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  • EDICIÓN DE 06/06/2013
 
 

Delito de daños con finalidad terrorista que absorbe al delito de tenencia de explosivos

06/06/2013
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Se mantiene la sentencia que condenó al recurrente por un delito de daños con finalidad terrorista y le absolvió por otro delito de tenencia de explosivos. El Ministerio Fiscal solicita en su recurso que sea aplicado el art. 568 CP y se condene al procesado por el delito de tenencia de explosivos, al entender que, en el caso examinado, se da un supuesto de concurso de delitos.

Iustel

La Sala razona que no se produce el concurso aludido, dado que el de terrorismo absorbe el delito de tenencia, y en este sentido, afirma, que el art. 266.1 CP contempla específicamente en el tipo objetivo el uso de explosivos para causar daños. Además, destaca el hecho de que el acusado no estuvo en posesión de otras sustancias explosivas más que las que se utilizaron para cometer el delito.

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Sentencia 175/2013, de 12 de marzo de 2013

RECURSO DE CASACIÓN Núm: 1107/2012

Ponente Excmo. Sr. JUAN RAMON BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE

En la Villa de Madrid, a doce de Marzo de dos mil trece.

En los recursos de casación por quebrantamiento de forma, e infracción de Ley que ante Nos penden, interpuesto por EL MINISTERIO FISCAL y Eutimio, contra sentencia dictada por la Audiencia Nacional, Sala de lo Penal, Sección Primera, que condenó al acusado como autor penalmente responsable de un delito de daños terroristas; los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la deliberación y Fallo, bajo la Presidencia del Primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre, siendo también parte el Ministerio Fiscal, y dicho recurrente representado por el Procurador Sr.Cuevas Rivas.

I. ANTECEDENTES

Primero.- El Juzgado Central de Instrucción número 4 de Madrid, incoó Procedimiento Abreviado con el número 26 de 2006, contra Eutimio, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Nacional, Sala de lo Penal, cuya Sección Primera, con fecha 30 de abril de 2.012, dictó sentencia, que contiene los siguientes:

HECHOS PROBADOS: El acusado Eutimio, es mayor de edad y no tiene antecedentes penales.

En la madrugada del 25 al 26 de octubre de 2006 el referido, que conducía el vehículo marca Opel, modelo Corsa, de color blanco y con matrícula WA-....-W, en unión de otras dos personas a con quien se había puesto de acuerdo y a quienes no afecta esta resolución, se dirigieron a la calle Duque de Wellington, número 50, de Vitoria donde se halla ubicada una sucursal de la Caja Vital Kutxa y, mientras Eutimio permanecía vigilante junto al coche, los otros dos individuos sacaron del maletero una mochila con un artilugio explosivo de fabricación casera que colocaron en el interior del cajero automático de la entidad bancaria, marchándose seguidamente en el referido vehículo conducido por el acusado.

El artilugio, que explosionó sobre las 00:26 horas del día 26 de octubre, era del tipo explosivo-incendiario y estaba compuesto por tres cohetes pirotécnicos, dos aerosoles de 750 c.c., un cartucho de camping gas, una garrafa de plástico llena de líquido inflamable y jabón, causando daños valorados en 30.529.86 euros.

El hecho fue visto por un vecino de un inmueble cercano, que alertó a la ertzaintza describiendo el vehículo y a sus ocupantes, lo que propició que una patrulla de la policía los detuviera escasos minutos después cerca de la zona, en la confluencia de las calles Adriano VI y Serafino de Ajuiria.

En el interior del coche de los detenidos había, entre otros efectos, una sudadera, un forro polar y una chamarra negras, dos guantes negros otros dos blancos, un rollo de esparadrapo y dos bufandas tubulares o "buff" negras.

