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  • EDICIÓN DE 05/01/2012
 
 

Despido

En los supuestos de despido improcedente el trabajador no está obligado a reclamar la indemnización concreta que le corresponde

05/01/2012
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El Tribunal Supremo estima en parte el recurso de casación para unificación de doctrina interpuesto, y anula la sentencia recurrida en el particular relativo a la cuantía de la indemnización que por despido improcedente corresponde al actor.

Iustel

Basa la Sala su fallo en que la indemnización que reconoce el art. 56.1 a) del ET para los supuestos de relación común, es la mínima legal y debe ser reconocida de forma automática, cuando no proceda otra superior, siempre que se declare la improcedencia del despido y sin necesidad de que el trabajador la reclame expresamente. Ello es así por cuanto la literalidad del citado precepto muestra que es el empresario quien, caso de despido improcedente, puede optar por la readmisión o por la rescisión indemnizada del contrato, supuesto en que deberá abonar la indemnización que tasa o barema la norma y no otra cuantía, salvo que legal o convencionalmente corresponda otra distinta. Como el trabajador no tiene ese derecho a optar por una u otra solución, no viene obligado a suplicar la indemnización concreta que le corresponde, lo que comporta que su silencio supone que acepta la indemnización que le pertenece legalmente, cuando no la pactada.

Tribunal Supremo

Sala de lo Social

Sentencia de 11 de octubre de 2011

RECURSO DE CASACIÓN Núm: 4622/2010

Ponente Excmo. Sr. JOSE MANUEL LOPEZ GARCIA DE LA SERRANA

En la Villa de Madrid, a once de Octubre de dos mil once.

Vistos los presentes autos pendientes ante esta Sala, en virtud del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Letrado Don José Cañete Sánchez en nombre y representación de DON Mariano contra la sentencia dictada el 18 de octubre de 2010 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en recurso de suplicación n.º 2655/10, interpuesto contra la sentencia de fecha 7 de enero de 2010, dictada por el Juzgado de lo Social n.º 13 de Madrid, en autos núm. 1014/09, seguidos a instancias de DON Mariano contra AVANZIT S.A. sobre DESPIDO.

Ha comparecido en concepto de recurrido AVANZIT S.A. representado por el Letrado Don Héctor Moltó Llovet.

Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Jose Manuel Lopez Garcia de la Serrana,

