puede servir de coartada para eximir de la obligación de motivar.

Así acotado el ámbito del control casacional en relación a la presunción de inocencia, bien puede decirse que los Tribunales de apelación, esta Sala de Casación o incluso el Tribunal Constitucional en cuanto controlan la motivación fáctica de la sentencia sometida a su respectivo control, actúan verdaderamente como Tribunales de legitimación de la decisión adoptada en la instancia, en cuanto verificar la solidez y razonabilidad de las conclusiones alcanzadas, confirmándolas o rechazándolas -- SSTS de 10 de Junio de 2002, 3 de Julio de 2002, 1 de Diciembre de 2006, 685/2009 de 3 de Junio -y por tanto controlando la efectividad de la interdicción de toda decisión inmotivada o con motivación arbitraria.

b) Por otro lado a falta de prueba directa, hemos dicho en STS. 391/2010 de 6.5, que, también la prueba indiciaria puede sustentar un pronunciamiento de condena sin menoscabo del derecho a la presunción de inocencia, siempre que:

1) El hecho o los hechos bases (o indicios) han de estar plenamente probados.

2) Los hechos constitutivos del delito o la participación del acusado en el mismo, deben deducirse precisamente de estos hechos bases completamente probados.

3) Para que se pueda comprobar la razonabilidad de la inferencia es preciso, en primer lugar, que el órgano judicial exteriorice los hechos que están acreditados, o indicios, y sobre todo que explique el razonamiento o engarce lógico entre los hechos base y los hechos consecuencia.

4) Y, finalmente, que este razonamiento esté asentado en las reglas del criterio humano o en las reglas de la experiencia común o, en palabras de la Sentencia del Tribunal Constitucional 169/1989, de 16 de octubre, (FJ. 2) "en una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a criterios colectivos vigentes" ( SSTC 220/1998, 124/2001, 300/2005, y 111/2008 ). El control de constitucionalidad de la racionalidad y solidez de la inferencia en que se sustenta la prueba indiciaria puede efectuarse tanto desde el canon de su lógica o coherencia (de modo que será irrazonable si los indicios acreditados descartan el hecho que se hace desprender de ellos o no llevan naturalmente a él), como desde su suficiencia o calidad concluyente (no siendo, pues, razonable la inferencia cuando sea excesivamente abierta, débil o imprecisa), si bien en este último caso se debe ser especialmente prudente, puesto que son los órganos judiciales quienes, en virtud del principio de inmediación, tienen un conocimiento cabal, completo y obtenido con todas las garantías del acervo probatorio. Por ello se afirma que sólo se considera vulnerado el derecho a la presunción de inocencia en este ámbito de enjuiciamiento cuando la inferencia sea ilógica o tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada' ( STC 229/2003 de 18.12, FJ. 24).

En este sentido las sentencias del Tribunal Constitucional 189/1998 y 204/2007, partiendo en que además de los supuestos de inferencias ilógicas o inconsecuentes, deben considerarse asimismo insuficientes las inferencias no concluyentes, incapaces también de convencer objetivamente de la razonabilidad de la plena convicción judicial, ha señalado que un mayor riesgo de una debilidad de este tipo en el razonamiento judicial se produce en el ámbito de la denominada prueba de indicios que es la caracterizada por el hecho de que su objeto no es directamente el objeto final de la prueba, sino otro intermedio que permite llegar a éste a través de una regla de experiencia fundada en que usualmente la realización del hecho base comporta la de la consecuencia.

En el análisis de la razonabilidad de esa regla que relaciona los indicios y el hecho probados hemos de precisar ahora que solo podemos considerarla insuficiente desde las exigencias del derecho a la presunción de inocencia, si a la vista de la motivación judicial de la valoración del conjunto de la prueba, cabe apreciar de un modo indubitado o desde una perspectiva externa y objetiva que la versión judicial de los hechos es más improbable que probable. En tales casos... no cabrá estimar como razonable bien que el órgano judicial actuó con una convicción suficiente ("más allá de toda duda razonable"), bien la convicción en si ( SSTC. 145/2003 de 6.6, 70/2007 de 16.4 ).

En el caso actual la sentencia de instancia, fundamento de derecho primero, considera probado que la acusada Coral prestaba sus servicios como cuidadora del aula de niños de 0 a 12 meses en la Guardería "La Camelia" desde el 22.3.2010.

Asimismo considera probado que a los menores Isidoro, Carla, Sabino, Jesús Carlos Benedicto, Violeta, Marí Luz y Coro le fueron administradas benzodiazepina (Alprazolam), sufriendo uno de ellos un cuadro de intoxicación moderado, cuatro de ellos de grado leve, y los tres restantes de grado muy leve.

Y por último considera probado que fue la acusada Coral quien administró a dichos menores el alprazolam, cuando estaban a su cargo, mientras realizaba su trabajo de cuidadora en la Guardería, y ello en base a los indicios que detalla:

.En primer lugar, el único nexo común entre todos los menores intoxicados era el ser menores de hasta 12 meses que acudían al aula de 0 a 12 meses de la Guardería, Aula que inicialmente era una sola, a cargo de Adoracion, que se desdobló en dos, quedando una de ellas a cargo de la acusado (los niños del listado, folio 18), y otra a cargo de Adoracion (los niños del listado, folio 17). Pero del horario que tenían las dos cuidadores, admitido por ambas, se infiere que la acusada tenia ocasión de quedarse a solas con todos los niños que resultaron intoxicados desde las 14,30 a las 16,30, horario que aparece confirmado por las testificales de Adoracion, Inocencia -directora de la guardería- y Sagrario -que desarrollaba funciones de apoyo, sin tener niños asignados- y de las declaraciones de los padres de los niños en relación al horario de estos. Pruebas que acreditan que los tres niños, cuya cuidadora era Adoracion -Y no la acusada, Isidoro, Carla y Violeta, quedaban a cargo de Coral de 14,30 a 16,30 y además los jueves del mes de marzo, Isidoro hasta las 18,30, y Carla hasta las 18 horas.