Segundo.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

FALLO: Debemos condenar y condenamos a Eutimio, como autor de un delito de daños terroristas mediante incendio, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de 2 años y 1 día de prisión e inhabilitación absoluta por tiempo superior en 6 años a la duración de la pena privativa de libertad impuesta, así como a que indemnice al perjudicado en 30.529,86 euros, imponiéndole la mitad de las costas de la instancia.

Debemos absolver y absolvemos al acusado del delito de tenencia de sustancias explosivas de que también venía acusado, declarando de oficio la mitad de las costas.

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley, por EL MINISTERIO FISCAL y Eutimio que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Cuarto.- Las representaciones de los recurrentes, basan sus recursos en los siguientes MOTIVOS DE CASACION.

RECURSO INTERPUESTO POR EL MINISTERIO FISCAL

UNICO.- Al amparo del art. 849.1 LECrim. por inaplicación del art. 577 CP, en relación con el art. 568, 77 y 8.4 CP.

RECURSO INTERPUESTO POR Eutimio

UNICO.- Al amparo del art. 5.4 LOPJ. por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 CE.

Quinto.- Instruidas las partes del recurso interpuesto se celebró la vista oral para su resolución; la Sala admitió los mismos quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera. Con asistencia del letrado recurrente Sr. D. Salvador Navarro que solicitó que se case la sentencia y se dicte una nueva que absuelva a su defendido. El Ministerio Fiscal Sra. Sánchez Gómez que informe sobre el motivo de su recurso ratificándose en su escrito. Solicitando una sentencia conforme a las pretensiones de su escrito.

Sexto.- Hecho el señalamiento se celebró la Vista y deliberación prevenida el día veintiséis de febrero de dos mil trece.

II. FUNDAMENTOS DE DERECHO

RECURSO INTERPUESTO POR Eutimio

PRIMERO: El motivo único al amparo de lo establecido en el art. 5.4 LOPJ. por infracción de precepto constitucional, en concreto por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia del art. 24.2 CP, al condenar al recurrente sin que exista prueba de cargo suficiente.

El recurrente discrepa del razonamiento del Tribunal por entender en primer lugar que los hechos bases o indicios no están plenamente acreditados, y en segundo lugar, porque de los mismos puede inferirse más de una conclusión alternativa plausible.

4El motivo debe ser desestimado.

Como hemos dicho en reciente STS. 60/2013 de 2.2, esta Sala ha repetido de forma constante que cuando, en el ámbito casacional, se denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, debe verificarse si la prueba de cargo en base a la cual el tribunal sentenciador dictó sentencia condenatoria fue obtenida con respecto a las garantías inherentes del proceso debido y por tanto:

-En primer lugar debe analizar el "juicio sobre la prueba", es decir, si existió prueba de cargo, entendiendo por tal aquella que haya sido obtenida, con respecto al canon de legalidad constitucional exigible, y que además, haya sido introducida en el plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometida a los principios que rigen dicho acto: contradicción, inmediación, publicidad e igualdad.

-En segundo lugar, se ha de verificar "el juicio sobre la suficiencia", es decir, si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia.

-En tercer lugar, debemos verificar "el juicio sobre la motivación y su razonabilidad", es decir si el Tribunal cumplió con el deber de motivación, es decir si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia, ya que la actividad de enjuiciamiento es por un lado una actuación individualizadora, no seriada, y por otra parte es una actividad razonable. Por lo tanto la exigencia de que sean conocidos los procesos intelectuales del Tribunal sentenciador que le han llevado a un juicio de certeza de naturaleza incriminatoria para el condenado es no sólo un presupuesto de la razonabilidad de la decisión sino asimismo, una necesidad para verificar la misma cuando la decisión sea objeto de recurso, e incluso la motivación fáctica actúa como mecanismo de aceptación social de la actividad judicial.