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- Con fecha 7 de enero de 2010 el Juzgado de lo Social n.º 13 de Madrid dictó sentencia, en la que se declararon probados los siguientes hechos: " 1.º.- El actor, D. Mariano, ha prestado sus servicios como Director General Corporativo de Recursos para la empresa Avanzit S.A, con una antigüedad del 15.1.07 y con un salario fijo anual de 170.000 euros. 2.º.- La prestación de servicios se inició en virtud de un contrato suscrito en fecha 2.1.07, en el que se estipularon -entre otras- las siguientes cláusulas: "Primera.- Objeto: El presente contrato, tiene por objeto regular la Relación laboral entre AVANZIT S.A y D. Mariano al efecto de la prestación de servicios por parte de éste, como Director Corporativo de Recursos de Avanzit S.A con las funciones inherentes a tal responsabilidad, las cuales declara conocer. Tanto el título como las responsabilidades y tareas inherentes al cargo podrán ser modificadas en cualquier momento por la Sociedad de acuerdo a las necesidades operativas u organizativas. Tercera.- Retribución: La retribución de D. Mariano se configurará en base a los siguientes elementos: A. Retribución fija anual: La retribución bruta fija anual, se dividirá en 12 pagas iguales, siendo naturalmente a cargo de D. Mariano los impuestos y demás cargas, a él imputables, que graven estas remuneraciones del trabajo personal. A los efectos aquí indicados se establece para el año 2007 la retribución bruta fija anual de ciento treinta mil euros (130.000 euros) que serán pagaderos en la parte proporcional que corresponde al año. B. Retribución variable anual: Al cierre de cada ejercicio, como retribución anual no consolidable se establecerá por la Comisión de Retribuciones y Nombramientos del Consejo una cantidad en función de la consecución de resultados globales del Grupo y de su desempeño personal. C. Sistemas de incentivos: plan de acciones: D. Mariano, participará en el sistema de incentivos: plan de acciones, que en este sentido sea fijado por la Comisión de Retribuciones y Nombramientos del Consejo en función de la consecución de resultados globales del Grupo, de su categoría profesional y de su desempeño personal. E. Para el año 2007 la cantidad pagadera será la parte proporcional que corresponde al periodo trabajado. Quinta.- Vigencia: El presente contrato se pacta por período indefinido, iniciando su vigencia el día 15 de enero de 2007. Sexta.- Dedicación y Periodo vacacional: D. Mariano, en su desempeño del puesto de Director Corporativo de Recursos, asumirá el mismo con plena dedicación, atendiendo al calendario y horario habituales en orden a la consecución de los objetivos encomendados, y de acuerdo con el nivel de responsabilidad de dicho puesto; atendiendo a las especificaciones establecidas en la Estipulación Primera. La jornada laboral y horario no están, por tanto, sujetos ni a los límites ni a la distribución de horario prevista en la normativa pactada aplicable al resto del personal y dentro de la flexibilidad convenida, disfrutará de las fiestas oficiales del calendario laboral, sin perjuicio de que puedan resultar laborales o sometidas a viajes, desplazamientos o reuniones, cuando las circunstancias de cada caso, así lo requieran. El período anual de vacaciones, queda establecido en veintidós días laborales anuales, sometiéndose al momento y modo de su disfrute a las necesidades derivadas del puesto de trabajo. Novena.- Extensión D. Mariano, manifiesta expresamente su voluntad de ser excluido de la aplicación del Convenio Colectivo. Todo aquello no previsto expresamente en este contrato, vendrá regulado por las normas legalmente aplicables a la presente relación laboral. Lo estipulado en el presente Contrato mantendrá su plena vigencia y eficacia, sean cuales sean las futuras circunstancias económicas y jurídicas del grupo, incluso las hoy imprevisibles que puedan influir en su actividad o afectar a su personalidad jurídica". 3.º.- Mediante escritura pública otorgada el 4.10.07 la empresa demandada otorgó poder a favor del actor para el ejercicio de facultades representativas y gestión en general (incluyendo facultades financieras, jurídicas, laborales y de contratación) para su ejercicio solidario hasta un monto de 50.000 euros, y mancomunados con otro apoderado para operaciones entre 50.001 y 500.000 euros. 4.º.- El 31.5.08 la empresa abonó al actor la cantidad de 130.000 euros en concepto de Retribución variable correspondiente al año 2007. A tales efectos, le entregó carta de fecha 22.5.08 del siguiente tenor: "Estimado Mariano: Te informo que has devengado, en concepto de retribución variable correspondiente al ejercicio 2007, la cantidad no consolidable, de CIENTO TREINTA MIL EUROS (130.000,00 EUROS) brutos, que te será abonada a la mayor brevedad posible. La citada cantidad, se corresponde con la evaluación de tus objetivos anuales, tanto de empresa como personales del año 2007, y ello teniendo en cuenta el desempeño de tus tareas encomendadas y los objetivos empresariales establecidos para el mismo ejercicio, ambos previamente fijados verbalmente y por escrito. Asimismo, te comunicamos que, en los próximos días procederemos a informarte de tus objetivos anuales correspondientes al ejercicio 2008, que se basarán nuevamente en tu desempeño personal y en la consecución de los resultados globales empresariales, y que te permitirán, en su caso, devengar en concepto de retribución variable no consolidable, la cantidad máxima que la Comisión de retribuciones apruebe. Confiando sea de tu conformidad, y en prueba de la misma, te ruego me remitas copia del presente escrito debidamente firmado". 5.º.- Mediante carta de fecha 13.6.08 la empresa comunicó al actor su retribución a partir del 1.1.08 en los siguientes términos: "Estimado Mariano: Por la presente, te informo que la Comisión de Nombramientos y Retribuciones ha decidido, en reconocimiento a tu esfuerzo, dedicación, compromiso y resultados en la Compañía, actualizar la retribución económica que hasta ahora venías percibiendo, con fecha de efecto del 01 de enero de 2008, por lo que a partir de la misma, pasarás a percibir la siguiente remuneración: 1. RETRIBUCION FIJA BRUTA ANUAL: 170.000,00 euros. 2. RETRIBUCION VARIABLE. La retribución variable máxima, no consolidable, a percibir en función del nivel de cumplimiento de objetivos y de su desempeño, será la que determine en su momento la Comisión de Nombramientos y Retribuciones". 6.º.- El 30.12.08 comenzó la preparación de la evaluación de los objetivos 2008 y la fijación para el 2009. Por carta de fecha 17.4.09 la empresa comunicó al actor lo siguiente: "Estimado Mariano: Una vez finalizado el proceso de revisión de los objetivos que se fijaron por el Consejo de Administración para el año 2008 y a la vista de lo insatisfactorio de los resultados globales alcanzados por la Compañía, te informo que, a propuesta de la Comisión de Nombramientos y Retribuciones, el Consejo de Administración del Grupo Avanzit, en la reunión celebrada el pasado día 27 de febrero de 2009, ha acordado que el grado de consecución de los mismos no ha estado por encima del mínimo exigido para dar derecho al devengo de la percepción económica correspondiente, en concepto de retribución variable, relativa al ejercicio 2008. Adicionalmente te informo que tu retribución económica para el año 2009 no se verá incrementada, dada la crítica situación por la que está pasando la compañía en concordancia con lo aprobado por la mencionado Comisión de Nombramientos y Retribuciones tu remuneración, con efectos del 01 de enero de 2009, será la siguiente: RETRIBUCION FIJA BRUTA ANUAL: 170.000,00 euros. RETRIBUCION VARIABLE: la cantidad que se establezca por la comisión de nombramientos y retribuciones del Consejo, en función de la consecución de los resultados globales del grupo y desempeño personal, para el ejercicio 2009. La retribución variable máxima, no consolidable, a percibir estará en función del nivel de cumplimiento de objetivos y de tu desempeño personal y se aplicará a tu retribución fija bruta anual. Esperamos y confiamos que, en el presente ejercicio 2009, la Compañía alcance los niveles de eficiencia y productividad necesarios para que nuestros accionistas vean recompensado el esfuerzo económico al que se han visto sometidos durante el pasado año y te animamos a seguir trabajando con esfuerzo y eficiencia, lo que con total seguridad posicionará a nuestra compañía en un contexto más competitivo y estable". El actor firmó esta carta con la expresión "no conforme". Asimismo, el 14.5.09 el actor envió el siguiente correo a D. Celestino: "Estimado Celestino: Adjunto te envió mi propuesta de objetivos revisada para este primer semestre del año, pendiente obviamente de revisar contigo, y basada en el borrador inicial que me facilitaste días atrás. En relación a la misma y como aplicación de alguna conversación que hemos mantenido, incluida la del pasado Comité de Dirección, me gustaría poder comentar y fijar en su caso contigo, mis objetivos y responsabilidades como Director General adjunto al Consejero Delegado, posición que ocupó actualmente de acuerdo con tu última comunicación en este sentido, una vez que mis anteriores funciones y responsabilidades me han sido eliminadas completamente. Adicionalmente, me gustaría por favor aclarar y establecer contigo, mi pertenencia al Comité de Dirección como miembro cierto del mismo, Comité al que siempre he pertenecido, participando de forma activa en todas sus reuniones desde mi incorporación al Grupo Avanzit hace más de 2 años. Con ello lo que te estoy pidiendo es mi integración plena como Director General adjunto al Consejero Delegado en el nuevo equipo de dirección, ya que mi grado de compromiso con este Grupo y contigo como mi superior directo es el mismo de siempre, no conociendo otra forma de trabajar. Por último, y aunque reconozco la claridad con la que me expusiste las decisiones tomadas en relación a mi retribución variable correspondiente al ejercicio 2008 (de acuerdo con la carta que se me entregó en este sentido el pasado 17 de abril, firmada y recibida no conforme), y habiendo tenido conocimiento directamente a través de algún Director corporativo de determinadas excepciones si tenidas en cuenta, de nuevo te pido la reconsideración de la decisión tomada en lo que a mi respecta. En diferentes ocasiones, tanto a ti personalmente como al propio Raimundo os he trasladado mi entendimiento sobre la consecución de mis objetivos del 2008 en las áreas bajo mi responsabilidad (independientemente de que su fijación y comunicación de forma expresa y por escrito nunca se me hubiese entregado), objetivos que unidos a la defensa por mi parte de los intereses tanto de los accionistas anteriores como de los actuales (tras el éxito en la operación para a entrada y toma de control por parte de Thesan), entiendo pueden ser moduladas dado que entre el cero y el cien por cien siempre puede haber un punto de encuentro". D. Celestino contestó mediante correo de 20.5.09, expresando lo siguiente: "De cualquier manera, en relación con tu correo electrónico de fecha 14 de mayo y contestando al mismo tal y como hemos comentado en anteriores ocasiones conoces que sí ha habido unos objetivos fijados claramente para el ejercicio 2008, los cuales no se han cumplido. Esta circunstancia, unida a la crítica situación que atraviesa la empresa, ha llevado al Consejo, a propuesta de la Comisión de Nombramiento y Retribuciones, confirmar que no procedía la liquidación de cantidad alguna en concepto de retribución variable por el ejercicio 2008, hecho que ha sido aplicado a todos los niveles de organización". 7.º.- Dado que los resultados del ejercicio 2008 fueron muy malos -sólo se alcanzó la mitad del presupuesto- la empresa decidió no abonar bonus a la generalidad de la plantilla (excepto unas tres o cuatro personas, que percibieron de forma excepcional un complemento), de modo que los más de trescientos empleados con derecho a bonus para el año 2008 no lo percibieron; y esa decisión fue tomada por la Comisión de Nombramientos y retribuciones. Y así, el 27.2.09 se reunió la Comisión de nombramientos y retribuciones y propuso al Consejo de Administración que "los incentivos del 2008 sean cero salvo excepciones justificadas, que el aumento salarial para los directivos sea igualmente cero salvo excepciones justificadas"; el Consejo ratificó estas propuestos el 27.2.09. Una de esas excepciones fue la de D. Teofilo, al cual la demandada le entregó carta de fecha 6.4.09 expresándole lo siguiente: "Una vez finalizado el proceso de revisión de los objetivos que se fijaron por el Consejo de Administración para el año 2008, y a la vista de lo insatisfactorio de los resultados globales alcanzados por la Compañía, te informe que, a propuesta de la Comisión de Nombramientos y Retribuciones, el Consejo de Administración del Grupo Avanzit, en la reunión celebrada el pasado día 27 de febrero de 2009, ha acordado que el grado de consecución de los mismos no ha estado por encima del mínimo exigido para dar derecho al devengo de la percepción económica correspondiente, en concepto de retribución variable, relativa al ejercicio 2008. Sin embargo, en tu caso y de manera excepcional, se ha acordado derivado de los resultados obtenidos en tu área de competencia, realizar una compensación sustitutoria por una cuantía de 11.000 euros (once mil euros)". 8.º.- El actor, en cuanto Director General de Area Corporativo de Recursos, formaba parte del Comité Ejecutivo de Dirección del Grupo Avanzit, en dependencia directa del Vicepresidente Ejecutivo, extremos que fueron comunicados a la plantilla de la empresa mediante escrito de fecha 29.8.08. 9.º.- El 4.12.08 se elevó a escritura pública un contrato entre accionistas de la demandada; copia de esta escritura obra en autos (documento 8 de la demandada) y a estos efectos se tiene aquí por reproducida. En virtud de este contrato se regularon las relaciones entre los accionistas como consecuencia de la entrada de nueva sociedad en el capital social de la demandada. 10.º.