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  • EDICIÓN DE 16/05/2012
 
 

Se aprecia la concurrencia de la denominada alevosía menor en la comisión de un delito de asesinato intentado, al haber existido entre el condenado y la víctima una discusión previa que elimina el factor sorpresa

16/05/2012
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Habiendo sido condenado el acusado en instancia como autor de un delito de asesinato en grado de tentativa, concurriendo la agravante de parentesco y la atenuante analógica de embriaguez, la Sala estima el recurso interpuesto en el sentido de condenar al imputado como responsable de un delito intentado de homicidio, con la concurrencia de la agravante de abuso de superioridad, al considerar que no actuó de forma alevosa. Así, ha quedado probado que tras una fuerte discusión inicial entre el acusado y la víctima -su mujer-, éste sacó una escopeta que tenía escondida y disparó a su víctima sin previo aviso.

Iustel

A juicio del TS, no se trata de una agresión ejecutada con alevosía sorpresiva ya que la discusión previa elimina el factor sorpresa en la víctima, por lo que no puede considerarse que estuviera completamente desprevenida ni que no sospechase de un ataque contra su integridad, pudiendo, por ello, haber tenido la oportunidad de eludir el desenlace, aunque no lo hizo. Pese a ello, la acción ejecutada por el actor al disparar sobre su mujer, cumple todos los requisitos de la denominada alevosía menor, que integra la agravante de abuso de superioridad del art. 22.2 CP, la cual se caracteriza por un debilitamiento de la defensa de la víctima, como consecuencia de la superioridad instrumental del acusado. Procede calificar los hechos como constitutivos de un delito de homicidio intentado del art. 138 CP, en relación con los arts. 16 y 62 CP. Emite voto particular el Magistrado Sr. D. Julián Sánchez Melgar.

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Sentencia 20/2012, de 24 de enero de 2012

RECURSO DE CASACIÓN Núm: 10761/2011

Ponente Excmo. Sr. DIEGO ANTONIO RAMOS GANCEDO

En la Villa de Madrid, a veinticuatro de Enero de dos mil doce.

En el recurso de casación por infracción de ley e infracción de precepto constitucional, que ante Nos pende, interpuesto por la representación del acusado Bernabe, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección Segunda, que le condenó por delito de tentativa de asesinato, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Diego Ramos Gancedo, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por el Procurador Sr. Iglesias Pérez, y la recurrida Acusación Particular Hortensia representada por la Procuradora Sra. García Montero.