En definitiva, el ámbito del control casacional en relación a la presunción de inocencia se concreta en verificar si la motivación fáctica alcanza el estándar exigible y si, en consecuencia, la decisión alcanzada por el Tribunal sentenciador, en sí misma considerada, es lógico, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, aunque puedan existir otras conclusiones porque no se trata de comparar conclusiones sino más limitadamente, si la decisión escogida por el Tribunal sentenciador soporta y mantiene la condena, -- SSTC 68/98, 85/99, 117/2000, 4 de Junio de 2001 ó 28 de Enero de 1002, ó de esta Sala 1171/2001, 6/2003, 220/2004, 711/2005, 866/2005, 476/2006, 548/2007, 1065/2009, 1333/2009, 104/2010, 259/2010 de 18 de Marzo, 557/2010 de 8 de Junio, 854/2010 de 29 de Septiembre, 1071/2010 de 3 de Noviembre, 365/2011 de 20 de Abril y 1105/2011 de 27 de Octubre --.

Asimismo como se destaca en SSTS. 1126/2009 de 19.11, 69/2011 de 22.3, se viene sosteniendo desde la Sentencia del Tribunal Constitucional 174/1985 de 17 de diciembre, que: A falta de prueba directa de cargo, también la prueba indiciaria puede sustentar un pronunciamiento condenatorio, sin menoscabo del derecho a la presunción de inocencia, siempre que se cumplan los siguientes requisitos:

1) el hecho o los hechos bases (indicios) han de estar plenamente probados;

2) los hechos constitutivos del delito o la participación del acusado en el mismo, deben deducirse precisamente de estos hechos base completamente probados;

3) para que se pueda comprobar la razonabilidad de la inferencia, es preciso, en primer lugar, que el órgano judicial exteriorice los hechos que están acreditados, o indicios, y, sobre todo que explique el razonamiento o engarce lógico entre los hechos base y los hechos consecuencia; y,

4) finalmente, que este razonamiento esté asentado en las reglas del criterio humano o en las reglas de la experiencia común o, en palabras de la STC. 169/89 de 16.10 "en una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a los criterios colectivos vigentes" ( SSTC. 220/98 de 16.1, 124/2001 de 4.6, 300/2005 de 21.11, 111/2008 de 22.9, 108/2009 de 10.5, 109/2009 de 11.5 ).

El control de constitucionalidad de la racionalidad y solidez de la inferencia en que se sustenta la prueba indiciaria puede efectuarse tanto desde el canon de su lógica o coherencia (de modo que será irrazonable si los indicios acreditados descartan el hecho que se hace desprender de ellos o no llevan naturalmente a él), como desde su suficiencia o calidad concluyente (no siendo, pues, razonable la inferencia cuando sea excesivamente abierta, débil o imprecisa), si bien en este último caso se debe ser especialmente prudente, puesto que son los órganos judiciales quienes, en virtud del principio de inmediación, tienen un conocimiento cabal, completo y obtenido con todas las garantías del acervo probatorio. Por ello se afirma que sólo se considera vulnerado el derecho a la presunción de inocencia en este ámbito de enjuiciamiento cuando la inferencia sea ilógica o tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada' ( STC 229/2003 de 18.12 ).

En este sentido las sentencias del Tribunal Constitucional 189/1998 y 204/2007, partiendo en que además de los supuestos de inferencias ilógicas o inconsecuentes, deben considerarse asimismo insuficientes las inferencias no concluyentes, incapaces también de convencer objetivamente de la razonabilidad de la plena convicción judicial, ha señalado que un mayor riesgo de una debilidad de este tipo en el razonamiento judicial se produce en el ámbito de la denominada prueba de indicios que es la caracterizada por el hecho de que su objeto no es directamente el objeto final de la prueba, sino otro intermedio que permite llegar a éste a través de una regla de experiencia fundada en que usualmente la realización del hecho base comporta la de la consecuencia.