- La Comisión de Remuneraciones y Nombramientos de la empresa, en reunión celebrada en fecha 4.12.08, acordó a propuesta de Thesan (nuevo socio de la demandada) el nombramiento de D. Pedro Antonio como Director Financiero y, bajo el puesto de Ruegos y Preguntas se propuso lo siguiente: "Se plantea por D. Armando, introducir una cláusula de preaviso en caso de extinción de la relación laboral de D. Mariano de seis meses dada la situación en que se encuentra. Debatido el tema la comisión a propuesta del presidente acuerda proponer al consejo modificar el contrato de D. Mariano introduciéndole una cláusula de preaviso de un año que a criterio de la empresa podrá ser sustituida por una indemnización equivalente al tiempo de preaviso. La cláusula serie del siguiente tenor: "en el hipotético caso de que la empresa decidiera, de manera unilateral, proceder a la extinción de la relación laboral que les une, ud. tendrá derecho a percibir una indemnización equivalente una anualidad de retribución total anual que ud viniese percibiendo en el momento de la comunicación formal de la extinción laboral. Para el cálculo de esta indemnización se tendrá en cuenta el sumatorio del salario bruto anual así como de la retribución variable bruta que hubiere percibido en los 12 meses anteriores a la fecha del hecho causante. Cualquier otra indemnización que pudiere corresponderle en aplicación de cualquier norma legal, pacto o convenio como consecuencia de dicha extinción se entenderá incluida en la indemnización objeto de este apartado". 11.º.- El 23.12.08 se celebró una reunión del Consejo de Administración de la demandada; en ella se adoptó el siguiente acuerdo: "(....) toma la palabra D. Eugenio en representación de D. Hugo, Presidente de la Comisión de Nombramientos y Retribuciones, para comunicar que en la última reunión de esta y se acordó el nombramiento de D. Pedro Antonio como Director Financiero con un salario bruto de 170.000 euros y una retribución variable de hasta el 100% en función de sus objetivos y resultados que se evaluarían por la Comisión anualmente. El resto de las características del contrato será la del resto de directrices del Grupo y tendrá un período de prueba de seis meses. Asimismo se planteó aprobar una cláusula indemnizatoria a D. Mariano proponiendo el Presidente de la Comisión introducir una cláusula de preaviso de un año, pudiendo ésta ser sustituida por una indemnización equivalente al tiempo de preaviso la cláusula sería del siguiente tenor: "En el hipotético caso de que la empresa decidiera, de manera unilateral, proceder a la extinción de la relación laboral que les une, Ud. tendrá derecho a percibir una indemnización equivalente a una anualidad de la retribución total anual que ud. viniese percibiendo en el momento de la comunicación formal de la extinción laboral. Para el cálculo de esta indemnización se tendrá en cuenta el sumatorio del salario bruto anual así como de la retribución variable bruta que hubiera percibido en los 12 meses anteriores a la fecha del hecho causante. Cualquier otra indemnización que pudiere corresponderle en aplicación de cualquier norma legal, pacto o convenio como consecuencia de dicha extinción se entenderá incluida en la indemnización objeto de este apartado". El Consejo por unanimidad ratifica los acuerdos de la Comisión de Nombramientos y retribuciones aclarando que el puesto de D. Pedro Antonio es el Director General Económico Financiero y que la cláusula indemnizatoria a D. Mariano sólo operará en el caso de que se desarrolle su función prestando la mayor colaboración a la organización y especialmente la transferencia de funciones al nuevo Director General Económico Financiero". Antes de comenzar esa reunión se había nombrado también a D. Raimundo Presidente del Consejo; el acta de esa reunión no fue firmada por éste dando su visto bueno. 11.º.- Mediante "comunicación interna" de fecha 7.1.08 la empresa informó al actor el acuerdo de incorporar la anterior cláusula a su contrato laboral, en los siguientes términos: "CLAUSULA DECIMA: Extinción del Contrato: D. Mariano podrá extinguir el presente contrato por su propia voluntad con la obligación de notificar esta decisión a la Compañía expresamente con una antelación mínima de un mes. Igualmente la empresa, en caso de extinción unilateral del contrato, sin justificación y por voluntad de la misma, deberá indemnizar a D. Mariano con una cantidad equivalente a una anualidad de la retribución total anual que viniera percibiendo la Compañía, incluyendo para el cálculo de la misma, tanto el salario fijo bruto como el salario variable percibido en los 12 meses anteriores a la fecha en que se produzca la extinción. Cualquier pacto, convenio, acuerdo u otra indemnización que pudiera corresponderle en aplicación de la normativa legal vigente como consecuencia de la extinción del contrato quedará incluida en la indemnización refleja en el párrafo anterior. 13.º.- El 16.12.08 se incorporó a la empresa D. Pedro Antonio como Director Financiero, y comenzó el traspaso de funciones (que hasta en ese momento desempeña el actor). Desde un principio hubo un conflicto personal entre ambos respecto de distintas cuestiones, tales como el contrato de D. Pedro Antonio, la ubicación del despacho de éste, la contratación del personal que D. Pedro Antonio consideraba necesario para el mejor desarrollo de la actividad financiera, o la forma en que el actor llevaba a cabo el traspaso de funciones. D. Pedro Antonio llegó a preguntar al actor sobre determinada información de la CNMV y éste le remitió a la página web de este organismo; D. Pedro Antonio se tuvo que presentar personalmente a determinados miembros del equipo financiero que no le había sido presentados por el actor, y al principio se le asignó una sala del Consejo para trabajar ya que no tenía despacho. Respecto de tareas esenciales para el traspaso de la dirección económica, D. Pedro Antonio se quejó reiteradamente de que el actor no le prestaba ningún tipo de ayuda y colaboración. Por ello le envió un correo el 8.2.09 en el que -entre otros extremos- le manifestaba lo siguiente: " Mariano: Tú mejor que nadie sabes como está la Compañía y el enorme esfuerzo que hay que hacer todos los días para llevar a buen puerto este nuevo proyecto AVANZIT. La situación no es fácil, es más es crítica; los bancos no dan financiación, los proveedores nos exigen que cumplamos nuestros compromisos de pago, los clientes sin embargo no atienden los suyos, hace falta una reestructuración pero no podemos costearla, la incertidumbre del mercado ante una próxima ampliación de capital, etc.... Ante esto sólo queda no desistir en el empeño, muchas horas de trabajo para tratar de transmitir esta confianza e ilusión de nuestro nuevo proyecto al mundo financiero, a la plantilla, a los proveedores, a los clientes, a nuestros partners... ¡O estamos todos alienados, o esto es inviable!. Hace casi dos meses que me incorporé, y a lo largo de este tiempo no sólo no estoy teniendo la mínima ayuda por tu parte, sino que siento que cada día pones un nuevo palo a la rueda y ha llegado el momento de decir BASTA. Primero fue mi contrato de trabajo, luego el despacho y ahora la organización de mi Departamento y esto es algo que no voy a permitir. En su mail Baltasar señala que " Mariano me dice que habéis comentado que el puesto a seleccionar va más en la línea de un Responsable de Tesorería, al nivel de Pedro Antonio, que un Director Financiero que equivaldría al nivel de Teofilo. Mariano, yo no he acordado nada de esto contigo ni tengo porque hacerlo; hace varias semanas yo dije que necesitaba una persona al nivel de Teofilo que fuera la responsable de Administración y Tesorería. Fuiste tú quien comentaste que no, que solo un tesorero al nivel de Pedro Antonio. Por favor, no tergiverses las cosas y no siembres más confusión a la organización. Desde el día 16 de Diciembre el área financiera de AVANZIT está bajo mi responsabilidad y seré yo quien diseñe mi departamento de acuerdo a mi mejor saber y entender y a mi experiencia profesional. Este puesto es clave y necesito cubrirlo a la mayor brevedad. Por este motivo pedí la descripción de puesto ya existente, la readapté a mi necesidad, la envié a RR.HH para valorar el puesto, establecer la banda salarial y empezar el proceso de selección. Insisto, la decisión ya está tomada, iniciemos el proceso y no perdamos más tiempo". El traspaso de funciones se fue complicando por la actitud del actor, lo cual generó una tensión que afectó incluso a D. Baltasar en materias propias de RR.HH. La situación personal y laboral se complicó aún más cuando D. Baltasar pasó al Comité de Dirección. El actor negó en todo momento esa falta de ayuda y colaboración de que se quejaba D. Pedro Antonio. El 12.2.09 D. Baltasar envió un correo a D. Celestino señalando lo siguiente: "Es posible que Mariano sea persistente en sus planteamientos pero te digo que sólo persiguen la mayor eficiencia de la compañía, pero las formas y la educación de Pedro Antonio, de las que yo también he sufrido mi parte, son del todo inaceptables. He sentido verdadera vergüenza de presenciar una actitud tan irrespetuosa y de mala educación que ha sobrepasado cualquier límite de razonabilidad y por ese motivo me he marchado". D. Celestino le contestó mediante correo del mismo día expresándole lo siguiente: "Entiendo lo que dices y no apruebo esta situación pero si escuchas a cada uno de ellos todos tienen su parte de razón. El tema de las formas es reprobable pero el de fondo también. Probablemente tu tienes experiencia en este tipo de situaciones y puedes ayudarme a darle una solución civilizada". 14.º.- Mediante escrito de fecha 8.1.09, el Grupo Avanzit comunicó la incorporación de Pedro Antonio como Director General Económico-Financiero del Grupo Avanzit, así como que el actor, como Director General Corporativo de Recursos, seguía como máximo responsable a nivel corporativo de la Dirección de Recursos Humanos, la Dirección de Compras, Sistemas y Servicios Generales, a las que añadía la Dirección de Auditoria Interna y la Dirección de Organización y Procesos del Grupo de Empresas. 15.º.- El Consejo de Administración de la demandada había nombrado, en una reunión celebrada el 23.1.09, a D. Celestino vicepresidente Ejecutivo y Consejero Delegado del Grupo Avanzit. 16.º.- D. Celestino fue designado Vicepresidente Ejecutivo a propuesta de Thesan. Con anterioridad el actor se había reunido con analistas de Thesa para su entrada en el capital de la demandada. 17.º.- El 23.1.09 el actor indicó a D. Baltasar (Director de RR.HH de la empresa) que le diese "unas pinceladas" a su currículum vitae. Además de pedirle que le ayudase a actualizar su currículum vitae, el actor manifestó a D. Baltasar su deseo de irse a otra empresa, y le invitó a irse con él (invitación que extendió a otros directivos, como el Director de la Asesoría Jurídica). Asimismo, el 19.2.09 D. Baltasar envió al actor un correo señalándole cuales serían los cálculos de la indemnización por despido, cálculos que le había solicitado el actor. 18.º.- D. Celestino asignó al actor determinados proyectos mediante correo de 5.2.09 del siguiente tenor: "Con objeto de acelerar la implementación de algunos proyectos especiales del Grupo así como para asegurar la coherencia de los mismos y dar la apropiada visibilidad al Presidente y al Consejero Delegado se nombra a D. Mariano, Director General corporativo de recursos, responsable de los mencionados proyectos. Mariano coordinará dichos proyectos en adición a las responsabilidades asignadas a su función. Los proyectos mencionados son: -Optimización de Navento. -Organización de la mesa de compras. -Gestión de situaciones especiales en Parques solares. -Creación de Auditoría interna. En su responsabilidad como coordinador de estos proyectos Mariano actuará definiendo la estrategia, planificando y coordinando las actividades acordadas y asegurando el cumplimiento de las mismas, y reportará al Consejero Delegado. Esta responsabilidad no supone menoscabo alguno de la autoridad de los responsables actuales con los cuales Mariano coordinará, consensuará y dará seguimiento a los planes de acción que se aprueben. P.f. comunidad esta directiva a los responsables involucrados en los diferentes proyectos". 19.º.- Mediante correo de fecha 21.5.09 le fueron fijados al actor sus objetivos para el año 2009; obran en el documento 12 de la empresa y en el documento 12 de la parte actora y se tiene aquí por reproducidos. 20.º.- El actor, en cuanto Director General Corporativo de Recursos, se había ocupado anteriormente de la fijación de objetivos de sus empleados y de su valoración de la consecución de aquellos a través de la evaluación del desempeño personal, decidiendo en consecuencia el importe del bonus devengado. 21.º.- El 10.3.09 la empresa comunicó a la CNMV el siguiente hecho relevante: "El grupo Avanzit ha realizado una oferta de pago anticipado de la deuda concursal existente entre Avanzit S.A, Avanzit Tecnología S.L.U y Avanzit Telecom S.L.U con el objeto de convertir los 24 millones de deuda concursal en acciones de Avanzit S.A. La oferta consiste en atender la deuda de los acreedores concursales con un pago anticipado único que, se materializará mediante la entrega de acciones de Avanzit S.A valoradas a estos efectos en 0,85 euros por acción, por el 100% del nominal de la deuda actual. Asimismo, el Grupo Avanzit ha alcanzado un acuerdo para la conversión de deuda con las principales entidades bancarias, así como con otros acreedores concursales, que alcanzan al menos el 50% de la deuda concursal total. Estos acuerdos responden a la puesta en marcha, tras la entrada en el Grupo de los nuevos accionistas de referencia Thesan Capital, de un ambicioso Plan Estratégico cuyo fin es la generación de valor fundamental para el accionista, enfocado en la obtención de la máxima rentabilidad y la generación de caja. Se adjunta una presentación del Plan Estratégico del Grupo. Atentamente". Este Plan estratégico obra en autos (documento 17 de la parte actora) y su tenor se tiene aquí por reproducido. En este plan estratégico se destacaba la importante disminución del resultado neto de la compañía en el 2008, la caída del precio de la acción en los últimos doce meses, el volumen de la deuda, la necesidad de capitalizar la deuda concursal y de obtener la máxima rentabilidad y la generación de caja, y la implantación de un plan de acción estratégico. 22.º.- Como consecuencia de la incorporación de Thesan Capital como principal accionista institucional del Grupo Avanzit, el 16.3.09 se procedió a modificar el Comité Ejecutivo de Dirección; éste pasó a estar integrado - entre otros- por D. Pedro Antonio como Director General Corporativo Económico Financiero y por D. Baltasar como Director Corporativo de Recursos Humanos. El actor pasó a ocupar el puesto de Director General, Adjunto al Consejero Delegado para la ejecución de proyectos especiales, si bien no fue incluido en el Comité Ejecutivo de Dirección. 23.º.- D. Celestino excluyó al actor del Comité Ejecutivo de Dirección al considerar -a su juicio, ya que era de su competencia decidir los puestos que lo integraban- que el actor no tenía cabida en él. En principio D. Celestino no tenía intención de prescindir de nadie, y ajustó la organización y organigrama a su propio criterio. Ofreció al actor el puesto de Director General de Avanzit Telecom, y el actor se negó. No obstante, el actor siempre mantuvo su despacho en la planta noble de la sede de la empresa, puerta con puerta del despacho del