I. ANTECEDENTES

1.- El Juzgado de Instrucción n.º 6 de Arrecife instruyó sumario con el n.º 3 de 2.010 contra Bernabe, y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección Segunda, que con fecha 17 de diciembre de 2.010 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: Probado y así se declara que sobre las 23.00 horas del día 27 de mayo de 2009, el procesado Bernabe, mayor de edad, nacido el 24 de marzo de 1964, D.N.I. NUM000, sin antecedentes penales, privado de libertad por esta causa desde el 5 de junio de 2009, tras mantener una discusión en el domicilio familiar situado en la CALLE000, de la localidad de Tinguatón, en Tinajo, Lanzarote, con su compañera sentimental Hortensia, en la que le insistió en que ella tenía que hacer lo que él le dijera, con intención de acabar con su vida, cogió una escopeta marca Zabala Hermanos, calibre 12, con guía de pertenencia n.º NUM001, al poseer el procesado licencia de armas como cazador, la cual guardaba descargada en el dormitorio, cogió varios cartuchos, puso dos en la recámara y la armó, dirigiéndose hacia el salón donde había quedado Hortensia que en ese momento se encontraba con una sobrina del procesado que acababa de llegar y tras decirles que de allí no salía nadie, sacó la escopeta que tenía oculta tras un mueble y sin previo aviso, realizó un disparo contra el vientre de Hortensia, a consecuencia del cual ella cayó al suelo, logrando marchar Raquel con el hijo de seis meses de Hortensia y Bernabe, que acababa de coger en sus brazos, a casa de los vecinos. El procesado dejó tirada en el suelo a Hortensia desangrándose y la volvió a apuntar con la escopeta. Los hechos fueron presenciados por Raquel, sobrina del procesado, que había acudido a la vivienda cuando Hortensia la llamó por teléfono alarmada por el cariz que había tomado la discusión y con la intención de que la ayudara a salir de la casa con el hijo de seis meses que se encontraba en la vivienda, procediendo Raquel inmediatamente a avisar a una ambulancia y a la Policía que trasladó a Hortensia y al procesado a un hospital, precisando éste también asistencia al dispararse una vez con el arma en la cara. Como consecuencia de la agresión Hortensia sufrió: herida de bordes irregulares y forma circular con 3 cms. de diámetro en flanco izquierdo y otra similar de 4 cms. de diámetro en región lumbar izquierda, Rotura renal izquierda con evisceración. Dos perforaciones circulares de medio cm. en estómago, hematoma retroperitoneal izquierdo. Herida contusa lineal de 7 cms. y otra paralela de 6 cms. que confluyen en una redondeada de 2 cms. en cara posterior de tercio distal de antebrazo izquierdo y continua hasta la muñeca otra de ices. Y fractura abierta con minuta de tercio distal de hueso cubital y arrancamiento de borde cubital de tercio distal de radio. Dichas lesiones han requerido para su curación intervención quirúrgica de urgencia en el Hospital General de Lanzarote y después en Hospital Dr. Negrín de Gran Canaria. Se realiza nefrectomía por rotura renal izquierda severa, sutura de las dos perforaciones gástricas y reparación de tendones extensores de mano derecha. Realiza fisioterapia rehabilitadora. El tiempo de curación fue de 120 días impeditivos y de hospitalización de 36 días. Como secuelas le quedan dos cicatrices de 4 cms. de largo paralelas en dorso de tercio distal de antebrazo derecho y otra transversal de 6 cms. desde cara anterior y cubital hasta cara dorsal de tercio distal de antebrazo derecho con una perpendicular de 2 cms. en borde cubital de dicho tercio de antebrazo. Herida de superficie irregular con 6 cms. de largo y un cm. de ancho en flanco izquierdo y otra contigua de 2 cms. en parte inferior de dicho flanco. Herida lineal de superficie irregular de 16 cms. de largo en línea media abdominal. Herida de superficie irregular y 3 cms. de diámetro en región lumbar inferior izquierda. Además ha sufrido la pérdida del riñón izquierdo, limitación en la extensión dorsal y de la flexión ventral de la mano derecha. Previamente a estos hechos el procesado había estado en un teleclub de Tinajo viendo un partido de fútbol, durante el cual Bernabe bebió cerveza y un whisky. El análisis de sangre que le hicieron al procesado a la una de la mañana del día 28 de mayo, en el hospital donde fue atendido por las lesiones que se había ocasionado al dispararse en la cara, refleja un resultado de etanol en sangre de 196 md/dl, lo que disminuía levemente sus capacidades cognitivas y volitivas.

2.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos al procesado Bernabe, como autor responsable de un delito de asesinato en grado de tentativa, con la concurrencia de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal agravante de parentesco y atenuante analógica de embriaguez, a la pena de diez años de prisión, a la accesoria de prohibición de acercarse a Hortensia y a su hijo a menos de quinientos metros, acudir a su domicilio o lugar de trabajo y comunicarse con él/ellos en cualquier forma durante quince años, a la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, a que indemnice en concepto de responsabilidad civil a D.ª Hortensia en 5470 euros por las lesiones causadas y en 3000 euros por las secuelas, cantidades que devengarán el interés legal del artículo 576 del Código Penal y al pago de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular. Para el cumplimiento de la pena de privación de libertad que le imponemos, le abonamos todo el tiempo que ha estado en prisión preventiva por esta causa.

