Manuel Jaén Vallejo es Magistrado y Profesor Titular de Derecho Penal.Profesor.
El artículo fue publicado en El Cronista n.º 35 (marzo 2013),
I. INTRODUCCIÓN
La nueva pena de “prisión permanente revisable” que introduce en el Código penal el anteproyecto de reforma aprobado por el Gobierno el 11 de octubre de 2012, trae al recuerdo la pena privativa de libertad en general.
En realidad, la pena privativa de libertad como tal surge en un momento no excesivamente lejano en la historia. Todavía en las Partidas se podía leer lo siguiente: “la carcel non es dada para escarmentar los yerros, mas que para guardar los presos tan solamente en ella fasta que sean judgados” (Ley IV del Tít. XXXVI, Partida VI). Hasta aproximadamente el s. XVIII eran las penas de galeras, laboreo en minas, azotes, tormentos e incluso la pena de muerte, las habituales. La retención del penado, por lo general, tenía un carácter meramente instrumental. Se trataba de asegurar la presencia del reo en el proceso, o de segurar la ejecución de penas que requerían su presencia, como la pena de muerte, las penas corporales, o las de trabajos forzados. Fue a partir del s. XVIII, cuando comenzó a preponderar el pensamiento liberal, la racionalización y la humanización de la justicia penal, como puede verse en la obra clásica de Beccaria, perfilándose la pena privativa de libertad como la más idónea en los distintos códigos liberales del s. XIX, pasando entonces a ser la regla general de los códigos penales.
Hoy, la tendencia que se observa en los distintos códigos penales correspondientes a los países de nuestro entorno es más bien a contemplar la pena privativa de libertad –muy costosa y no siempre la mejor solución– no, como hasta ahora, como la regla general, sino más bien como la excepción de las penas previstas en aquéllos, reservándose para los supuestos de mayor gravedad. Para aquellos otros supuestos menos graves se prevén otras penas, que pueden ser incluso más eficaces que la prisión, es decir, sustitutivos o alternativas penales, tales como, por ejemplo, la pena de multa, según el sistema moderno de días-multa, vigente en nuestro Código, trabajos en beneficio de la comunidad, privación de derechos, como inhabilitaciones (absoluta, especial), suspensiones de empleo o cargo, expulsión de extranjeros no residentes legalmente en España, localización permanente, etc., aparte de la inejecución de la pena de prisión (suspensión), para delitos no graves y especialmente cuando el sujeto ha delinquido por primera vez, siempre con sometimiento a ciertas reglas de conducta o condiciones.
En fin, aunque en relación a determinadas hipótesis delictivas de gravedad la tendencia que se percibe, tanto en las legislaciones nacionales como en la doctrina, es de un claro endurecimiento en la respuesta penal y de admisión de medidas de injerencia, en el derecho penal de aplicación ordinaria, en supuestos comunes, la tendencia es la contraria, con una clara preocupación por potenciar las alternativas a la privación de libertad, y ello tanto en relación a la prisión como pena, como a la prisión provisional como medida cautelar en el proceso, que se entiende debe ser excepcional.
La generalidad de los países, e incluso organismos internacionales, como el Consejo de Europa y la ONU (Reglas Mínimas de las Naciones Unidas sobre las medidas no privativas de la libertad, “reglas de Tokio”, 1990) dirigen sus esfuerzos a potenciar las alternativas a la prisión. No está claro si ello obedece al propósito de evitar la superpoblación en las prisiones, con los elevados costes que conlleva, o a consideraciones humanitarias derivadas de una justicia penal moderna, o a ambos fenómenos, pero lo cierto es que la tendencia es hacia alternativas a la privación de libertad como pena.
Pero si esta es la tendencia a la hora de ofrecer una respuesta del Estado frente al delito en general, la respuesta suele endurecerse, hasta el extremo de llegar a la pena perpetua, cuando se trata de delitos de excepcional gravedad, como ocurre ahora con el anteproyecto de reforma del Código penal español.
II. PENA PERPETUA Y PENA DE PRISIÓN DE LARGA DURACIÓN CON CUMPLIMIENTO ÍNTEGRO. POLÍTICA CRIMINAL FRENTE A DELITOS DE EXTREMA GRAVEDAD. DERECHO COMPARADO
1. Desde luego, tanto la pena a perpetuidad (o mal llamada “cadena perpetua”) y la de prisión de larga duración con cumplimiento íntegro, chocan frontalmente con la Constitución, desde el momento en que harían imposible la reinserción y reeducación del penado (art. 25.2). Con arreglo a este precepto constitucional, tanto la pena a perpetuidad, como las penas de prisión de larga duración de cumplimiento efectivo, serían inviables.