- Otro indicio, que la Sala de instancia considera de singular importancia es que la niña Marí Luz, de haber estado algún tiempo a cargo de la otra cuidadora - Adoracion - lo que ésta niega, al manifestar que Marí Luz nunca estuvo a su cuidado y siendo los padres de la niña poco concretos sobre el horario de llegada, al indicar que la dejaban en la Guardería a las 9,30 ó 10, habría quedado con Adoracion escasos minutos pues se entregaba prácticamente a la hora de llegada de la acusada y era recogida dentro del horario de la misma.

- Otro indicio que debe considerarse especialmente relevante es que únicamente la acusada Coral había tenido acceso al tranquimazin tal y como se infiere del resultado de la investigación del historial farmacológico tanto de la acusada como de los demás empleados de la guardería (folios 385 y ss.), y del que se desprende -lo que es reconocido por la acusada- que el 6 de marzo retiró tres cajas de tranquimazin de 30 pastillas cada una, lo que puesto en relación con el resultado del registro de su domicilio realizado el 25 de marzo (folios 498 a 500), en el que se ocuparon 75 pastillas azules, principio activo alprazolam, y 10 mitades de las mismas pastillas, siendo según el informe pericial, folio 922 y ss. Ratificado en el plenario por el perito n.º NUM008, la sustancia que encontró en el organismo de los niños, numero de pastillas que no coincide con el que tendrían que quedar según la declaración de la acusada en la instrucción, al reiterar haber tomado solo tres pastillas desde que recogió las tres cajas -90 pastillas en total-.

Indicios todos que llevan a la Audiencia a la convicción que fue la acusada quien administró a los mismos benzodiazepina (alprazolam) a los menores que tenia a su cargo cuando realizaba su trabajo de cuidadora en la guardería "La Camelia". Juicio de inferencia que se ajusta a las reglas de la lógica, a los principios de la experiencia y a los parámetros de racionalidad y motivación exigibles, quedando extramuros de la competencia de esta Sala censurar el criterio de dicho tribunal sustituyéndola mediante otra valoración alternativa del significado de los elementos de prueba disponibles, por lo que no se producido vulneración del derecho a la presunción de inocencia de la hoy recurrente. Coral que en su argumentación critica la fuerza de convicción de cada uno de los indicios, haciendo hincapié en el dato probado de que la niña Marí Luz dio negativo a la sustancia en la prueba de orina que se le practicó el día 13 de marzo, lo que a su juicio denota que la menor no estuvo en contacto con la instancia durante el tiempo en que Coral la tuvo a su cargo, olvidando que los peritos del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses sostuvieron que era compatible el negativo en orina con el resultado positivo en pelo, tal como expresamente recoge la sentencia impugnada: "Así el perito n.º NUM009 manifiesta que el alprazolam lo normal es que en 48 horas se haya eliminado del organismo, pero en el cabello queda almacenado hasta que se corta, señalando que los análisis de pelo son fiables, y en el mismo sentido la medico forense D.ª Amparo dice que la analítica del tranquimazin en niños es incierta, si el resultado del análisis de pelo es positivo y negativo en orina, indica que el niño ha estado expuesto a la sustancia pero, posiblemente, en tiempo superior a las 48 horas", y que el problema no es que no haya mas pruebas de cargo, o incluso que existan pruebas de descargo que la Sala no haya creído, sino determinar si las pruebas de cargo en las que se ha apoyado la Sala de instancia para condenar son suficientes y han sido racional y lógicamente valoradas. Y en todo caso esta Sala (SSTS. 1012/2003 de 11.7, 260/2006 de 9.3, 56/2009 de 3.2 ) ya ha descartado el error de pretender valorar aisladamente los indicios, ya que la fuerza probatoria de la prueba indiciaria procede precisamente de la interrelación y combinación de los mismos que concurren y se refuerzan respectivamente, cuando todos señalan racionalmente en una misma dirección ( SSTS. 14.2 y 1.3.2000 ). Es decir, no resulta aceptable analizar cada uno de aquellos elementos y darles otra interpretación, o bien aislarles del conjunto probatorio, extrayendo sus propias e interesadas conclusiones, pues la fuerza convictiva de la prueba indirecta se obtiene mediante el conjunto de los indicios probados, a su vez por prueba directa, que en esta sede casacional no pueden ser nuevamente revisados, y no se trata del aislado análisis de cada uno de los indicios en una particularidad probatoria, que pueden ser en si mismos, cada uno de ellos, insuficientes a los efectos pretendidos -porque, en caso contrario, sobraría su articulación referencial- pero en su conjunto arrojar a juicio de la Sala sentenciadora, una convicción que despega del propio análisis de cada uno de ellos en particular, ofreciendo en su totalidad una conclusión probatoria, sobre la que esta Sala casacional únicamente tiene que comprobar que concreta con la necesaria racionalidad y con un adecuado soporte estructural de tipo argumental ( SSTS. 4.7.2007, 19.10.2005 ).

SEGUNDO: El motivo segundo por infracción de Ley, art. 849.1 LECrim. por aplicación indebida del art. 368 CP, al no darse el bien jurídico protegido del tipo recogido en dicho precepto "salud pública, dentro del marco más amplio que tutela "la seguridad colectiva", dado que en los hechos probados no hay referencia alguna a la cantidad de benzodiazepina que les fue administrada a los menores, ni si fue una o más veces y quedó probada, por ora parte, la absoluta inexistencia de peligro de adicción o adicción futura, según declaración de los Médicos Forenses, por lo que la insignificancia del hecho se traduce en la irrelevancia de la conducta en cuanto al bien jurídico protegido.