3.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley e infracción de precepto constitucional, por la representación del acusado Bernabe, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

4.- El recurso interpuesto por la representación del acusado Bernabe, lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Primero y segundo.- Por infracción de ley, con base en el artículo 849.1 de la L.E.Cr., por indebida aplicación del art. 139.1.º y 22.1.º del Código Penal. Por infracción de ley al amparo del artículo 852 en relación con el art. 24.1 de la C.E. exigencia del artículo 120.3 y 9.3 C.E. en relación con la alevosía; Tercero.- Por infracción de ley al amparo del art. 849.1.º L.E.Cr., por falta de aplicación del art. 138 del Código Penal; Cuarto.- Por infracción de ley, al amparo de lo establecido en el artículo 849.1 L.E.Cr., por indebida aplicación del art. 62 del Código Penal; Quinto.- Al amparo del art. 849.2.º L.E.Cr. por la existencia de error en la apreciación de la prueba y se designa como documento el informe pericial del Dr. Eutimio, acompañado al escrito de defensa; Sexto.- Por inaplicación indebida de la eximente incompleta del art. 21.1.º en relación con la eximente del art. 20.2.º del C. Penal; Séptimo.- Por vulneración del derecho de mi mandante a la tutela judicial efectiva y a la motivación de las resoluciones judiciales, reconocido como derecho fundamental en el art. 24.2 y 120.3 C.E.

5.- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto se opuso a la admisión del mismo, dándose igualmente por instruida la representación de la parte recurrida impugnando el recurso y quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

6.- Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 17 de enero de 2.012.

II. FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- La Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria dictó sentencia por la que condenaba al acusado, Bernabe como autor responsable de un delito de asesinato en grado de tentativa, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal agravante de parentesco y atenuante analógica de embriaguez, a la pena de diez años de prisión; con las accesorias y responsabilidades civiles que se especifican en la parte dispositiva de dicha resolución.

Los hechos así calificados y sancionados son los que constan en el apartado de "Antecedentes" de la presente sentencia, que se dan aquí por reproducidos.

SEGUNDO.- El acusado recurre en casación contra la sentencia de instancia formulando dos primeros motivos que desarrolla conjuntamente en los que, en primer lugar, alega infracción de ley del art. 849.1.º L.E.Cr., por indebida aplicación del art. 139.1.º y 22.1.º C.P., sosteniendo que el Tribunal a quo incurre en error de derecho al apreciar la concurrencia de la alevosía en la actuación del acusado.

Nada cabe oponer a la exégesis que hace el recurrente de la alevosía como circunstancia agravante que califica el asesinato, puesto que aquélla está basada en la doctrina jurisprudencial de esta Sala del Tribunal Supremo constante y pacíficamente reiterada en numerosos precedentes.

En efecto, la alevosía es una circunstancia agravante en la que deben concurrir dos elementos: en cuanto al elemento objetivo "descansa en dos pilares que resaltan su carácter ejecutivo: el aseguramiento de la acción delictiva y b) la eliminación de la consiguiente reacción defensiva. Por lo que respecta al elemento subjetivo de la alevosía, el mismo radica en la tendencia, concretada a modo de específica utilización por el culpable de los medios, modos o formas de ejecución hacia aquel doble fin. De este modo, el dolo del agente debe proyectarse tanto sobre la acción como sobre la indefensión del ofendido. Consecuentemente a la naturaleza mixta, objetivo-subjetiva de la alevosía, el fundamento de la previsión de esta concreta circunstancia, aquí configuradora del asesinato, es, en opinión de nuestra jurisprudencia, un plus de antijuridicidad y de culpabilidad. El núcleo del concepto de alevosía se halla en la inexistencia de posibilidades de defensa por parte del ofendido. Tal inexistencia de posibilidades de defensa puede derivarse de la manera de realizarse la agresión, bien de forma proditoria o aleve, cuando se obra en emboscada y al acecho a través de una actuación preparada para que el que va a ser la víctima no pueda apercibirse de la presencia del atacante o atacantes hasta el momento mismo del hecho, bien de modo súbito o por sorpresa, cuando el agredido que no sospecha del ataque del que va a ser víctima, se ve atacado de forma rápida e inesperada.

TERCERO.- Alega la parte recurrente que, contra lo que sostiene la sentencia, no estamos ante una agresión ejecutada con alevosía sorpresiva, estando la ofendida completamente desprevenida ante el ataque del sujeto activo y que, por consiguiente, no puede calificarse el hecho como asesinato intentado, sino como intento de homicidio.