Lamentablemente, en España hemos vivido hasta hace poco tiempo una situación de permanente amenaza terrorista, que llevó incluso hace ya años a un replanteamiento de la duración máxima de la pena privativa de libertad y al debate social sobre la incorporación de la pena de prisión a perpetuidad.
En la VI Legislatura, siendo presidente José María Aznar, se creó una comisión técnica para estudiar el sistema de penas del Código penal y tuvo lugar la importante reforma operada por la Ley Orgánica 7/2003, de 30 de junio, sobre cumplimiento íntegro y efectivo de las penas, que endureció considerablemente el sistema de cumplimiento.
Desde luego, no cabe duda que cuando la sociedad se rebela frente a la injusticia del terrorismo y de otros crímenes que tanto daño hacen a la normal convivencia, procediendo tal actitud no ya sólo de personas del entorno de las víctimas sino de un sentir generalizado de la colectividad, es porque la confianza general en la vigencia de las normas quebrantadas por sus responsables se encuentra cuestionada, en entredicho, exigiendo aquélla una mayor reacción jurídico penal que permita ratificar contundentemente la vigencia de las mismas. Ello es perfectamente legítimo y está claro que los gobernantes no pueden desatender tales inquietudes, si éstas se manifiestan como serias, y no meramente coyunturales, producto de ciertos acontecimientos puntuales. No debe olvidarse que por muy comprensibles que sean las demandas efectuadas desde colectivos de víctimas de delitos, hoy la pena no puede configurarse como una especie de venganza. El derecho a castigar corresponde al Estado y la pena ha de cumplir una función social. Sobre cuál deba ser esa función de la pena, hace tiempo que filósofos y juristas vienen tratando la cuestión, distinguiéndose entre teorías basadas en la idea tradicional de la racionalidad instrumental, según las cuales la pena es un medio para lograr el fin de la intimidación generalizada de potenciales autores del delito o para lograr, a través de la ejecución basada en el tratamiento, el fin de la resocialización, y teorías basadas en la idea de racionalidad comunicativa, que basan la función de la pena en la estabilización de la vigencia de la norma vulnerada por el autor, de manera que se mantiene en un terreno exclusivamente comunicativo, independientemente de que su ejecución deba estar orientada a la rehabilitación y reinserción social.
La reacción jurídico penal frente al fenómeno criminal debe hacerse siempre dentro del marco constitucional, en nuestro caso del artículo 25.2, así como de los principios que rigen en el derecho penal, tales como el de legalidad, culpabilidad y proporcionalidad, básicamente. Bajo esta inexcusable premisa, no sería legítima, por inconstitucional, una norma que estableciera una pena de prisión desproporcionada en relación a un hecho delictivo en comparación a otros hechos menos graves; para un hurto, por muy reiterada que pueda ser la conducta prevista, no se puede contemplar una pena superior a la prevista para un delito de robo o una agresión sexual. Tampoco lo sería una norma que no concretara la pena. Hay un conjunto de principios, de decisiones previas a la ley, que gozan de consenso científico, algunas, como se dijo, de rango incluso constitucional, que no pueden desconocerse por los legisladores, y que permiten precisamente una aplicación segura y calculable del derecho penal, no arbitraria o irracional.
2. Una pena privativa de libertad de por vida, sin mecanismo alguno de revisión, lo mismo que una pena privativa de libertad de larga duración de cumplimiento efectivo, por más que pudiera demandarlas ocasionalmente la sociedad, sería una pena incompatible con el principio de humanización de las penas y del derecho penal.
Pero lo anterior no significa ni mucho menos que el derecho penal no cuente con medios de protección y de reacción frente a los ataques permanentes de terroristas o delincuentes que tienen como único fin el asesinato u otros delitos extremadamente graves, que producen una verdadera conmoción social, socavando la convivencia en una sociedad plenamente democrática como la española, en la que tanto daño, y durante tantos años, ha ocasionado el terrorismo.
El Código penal vigente contempla máximos de cumplimiento de penas que pueden llegar a los 40 años de prisión, una auténtica prisión perpetua. Naturalmente, los límites máximos de cumplimiento (triple del tiempo por el que se le imponga la más grave de las penas, que no podrá exceder de 20 años y, excepcionalmente, en los casos previstos en el art. 76 CP, de 25, 30 o 40 años) operan sólo respecto a las penas que hayan podido acumularse por su conexidad, entendida ésta en forma amplia en la jurisprudencia del Tribunal Supremo, de manera que las posteriores, que no hayan podido acumularse (art. 76.2), estarán sujetas a un nuevo límite, pues de lo contrario, como lo ha venido advirtiendo reiteradamente el alto Tribunal, existiría una especie de “patrimonio punitivo”, de absoluta impunidad, a favor del condenado.