Vicepresidente Ejecutivo. 24.º.- Hasta el 16.3.09 habían dependido del actor, en cuanto Director General de Recursos Corporativos, el Director Corporativo Financiero (el propio actor y D. Teofilo ), el Director corporativo de Planificación y Control (D. Teofilo ), el Director corporativo de Recursos Humanos (D. Baltasar ) y el Director Corporativo de Compras, IT y SS.GG.. Con la modificación operada el 16.3.09, pasaron a depender directamente del Consejero Delegado D. Celestino el actor (adjunto al Consejero Delegado), D. Pedro Antonio (Director General Económico Financiero), D. Baltasar (Director Corporativo de Recursos Humanos) y el Director Corporativo de la Asesoría Legal. 25.º.- El 21.3.09 el actor envió a D. Celestino el siguiente correo: "Estimado Celestino aunque he estado pensando un buen rato si te escribía o no este mail, al final me he decantado por hacerlo. Desde el pasado día 10 en el que pudimos tranquilamente hablar un rato, nadie he tenido hasta la fecha la deferencia de volver a hablar conmigo y explicarme o trasladarme las circunstancias en las que dejo, no solo mis responsabilidades actuales sino previsiblemente el Grupo. En todas las conversaciones que he tenido tanto contigo como con Raimundo desde vuestra incorporación al Grupo Avanzit, siempre os he trasladado, fuese cual fuese vuestra decisión final con respecto a mi posición, una premisa: respeto. Por terceras personas me voy enterando de vuestra comunicación fuera y dentro de la casa, en el sentido de que se está negociando, hablando conmigo la mejor manera para resolver la situación contractual que actualmente nos une y mi salida del Grupo, negociación o conversación que desde luego no es está produciendo. El resultado de esta situación, como bien entenderás, no solo me resulta bastante incomoda sino absolutamente injusta dadas las circunstancias, donde de alguna manera no he sido más que "moneda de cambio" necesaria para poder cerrar la entrada de Thesan en el Grupo Avanzit. Aún así, como entiendo la situación y acepto la decisión unilateral que en este sentido habéis tomado, lo único que te pido, como ya te adelanté en nuestra conversación del pasado día 10, es una solución rápida, respetuosa, profesional y justa de acuerdo con mis condiciones contractuales y acorde al esfuerzo, compromiso, generosidad e ilusión con los que durante estos dos año previos a vuestra incorporación, yo le he dedicado a este proyecto y al beneficio de sus accionistas, profesionales y empleados. Espero que entiendas la situación y sin mis sensaciones o sentimientos dadas las circunstancias en las que actualmente nos encontramos, donde como no puede ser de otra manera, la cuerda siempre se rompe por el lado más débil". 26.º.- El actor se dedicó al proyecto de NAVENTO; este proyecto cumplió los objetivos previstos (entre ellos la aprobación de un ERE), de modo que el actor recibió felicitaciones del equipo directivo (incluidos D. Pedro Antonio, D. Celestino y D. Raimundo, Presidente del Consejo de Administración) del grupo Avanzit. En reunión del Consejo de Administración de Avanzit S.A de fecha 27.2.09 se hico constar "una felicitación especial" al actor "por el trabajo realizado en esta filial". De igual modo el actor se ocupó de los proyectos Parques Fotovoltáicos, auditoría y organización de la mesa de compras que el 5.2.09 le había asignado D. Celestino (hecho probado decimoctavo). 27.º.- Mediante carta de fecha 29.5.09 la demanda comunicó al actor su despido disciplinario con efectos del 1.6.09, esta carta la aportan ambas partes, y su tenor se tiene aquí por reproducido. 28.º.- Posteriormente el actor fue objeto de un segundo despido disciplinario notificado el 25.9.09.