En cualquiera de las modalidades en que se presente, proditoria, sorpresiva o por desvalimiento de la víctima, el núcleo esencial de la alevosía se encuentra en la anulación deliberada de las posibilidades de defensa de la víctima o de cuya situación de indefensión se aprovecha conscientemente el autor para asegurar la acción y sin riesgos para su persona.

Cuando se trata de la llamada alevosía sorpresiva, el elemento básico que la configura es el ataque repentino, fulgurante, súbito e imprevisto por la víctima que suprime la posibilidad de defensa, pues quien no espera ni sospecha un ataque, difícilmente puede prepararse contra el mismo en la medida de lo posible. De manera que "no cabe apreciar la alevosía cuando la víctima no esté totalmente desprevenida" ( STS de 1 de febrero de 1995 y las que en ella se citan).

Esta absoluta desprevención de la víctima puede ser efecto de una situación o estado anímico de confianza en el sujeto activo, del que en ningún caso se espera la agresión. Así lo consideró, entre otras, la STS de 9 de julio de 1.999, "..... en cuanto el acusado recurrente ejecutó la agresión de modo súbito e inesperado, lo que supone aprovecharse de que su víctima se prestó confiada a los juegos a los que le venía sometiendo el acusado, situación que impedía todo tipo de reacción o defensa....".

También puede provenir esa situación de indefensión cuando por cualesquiera otras circunstancias, el sujeto pasivo no alberga sospecha alguna de la agresión de que puede ser víctima, por lo que, por ello, el ataque contra su persona deviene completamente imprevisible y sin posibilidad de defenderse o eludirlo de algún modo.

En el caso presente, el relato histórico de la sentencia constata una fuerte discusión entre acusado y víctima en el domicilio familiar; que la víctima, "alarmada por el cariz que había tomado la discusión y con la intención a que la ayudara a salir de la casa...." telefoneó a la sobrina del procesado pidiéndole esta ayuda.

Es más, es la propia sentencia la que afirma que "denota una agresividad del procesado que no era la habitual, [y que] la víctima se asusta mucho ante la actitud que muestra Bernabe cuando discuten, hasta el punto que llama a una hermana del procesado para que la vaya a buscar, si bien con quien contacta es con la sobrina...." que acudió de inmediato, y apenas llegó, el acusado disparó sobre la mujer.

Esa discusión previa -sin duda grave por los efectos que causó en la víctima, que se encontró muy asustada ante el cariz que tomaba la disputa-, ha sido también objeto de análisis por la jurisprudencia de esta Sala, "ad exemplum" en la STS de 8 de marzo de 1997, en la que se exponía un caso de acuchillamiento a la esposa del acusado, partiendo de una discusión entre ambos que fue haciéndose más violenta conforme avanzaban y, en un momento dado, el acusado extrajo un cuchillo que portaba y asestó cuatro puñaladas a su mujer. La sentencia mencionada establece que "No podemos olvidar que, con anterioridad al ataque, existió una situación de riña que tuvo un carácter permanente y progresivo, según avanzaban en su camino. Esta referencia a la preexistencia de una situación de riña, elimina, según la reiterada jurisprudencia de esta Sala, el factor sorpresa ya que la víctima se pudo alertar de la inminencia de un ataque a su integridad corporal, que de alguna manera, anunciaba o hacía temer la violenta discusión que habían entablado".

Como reitera la STS de 12 de mayo de 2008 en esa modalidad de alevosía la agravante consiste en el ataque imprevisto, fulgurante y repentino, la que se produce por sorpresa cuando el agredido no espera el comportamiento del agresor y en estos casos es precisamente el carácter sorpresivo de la agresión lo que elimina la posibilidad de defensa. Tratándose de la alevosía sorpresiva -que es la que postula el recurso- es precisamente la sorpresa la que constituye el elemento clave, de suerte que la agresión tiene lugar cuando la víctima está plenamente confiada porque no existe motivo ni razón para que pudiera pensar en ser objeto del acometimiento.