El motivo debe ser desestimado.

La jurisprudencia ha caracterizado el delito del art. 368 CP, como un delito de peligro abstracto. Estos delitos de peligro abstracto, han sido definidos en la doctrina como aquellos cuyo fundamento de punibilidad es la peligrosidad general, independientemente del caso concreto, por lo que no se requiere que el bien objeto de protección haya corrido un peligro real. Ello permite que estos delitos sean formulados como delitos en los que la acción tenga una determinada aptitud generadora de peligro. Ello permite -dice la STS. 312/2005 de 7.11 - que estos delitos sean formulados como delitos en los que la acción tenga una determinada aptitud generadora de peligro. Este punto de vista ha sido ratificado por la decisión del Pleno no jurisdiccional del 3 de febrero de 2005. En el caso del tipo del art.368 CP el objeto de protección mencionado por el legislador es especialmente inconcreto, pues la salud "pública" no existe como un objeto real ni como la suma de la salud de personas individualmente consideradas. La finalidad del legislador, más que la de evitar daños en la salud individual de las personas, es impedir la difusión de una práctica social peligrosa para la comunidad por el deterioro que puede causar en la población. La jurisprudencia más reciente de esta Sala ha superado las discrepancias que existieron en relación con la caracterización de la peligrosidad de la acción, afirmando que todo acto de tráfico con dosis psicoactivas es suficiente para configurar el nivel de peligro típicamente exigido ( STS. 714/2005 de 15.3 ), pues como se dice en STS. 822/2012 de 31.10, se trata de una conducta que constituye una forma de difusión del consumo de drogas tóxicas, que la norma quiere evitar atacando, precisamente, toda manifestación individual de comportamiento que acumulativamente llegarían a poner en peligro real la salud de muchas personas.

Es por tal que conductas cuya peligrosidad individual solo tienen carácter marginal, son también peligrosas para la vigencia de la norma, cuando se permite su generalización y acumulación.

Por ello hemos dicho en Sentencia 1081/2003, de 21 de julio, se ha aplicado siempre con carácter restringido el tema objeto de autos desde la doble consideración del análisis de la estructura típica y del principio de lesividad o de exclusiva protección de bienes jurídicos. Tratándose de un delito de peligro -aún cuando sea abstracto - dicho peligro, como riesgo de futura lesión del bien jurídico, debe contenerse en la acción, quedando excluidas aquellas totalmente inadecuadas para lesionar o poner en peligro -aún potencialmente- la salud pública.

Lo que se sanciona es la puesta en peligro del bien jurídico, como dice la Sentencia 977/2003, de 4 de julio, razón por la cual deben de quedar excluidas de la punición por este delito aquellas conductas en las que, aún cuando aparentemente se realice la conducta típica, por las especiales o excepcionales circunstancias que concurren en el caso concreto, puede excluirse totalmente la generación de riesgo alguno para el bien jurídico protegido. En este ámbito se ha hecho referencia en sentencias de esta Sala al principio de insignificancia: cuando la cantidad de droga es tan insignificante que resulta incapaz de producir efecto nocivo alguno en la salud, carece la acción de antijuridicidad material por falta de un verdadero riesgo para el bien jurídico protegido en el tipo.

El objeto del delito debe tener un límite cuantitativo y cualitativo mínimo, pues como establece la Sentencia de 28 de octubre de 1996 "el ámbito del tipo no puede ampliarse de forma tan desmesurada que alcance a la transmisión de sustancias que, por su extrema desnaturalización cualitativa o su extrema nimiedad cuantitativa, carezcan de los efectos potencialmente dañinos que sirven de fundamento a la prohibición penal" es decir, cuando por dicha absoluta nimiedad la sustancia ya no constituya, por sus efectos, una droga tóxica o sustancia estupefaciente, sino un producto inocuo ( SSTS. 4.7.2003, 16.7.2001, 20.7.99, 15.4.98 ).

Esta doctrina se ha aplicado ocasionalmente en supuestos de tráfico, como señala la sentencia de 11 de diciembre de 2000, núm. 1889/2000, "esta Sala Segunda viene también declarando, incluso en casos de tráfico, que cuando la cantidad de droga es tan insignificante que resulta incapaz de producir efecto nocivo alguno en la salud, carece la acción de antijuridicidad material por falta de un verdadero riesgo para el bien jurídico protegido en el tipo".

En definitiva la eliminación de la tipicidad del hecho en los casos de muy reducida cantidad de la droga objeto de tráfico ha sido apoyada en el argumento, de que hechos de esta naturaleza carecen de antijuricidad material y que, en consecuencia, no constituyen delito (ver: SSTS 1370/2001; 1889/2000; 1716/2002; 977/2003; 1067/2003; 1621/2003 ), argumento que ha sido completado en ocasiones haciendo referencia a la incapacidad del hecho para afectar la salud pública, dada la imposibilidad de generar con tan poca cantidad de droga un peligro para la salud pública (ver: SSTS 772/1996; 33/1997; 977/2003; 1067/2003 ). Ambos puntos de vista tienen a su favor que el resultado al que conducen es político criminalmente sostenible, pues evita la imposición de una pena mínima que es generalmente considerada como superior al merecimiento concreto de sanción de los casos en los que la cantidad de droga traficada se reduce a una dosis de menor significación.

Ahora bien se ha cuestionado que con base en los argumentos utilizados en estas sentencias se puedan alcanzar los resultados que se consideran político criminalmente más acertados cuando la aplicación del mínimo de la pena supera el merecimiento de la misma.