En dicha sentencia aparece la siguiente parte dispositiva: "Estimando la demanda interpuesta por D. Mariano frente a la empresa AVANZIT S.A, debo: 1.º.- Declarar improcedente el despido disciplinario efectuado. 2.º.- Condenar a la empresa AVANZIT S.A a que abone a D. Mariano una indemnización de 22.449,31 euros, salvo que exista acuerdo entre las partes sobre la readmisión del trabajador en la empresa, en cuyo caso procederá ésta.".

SEGUNDO.- La citada sentencia fue recurrida en suplicación por DON Mariano y por AVANZIT S.A. ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, la cual dictó sentencia en fecha 18 de octubre de 2010, en la que consta el siguiente fallo: " Que debemos estimar y estimamos en parte el recurso de suplicación interpuesto por el demandante D. Mariano contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social n.º 13 de MADRID en fecha 7-1-10 en autos 1014/09 sobre despido, seguidos a instancia del recurrente contra AVANZIT S.A. y en consecuencia revocamos dicha sentencia en parte, concretamente en el apartado 2.º del fallo, que se sustituye por el siguiente: condenamos a la empresa AVANZIT S.A. a que abone al actor una indemnización de 22.449,31 euros o le readmita en las mismas condiciones y en todo caso le abone los salarios de tramitación desde la fecha del despido hasta la notificación de la sentencia de instancia, a razón del salario fijado en ella, salvo que el demandante hubiera encontrado otro empleo y se probase por el demandado la cuantía de lo percibido en el mismo a efectos de su descuento de los salarios de tramitación, lo que podrá determinarse en ejecución de sentencia. Todo ello sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 57 del Estatuto de los Trabajadores. La opción se realizará en plazo de cinco días hábiles sin esperar a la firmeza de esta sentencia, a partir de su notificación, ante esta Sala, en la forma regulada en el art. 110.3 de la Ley de Procedimiento Laboral ".

TERCERO.- Por la representación de DON Mariano se formalizó el presente recurso de casación para la unificación de doctrina que tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal el 17 de enero de 2011. Se aporta como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de fecha 30 de agosto de 1997 y del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria de fecha 19 de agosto de 2005.

CUARTO.- Por providencia de esta Sala de fecha 28 de abril de 2011 se admitió a trámite el presente recurso, dándose traslado del escrito de interposición y de los autos a la representación procesal de la parte recurrida para que formalice su impugnación en el plazo de diez días.

QUINTO.- Evacuado el traslado de impugnación por el Ministerio Fiscal se emitió informe en el sentido de considerar el recurso IMPROCEDENTE, e instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 5 de octubre de 2011, fecha en que tuvo lugar.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- En el presente recurso de casación unificadora se cuestionan la incongruencia omisiva de la sentencia recurrida, el cálculo del importe de la indemnización por despido improcedente y hasta cuando se deben los salarios de tramitación: si hasta la notificación de la sentencia de instancia o hasta la notificación de la de suplicación.

La sentencia recurrida contempla el caso de un director general corporativo de la demandada que fue despedido lo que motivó el mismo accionara por despido, controvirtiéndose en el proceso si su relación laboral era común o especial de alta dirección. La sentencia de instancia, tras estimar que la relación era especial, declaró la improcedencia del despido y condenó a la empresa al pago de una indemnización de 22.449'31 euros, sin hacer pronunciamiento sobre el abono de salarios de trámite. La sentencia de suplicación objeto del presente recurso entendió que la relación laboral era común, pero no cambió la cuantía de la indemnización. Sin embargo, condenó a la empresa al abono de los salarios de tramitación devengados hasta la notificación de la sentencia de instancia. Simultáneamente rechazó la pretensión del actor de cobrar la indemnización especial pactada en su contrato para esos casos, al no darse los supuestos previstos en él, sin que, por otro lado, por las mismas razones procediera incrementar el salario regulador, ni resolver que la cuantía de la indemnización debía fijarse tomando como multiplicador salarial el de 45 días y no el de 20, ya que a este respecto el interesado no había formulado motivo alguno en el recurso de suplicación. Contra esa resolución se ha interpuesto el presente recurso que se articula en torno a los tres motivos antes señalados.

