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Una foto en el Congreso de los Diputados; por Enrique Gimbernat, Catedrático de Derecho Penal de la UCM

09/01/2012
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El día 9 de enero de 2011 se ha publicado en el Diario El Mundo, un artículo de Enrique Gimbernat, en el que el autor afirma que la fotografía del móvil de Rubalcaba no vulnera ni el derecho a intimidad, ni al secreto de las comunicaciones. Trascribimos íntegramente el texto del artículo.

UNA FOTO EN EL CONGRESO DE LOS DIPUTADOS

El 21 de diciembre pasado El MUNDO publicaba en su portada una imagen, recogida por el fotógrafo Alberto Cuéllar, del diputado Alfredo Pérez Rubalcaba, en su escaño del Congreso de los Diputados, sosteniendo en su mano su teléfono móvil, en el que podía leerse el siguiente mensaje: “Me dice nuestra informadora en Ayto de Madrid q Gallardón va Defensa” (sic).

A raíz de la publicación de esa fotografía, el presidente del Congreso, Jesús Posada, solicitó un informe jurídico a la Secretaría General de la Cámara para que dictaminase sobre la eventual ilicitud de la reproducción de dicha imagen captada por el sagaz Alberto Cuéllar. Con fecha 27 de diciembre de 2011, ' los servicios jurídicos del Congreso de los Diputados emiten un informe en el que concluyen que la publicación de esa fotografía vulnera “el derecho al secreto de las comunicaciones y el derecho a la intimidad” de Rubalcaba. Ciertamente que el informe de la Secretaría General recoge la conocida doctrina del Tribunal Constitucional (TC) sobre la importancia de la libertad de información (art. 20 CE). Pero la Secretaría General del Congreso de los Diputados estima que en casos como el que es objeto de su informe el “derecho... a comunicar o recibir libremente información veraz por cualquier medio de difusión” no puede prevalecer sobre los derechos a la intimidad y al secreto de las comunicaciones.

Contra este informe hay que decir lo siguiente: en primer lugar, que, para que proceda una ponderación entre, por una parte, los bienes jurídicos de la libertad de información -la relevancia política de la información de que un diputado tiene espías dentro del Ayuntamiento de Madrid, encargados de vigilar los movimientos del partido político rival, es indiscutible-, y, por otra, el derecho a la intimidad y al secreto de las comunicaciones, para, en caso de conflicto, dar preferencia a aquél o a éstos, es necesario, naturalmente, que realmente se haya dado una vulneración de esos dos últimos derechos. Porque si no se han lesionado ni el derecho a la intimidad ni al secreto de las comunicaciones, entonces, al no existir conflicto alguno, tampoco hay nada que ponderar, sino que estaríamos ante un ejercicio de una libertad de información que en modo alguno puede restringirse.

“El derecho a la intimidad personal... implica la existencia de un ámbito propio y reservado frente a la acción y el conocimiento de los demás, necesario según las pautas de nuestra cultura, para mantener una calidad mínima de la vida humana” [así, últimamente, y por todas, la sentencia (S) TC 173/2011, de 7 de noviembre]. De acuerdo con esa definición de la “esfera íntima”, se ha estimado que vulnera el derecho a la intimidad la difusión de un vídeo en el que se había filmado a una persona en el curso de una relación sexual (sentencia del Tribunal Supremo) de 10 de diciembre de 2004, o en el que se mostraba la agonía de un torero (STC 1988/231, de 2 de diciembre ), o la información en un medio de comunicación atinente a dos reclusos que habían contraído el virus del sida, mencionándoles con nombres y apellidos (STS de 18 de febrero de 1999), o de que la madre biológica de un niño adoptado ejercía la prostitución (SSTC 1997/134, de 15 de julio). Como en el mensaje recibido por Rubalcaba no se alude para nada a su vida familiar o personal, a su salud ni a ningún otro aspecto que afecte a la esfera de su intimidad, de ahí que, como ésta no ha sido vulnerada en absoluto, el ejercicio de la libertad de información que supone la publicación de la fotografía de Cuéllar no es que tenga que prevalecer frente al derecho a la intimidad: es que simplemente no existe intimidad alguna vulnerada que entre en colisión con aquella libertad.

