§1020398
Señala el Tribunal Supremo que el Real Decreto impugnado, en cuanto a lo establecido en su Disposición Adicional Única, es una norma de organización que se dicta en el ejercicio de una potestad discrecional del Gobierno, pero ello no significa que esté exenta de la necesaria sumisión al ordenamiento jurídico. Así, el Gobierno ha incumplido lo preceptuado en el art. 24.1 de la Ley 50/1997, de 27 de diciembre, toda vez que, por lo que se refiere al contenido de la memoria justificativa que debe acompañar al proyecto de elaboración de un Reglamento, en la misma no se expresa ningún razonamiento que determine la necesidad y oportunidad del cambio de sede de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones. En cuanto a la memoria económica, que asimismo ha de acompañarse en la elaboración de disposiciones reglamentarias, en ella se afirma que respecto del traslado de la Comisión “en este momento no es posible cuantificar el incremento de gasto público que puede generar”, justificando tal aseveración en la necesaria y compleja negociación con el personal de la Comisión con respecto a eventuales compensaciones económicas, y a la indeterminación de cuál habría de ser el inmueble ocupado en la ciudad de Barcelona. Pero entiende la Sala que éstas no son razones suficientes, pues en cualquier caso podía haberse hecho una estimación de los costes. Formulan votos particulares los Magistrados Excmos. Sres. Don Jesús Ernesto Peces Morate, Don Fernando Ledesma Bartret, Don José Manuel Sieira Míguez, Don Rafael Fernández Montalvo, Don Segundo Menéndez Pérez, Don Nicolás Maurandi Guillén, Don Pablo María Lucas Murillo de la Cueva, Don Eduardo Espín Templado, Don José Manuel Bandrés Sánchez-Cruzat, Don Octavio Juan Herrero Pina, Doña Margarita Robles Fernández, Don José Díaz Delgado, Don Ramón Trillo Torres y Don Manuel Campos Sánchez-Bordona.
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sentencia de 27 de noviembre de 2006
Recurso Núm.: 53/2005
Ponente: Excmo. Sr. D. MARIANO BAENA DEL ALCÁZAR
En la Villa de Madrid, a veintisiete de Noviembre de dos mil seis.
Visto por el Pleno de la Sala Tercera de este Tribunal Supremo el presente recurso contencioso administrativo número 1/53/2005 interpuesto por la Comunidad Autónoma de Madrid contra el Real Decreto 2397/2004, de 30 de diciembre, habiendo comparecido la citada Comunidad Autónoma de Madrid así como el Abogado del Estado en la representación que le es propia como demandado.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- Con fecha 23 de marzo de 2005 por la Comunidad Autónoma de Madrid se interpuso ante este Tribunal Supremo recurso contencioso administrativo contra la Disposición Adicional única y la Disposición Final primera del Real Decreto 2397/2004, de 30 de diciembre, en virtud de las cuales se acuerda el cambio de sede de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones de Madrid a Barcelona.
Comparece como recurrido el Abogado del Estado en la representación que le es propia.
SEGUNDO.- Debe notarse que mediante otrosí se solicitó cautelarmente la suspensión de la vigencia de la Disposición Adicional del Real Decreto impugnada. Esta suspensión se denegó por Auto de la Sala de 7 de junio de 2005. Por otra parte contra dicho Auto se interpuso recurso de suplica, que fue desestimado por nuevo Auto de 14 de julio del mismo año.
TERCERO.- Admitido a trámite el recurso y formalizada la demanda, el Abogado del Estado planteó incidente de alegaciones previas, que fue resuelto mediante Auto de 30 de septiembre de 2005 en sentido desestimatorio.
Evacuando el tramite conferido, el Abogado del Estado presentó en 27 de octubre de 2005 la contestación a la demanda.
CUARTO.- Solicitada por el Abogado del Estado la acumulación del presente recurso al seguido ante la misma Sala con el numero 1/51/2005, fue denegada mediante Auto de 27 de enero de 2006.