En el supuesto de hecho actual, resulta palmario que la víctima no se encontraba completa y absolutamente desprevenida ante la ulterior agresión de que fue objeto; ni tampoco cabe sostener que la reacción del acusado fuera totalmente insospechada e imprevisible, por lo que la víctima pudo tener la oportunidad de eludir el violento desenlace ausentándose de la vivienda y refugiarse en casa de los vecinos, como hizo la sobrina al presenciar cómo el acusado disparaba sobre su compañera. No es desdeñable señalar que según la declaración de la propia víctima, ésta abandonó la habitación donde se desarrollaba la discusión y desde el despacho, realizó la llamada telefónica, a solas, por lo que no puede descartarse que hubiera podido salir de la vivienda.

En este punto, es importante subrayar que siendo la alevosía una circunstancia cualificativa del asesinato, la extraordinaria exacerbación penológica que ello supone (el homicidio se sanciona con prisión de diez a quince años y el asesinato con prisión de quince a veinte años) impone un criterio sumamente riguroso y restrictivo a la hora de admitir la concurrencia de la citada agravante cualificativa.

Así las cosas, debemos declarar que no concurre en el supuesto enjuiciado la alevosía apreciada por el Tribunal a quo. No obstante lo cual, es incuestionable que la acción ejecutada por el acusado al disparar sobre su mujer, cumple todas las exigencias de la llamada "alevosía menor" que integra la agravante de abuso de superioridad del art. 22.2.º C.P. considerada doctrinal y jurisprudencialmente como una alevosía de menor grado, caracterizada por un debilitamiento de la defensa de la víctima, como consecuencia de la superioridad personal, instrumental o medial del agresor, buscada o simplemente aprovechada por el agresor, que en el caso presente resulta indubitada del propio juicio histórico de la sentencia.

La estimación de esta agravante, por lo demás, respeta las exigencias del principio acusatorio, por tener el mismo fundamento que la alevosía y, al propio tiempo, tener una consecuencia penológica de menor entidad.

En virtud de lo expuesto, procede la estimación parcial del motivo en los términos expresados, calificándose los hechos como constitutivos de un delito de homicidio intentado del art. 138 en relación con el 16 y 62 C.P., concurriendo la atenuante analógica de embriaguez y las agravantes de abuso de superioridad y parentesco. Para la individualización de la pena a imponer se ha de partir de que la establecida para el delito consumado es de diez a quince años de prisión. Rebajada ésta en un grado al tratarse de una tentativa acabada, la sanción se sitúa entre cinco y diez años de prisión. En este punto entra en juego la regla 7.ª del art. 66.1 C.P., considerando este Tribunal que la atenuante analógica de embriaguez es de menor entidad -como más adelante se comentará- en tanto que las agravantes de parentesco y de abuso de superioridad fundamentan cualificadamente la agravación penológica tanto por su número como por su relevancia individual, por lo que la pena debe imponerse en su mitad superior: de siete años y medio a diez años, por lo que atendida la gravedad del hecho, especialmente brutal y bárbaro, entendemos proporcional y equitativo fijar definitivamente la privación de libertad en ocho años y medio.

CUARTO.- En el siguiente motivo se denuncia la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 C.E. por falta de motivación suficiente de la agravante de alevosía apreciada por el Tribunal de instancia.

Por un lado, la sentencia explica en su F.J. Primero las razones por las que se aprecia la concurrencia de la alevosía. Por otro, la estimación de los motivos precedentes hacen ya innecesario el motivo casacional.

QUINTO.- Lo mismo acontece respecto al motivo tercero del recurso, en el que se alega infracción de ley del art. 849.1.º L.E.Cr., por indebida inaplicación del art. 138 C.P. que tipifica el delito de homicidio.

SEXTO.- Dice el recurrente que la sentencia dictada por la Audiencia no matiza ni justifica porque razón no rebaja en dos grados la pena en lugar de uno solo. La reclamación es infundada porque por parca que sea la motivación de este pronunciamiento resulta suficiente al expresar el Tribunal que se debe rebajar en un solo grado la pena y no en dos como permite el artículo 62 del Código Penal, en atención, fundamentalmente, al grado de ejecución alcanzado, las lesiones producidas no causaron la muerte de Hortensia únicamente por la rápida asistencia que recibió.