En el análisis de la razonabilidad de esa regla que relaciona los indicios y el hecho probado hemos de precisar ahora que solo podemos considerarla insuficiente desde la exigencia del derecho a la presunción de inocencia, si a la vista de la motivación judicial de la valoración del conjunto de la prueba, cabe apreciar de un modo indubitado o desde una perspectiva externa y objetiva que la versión judicial de los hechos es más improbable que probable. En tales casos... no cabrá estimar como razonable bien que el órgano judicial actuó con una convicción suficiente ("más allá de toda duda razonable"), bien la convicción en si ( SSTC. 145/2003 de 6.6, 70/2007 de 16.4 ).

SEGUNDO: En el caso presente la sentencia de instancia, fundamento derecho 1.º, detalla la prueba practicada que valora el Tribunal: declaración del acusado que manifestó que solo estuvo tomando unas copas con los otros dos que le acompañaban cuando fue detenido; testifical del Instructor del atestado -ertzaina n.º NUM000 - y del secretario n.º NUM001 que reprodujeron lo que les contó la patrulla que practicó la detención, miembros de la policía vasca con números NUM002 y NUM003, quienes declararon como recibieron una llamada de un ciudadano que les alerta de que tres individuos están colocando un artefacto en un cajero y que se marchan en un coche blanco pequeño, opel corsa, y tras el aviso, se dirigen hacia la zona del hecho, cruzándose con el vehículo del acusado por lo que dan la vuelta y lo detienen. Remarcaron que en el trayecto no se cruzaron con ningún coche con tres personas, salvo éste, que no había tráfico alguno y que los detienen a muy poco distancia del lugar del hechos -menos de dos kilómetros y a unos dos minutos-, y que la deflagración se produjo cuando ya los tenían detenidos; declaración testifical de los ertzianas n.º NUM004 y NUM005 que realizaron la inspección ocular del lugar donde se produjo el incendio y que señalaron que cuando llegan ya se había producido la deflagración y que no se evacuó el edificio; testifical del policía autónomo con n.º NUM006 que vio la cinta de seguridad de la entidad bancaria, testigo protegido NUM007 autor de la llamada de aviso a la policía y que presenció el hecho, quien concretó marca, color y modelo del coche, el tipo de matricula, aclarando que llevaba una I latina y al menos un 4 y un 9, y describió la vestimenta de los individuos que coinciden con la que llevaban los detenidos y con las prendas encontradas en el vehículo y en particular la prenda fotografiada al folio 163 -jersey con seis rayas rojas en las mangas-, y las distintas periciales sobre la composición del artilugio explosivo-incendiario; y en especial la comparativa de las ropas intervenidas con las que se aprecian en los fotogramas grabados por la caja de seguridad del cajero (folios 353 y ss.) y la propia percepción directa del Tribunal de los fotogramas y las fotografías (folios 367 y 356 y 354), que no tiene duda que son iguales.

Pruebas las referidas que la Sala valora en el fundamento derecho segundo, para sentar la autoría del recurrente, argumentación que la cercanía tempero-espacial entre la llamada y la detención, la coincidencia del tipo de vehículo (marca, color, modelo y características de la matrícula) así como que este fuese ocupado por tres personas jóvenes de sexo masculino, la coincidencia de las ropas que porta el que pone el artilugio incendiario con las que lleva cuando son detenidos, la perfecta descripción del jersey negro con rayas rojas en las mangas como una de las prendas que llevan, el hallazgo en el vehículo de guantes y bufanda, además de sudaderas negras, el lugar de la detención, que está en el trayecto lógico de huída desde el cajero y bastante próximo a él, la ausencia de otros vehículos en la zona a la hora del hecho y, a modo de cierre de todos los indicios, la declaración clara, coherente y sin fisuras del testigo ocular, llevan a la conclusión de que el acusado -que conducía el vehículo en el momento de la detención- ha ejecutado el hecho en compañía de otros dos a quienes no afecta esta sentencia, pues la conjunción de todos ellos hace despreciable cualquier hipótesis alternativa que sería calificable como "de laboratorio".