En segundo lugar, el informe de la Secretaría General identifica, y confunde, derecho a la intimidad con derecho al secreto de las comunicaciones, siendo así que se trata de dos derechos diferenciados, garantizados en preceptos distintos de la CE: el primero, en el art. 18.1, y el segundo, en el art. 18.3. De ahí que sean imaginables tanto una vulneración de la intimidad sin lesionar el derecho al secreto de las comunicaciones (ejemplo: se menciona con nombre y apellidos a una persona portadora del virus del sida), como una lesión de ese secreto sin vulnerar la intimidad (ejemplo: sin autorización judicial, se pincha un teléfono en el que una persona se limita a decir a su interlocutor: “He oído en la radio que mañana va a hacer buen tiempo”), como un ataque a ambos derechos (ejemplo: el supuesto de hecho de la STS de 14 de mayo de 2001, en el que “un marido, con objeto de comprobar si su esposa le era infiel [vulneración de la intimidad de ésta], instaló un mecanismo para interceptar y grabar conversaciones [lesión del secreto de las comunicaciones] en el aparato instalado en el dormitorio del domicilio conyugal, logrando de este modo la grabación de conversaciones mantenidas con diferentes personas, entre ellas el supuesto amante de la esposa del acusado”). Como, en contra de lo que mantiene el informe de la Secretaría General, se debe distinguir entre ambos derechos, tal como entiende unánimemente el TC, desde el leading case de su sentencia 114/1984, de 24 de noviembre, y como, tal como se acaba de exponer, la publicación de la fotografía del móvil de Rubalcaba no vulneraba su intimidad, la cuestión que hay que examinar ahora es si, no obstante, esa imagen, como afirma también aquel informe, ha lesionado el derecho al secreto de las comunicaciones del diputado. Pero lo afirma sin razón.

La jurisprudencia unánime del TC -desde el ya mencionado leading case de la sentencia 114/1984-, y, siguiéndole a aquél, la del TS, ha establecido que, cuando una persona desprotege (= levanta el secreto de) su comunicación, hablando con otro, bien telefónicamente, bien personalmente, su interlocutor puede grabarle, aunque sea subrepticiamente y, asimismo, poner en conocimiento de otros el contenido de lo conversación, sin vulnerar, por ello, el secreto de las comunicaciones: “quien emplea durante su conversación telefónica un aparato amplificador de la voz que permite captar aquella conversación a otras personas presentes no está violando el secreto de las comunicaciones” (STC 114/1984, en el mismo sentido, y entre otras, SSTC 127/1996, de 9 de julio, y 709/2002, de 3 de abril). De donde se sigue: al dejar desprotegido Rubalcaba el mensaje recibido, la captación de éste por terceros tampoco vulneró su derecho al secretó de las comunicaciones. Esto, por una parte.