SEGUNDO.- 1. Por razones lógico sistemáticas convine examinar en primer lugar el tercer motivo del recurso, donde se pide la nulidad de la sentencia recurrida por incongruencia omisiva y consiguiente infracción de los artículos 24 de la Constitución y 97 de la L.P.L., al no dar respuesta al motivo sexto del recurso de suplicación, relativo al salario del actor que se debe computar y a la necesidad de incrementar el salario fijo con el salario variable, para el cálculo de la indemnización por despido y el abono de los salarios de trámite.

Para acreditar la contradicción doctrinal entre diferentes sentencias que viabiliza el recurso de casación unificadora, conforme al art. 217 de la L.P.L., alega el recurso la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria el 19 de agosto de 2005, en el recurso de suplicación 827/2005. Se trataba en ella de un proceso por despido en el que, en la instancia, se planteó que con arreglo al Convenio Colectivo eran diferentes la clasificación profesional y el salario del trabajador, cuestiones que no abordó el juez "a quo" por estimar que se planteaba una acumulación indebida de acciones, razón por la que dió por bueno el salario que constaba en nómina. En suplicación se denunció la incongruencia omisiva de la sentencia de instancia por negarse a resolver sobre el mayor salario pretendido por el trabajador, al no existir acumulación indebida de acciones. La sentencia de contraste estimó que en el proceso por despido es un tema de controversia propio el del salario que percibe o debía percibir el trabajador en ese momento, razón por la que era correcta la acumulación de la pretensión de reconocimiento de un salario superior al cobrado y, consecuentemente, la sentencia de instancia había pecado de incongruente al no resolver esa cuestión, motivo por el que se acordó anular la misma, dado que tampoco constaban en ella los datos necesarios para que la Sala resolviera esa controversia, para que por el Juzgado se dictara nueva sentencia resolviéndola con libertad de criterio.

2. Por la parte recurrida y por el Ministerio Fiscal se ha alegado la falta de contradicción doctrinal entre las sentencias que el recurrente compara en el motivo del recurso examinado. Como la existencia de contradicción doctrinal en los términos del art. 217 de la L.P.L. condiciona la procedibilidad del recurso que nos ocupa, procede examinar esa cuestión con carácter preferente, dado que se trata de un requisito de orden público procesal, cuya concurrencia condiciona la admisión a trámite del recurso y funda su desestimación en este trámite procesal, caso de que se aprecie que no concurre.

Las sentencias comparadas en este motivo del recurso no son contradictorias porque contemplan situaciones fácticas y de derecho sustancialmente distintas. El debate planteado en suplicación fue diferente en ambos casos porque en el caso de la sentencia de contraste se alegó la falta de congruencia de la sentencia de instancia por no resolver la cuestión relativa al salario a computar, so pretexto de que a la acción por despido no se podía acumular la acción para reclamar el reconocimiento de un salario superior, cuestión que resolvió la sentencia de contraste estimando que tal acumulación de acciones era posible y que la sentencia de instancia era nula por incongruente, motivo por el que se acordaba la devolución de las actuaciones para que por el juez "a quo" se resolviera esa cuestión. No fue ese el debate planteado en suplicación en el caso de al sentencia recurrida, como muestra el sexto motivo del recurso de suplicación del actor, donde se pidió que el salario computable fuese el fijo más el variable, cuestión a la que dió respuesta la sentencia impugnada, cual muestra una simple lectura de los ordinales quinto, sexto y séptimo de los hechos declarados probados, así como de los fundamentos de derecho sexto y séptimo, donde se evidencia que la sentencia dió respuesta a la pretensión planteada y no pecó de incongruente al respecto, ya que, examinó la cuestión suscitada y razonó la desestimación de lo pretendido con argumentos suficientes, pues la tutela judicial efectiva requiere resolver todos los problemas planteados, pero no dar siempre una respuesta favorable a quien los suscita. Además, obsérvese que en el caso de la sentencia recurrida no se alegó la incongruencia de la sentencia de instancia porque este dato robustece la conclusión de que el debate no fue el mismo en las sentencias comparadas, porque en una se estudió el tema de la incongruencia de la sentencia de instancia y en otra no. Basta con leer el recurso para corroborar lo dicho, pues, se alega la incongruencia de la sentencia hoy recurrida y no la de la instancia lo que muestra que el debate en suplicación no fue el mismo. La recurrente olvida que la contradicción doctrinal debe existir entre sentencias dictadas por los Tribunales que enumera el art. 217 de la L.P.L. y que en el presente caso la resolución que revisa la sentencia de contraste y que peca de incongruente es la dictada por el Juzgado, resolución que no es idónea para acreditar la contradicción. La posible incongruencia de la sentencia de instancia es cuestión que no abordó la resolución recurrida que, por tanto, no puede contradecir la doctrina de la sentencia de contraste.

La falta de concurrencia del requisito de contradicción doctrinal obliga a desestimar el motivo del recurso examinado.

TERCERO.- 1. Para acreditar la contradicción que viabiliza los motivos primero y segundo del recurso, se alega la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 30 de agosto de 1997 en el recurso de suplicación 3177/1997. Se trataba en ella del despido el 6 de febrero de 1997 del director de deportes de una emisora de radio que trabajaba para ella desde el 23 de octubre de 1995. El despido fue declarado improcedente por la sentencia de instancia que estimó que se trataba de una relación laboral especial de alta dirección y reconoció a la empresa el derecho a optar entre la readmisión o la rescisión indemnizada del contrato con el abono de la indemnización que señalaba. La sentencia de suplicación estimó que la relación entre las partes no era especial, sino común, lo que, según ella, "determina que deberán ser otras las cantidades que se señalen para, en su caso serle satisfechas por la empresa demandada" al ser distintas las normas que regulan una y otra relación, razón por la que en el fallo concretó una indemnización de 1.088.130 ptas., con abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la de la notificación de esa sentencia, conforme al art. 56 del E.T..

2. El primer motivo del recurso pretende que se señale al recurrente una indemnización equivalente a 45 días de salario por año de servicio, indemnización mínima tasada por el artículo 56-1 del Estatuto de los Trabajadores.

Por tratarse de la concurrencia de un requisito de orden público procesal que condiciona la admisibilidad del recurso, conforme al artículo 217 de la L.P.L., procede examinar en primer lugar si la sentencia que se alega de contraste contradice la doctrina sentada por la resolución recurrida, cual alega la parte demandante.

En este sentido, conviene señalar que la sentencia recurrida, tanto en su fundamento de derecho séptimo, como en su extenso auto de aclaración, razona que no concede la indemnización calculada por el módulo legal del artículo 56-1-a) del E.T. porque no se ha pedido, porque ningún motivo o apartado del recurso tiene ese objeto, pretensión que por lo demás tampoco se formula en el suplico, lo que tenía importancia, dada la complejidad del cálculo por las distintas variantes que debía proponer el recurrente en función del salario variable que alegaba. Por contra, en la sentencia de contraste, cual muestran su fundamento de derecho primero y quinto, el recurrente si dijo que la consecuencia de calificar como común su relación laboral debía ser el reconocimiento de las cantidades previstas en el artículo 56-1 del E.T.. En esta diferencia funda la parte recurrida la inexistencia de contradicción en las resoluciones comparadas, dado que el debate en las mismas habría sido distinto, porque en el caso de la sentencia impugnada no se pidió la indemnización del artículo 56-1 del E.T., lo que si se hizo en el supuesto que contempla la sentencia de contraste, razón por la que el debate consistiría en determinar si, pese a la falta de petición concreta, la sentencia recurrida debió reconocer la indemnización del artículo 56-1 del E.T..