Tal conclusión aparece en este control casacional como objetiva y cerrada, tanto desde el punto de vista del canon de la lógica como el de la inferencia.

Desde el canon de la lógica o cohesión del razonamiento porque los dados indiciarios sobre los que se construyó el juicio de inferencia conducen a esa conclusión sin saltos, de manera lógica y normal, dada la corta cronología de los hechos, sin fracturas.

Desde el canon de la suficiencia o calidad excluyente porque la conclusión en sí misma considerada no es débil o abierta, ni permite oras muchas hipótesis, sino que la fuerza de los indicios analizados lleva a la conclusión de la autoría del recurrente y esta conclusión alcanza, en nuestra opinión, el canon de "certeza más allá de toda duda razonable" que es el canon exigible para cualquier sentencia condenatoria según reiterada jurisprudencia, tanto del TEDH (SS. 18.1.78, 20.7.2000, 10.4.2001, 8.4.2004 ), del TC. (SS. 31/81, 45/97, 81/98, 135/2003, 187/2003, 263/2005, 117/2007 ), como de esta Sala (SS. 501/2006, 459/2009, 1043/2009, 1121/2009, 336/2010, 557/2010, 652/2010 ).

En conclusión, en la medida que el control casacional en relación a los juicios de inferencias que hubiera alcanzado el tribunal sentenciador, se concreta en el control de la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria con el relato fáctico que de él resulta y verificada por lo expuesto, tal razonabilidad, procede la desestimación del motivo.

RECURSO INTERPUESTO POR EL MINISTERIO FISCAL

TERCERO: UNICO:El motivo único al amparo del art. 849.1 LECrim, por inaplicación del art. 577 del CP, en relación con el 568 CP. y art. 77 y 8.4 CP. dado que la Sala, en relación al delito de tenencia de explosivos, aplica el principio de absorción delictiva con el delito de daños terroristas de los arts. 577, 266.1 y 263 CP, no considerando que ambas infracciones puedan estar en concurso de delitos.

Se destaca en el motivo como las soluciones jurídicas dadas a los supuestos de tenencia de explosivos y su empleo en la producción de daños, difieren según las sentencias, y sobre todo en función de que los daños se queden en tentativa, que la posesión del artefacto haya sido inmediata a la producción de los daños o que se tuviera con anterioridad; citando la STS. 399/2010 de 10.5, que aplicó el art. 568 en su caso en que los acusados habían sido condenados por delito de daños en grado de tentativa, conforme al art. 8.4 CP. al considerar aquella infracción, tenencia explosivos, la más grave y aplicando, por ello, el principio de alternatividad; y la STS. 23.11.2011 en un caso de condena por delito de daños terroristas y por un delito de tenencia explosivos, se decantó por la aplicación de los delitos en concurso ideal ( art. 77.1 CP ).

Por ello entiende el Ministerio Fiscal que nos encontramos ante un supuesto de concurso de delitos e interesa la condena al acusado, por el delito de tenencia de explosivos, y en todo caso, sí se entendiera que nos encontramos ante un concurso de leyes, tal como preconiza la sentencia recurrida, de conformidad con el art. 8.4 se debería condenar por el delito de tenencia de explosivos por ser la más grave de las infracciones en concurso e imponerse la pena de 4 años y 1 día prisión.

1) Conforme hemos dicho en STS. 304/2012 de 24.4, el tipo penal del art. 568 CP. contempla dentro de su ámbito tanto el depósito como la tenencia de sustancias o aparatos explosivos, inflamables, incendiarios o asfixiantes, así como de sus componentes. El bien jurídico, según la doctrina, dada la ubicación del precepto genérico, lo constituye la seguridad pública, en cuanto se proyecta sobre los riesgos para los bienes, vida e integridad personal, el patrimonio y el orden público, consistiendo el elemento subjetivo en que el autor haya tenido conocimiento de que la tenencia de las sustancias descritas en el tipo penal suponga un riesgo prohibido ( STS 601/2002, de 8.3 ). Se trata, por tanto, de un delito formal o de simple actividad, de peligro abstracto y de comisión únicamente dolosa, y que no requiere para existir que se produzca un resultado dañoso para esa pública seguridad, ya que es de peligro abstracto, siendo erróneo vincular el delito al hecho de que los explosivos lleguen a explosionar, cuando lo cierto es que para la consumación del delito basta la simple posesión de los explosivos.