Así el argumento, referido a la incapacidad de una mínima cantidad para generar un peligro para la salud pública y, por lo tanto, para fundamentar el carácter peligroso de la acción, presenta a su vez otra debilidad de que en realidad las cantidades algo mayores, sobre cuyo merecimiento de pena no se discute, tampoco tendrían capacidad real para afectar la salud pública, aunque sea abstractamente, si se considera que el peligro abstracto para el bien jurídico sólo sería posible cuando existiera el riesgo de generar adicción en un ámbito numéricamente difundido de la población. Dicho de otra manera, la jurisprudencia no cuestionada que esta Sala ha interpretado el bien jurídico que se quiere proteger sin exigir para estimar la lesión del mismo que la cantidad traficada tenga aptitud para producir adicción en un gran número de personas y también cuando la droga se hace llegar a personas que ya son adictas.

E igualmente, se ha recordado que la antigua teoría que distinguía entre la antijuricidad formal y la material previó expresamente la posibilidad de conflicto entre ambas formas de la contrariedad al derecho y postuló, basándose en la división de poderes, la primacía de la primera. Por lo tanto, se dijo, en tales supuestos el juez debe aplicar la ley formal contradicha por el hecho, dado que dar carácter excluyente a la antijuricidad material comportaría una reforma de la Ley, que sólo corresponde al Legislador, señalando al mismo tiempo que el principio de insignificancia, en el derecho comparado y en la teoría, no tiene aplicación respecto de delitos en sí mismo graves.

Por ello, la ultima corriente jurisprudencial afirma que en el caso de los delitos graves, como son los delitos de tráfico de drogas, no cabe invocar, ni siquiera de lege ferenda, un "principio de insignificancia" que podría excluir la tipicidad, cuando ésta, formalmente, ha sido constatada u opera como causa supralegal de justificación, o bien, en todo caso, excluir, de alguna manera, la punibilidad. La necesidad preventiva de ratificación de la norma no desaparece, en los delitos graves, sólo por el reducido alcance de la acción. El legislador, por lo tanto, no ha establecido la posibilidad de renunciar a la punibilidad en casos de reducido daño social, toda vez, que, movido por la gravedad que le atribuye a estos hechos, ha considerado que el peligro abstracto es ya suficiente para justificar su intervención ( SSTS. 901/2003 de 21.6 y 250/2003 de 21.7 ).

En esta dirección la STS. 913/2007 de 6.11, nos recuerda que el entendimiento de la construcción jurisprudencial de la insignificancia como lesión irrelevante del bien jurídico, exige, desde luego, alguna puntualización. La consideración del derecho penal como instrumento exclusivo para la protección de bienes jurídicos resulta especialmente útil para limitar el derecho penal a la sanción de las conductas nocivas para la comunidad. De hecho, esa concepción del fin de la norma penal como vehículo para la protección de valores y bienes jurídicos esenciales, forma parte del fundamento del derecho penal moderno, sin descartar algunas voces doctrinales que niegan que la exclusiva idea de tutela de bienes jurídicos pueda explicar la íntegra funcionalidad de la norma penal. Pero de esa concepción no se desprende, sin más, que deba quedar excluida la persecución de conductas que infringen frontalmente el bien jurídico, aunque de forma insignificante. Es preciso, pues, no aferrarnos a una interpretación puramente cuantitativa -y por tanto convencional- que traicione criterios fundados de política criminal, por supuesto, conectados a la escala jerárquica de valores constitucionales.

Por ello una asociación mecánica, acrítica y sin matices entre la escasa cuantía de la droga y la falta de antijuricidad, podría chocar frontalmente, no ya con la expresa voluntad legislativa, sino con el necesario cumplimiento de compromisos y convenios internacionales que expresan la compartida voluntad de todos los Estados suscriptores de definir un marco jurídico de persecución del tráfico ilegal de drogas tóxicas. Todo ello sin olvidar que, de aceptarse, sin más la tesis del principio de la insignificancia, se estaría indirectamente alentando una estrategia delictiva basada en el artificial fraccionamiento de grandes cantidades que serían, de esta forma, presentadas como dosis no psicoactivas. Dicho en otras palabras, si se afirma que el consumo por una persona de esa cantidad es totalmente inocuo para la salud y no comporta riesgo o peligro alguno, no hay forma racional de sostener que el consumo por cien personas de idéntica cantidad sí supondría tal riesgo.

En definitiva ante las dificultades técnicas que las cantidades de mínima significación generan, esta Sala ha entendido que es preciso establecer un criterio racional capaz de garantizar una aplicación objetiva e igualitaria del art. 368 CP. y ha adoptado la posición dogmática de definir el concepto del objeto de la acción de tráfico a partir de consideraciones teleológica y ha llegado a la conclusión de que solo se debería considerar droga tóxica o estupefaciente, en el sentido del art. 368 CP, aquélla sustancia que sea apta para producir los efectos que les son propios. Por tal razón ha tomado como referencia los cálculos del principio activo de cada droga respaldados por el Informe del Instituto Nacional de Toxicología, en el Pleno no jurisdiccional de 24 de enero de 2.003, de tal manera que por debajo del mínimo de principio activo la sustancia de la que se trate no será considerada objeto de la acción típica, y ha venido aplicando de forma mayoritaria, la teoría de los mínimos psicoactivos en multitud de sentencias que constituyen un cuerpo muy sólido de doctrina legal ( SSTS. 4/2004 de 14.1; 152/2004 de 11.2; 221/2004 de 20.2; 259/2004 de 20.2; 366/2004 de 22.3; 1215/2004 de 28.10; 1.7.2005 ), y ha sido ratificada en el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de esta Sala de 3 de febrero de 2.005, en el sentido siguiente " continuar manteniendo el criterio del Instituto Nacional de Toxicología relativo a las dosis mínimas psicoactivas, hasta tanto se produzca un informe legal o se adopte otro criterio o alternativa".