Y, además de suficiente, es jurídicamente correcta en cuanto que la sentencia pondera los dos criterios legalmente establecidos en el precepto y lo hace con acierto, pues la mecánica comisiva evidencia que se trata de una tentativa acabada en cuanto al grado de ejecución, pues es palmario que desde la perspectiva del art. 16 C.P. que regula y define esta forma imperfecta de comisión del delito, el acusado, al efectuar un disparo de escopeta de caza contra el vientre de la mujer y a muy poca distancia, ha practicado los actos que objetivamente deberían producir la muerte de la ofendida, y si éste no se produjo fue por causas ajenas al autor que no se encontraban bajo su dominio. Y en lo que atañe al peligro inherente a la acción, sobran comentarios a tenor de las gravísimas heridas causadas que se describen en el "factum" de la sentencia en sintonía con los informes médicos obrantes en las actuaciones.

SÉPTIMO.- Al amparo del art. 849.2 L.E.Cr. se alega error en la apreciación de la prueba y se designa como documento el informe pericial del Dr. Eutimio.

El motivo se dirige a rebatir la afirmación fáctica del relato histórico de la sentencia en la que, tras consignar que previamente a estos hechos el procesado había estado en un teleclub de Tinajo viendo un partido de fútbol, durante el cual Bernabe bebió cerveza y un whisky. El análisis de sangre que le hicieron al procesado a la una de la mañana del día 28 de mayo, en el hospital donde fue atendido por las lesiones que se había ocasionado al dispararse en la cara, refleja un resultado de etanol en sangre de 196 mg/dl., y que esa ingesta "disminuía levemente sus capacidades cognitivas y volitivas".

Según la parte recurrente el informe pericial que se designa acreditaría que el grado de intoxicación etílica que resulta del análisis de sangre, era muy alto y el grado de afectación de su conciencia y voluntad también lo eran.

El Tribunal sentenciador analiza esta cuestión y no omite la valoración del mencionado peritaje, que, por lo demás, fue objeto de contradicción en el juicio oral y la Sala ponderó las explicaciones del perito a las preguntas que le fueron formuladas. Así, la sentencia consigna el resultado de esa valoración señalando que conforme relató el perito de la defensa en el acto del juicio, si bien no puede decir cómo afectaba al procesado esta cantidad de alcohol, lo cierto es que conforme al Instituto Nacional de Toxicología, que también se aporta y consta unido al rollo, los síntomas normales de una persona con ese índice de alcohol, entre otros, son la pérdida de inhibiciones como el temor ante el peligro y respeto a las leyes y la afectación del rendimiento psicomotor con apraxia, agrafia y ataxia. Consideramos -añade la sentencia- que este índice de alcohol en sangre supone una merma de las facultades intelectivas y volitivas pero no queda acreditada una merma de estas facultades severa o sustancial que permita ir más allá de la apreciación de la atenuante analógica.

Este pronunciamiento se razona por el Tribunal de instancia al expresar que de la forma en que ocurren los hechos se deduce que la disminución de las facultades intelectivas y volitivas no fue relevante o de la intensidad suficiente para sustentar la eximente incompleta que pretende la defensa. Así mientras está la pareja en el tele club, el acusado se queda a cargo del niño mientras Hortensia sale a fumar, conduce el coche hasta el domicilio sin mayor problema, carga la escopeta, la esconde y tiene la suficiente puntería como para dar en el vientre de su pareja.

Debe subrayarse aquí que el perito admitió el Juicio Oral que desconocía en qué grado o intensidad afectó al acusado la ingesta previa de alcohol. Consideración ésta que consideramos sumamente razonable y acertada pues de todos es sabido que el mismo consumo de bebidas alcohólicas produce efectos muy dispares en las personas, afectando intensamente a algunas y levemente a otras, dependiendo de múltiples factores propios de cada individuo.