Pero las alegaciones de la parte recurrida deben rechazarse porque concurren las identidades requeridas por el artículo 217 de la L.P.L., entre los supuestos contemplados por las sentencias comparadas. Los hechos son los mismos porque en ambos casos se controvirtió sobre la existencia de una relación laboral común o especial, resolviendo la sentencia de instancia en favor de la existencia de una relación especial con declaración de la improcedencia del despido y el reconocimiento de la indemnización correspondiente a la relación existente. En suplicación, se volvió a controvertir, nuevamente la naturaleza de la relación existente y las sentencias comparadas consideraron que era más correcto calificar como común la relación laboral. La discrepancia entre las sentencias comparadas se produce a partir de ese momento, porque la sentencia de contraste, sin motivación alguna al respecto, se limita a decir que ello conlleva el reconocimiento de las indemnizaciones del artículo 56 del E.T., mientras que la sentencia recurrida, tras rechazar el reconocimiento de la indemnización especial pactada en el contrato, estima que no puede reconocer la indemnización del artículo 56-1 del E.T. porque no se ha pedido en el suplico del recurso. Conviene añadir, no obstante, que aunque nada se dijo en el suplico, al desarrollar los motivos segundo y cuarto del recurso de suplicación, el trabajador si dijo que le correspondía la indemnización de 45 días de salario por año de servicio que establecía el artículo 56 del E.T. y no la de 20 días de salario por año de servicio que le había reconocido la sentencia recurrida, para añadir, seguidamente, que esa indemnización debía ser sustituida por la pactada en su contrato. Así las cosas la contradicción existe porque la sentencia de contraste estima que la indemnización del art. 56-1 del E.T. debe reconocerse por la simple declaración de improcedencia del despido de un trabajador con relación laboral común, sin necesidad de mayor motivación por tratarse de las consecuencias que la Ley anuda a esa relación, mientras que la sentencia recurrida entiende que esa indemnización legal solo procede reconocerla cuando ha sido pedida. Podría argumentarse que como "quien pide lo más, pide lo menos", máxime cuando en la motivación del recurso dice que correspondería la indemnización legal, "ex artículo 56 E.T.", sino fuera porque le pertenece la especial pactada en su contrato, la contradicción existe porque en ambos casos se pidió la indemnización tasada legalmente, aunque en uno se pidiera con carácter principal otra, y porque existe incongruencia cuando se da más de lo pedido o algo distinto de lo reclamado, pero no cuando se concede una cantidad inferior que no se ha concretado en el suplico, pero cuya procedencia está implícita en la fundamentación de la reclamación. Pero no hace falta argumentar con base en el principio de derecho antes citado, ya que, la contradicción radica en que una sentencia no reconoce la indemnización legal tasada para el despido improcedente por no haber sido suplicada, mientras que la otra, aunque si se suplicó, la reconoce de forma automática, sin motivar su decisión, al entender que debe hacerlo por imperativo legal, único argumento que excusa de una motivación cuya falta acarrearía la nulidad de la sentencia. Bien se estime un argumento bien el otro o ambos, resulta que se da la contradicción doctrinal que viabiliza el recurso y obliga a unificar los criterios contrapuestos señalados.

3. La cuestión que plantea el motivo del recurso examinado es: si la indemnización por despido improcedente que reconoce el artículo 56-1-a) del Estatuto de los Trabajadores para los supuestos de relación laboral común, es la mínima legal y debe ser reconocida de forma automática, cuando no proceda otra superior, siempre que se declara la improcedencia del despido y sin necesidad de que el trabajador la reclame expresamente.

La respuesta debe ser positiva por estimarse que es más correcta la sentencia de contraste, ya que, la indemnización que tasa legalmente el artículo 56-1-a) del E.T. debe reconocerse de forma automática siempre que el empresario opta por la rescisión indemnizada del contrato y sin necesidad de que el trabajador despedido la reclame. En efecto, la literalidad del precepto legal nos muestra que es el empresario quien, caso de improcedencia del despido, puede optar por la readmisión o por la rescisión indemnizada del contrato, supuesto en el que deberá abonar la indemnización que tasa o barema esa norma y no otra cuantía, salvo que legal o convencionalmente corresponda otra distinta. Ello nos muestra que el trabajador, como no tiene el derecho de optar por una u otra solución, no viene obligado a suplicar la indemnización concreta que le corresponde, lo que comporta que su silencio supone que acepta la indemnización que le corresponda legalmente, cuando no la pactada, ya que el sentido y contenido de la opción empresarial viene marcado por la Ley.

Lo dicho lo corroboran las normas de la Ley de Procedimiento Laboral (artículos 103 a 114 ) que regulan el proceso por despido. Ninguna de ellas establece que en la demanda deba concretar el trabajador la indemnización que reclama, seguramente porque la readmisión es la petición natural obligada y la rescisión indemnizada una posibilidad opcional que concede la Ley y que se ejercitará cuando recaiga sentencia. Sin embargo, el artículo 110-1 de la Ley citada en aras a la economía procesal si prevee la forma de dar cumplimiento al artículo 56-1-a) del E.T. y anticipa la ejecución de la declaración de improcedencia del despido exigiendo que en el fallo de la sentencia se conceda ya al empresario el derecho a optar entre la readmisión o el pago de una indemnización concreta por la rescisión del contrato, indemnización que cuantificará la sentencia, según las bases marcadas por el tantas veces citado artículo 56-1. Ello evidencia que la sentencia debe concretar en el fallo el importe de la indemnización, lo que debe hacer por prescripción legal con arreglo a los parámetros establecidos en la norma, que, incluso, establece (último párrafo del art. 110-1 de la L.P.L.) que, cuando se trate de trabajadores sujetos a relación laboral especial, la indemnización se calculará con arreglo a esa normativa especial.

Todo lo expuesto nos obliga a concluir que la sentencia por despido improcedente, aunque nada se haya dicho en el suplico de la demanda, debe concretar la indemnización a pagar por el patrono si opta por la rescisión indemnizada del contrato, concreción que debe efectuar con arreglo a las normas legales o convencionales que sean de aplicación. La aplicación de esta doctrina al caso de autos nos obliga a estimar el motivo del recurso examinado y a casar la sentencia recurrida, porque la misma debió reconocer al recurrente la indemnización que establecen los artículos 56-1-a) del E.T. y 110-1 de la L.P.L., preceptos que obligan al Juzgado o Tribunal que declara la improcedencia de un despido a cuantificar la indemnización que debe abonar el patrono si opta por la rescisión del contrato, cuantificación que debe hacer, necesariamente, con arreglo a las normas aplicables. Es cierto que en el presente caso la improcedencia del despido ya se había declarado en la instancia, donde se había fijado una indemnización por el concepto controvertido, pero, como en suplicación se varió la calificación de la naturaleza de la relación laboral, cambio que, como el propio art. 110-1 de la L.P.L. reconoce conllevaba el reconocimiento de una indemnización legal superior, debe entenderse que la sentencia de suplicación, al aceptar una distinta calificación del contrato, debió reconocer la superior indemnización que por ley corresponde a ese cambio, como lógica y automática consecuencia del mismo, sin necesidad de que hubiera petición expresa, porque esa pretensión estaba implícita en la de revisar la calificación de la relación laboral, máxime cuando esa posibilidad indemnizatoria si se había señalado en el cuerpo de ese recurso, lo que implícitamente suponía su reclamación porque "quien quiere lo más, quiere lo menos".

La estimación del presente motivo del recurso obliga a anular en ese particular la sentencia recurrida y a resolver el debate planteado en suplicación al respecto señalando que al recurrente le corresponde una indemnización por despido improcedente de 50.650'64 euros, cantidad coincidente con la que barema el artículo 56-1-a) del E.T.