Asimismo, aunque el referido precepto carezca de una concreta referencia a la exigencia de que en el agente concurra "un propósito delictivo", como expresamente hacía el art. 264 CP 1973, es menester para su comisión un ánimo de atentar contra el bien jurídico protegido por el precepto (STS 12352004, de 25.10).

El TC, por su parte en Sentencia Pleno de 24.2.2004 precisó que el bien jurídico protegido por la norma penal, conforme a la interpretación doctrina y jurisprudencial más extendida es la "seguridad ciudadana" (y mediatamente la vida y la integridad física de las personas).

2) Respecto al art. 577 CP fue modificado por la L.O. 7/2000 de 22.12, y supuso una ampliación de ámbito de aplicación incluyendo los daños y tenencia y de explosivos, con la finalidad de hacer frente al fenómeno conocido del terrorismo urbano o la violencia callejera, como destaca la Exposición de Motivos de la reforma ( STS 517/2011 de 20.5 ). El tipo penal se articula, STS 244/2011, de 5.4, por tres notas:

a) La exigencia de tipos penales citados en dicho artículo.

b) Como nota negativa por personas no integradas en banda armada.

c) La comunión con un objetivo común con la actividad terrorista: la alteración de la paz pública o atemorización ciudadana en la forma expresa en el artículo. Se trata de una fórmula de cierre tendente a sancionar más gravemente, graves actos contrarios a la paz pública o atemorización social, cometidos por quienes no perteneciendo a grupos terroristas ejecutan tales actos con una confesada comunión con las finalidades por la que mueve el terrorismo.

Pues bien entiende la sentencia de instancia que la condena del acusado, vigilante desde un coche, mientras otros dos individuos colocaban un artilugio explosivo de fabricación casera del tipo explosivo incendiario, compuesto por tres cohetes pirotécnicos, dos aerosoles de 750 cc. Un cartucho de camping gas y una garrafa de plástico llena de liquido inflamable y jabón, en el interior del cajero automático de la sucursal de la Caja Vital Kutxa de la c/ Duque de Wellington n.º 50 de Vitoria, que explosionó causando daños valorados en 30.529,86 euros, constituye un delito de daños con finalidad terrorista, de los arts. 266.1, 263, 577, 579.2 CP, mientras que el delito de tenencia de explosivos del art. 577 en relación con el art. 568 CP, no está en relación de concurso real con el de daños sino, que éste absorbe la tenencia pues el art. 266.1 ya contempla ene. tipo objetivo el uso de explosivo para causar los daños, sin que el acusado posea otras sustancias explosivas que aquellas que se consumen en la ejecución del hecho.

El delito de tenencia de explosivos se considera consumado sea cualquiera el resultado producido por la acción sin mención ni referencia alguna a los delitos de tales resultados pudieran integrar -no solo delito de daños, arts. 263, 266.1 y 577, sino incendio del art. 351 al que expresamente se remite el art. 266.4 y 577 CP, o estragos art. 346 y 571, 577- al menos que por razón de las infracciones concretas cometidas, consecuencia del resultado correspondiera pena mayor en cuyo caso quedaría absorbido el delito de tenencia de explosivos ( STS. 626/2012 de 17.7 ). Esto constituye a tal precepto en infracción penal de alternancia porque existirá o no, autonomamente según las consecuencias jurídico-penales del resultado originario.