Por lo demás, es significativo que la tasa de alcohol en sangre detectada al acusado, no alcanza siquiera el mínimo (1,2 gramos por litro de sangre) a partir del cual se aplica el art. 379.2 C.P. que tipifica el delito contra la seguridad vial que se sanciona con prisión de tres a seis meses o multa o trabajos en beneficio de la comunidad y privación del derecho a conducir. Cantidad ésta de alcohol en sangre que por sí misma no acredita con la necesaria y exigible solvencia, que provoque en el agente una grave perturbación de sus facultades mentales de conocer lo que hace y de hacer lo que quiere.

El motivo debe ser desestimado.

III. FALLO

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de ley, con estimación de sus motivos primero y segundo, desestimando el resto, interpuesto por la representación del acusado Bernabe; y, en su virtud, casamos y anulamos la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria, Sección Segunda, de fecha 17 de diciembre de 2.010, en causa seguida contra el mismo por delito de tentativa de asesinato. Se declaran de oficio las costas procesales ocasionadas en su recurso. Y, comuníquese esta resolución, y la que seguidamente se dicte a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Carlos Granados Perez Julián Sánchez Melgar José Manuel Maza Martin Alberto Jorge Barreiro Diego Ramos Gancedo

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Segunda Sentencia 20/2012, de 24 de enero de 2012

RECURSO DE CASACIÓN Núm: 10761/2011

Ponente Excmo. Sr. DIEGO ANTONIO RAMOS GANCEDO

SEGUNDA

En la Villa de Madrid, a veinticuatro de Enero de dos mil doce.

En la causa instruida por el Juzgado de Instrucción n.º 6 de Arrecife en el sumario con el n.º 3 de 2010, y seguida ante la Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección Segunda, por delito de tentativa de asesinato contra el acusado Bernabe, con D.N.I. n.º NUM000, nacido el 24 de marzo de 1964, sin antecedentes penales, insolvente y en prisión provisional por esta causa desde el 5 de junio de dos mil nueve, y en la que se dictó sentencia por la mencionada Audiencia con fecha 17 de diciembre de 2.010, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Diego Ramos Gancedo, hace constar lo siguiente:

I. ANTECEDENTES

ÚNICO.- Se dan por reproducidos los Hechos Probados de la sentencia de instancia.

II. FUNDAMENTOS DE DERECHO

ÚNICO.- Los consignados en la primera sentencia de esta Sala y los que figuran en la de instancia que no se opongan a éstos.

III. FALLO

Que debemos condenar y condenamos al procesado Bernabe como autor responsable de un delito de homicidio en grado de tentativa, con la concurrencia de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal agravantes de parentesco y abuso de superioridad y atenuante analógica de embriaguez, a la pena de ocho años y seis meses años de prisión.

Manteniéndose en su integridad el resto de los pronunciamientos contenidos en el "fallo" de la sentencia recurrida. Se declaran de oficio las costas procesales ocasionadas en su recurso. Y, comuníquese esta resolución, y la que seguidamente se dicte, a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Carlos Granados Perez Julián Sánchez Melgar José Manuel Maza Martin Alberto Jorge Barreiro Diego Ramos Gancedo

Voto Particular

VOTO PARTICULAR QUE EMITE EL MAGISTRADO DE ESTA SALA EXCMO. SR. D. Julián Sánchez Melgar A LA SENTENCIA NÚM. 20/2012.

Con el máximo respeto para la decisión de la mayoría, discrepo de la estimación del recurso en lo tocante exclusivamente con la revocación de la existencia y concurrencia de la agravante de alevosía, que es sustituida en sede casacional por el simple abuso de superioridad, caracterizado por un debilitamiento de la defensa de la víctima, como consecuencia de la superioridad personal, instrumental o medial del agresor.

Y para ello, debemos partir de los hechos declarados probados por la sentencia recurrida, los cuales no se modifican en esta instancia casacional, que narran un trágico suceso de violencia de género, en donde el acusado, tras mantener una discusión en el domicilio familiar, que compartía con su compañera sentimental, cogió una escopeta que guardaba en su dormitorio, y tras cargarla con varios cartuchos, se dirigió " hacia el salón donde había quedado Hortensia [que en ese momento se encontraba con una sobrina del procesado que acababa de llegar] y tras decirles que de allí no salía nadie, sacó la escopeta que tenía oculta tras un mueble y sin previo aviso, realizó un disparo contra el vientre de Hortensia, a consecuencia del cual..."