Ahora bien esta doctrina que excluye la punibilidad de determinadas conductas relacionadas con el tráfico de estupefacientes por falta de antijuricidad material, cuando la cantidad de principio activo objeto de la acción -por debajo de la dosis mínima psicoactiva es tan escasa que no afecta al bien jurídico protegido, la salud pública o cuando se desconoce la cantidad o pureza de la droga administrada, ello debe entenderse -precisan las SSTS. 1426/2004 de 13.12, y 1312/2005 de 7.11 - cuando se trata de personas adultas pero no cuando son menores a los que se suministra el estupefaciente, teniendo en cuenta la especial protección que conllevan, (en el presente caso se trata de 8 niños menores de 1 año de edad). Y que ese suministro si genera un favorecimiento de las mismas, ciertamente a no inmediata toxicidad pero si entraña ese potencial riesgo para la salud pública.

En el caso actual, la acción antijurídica consiste no en la administración a un solo niño, sino a ocho todos menores de 1 año, Benzodiazepina -con componente activo alprazolam- a través del fármaco tranquimazin, psicotrópico incluido como sustancia prohibida en la Orden Ministerial de 30.5.84, y en la Lista IV del Anexo del Real Decreto 2829/77 de 6.10, sobre preparados medicinales psicotrópicos ( STS. 58/2000 de 25.1 ).

En efecto, el fármaco tranquimazin contenía desde 0,5 a 3 mgs. De la sustancia conocida como Alprazolam, que tiene la consideración de psicotrópico, pero sus efectos e indicaciones ponen de relieve que no se trata de una sustancia cuyo consumo pueda producir graves riesgos para la salud, salvo en los casos de ingestión masiva y descontrolada. Se trata de un agudo ansiolítico con actividad específica en crisis de angustia. El alprazolam produce menores efectos que el benzodiazepina especialmente en cuanto a somnolencia, aturdimiento, depresión y confusión. Los efectos secundarios si se producen, se observan generalmente al inicio del tratamiento y normalmente desaparecen con el uso tópico continuado o con disminución de las dosis. En definitiva se trata de un fármaco de análoga naturaleza que el Rohipnol que, por acuerdo de esta Sala, se ha considerado que no perjudica gravemente la salud ( SSTS. 1.2.99, 10.9.99, 19.10.99, 206/2000 de 14.2, 215/2002 de 7.5, 1174/2002 de 22.6, 54/2006 de 1.2).

Esta conducta se integra en una de las modalidades comisivas típicas de la acción delictiva que contemplan los verbos nucleares de "favorecer" y "facilitar" el consumo de los productos prohibidos a terceros, no existiendo prueba, atisbo ni indicio de que la ahora recurrente careciera del conocimiento de las acciones que realizaba o de su significación antijurídica, ni de que esos actos no se ejecutaran por su propia decisión y voluntad.

Existió por tanto, una vulneración del bien jurídico protegido: salud pública, dado que la droga se administró a ocho bebes por la persona que los tenia a su cuidado, produciéndoles diversas intoxicaciones constitutivas de cuatro delitos y una falta de lesiones.

Cuestión distinta es que, en virtud del principio non bis in idem se aplique el tipo básico de sustancias que no causan grave daño a la salud del art. 368, y no el subtipo agravado previsto en el art. 369.4 CP, pues es claro que la tipicidad tiene lugar por la especial consideraron como menores de los destinatarios del fármaco, luego si además se aplicare el subtipo agravado, el mismo hecho seria objeto de una doble consideración penológica.

TERCERO: El motivo tercero por infracción de Ley, art. 849.1 LECrim, por aplicación indebida del art. 147 CP, por cuanto no consta en los hechos probados en relación a los cuatro menores ( Carla, Isidoro, Sabino y Jesús Carlos ) si objetivamente era necesaria la respectiva asistencia medica que se describe, y en todo caso tal asistencia medica prestada a cada uno de ellos, no constituye tratamiento medico a los efectos de aplicación del art. 147 y no desprende dicha aplicación de los informes médico-forenses.

El motivo no debe prosperar.

En reiterados precedentes -por todas SSTS. 153/2013 de 6.3 y 650/2008 de 23.10, hemos declarado que el tratamiento médico, es un concepto normativo que, en ausencia de una definición legal, debe ser alcanzado mediante las aportaciones doctrinales y jurisprudenciales que otorgan al mismo la necesaria seguridad jurídica que la interpretación del tipo requiere.

La propia expresión típica del art. 147 del Código Penal nos permite delimitar su alcance. Así nos señala que el tratamiento médico debe ser requerido objetivamente para alcanzar la sanidad, lo que excluye la subjetividad de su dispensa por un facultativo o de la propia víctima. Además, debe trascender de la primera asistencia facultativa, como acto médico separado, y no se integra por la dispensada para efectuar simples vigilancias o seguimientos facultativos.

De ahí que jurisprudencialmente se haya señalado que por tal debe entenderse "toda actividad posterior a la primera asistencia... tendente a la sanidad de las lesiones y prescrita por un médico". "Aquel sistema que se utiliza para curar una enfermedad o para tratar de reducir sus consecuencias, si aquella no es curable, siendo indiferente que tal actividad posterior la realiza el propio médico o la ha encomendado a auxiliares sanitarios, también cuando se imponga la misma al paciente por la prescripción de fármacos o por la fijación de comportamientos a seguir, quedando al margen del tratamiento médico el simple diagnóstico o la pura prevención médica".