Pero, por otra parte, un mensaje ya abierto, y aunque su captación se haga en contra de la voluntad del recipendiario, no está ya amparado por el secreto de las comunicaciones. La STC 70/2002, de 3 de abril, se ocupa de un supuesto en el que un traficante de drogas es detenido por la Guardia Civil, la cual “lee e incorpora a la causa”, una carta “sin sobre” que portaba el detenido, quien, en su recurso de amparo, alega que, al apoderarse de esa carta, los agentes de la autoridad habrían vulnerado, al no estar respaldados por la preceptiva autorización judicial, su derecho al secreto de las comunicaciones, por lo que ese documento sería “una prueba ilícitamente obtenida”. El TC desestima el recurso, argumentando que el secreto de las comunicaciones se infringe con “la apertura de la correspondencia ajena guardada por su destinatario”, pero no cuando “tal intervención [de la carta] no interfiere un proceso de comunicación, sino que el citado proceso ya se ha consumado, lo que justifica el tratamiento del documento como tal (como efectos del delincuente que se examinan y se ponen a disposición judicial) y no en el marco del secreto de las comunicaciones. La protección del derecho al secreto de las comunicaciones alcanza al proceso de comunicación mismo, pero [no cuando ha] finalizado el proceso en que la comunicación consiste” (cursivas añadidas). Y, en el mismo sentido, se ha pronunciado la STS de 12 de mayo de 2001: “El art. 579.1 de la Ley Procesal se refiere a “la detención “ de la correspondencia privada, postal y telegráfica, lo que no era viable en este caso por estar el escrito ya en poder del destinatario, y a “su apertura”, imposible de realizar en cuanto no estaba cerrada” (cursivas añadidas). Además: la sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 2 de agosto de 1984 (caso Malone contra el Reino Unido) ha afirmado que el concepto de secreto de la comunicación cubre no sólo el contenido de la comunicación, sino también la identidad subjetiva de los interlocutores, por lo que, asumiendo esa doctrina también el TC, ha establecido “que la obtención del listado [de llamadas] mediante el mecanismo técnico utilizado por la compañías telefónicas constituye una injerencia en el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones reconocido en el art. 18.3 CE, por cuanto el “ secreto “ no sólo cubre su contenido, sino otros aspectos de la comunicación, como la identidad subjetiva de los interlocutores” (STC 123/2002, de 20 de mayo). Pero ello rige únicamente cuando el interlocutor no ha levantado por sí mismo -aunque no desee que alguien registre ese dato- el secreto de con quién está hablando, por lo que el TS ha proclamado en varias ocasiones lo que es obvio de toda obviedad: “es indudable que en este caso... no se interfirió en el ámbito propio que el secreto de las comunicaciones protege. La visión del número emisor que automáticamente aparece en la pantalla del receptor al margen de la voluntad de quien llama, y perceptible por cualquiera que tenga a la vista el aparato, no entraña interferencia en el ámbito privado de la comunicación” (SSTS de 3 de marzo de 2000 y de 20 de septiembre de 2005, cursivas añadidas).

Aplicando todo lo expuesto a nuestro supuesto, hay que concluir que, como fue el propio Rubalcaba quien abrió el mensaje captado por la cámara de Cuéllar, haciéndolo así “perceptible por cualquiera que [como el fotógrafo del EL MUNDO] tuviera a la vista el aparato”, ello no supuso “interferencia en el ámbito privado de la comunicación”, por lo que, al no haber vulnerado Cuéllar tampoco el derecho al secreto de las comunicaciones, es decir: al no concurrir colisión alguna entre este derecho -inexistente en este caso concreto- y el de la libertad de información, sería antijurídica cualquier limitación que se le quisiera imponer al ejercicio de esa libertad.

Como consecuencia de este jurídicamente impresentable informe de la Secretaría General, el presidente del Congreso de los Diputados, -”con el parecer favorable unánime de la Mesa de la Cámara”- ha aprobado, con fecha 28 de diciembre de 2011, una “Instrucción sobre información gráfica en la Cámara”, en la que se decreta que “[e]n el desempeño de la actividad autorizada, los redactores gráficos deberán respetar los derechos fundamentales de los Diputados y demás personas que prestan sus servicios en la Cámara”. Naturalmente que los derechos fundamentales de los diputados deben ser respetados; lo que sucede es que en contra de lo que sugiere -pero no dice expresamente- la Instrucción -en cuanto que se ha basado sobre el informe jurídico previo de la Secretaría-, fotografías como las captadas por Alberto Cuéllar podrán seguir siendo publicadas sin limitación alguna, ya que con ellas no se lesiona ningún derecho fundamental de los parlamentarios -el Congreso puede hacer muchas cosas, pero no inventarse derechos fundamentales inexistentes-: ni el de la intimidad ni el del secreto de las comunicaciones. Otra cosa sería si el fotógrafo capta en el Congreso, y posteriormente publica, un mensaje en el que un diputado concierta una cita sexual, o en el que su médico personal le transmite que del análisis hematológico que le han realizado se desprende que es portador del VIH, o si el cámara se acerca sigilosamente al escaño de un diputado, le arrebata el móvil, abre el buzón de entrada hasta entonces oculto, y se pone a leer los mensajes que hasta entonces ha recibido; pero para saber que con ello se estarían ejecutando conductas prohibidas no hacen falta las alforjas de ninguna Instrucción.

Francamente, para ser la primera Instrucción dictada en esta legislatura, el corporativista presidente del Congreso, y la corporativista Mesa de la Cámara, se han lucido.

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