La jurisprudencia de esta Sala viene exigiendo los siguientes elementos para apreciar la alevosía: en primer lugar, un elemento normativo consistente en que se trate de un delito contra las personas; en segundo lugar, como requisito objetivo, que el autor utilice en la ejecución medios, modos o formas que han de ser objetivamente adecuados para asegurarla mediante la eliminación de las posibilidades de defensa, sin que sea suficiente el convencimiento del sujeto acerca de su idoneidad; en tercer lugar, en el ámbito subjetivo, que el dolo del autor se proyecte no sólo sobre la utilización de los medios, modos o formas empleados, sino también sobre su tendencia a asegurar la ejecución y su orientación a impedir la defensa del ofendido, eliminando así conscientemente el posible riesgo que pudiera suponer para su persona una eventual reacción defensiva de aquél; y en cuarto lugar, que se aprecie una mayor antijuridicidad en la conducta derivada precisamente del modus operandi, conscientemente orientado a aquellas finalidades.

En lo que concierne a las modalidades, instrumentos o situaciones de que se vale el agente para asegurar el resultado excluyendo toda defensa y el consiguiente riesgo para su persona, esta Sala distingue tres supuestos de asesinato alevoso: la llamada alevosía proditoria o traicionera, si se ejecuta el homicidio mediante trampa, emboscada o a traición del que aguarda y acecha; la alevosía sorpresiva, caracterizada por el ataque súbito, inesperado, repentino e imprevisto; y la alevosía por desvalimiento, en la que el agente se aprovecha de una especial situación y desamparo de la víctima que impide cualquier reacción defensiva, como cuando se ataca a un niño o a una persona inconsciente.

En el caso enjuiciado, nos parece que la solución ofrecida por la Sala sentenciadora de instancia considerando tal actuar como alevoso, lo que hace desde el plano de la sorpresa del ataque, es inobjetable, y debió ser mantenida. En tal relato de hechos, se describe, que con un arma de fuego -que se ha escondido previamente detrás de un mueble-, y sin previo aviso, es decir, repentina y súbitamente, el procesado disparó al vientre de su compañera sentimental, la cual, como es lógico, no podía esperar tal proceder y ataque. Por si fuera poco, la agresión se realiza no con cualquier instrumento a su mano, sino con un arma de fuego, de una enorme potencialidad letal, de la que no sabemos qué defensa puede concedérsele a la víctima (que está inerme), salvo el salir huyendo, como así se apunta en la resolución judicial de la mayoría, y que no creemos pueda neutralizar el comportamiento alevoso del agresor, el cual, por cierto: “dejó tirada en el suelo a Hortensia desangrándose y la volvió a apuntar con la escopeta”.

De tal manera que ante la actuación del agresor que esconde el arma tras un mueble, avisa a los presentes a continuación que “de allí no salía nadie”, y saca "la escopeta que tenía oculta... y sin previo aviso", realiza un disparo contra el vientre de Hortensia, entendemos -sin mayores argumentaciones- que concurre una alevosía sorpresiva, y que por tanto, la sentencia recurrida no debió modificarse en este extremo.

En el caso enjuiciado, como ya dijo la STS 558/2010, de 2 de junio, “es bien patente la presencia de la alevosía sorpresiva, en cuanto el recurrente ejecutó la agresión de modo súbito e inesperado, lo que eliminaba todo riego que pudiera proceder de una posible reacción defensiva que pudiera hacer el ofendido, como razonadamente se explica por el Tribunal de instancia”. O bien en palabras de la STS 1383/2009, de 23 de diciembre, que “la lógica conclusión del ataque sorpresivo, teniendo además en cuenta las circunstancias que rodean el encuentro entre víctima y agresor en el domicilio de éste, y es precisamente la confianza del primero lo que entraña en este caso el núcleo del ataque alevoso del segundo”.

Fdo.: Julián Sánchez Melgar.

PUBLICACIÓN.- Leídas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Diego Ramos Gancedo, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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