En efecto prescindiendo de la mera asistencia, el tratamiento de que habla el legislador es médico o quirúrgico. El primero es la planificación de un sistema de curación o de un esquema médico prescrito por un titulado en Medicina con finalidad curativa, el tratamiento quirúrgico es aquel, que por medio de la cirugía, tiene la finalidad de curar una enfermedad a través de operaciones de esta naturaleza, cualquiera que sea la importancia de ésta: cirugía mayor o menor, bien entendido que la curación, si se realiza con lex artis, requiere distintas actuaciones (diagnóstico, asistencia preparatoria ex ante, exploración quirúrgica, recuperación ex post, etc.)

La distinción entre tratamiento y vigilancia o seguimiento médicos no es fácil de establecer. Sin embargo, existe un punto de partida claro: teniendo en cuenta el carácter facultativo de las circunstancias agravantes del art. 148 y la flexibilidad del marco penal previsto en el art. 147, cuyo mínimo puede ser reducido de una manera muy significativa, las exigencias de tratamiento médico no pueden ser excesivas, pues de lo contrario se produciría una seria desprotección del bien jurídico que tutela este tipo penal.

En este sentido se debe considerar tratamiento aquél en el que se haya recurrido a medicamentos necesarios para controlar un determinado proceso posterior a una herida, siempre que el paciente pueda sufrir efectos secundarios que importan un riesgo de una perturbación no irrelevante para su salud, teniendo en cuenta que la jurisprudencia de esta Sala viene afirmando que la necesidad de tratamiento médico o quirúrgico, a que se refiere el art. 147, a añadir a la primera asistencia, ha de obedecer a razones derivadas de la naturaleza y características de la propia lesión puestas en relación con los criterios que la ciencia médica viene observando en casos semejantes. Si aplicando tales criterios médicos al caso según sus particularidades concretas, se hace necesario el tratamiento médico o quirúrgico posterior a los primeros cuidados facultativos, se está ante el delito de lesiones y no ante la falta. Y ello prescindiendo de lo que realmente haya ocurrido en el caso concreto, pues puede suceder que el lesionado prefiera curarse por sí mismo o automedicarse o ponerse en manos de persona carente de titulación, de modo tal que, aunque se hubieran producido daños en la integridad corporal o en la salud física o mental necesitados de ese tratamiento médico o quirúrgico, éste, de hecho, no se hubiera producido, ( SSTS. 614/2000 de 11.4, 1763/2009 de 14.11 ), de lo contrario, quedaría en manos de la víctima el considerar el hecho como falta o delito, si desoye, si oye respectivamente, la indicación medica.

De otro lado, la primera asistencia facultativa no ha de considerarse tratamiento. Este supone esa primera asistencia más una intervención complementaria, aunque la citada primera asistencia pueda consistir precisamente en prescribir, por ejemplo, una intervención quirúrgica, mediata o inmediata.

La primera asistencia facultativa es la exigencia necesaria e indispensable para considerar la agresión corporal como una infracción penal delictiva.

La primera asistencia viene a ser algo así como el inicial diagnóstico de la existencia de una lesión y puede proyectarse, a veces, en varias direcciones: El lesionado es observado por dos o tres especialistas. Si todos ellos estiman que tras aquellos estudios no es necesario actuar, estamos en presencia de una falta, a no ser que la lesión, por otra distinta razón, constituya una infracción penal más grave, por ejemplo, la pérdida de piezas dentarías o una deformidad de otra naturaleza si la lesión, lo que no es fácil de concebir, no necesita tratamiento.

El tratamiento médico es, por el contrario, aquel sistema que se utiliza para curar una enfermedad o para tratar de reducir sus consecuencias, si aquélla no es curable. Por tanto, todo aquello que significa simples cautelas o medidas de prevención, como obtención de radiografías, pruebas de escáner o de resonancias magnéticas, sometimiento a observación si esta no genera intervenciones corporales propiamente dichas, etc. no será tratamiento.

Otra solución conduciría a que la mayor o menor exigencia del Facultativo, respecto a la observación/prevención, determinara la presencia de un delito o una falta, lo que no parece correcto por la inseguridad que este criterio generaría, y no se puede olvidar que la taxatividad y certeza forman parte del principio de legalidad, uno de los más esenciales del Derecho penal.

En el caso presente -en los hechos probados- cuyo respeto exige la vía casacional del art. 849.1 LECrim.- expresamente se recoge que: " Como consecuencia de estos hechos, Carla sufrió una intoxicación por benzodiazepinas de grado moderado, presentando el 12-3-2010 un cuadro de alteración del nivel de conciencia, miosis, alternando episodios de somnolencia e irritabilidad, con episodio de cianosis tras atragantamiento, precisando valoración clínica e ingreso hospitalario para control evolutivo de las funciones respiratoria, circulatoria y del nivel de conciencia y de su relación con el medio, con seguimiento clínico y analítico y precisando pauta de antídoto de la benzodiacepina, al cual reacciona positivamente, desapareciendo la miosis y despertando. Carla estuvo cuatro días hospitalizada.

Isidoro sufrió una intoxicación de grado leve. El 12 de marzo de 2010 presentó cuadro de somnolencia, vómito aislado, precisando valoración clínica e ingreso hospitalario para control evolutivo de sus funciones respiratoria, circulatoria y del nivel de conciencia y de su relación con el medio, con seguimiento clínico y analítico durante el ingreso hospitalario, hasta la estabilidad neurológica del cuadro. Estuvo 5 días hospitalizado.

Sabino sufrió una intoxicación de grado leve. El 12 de marzo de 2010, su madre lo encontró poco reactivo, precisando ingreso hospitalario para control evolutivo de las funciones respiratoria, circulatoria y del nivel de conciencia y de su relación con el medio, con seguimiento clínico y analítico hasta la estabilidad neurológica. Estuvo 3 días hospitalizado.