Conclusas las actuaciones, señalose para votación y fallo por el Pleno de esta Sala el día 21 de noviembre de 2006, a las 10:30 horas de su mañana, fecha y hora en que tuvo lugar el acto con la asistencia de los Señores que se relacionan en el encabezamiento de esta Sentencia, y
Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. MARIANO BAENA DEL ALCÁZAR, Magistrado de la Sala
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Se recurre en el presente supuesto por la Comunidad Autónoma de Madrid contra el Real Decreto 2397/2004, de 30 de diciembre, (Boletín Oficial del Estado de 26 de enero de 2005), solicitando que se declare la nulidad o subsidiariamente se lleve a cabo la anulación de la Disposición Adicional única del Real Decreto citado, en la que se recoge la decisión de trasladar la sede de la Comisión del Mercado de Telecomunicaciones desde Madrid a Barcelona. En el proceso ha comparecido el Abogado del Estado en la representación que ostenta.
A efectos de concretar todo lo que sea posible el encuadramiento y los términos de la impugnación realizada debe insistirse en que el Real Decreto impugnado regula en realidad determinados aspectos organizativos en el ámbito de competencia del Ministerio de Industria, Turismo y Comercio, en concreto las Direcciones Regionales y Territoriales de Comercio a las que se dedica su artículo único. Al parecer a este artículo se añadió formando parte del cuerpo de la norma una Disposición Adicional única que consta de dos números. En el número 1 se dispone que la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones pasa a tener su sede en Barcelona. En el número 2 se prescribe que la propia Comisión en el ámbito de sus competencias adoptará mediante acuerdo las medidas necesarias para que el cambio de sede se produzca en el año 2005.
Se trata de la Comisión del Mercado de Telecomunicaciones regulada en el articulo 48 de la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones, y la propia Disposición Adicional única del Real Decreto impugnado precisa en su número 1 que se trata de un organismo público de los previstos en el apartado primero de la Disposición Adicional décima de la Ley de Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado (LOFAGE), Ley 6/1997, de 14 de abril. Es por tanto un organismo autónomo de régimen especialísimo, de los que la doctrina científica ha calificado con más o menos acierto como Administraciones independientes. Se encuentra vinculado al Ministerio de Industria, Turismo y Comercio, si bien esta vinculación se manifiesta normalmente a consecuencia de las menciones que hacen las leyes de presupuestos del organismo que nos ocupa.
SEGUNDO.- Como antes se ha dicho el recurso se interpone por la Comunidad Autónoma de Madrid, que lo formalizó en 23 de marzo de 2005 y por tanto dentro de plazo.
En 29 de julio de 2005 el Abogado del Estado, al amparo del artículo 58 de la Ley Jurisdiccional, presentó alegaciones previas planteando la inadmisibilidad del recurso por falta de legitimación de la Comunidad Autónoma de Madrid. El incidente se resolvió por Auto de 30 de septiembre de 2005, que desestimó las alegaciones previas, apreció que la Comunidad Autónoma de Madrid estaba legitimada por tener un interés suficiente, y ordenó la continuación del proceso.
TERCERO.- Conviene a la vista de todo ello precisar cuáles son exactamente, tanto las pretensiones procesales de las partes, como las alegaciones formuladas para fundamentarlas.
En cuanto a las pretensiones ya se ha avanzado que la Comunidad Autónoma de Madrid recurrente expresa la de que se declare la nulidad o en su defecto se anule la Disposición Adicional única del Real Decreto de que se trata, es decir, el Real Decreto 2397/2004, de 30 de diciembre, o subsidiariamente se anule dicha disposición. Sin embargo la pretensión de nulidad o de anulación no se limita a la Disposición Adicional única sino que se extiende también a la Disposición Final primera del Real Decreto. Esta Disposición Final habilita al Ministerio de Industria, Turismo y Comercio para que adopte medidas de ejecución. Por el contrario el Abogado del Estado formula la pretensión de que se desestime el recurso y se confirme íntegramente la conformidad a derecho de los preceptos del Real Decreto impugnados.
En cuanto a las alegaciones de las partes hay que distinguir entre las relativas al procedimiento de elaboración del Real Decreto y las que se refieren al fondo del asunto.
En cuanto al procedimiento del elaboración con carácter previo al estudio de las alegaciones que versan estrictamente sobre dicho extremo, debe tenerse en cuenta que la Comunidad Autónoma de Madrid mantiene que el Real Decreto impugnado se presenta exteriormente como una disposición reglamentaria de carácter organizativo, dictada en el ejercicio de la potestad de autoorganización. Pero pese a ello, según la tesis procesal de la Comunidad recurrente, se trata en realidad de un auténtico reglamento de la Ley General de Telecomunicaciones 32/2003, de 3 de noviembre, que modifica el régimen jurídico y administrativo de la Comisión sobre cuyo traslado o cambio de sede versa el debate.