CUARTO.- 1. El último motivo del recurso (segundo en el escrito de interposición) plantea la cuestión relativa a determinar hasta que día se deben los salarios de tramitación: si hasta el día en que se notifica la sentencia de instancia que declara la improcedencia del despido o hasta el día en que se notifica la sentencia de suplicación.

Esta cuestión ha sido resuelta de forma diferente por las sentencias comparadas: la recurrida ha estimado que los referidos salarios se adeudan hasta el día en que se notifica la sentencia que declara por primer vez la improcedencia del despido, lo que en el caso contemplado por ella hizo la sentencia de la instancia. La sentencia de contraste, dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Galicia el 30 de agosto de 1997 (la misma que se citó para el anterior motivo del recurso), ha estimado que se adeudan hasta el día en que se notifica la sentencia de suplicación, pese a que en el caso por ella contemplado la improcedencia del despido se declaró por primera vez en la instancia. Concurre, pues, el requisito de existencia de pronunciamientos contradictorios que viabiliza el recurso, conforme al artículo 217 de la L.P.L., ya que, los supuestos contemplados en ambos casos son sustancialmente iguales. En efecto, en los dos supuestos se controvirtió si el trabajador tenía una relación laboral común o de alto cargo y la sentencia de instancia optó por la segunda posibilidad a la par que declaraba la improcedencia del despido y reconocía la indemnización correspondiente, sin hacer pronunciamiento sobre los salarios de trámite. En suplicación se cambió en los dos casos la calificación de la relación laboral que se consideró común, pero la sentencia recurrida condenó a la empresa al pago de los salarios de trámite hasta el día en que se notificó la sentencia de instancia, mientras que la de contraste extendió la condena hasta el día en que se notificó la sentencia de suplicación.

2. El recurrente denuncia la infracción de los artículos 56-1-b) del Estatuto de los Trabajadores y 110 de la L.P.L., preceptos de los que, según el se derivaría que los llamados salarios de tramitación se adeuden hasta la notificación de la sentencia de suplicación.

El motivo no puede ser admitido por los defectos formales existentes en su articulación, tal y como han señalado la parte recurrida y el Ministerio Fiscal en su informe, ya que, el motivo carece de la fundamentación legal que requiere el artículo 222 de la L.P.L.. La doctrina de esta Sala al respecto puede resumirse diciendo: "El recurso de casación para la unificación de doctrina es de carácter extraordinario y debe por eso estar fundado en un motivo de infracción de ley, de acuerdo con el artículo 222 de la Ley de Procedimiento Laboral, en relación con los apartados a), b), c) y e) del artículo 205 del mismo texto legal. La exigencia de alegar de forma expresa y clara la concreta infracción legal que se denuncia ““no se cumple con solo indicar los preceptos que se consideran aplicables, sino que además, al estar en juego opciones interpretativas diversas que han dado lugar a los diferentes pronunciamientos judiciales, es requisito ineludible razonar de forma expresa y clara sobre la pertinencia y fundamentación del recurso en relación con la infracción o infracciones que son objeto de denuncia”“ ( sentencias, entre otras, de 6 de febrero de 2008, R. 2206/2006 y 5 de marzo de 2008, R. 1256/2007 y 4298/2006, 14 de mayo de 2008, R. 734/2007 y 1671/2007; 17 de junio de 2008, R. 67/2007; 25 de septiembre de 2008, R. 1790/2007; 2 y 7 de octubre de 2008, R. 1964/2007 y 538/2007; y 3 de noviembre de 2008, R. 2791/2007 ).

Así se deduce, no sólo del citado art. 222 de la Ley de Procedimiento Laboral, sino también de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC), de aplicación supletoria en ese orden social, cuyo artículo 477.1 prescribe que "el recurso habrá de fundarse en la infracción de las normas aplicables para resolver las cuestiones objeto del proceso", mientras que el artículo 481.1 LEC impone que en el escrito de interposición deberán exponerse, con la necesaria extensión, los fundamentos del recurso. El incumplimiento de esta regla constituye causa de inadmisión, según el artículo 483.2.2.º LEC (entre otras, sentencias de 8 de marzo de 2005, R. 606/2004; 28 de junio de 2005, R. 3116/2004; 16 de enero de 2006, R. 670/2005 y 8 de junio de 2006, R. 5287/2004; 7 de junio de 2007, R. 767/2006; 21 de diciembre de 2007, R. 4193/2006; 16 y 18 de julio de 2008, R. 2202/2007 y 1192/2007; 19 y 25 de septiembre de 2008, R. 384/2007 y 1790/2007; 22 de octubre de 2008, R. 4312/2006; 16 de enero de 2009, R. 88/2008; y 17 de febrero de 2009, R. 2401/2007 )".

En el presente caso, el recurso se limita a citar los artículos 56-1-b) del E.T. y 110 de la L.P.L. y a señalar que la solución que da la sentencia recurrida contradice a la que hace suya la sentencia de contraste. Pero nada argumenta acerca de en que consiste el error interpretativo que imputa a la sentencia recurrida, ni da razón alguna que lleve a estimar más correcta la solución que aporta la sentencia de contraste, porque el recurso, cual se ha dicho, se limita a la cita de los preceptos legales infringidos. Por otro lado, no cabe usar los argumentos de la sentencia de contraste porque esta carece de motivación sobre el particular. Así las cosas, la estimación del recurso exigiría que la Sala crease "ex novo" argumentos a favor de esa solución que el recurrente no dió y que construyese de oficio su recurso lo que, aparte de ser contrario al principio de igualdad de partes, dejaría indefensa a la parte recurrida, al privarla de la posibilidad de impugnar y de ser oída sobre los argumentos que llevasen a una solución contraria a sus intereses. Conviene señalar que el recurso pretende que se de una solución contraria a la literalidad del artículo 56-1-b) del E.T., donde se dice que los llamados salarios de trámite se adeudan hasta la fecha de "notificación de la sentencia que declarase la improcedencia"... del despido, solución que ha dado la sentencia recurrida porque la primera sentencia que declaró la improcedencia fue la dictada en la instancia. Dar mayor indemnización por los llamados salarios de tramitación o estimar que en el presente caso no es aplicable la regla del 56-1-b) o que la de instancia no fue la primera sentencia que declaró la improcedencia, sino que lo fue la de suplicación, requiere hacer un estudio de los preceptos en cuestión que esta Sala no puede realizar de oficio por las razones antes señaladas.

Procede, por tanto rechazar el motivo del recurso examinado.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

FALLAMOS

Que estimando, como estimamos, en parte el recurso de casación para unificación de doctrina interpuesto por el Letrado Don José Cañete Sánchez en nombre y representación de DON Mariano contra la sentencia dictada el 18 de octubre de 2010 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en recurso de suplicación n.º 2655/10, interpuesto contra la sentencia de fecha 7 de enero de 2010, dictada por el Juzgado de lo Social n.º 13 de Madrid, en autos núm. 1014/09, seguidos a instancias de DON Mariano contra AVANZIT S.A.. Casamos y anulamos la sentencia recurrida en el particular relativo a la cuantía de la indemnización que por despido improcedente corresponde al actor, para el caso de que su contrato se rescinda, indemnización que, definitivamente, fijamos en la cantidad de 50.650'64 euros con revocación de la sentencia de instancia y con expresa condena a la demandada a estar y pasar por esta declaración. Simultáneamente, confirmamos el resto de los pronunciamientos de la sentencia recurrida con expresa desestimación de los demás motivos del recurso y pretensiones de la recurrente. Sin costas.

Devuélvanse las actuaciones al Organo Jurisdiccional de procedencia, con la certificación y comunicación de esta resolución.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Jose Manuel Lopez Garcia de la Serrana hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.

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