Siendo así -como precisa la STS. 1282/2011 de 23.11 - la relación entre el delito de tenencia de explosivos y el delito de daños no puede explicarse, siempre y en todo caso, a partir del principio de especialidad o como fenómeno de progresión delictiva, como señala la sentencia recurrida. Esta solución conduciría a la paradójica consecuencia de privilegiar al delincuente que no se limitara a custodiar los explosivos sino que, además, los utilizara con un fin destructivo. El desvalor de la conducta descrita en el art. 266.1 del CP no agota el riesgo inherente a la previa tenencia de explosivos, sancionada en el art. 568 del CP. Además, no toda relación entre el delito de riesgo y el delito de daños ha de ser resuelta conforme a un criterio de progresión delictiva en la que el delito de resultado desplaza la aplicación del delito de riesgo. De hecho, nuestro sistema penal no olvida en algunos supuestos la fijación de una específica regla concursal que impide ese contraproducente efecto (cfr. art. 382 CP ).

Pese a todo, se destacan en la jurisprudencia casos en los que el delito de tenencia de explosivos del art. 568 del CP no llegará a adquirir autonomía típica, siendo consumido por el delito de resultado de daños. Así serán aquellos caos, en que partiendo de que el delito de tenencia de explosivos es un delito de simple actividad y peligro abstracto y consumación anticipada, porque no exige la deflagración del artefacto, bastando la tenencia con tal finalidad, de suerte que la explosión de los mismos podría dar lugar a un delito de estragos, art. 346 CP, o de incendio, art. 351 CP. infracciones más gravemente penadas que el delito de tenencia explosivos. En estos casos, la posesión de una sustancia o aparato explosivo que luego se utiliza totalmente, produciéndose la correspondiente explosión y los consiguientes daños, entonces el delito consumado de estragos o incendio aparece como una progresión en la acción criminal iniciada por la tenencia de explosivos y vendría, de este modo a constituir la última fase en la progresión delictiva. En tal caso -dicen las STS 144/2011, de 5-4, 304/2012, de 24-4 - la tenencia de explosivos quedará absorbida por el delito de resultado -estragos o incendio- consumado más grave-. E incluso se señalan supuestos en que el delito de tenencia de explosivos puede ser subsumido por el delito de resultado de daños mediante explosivos del art. 266.1 CP, serán supuestos en los que la detentación de los explosivos sea inmediatamente anterior a su utilización para provocar el efecto de destrucción. Y es que son imaginables casos en los que el riesgo derivado de la posesión de los explosivos solo adquiera un significado efímero fugaz, preordenado -y por tanto absorbido por la finalidad principal de ocasionar el destrozo, supuesto que sería el de los presentes autos, en los que en el factum de la sentencia, solo se recoge como actuación del recurrente conducir el vehículo y permanecer vigilante junto al mismo, mientras sus dos acompañantes sacaron del maletero una mochila con un artilugio explosivo de fabricación casera, pero sin describir actuación alguna del recurrente relacionada no solo con su elaboración sino incluso con una detentación anterior del explosivo y la posible disposición de otros materiales explosivos.

El motivo, consecuentemente, debe ser desestimado por estas razones que no coinciden totalmente con la argumentación de la sentencia recurrida.

TERCERO: Desestimándose el recurso del acusado se le imponen las costas, declarándose de oficio las devengadas por el recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal.

III. FALLO

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación, interpuesto por Eutimio, contra sentencia de 30 de abril de 2012, dictada por la Audiencia Nacional, Sala de lo Penal, Sección Primera, que les condenó como autores de un delito de daños terroristas; y condenamos al recurrente al pago de las costas causadas en la tramitación de su recurso.

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación interpuesto por EL MINISTERIO FISCAL, contra la misma sentencia, declarándose de oficio las costas procesales.

Comuníquese esta resolución al Tribunal Sentenciador a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Carlos Granados Perez D. Julian Sanchez Melgar D. Jose Manuel Maza Martin D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre D. Alberto Jorge Barreiro

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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