Jesús Carlos sufrió una intoxicación de grado leve, precisando ingreso hospitalario para control evolutivo de las funciones respiratoria, circulatoria y de nivel de conciencia y de su relación con el medio, con seguimiento clínico y analítico, hasta la estabilidad neurológica del cuadro. Estuvo 2 días hospitalizado."

Consecuentemente tal como razona la sentencia recurrida, de los informes médicos forenses ratificados en el plenario, se desprende que hubo actos que excedieron de simples cautelas o medidas de prevención, al existir en los cuatro casos una lesión que preciso una intervención medica activa: En el caso de Carla y Isidoro con ingreso hospitalario -incluso en la UCI- y planificaron de un esquema de recuperación o curación mediante actos médicos dirigidos a lograr la eliminación de la sustancia tóxica y conseguir la estabilidad neurológica.

Y en el caso de Jesús Carlos y Sabino, además de una asistencia en el servicio de urgencias para analítica y exploración general, precisaron ingreso hospitalario para valorarlos, estabilizarlos y controlarlos analíticamente las orinas hasta negativarlas, administrándoles suero para mantenerlos hidratados y para la eliminación del tóxico.

Y en cuanto a la necesidad del tratamiento, todos los médicos, incluidos los forenses, coincidieron en que "el ingreso era necesario pues estamos hablando de lactantes, son niños muy inmaduros, su sistema inmune está en pleno desarrollo, son muy susceptibles y muy vulnerables a cualquier tipo de medicación, de hecho esta benzodiazepina no está indicada para niños, el prospecto dice claramente que no se puede administrar a menores de 18 años. La evolución de cada niño bajo la influencia de esta sustancia es incierta, requiere observación directa y control permanente hasta su eliminación. El alprazolam es un médicamento que produce un grave daño en la salud y la metabolización del médicamente en un organismo tan vulnerable y débil como es el de un niño puede causar la muerte.

CUARTO: El motivo cuarto por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 LOPJ. Y 852 LECrim, por vulneración de los arts. 24.1 y 25 CE, en relación con el art. 17, derecho a la tutela judicial efectiva y principio de proporcionalidad en relación con el derecho a la identidad personal, pues de entenderse aplicable el art. 147 y no contemplándose circunstancias modificativas de la responsabilidad, atendiendo al grado de intoxicación de los cuatro menores -tres de ellos de grado leve- la pena impuesta por cada uno de los cuatro delitos de lesiones, un año prisión "en atención a que el delito se comete respecto de niños que estaban a su cargo y bajo su cuidado", resulta desproporcionada, dado que tal circunstancias -estar al cuidado de los menores- es ajena a la descripción del tipo y por tanto no abarcable por el dolo del autor, e igualmente se ha de tener en cuenta a efectos de condición de la pena que ya se tuvo en cuenta para considerar necesario el tratamiento médico la condición de menores y solo por tal condición la sentencia recurrida considera delito.

El motivo deviene improsperable.

La legalidad marca la tipicidad del hecho delictivo y su pena, pero ésta racionalmente ha de venir fijada por el legislador dentro de unos limites mas o menos amplios, dentro de los cuales "el justo equilibrio de ponderación judicial", actuará como limite calificar de los hechos jurídico y socialmente.

Es decir que el arbitrio judicial es una facultad discrecional del órgano jurisdiccional y según ello, el uso que de él se haga, subiendo o bajando las penas o recorriendo la extensión de cada grado, es algo que solo al Juzgador de instancia compete. Ciertamente el uso del arbitrio ha de ser prudente y racional, siendo preciso que nazca del ponderado examen de las circunstancias referidas a los hechos y a los culpables de los mismos, fijadas en cada caso, lo cual, además deberá quedar constatado en la sentencia. Otra cosa convierte el arbitrio en arbitrariedad, pues el uso de tal preciada facultad, al no hacer de la mesura, razón y proposición, se convierte en irracional, desmesurado o desproporcionado, lo que es sinónimo de injusto, adjetivo que debe estar siempre ausente de las actuaciones judiciales.

Por ello en la terminología corriente se suele decir que la determinación de la pena depende del arbitrio del Tribunal. Sin embargo, tales expresiones, sin embargo, no se pueden tomar en sentido estricto, dado que en nuestro Estado de Derecho rige la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos ( art. 9.3 CE.). Por lo tanto, el arbitrio de los Tribunales estará en su esencia jurídicamente vinculado, lo que significa que debe ser ejercido con arreglo a los principios jurídicos.

El Tribunal Supremo en la sentencia 1426/2005 de 7.12, y 145/2005 de 7.2, tiene dicho que la motivación de la individualización de la pena requiere desde un punto de vista general, que el Tribunal determine, en primer lugar, la gravedad de la culpabilidad del autor expresando las circunstancias que toma en cuenta para determinar una mayor o menor reprochabilidad de los hechos. Esta gravedad debe ser traducida en una cantidad de pena que el Tribunal debe fijar dentro del marco penal establecido en la Ley para el delito. El control en casación de la corrección de la pena aplicada se contrae a la comprobación de la existencia de un razonamiento en el sentido antedicho. Se trata, en particular de comprobar si el Tribunal ha tomado en cuenta circunstancias que le permiten establecer la gravedad de la culpabilidad y, en su caso, las que sugieran una renuncia al agotamiento de la pena adecuada a la misma por razones preventivas. El control del Tribunal Supremo no se extenderá sin embargo a la traducción numérica de los respectivos juicios, salvo en aquellos casos en los que esta determinación resulte manifiestamente arbitraria.