3. Frente a la absoluta irracionalidad de atentados terroristas y otros delitos de extrema gravedad, la política criminal moderna, dentro del respeto de los principios que el Estado democrático de Derecho exige, ofrece, al menos, dos soluciones.
Una solución, la más extendida en el ámbito de la Unión Europea, es la previsión de una pena de reclusión perpetua, pero revisable una vez cumplido un determinado número de años.
Así, Austria y Luxemburgo prevén esta pena, pero a partir de los quince años de condena puede obtenerse la libertad condicional. En Bélgica existe también la llamada pena de prisión a perpetuidad, pero a partir de los diez años cumplidos se puede disfrutar de algún tipo de libertad. En Gran Bretaña también está prevista la “cadena perpetua revisable”, tanto para los autores de asesinato, como para aquellos otros que a juicio del Tribunal se debe imponer por su peligrosidad social, existiendo un “período de seguridad”, a partir del cual se puede revisar la situación del condenado. En Italia la prisión perpetua, que se cumple en un centro penitenciario que está destinado exclusivamente a los condenados a esta pena, también se revisa cumplido un número de años (21). En Holanda cabe igualmente la posibilidad de recuperar la libertad, pero a través de indulto.
También el Estatuto del Tribunal Penal Internacional (Roma, 1998; ratificado por España, BOE de 27-5-2002) prevé la “reclusión a perpetuidad cuando lo justifiquen la extrema gravedad del crimen y las circunstancias personales del condenado” (art. 77), cuya revisión sólo es posible cuando el recluso haya cumplido 25 años de prisión (art. 110.3).
En Francia, el código establece la “reclusión criminal a perpetuidad” para delitos graves, con un endurecimiento en estos casos de la posibilidad de obtener beneficios penitenciarios, y todas las penas tienen un “período de seguridad”, que es la mitad de la pena, momento a partir del cual se pueden obtener beneficios penitenciarios. La condena a perpetuidad es objeto de revisión tras 15 años de privación de libertad, algo más en casos de reincidencia, revisión estricta pues ha de pasar por varias fases, como la de un período de observación de hasta un año, siendo sometido el condenado a exámenes, entrevistas, etc., un régimen de semilibertad (como un tercer grado) hasta dos años, y una libertad vigilada hasta un máximo de cinco años; con esta posibilidad de poder quedar en libertad se salva la posible inconstitucionalidad de la “reclusión criminal a perpetuidad”.
Por su parte, Alemania prevé excepcionalmente la privación de libertad de por vida (§ 38 StGB). Es lo que ocurre, por ejemplo, en el delito de asesinato (§ 211 StGB). Ahora bien, el § 57 a) StGB prevé la posibilidad de suspensión de dicha pena una vez cumplidos quince años, que es el tiempo máximo que, según los expertos, ha de tener una pena privativa de libertad, quedando entonces el condenado en una situación de libertad a prueba o condicional; naturalmente debe existir un pronóstico favorable de conducta, pues de lo contrario el sujeto no podrá gozar de tal beneficio, quedando sometido a una custodia de seguridad, no ya como pena, sino como medida de seguridad basada, precisamente, en la peligrosidad del sujeto. El Tribunal, además, puede imponer al condenado la obligación de reparar los daños causados o, en su caso, que pague a una institución pública sin ánimo de lucro una suma de dinero, según los hechos cometidos (§ 56 b StGB). Y es que el Tribunal Constitucional federal alemán decidió en 1977 que la reclusión perpetua sólo resultaba compatible con la dignidad humana “si al condenado le quedaba la posibilidad seria de participar de la vida libre, no siendo suficiente la posibilidad del indulto”. Con esta posibilidad de revisión de la prisión perpetua, debe insistirse en ello, se salva el obstáculo de una posible inconstitucionalidad de esta pena desde la perspectiva de la dignidad humana y del mandato constitucional dirigido al legislador penal y penitenciario consistente en la orientación de las penas y de las medidas de seguridad hacia la reeducación y reinserción social de los condenados.
4. De todos modos, no faltan voces críticas tanto contra la prisión perpetua como contra las penas de duración elevada, como la de la Comisión Redactora del Código Penal Tipo Iberoamericano, que en su V Encuentro (México 2001), acordó “la exclusión de penas privativas de libertad de larga duración o perpetuas, así como de las excepciones al límite superior general de la pena en base a la previsión de circunstancias agravantes particulares”, interesando la “unificación de la pena privativa de libertad”, con una duración mínima de seis meses y máxima de 15 o 20 años.
... (Resto del artículo) ...