Consecuentemente, en lo que se refiere a la motivación de la pena concretamente impuesta, el Tribunal Supremo ha insistido con reiteración en la necesidad de expresar con la suficiente extensión, las razones que el Tribunal ha tenido en cuenta en el momento de precisar las consecuencias punitivas del delito. Las penas máximas sanciones del ordenamiento, suponen siempre una afectación a alguno de lo de los derechos que forman el catálogo de derechos del ciudadano, cuando se trata de penas preventivas de libertad, derechos fundamentales.

Es por eso que, con carácter general, es imprescindible expresar en la sentencia las razones de la individualización de la pena, con mayor o menor extensión en función de las características del caso concreto y especialmente, del grado de discrecionalidad atribuida al Tribunal por la Ley, con o sin el establecimiento de criterios orientadores.

En este sentido el actual art. 66.1.6.º CP., permite a los Tribunales cuando no concurren circunstancias atenuantes ni agravantes o cuando concurran unas y otras, recorra toda la extensión de la pena prevista para el delito concreto de que se trate, debiendo fijar su extensión atendiendo a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho, razonándolo en la sentencia.

La individualización corresponde al tribunal de instancia, que ha de ajustarse a los criterios expuestos, de forma que en el marco de la casación la cuestión de la cantidad de la pena sólo puede ser planteada cuando haya recurrido a fines de la pena inadmisibles, haya tenido en consideración factores de la individualización incorrectos o haya establecido una cantidad de pena manifiestamente arbitraria ( SSTS 21.11.2007, 390/1998, de 21 de marzo).

También ha de señalarse que, aunque la necesidad de motivación del artículo 120.3 de la Constitución alcanza en todo caso a la pena concreta impuesta, no puede establecerse la misma exigencia de motivación cuando se impone el mínimo legalmente previsto, necesaria consecuencia de la afirmación de la existencia del delito sin circunstancias que la modifiquen, - y que no precisa justificación o motivación alguna, STC. 57/2003 de 24.3 FJ.5- que en aquellos otros casos en los que el Tribunal considera procedente una exasperación relevante de la pena. En la medida en que se aleje del mínimo legal se hará más patente la necesidad de explicar fundadamente la razón de la pena que se impone, motivación que en su corrección es controlable en casación por la vía de la corriente infracción de Ley ( STS 1478/2001, de 20 de julio y 24.6.2002).

Por ello este deber de razonar en la sentencia sobre la pena concreta que se impone adquiere especial relieve cuando el órgano judicial se aparta de modo notable del mínimo legalmente previsto, de modo que cuando tal se hace sin argumentación jurídica alguna al respecto o cuando la existente viola las reglas de la razonabilidad, o no existe explicación o justificación alguna sobre las razones que ha tenido en cuenta el Tribunal para imponer esa pena que supera la mínima que legalmente puede ser impuesta, y no hay datos en la sentencia recurrida de los que pudiera deducirse esa elevación de penas, esto y cuando el Tribunal de casación no puede inferir de los hechos probados, en relación con la normativa y jurisprudencia aplicable a ellos, que las penas impuestas no vulnera el principio de proporcionalidad, este Tribunal es quien tiene el deber de suplir este precepto procesal con sus propios razonamientos y ante aquella ausencia de datos la pena no deberá ser otra que la mínima dentro del mínimo legal. ( SSTS. 2.6.2004, 15.4.2004, 16.4.2001, 25.1.2001, 19.4.99 ).

En esta dirección el nuevo art. 72 CP. reformado por LO. 15/2003, con entrada en vigor el 1.10.2004, ha introducido en el Texto punitivo la necesidad de motivación, señalando que los Jueces y Tribunales, en la aplicación de la pena, con arreglo a las normas contenidas en este capitulo, razonarán en la sentencia el grado y extensión concreta de la impuesta. Se trata pues, dice la STS. 1099/2004 de 7.10, de un ejercicio de discrecionalidad reglada que debe ser fundamentadamente explicado en la propia resolución judicial y controlable en casación, por la vía de la pura infracción de Ley ( art. 849 LECrim.), pero su inexistencia no determina la nulidad de la sentencia con devolución para su explicación por el Tribunal de instancia, si dentro del marco de la fundamentación jurídica o concordancia fáctica de la sentencia existen elementos de donde se pueda deducir tal individualización, siquiera sea implícitamente".

En definitiva la jurisprudencia ha declarado la posibilidad de subsanar la falta u omisión de motivación, resolviendo directamente la cuestión, cuando se trata de la individualización de la pena, presionando de esta forma el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, siempre y cuando las circunstancias a tener en cuenta están expresas en la propia resolución de que se trate ( SSTS. 31.3.2000, 21.1.2003, 30.6.2004, 10.7.2006 ).

En el caso presente el tipo básico del art. 147.1 CP, prevé una pena de prisión de seis meses a tres años, la sentencia recurrida impone una pena de 1 año prisión, esto es, dentro de la mitad inferior -6 meses a 1 año y 9 meses- y próximo al limite mínimo, justificando esa leve exasperación punitiva "en atención a que el delito se comete respecto a niños que estaban a su cargo y bajo su cuidado", esto es atendiendo a las circunstancias personales del delincuente como a la gravedad de los hechos, al ser menores de 1 año las víctimas de los hechos, por lo que no se aprecia vulneración de los derechos constitucionales invocados.

QUINTO: Desestimándose el recurso, las costas se imponen a la recurrente ( art. 901 LECrim.).

III. FALLO

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación, interpuesto por Coral, contra sentencia de 11 de Junio de 2012, dictada por la Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección Quinta, que la condenó como autora de un delito de tráfico de drogas; y condenamos a la recurrente al pago de las costas causadas en la tramitación de su recurso.

Comuníquese esta resolución al Tribunal Sentenciador a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Candido Conde-Pumpido Touron D. Andres Martinez Arrieta D. Jose Manuel Maza Martin D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre D. Manuel Marchena Gomez

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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