Esta precisión importa mucho a la parte recurrente para fundar sus alegaciones. Pues en materia de procedimiento éstas consisten en que se ha vulnerado el artículo 24.1 de la Ley del Gobierno 50/1997, de 27 de noviembre, en el que se regula el procedimiento de elaboración de los reglamentos. Se mantiene además que no se ha recabado el informe preceptivo del Consejo Asesor de las Telecomunicaciones y de la Sociedad de la Información, y que no ha tenido lugar la audiencia de los ciudadanos, aunque fuese por medio de las organizaciones y asociaciones representativas de intereses en el sector afectado. Por ultimo, en cuanto al procedimiento se alega la falta del dictamen preceptivo del Consejo de Estado.
Pero procede profundizar en esta enumeración y detallar los extremos que se refieren a cada uno de los puntos mencionados. En cuanto al primero de ellos se alega por la Comunidad Autónoma de Madrid de una parte que no se incluyen en el expediente los preceptivos estudios e informes, y de otra parte que es manifiesta la insuficiencia, tanto de la Memoria justificativa del Real Decreto como de la Memoria económica que se acompaña. En definitiva para la parte recurrente todo ello implica que en su conjunto se ha prescindido del procedimiento legalmente establecido al llevar a cabo la elaboración del Real Decreto.
Respecto al segundo de los puntos antes mencionados se expone que el Real Decreto 1029/2002, de 4 de octubre, que regula el Consejo Asesor de las Telecomunicaciones y de la Sociedad de Información, en su artículo 2, apartado b) atribuye competencia a dicho Consejo para conocer e informar los proyectos legislativos y reglamentarios en aplicación de la Ley 11/1998, de 24 de abril, General de Telecomunicaciones (hoy sustituida por la Ley 32/2003, de 3 de noviembre). Pues bien, la representación letrada de la Comunidad Autónoma insiste en que no se ha recabado este informe, que es preceptivo, lo que resulta tanto más sensible cuanto que la Disposición Adicional quinta, número 2 in fine de la ultima Ley citada dispone que el informe de este Consejo equivale a la audiencia de las organizaciones interesadas a que se refiere el artículo 24.1.c) de la Ley del Gobierno 50/1997, de 27 de noviembre.
Respecto al punto tercero se parte del carácter reglamentario de la disposición impugnada, lo que lleva a considerar indudable que era preceptivo el dictamen del Consejo de Estado, aunque fuera de su Comisión Permanente, a tenor de la Ley Orgánica 3/1980, de 22 de abril, reguladora del citado Consejo. En resumen se alega que todos estos defectos de procedimiento y la falta de los informes preceptivos conllevan la nulidad de la disposición.
Frente a estas alegaciones relativas al procedimiento el Abogado del Estado argumenta en cuanto al punto primero que se acompañan al expediente una memoria justificativa, una memoria económica y además un informe sobre el impacto de género, constando asimismo en el expediente el citado informe de la Secretaría General Técnica del Ministerio de Administraciones Públicas. Es decir, el defensor de la Administración mantiene que se ha cumplido estrictamente lo dispuesto en el artículo 24.1 de la Ley del Gobierno, y añade que la Comunidad Autónoma recurrente no justifica la insuficiencia que alega de la memoria justificativa y la memoria económica. En cuanto a los puntos segundo y tercero el Abogado del Estado mantiene que la impugnada es una norma de organización y por tanto no era preceptivo, a diferencia de los Reales Decretos de contenido reglamentario propiamente dicho, ni el informe del Consejo Asesor de las Telecomunicaciones y de la Sociedad de la Información, ni el dictamen del Consejo de Estado.
En cambio en cuanto al fondo del asunto según la Comunidad Autónoma recurrente al dictarse el Real Decreto impugnado se han cometido varias infracciones que determinan la disconformidad a derecho de la disposición. Así según se alega ante todo se han vulnerado el artículo 5 de la Constitución que declara que la capital del Estado es la Villa de Madrid, y el artículo 6 del Estatuto de Autonomía de la Comunidad de Madrid, aprobado por Ley Orgánica 3/1983, de 25 de febrero. Pues este ultimo precepto, que se encuentra integrado en el bloque de la constitucionalidad, dispone que la Villa de Madrid es la capital del Estado y sede de las instituciones generales del mismo.
Por otra parte se mantiene que se ha producido la vulneración de la independencia y autonomía de la Comisión del Mercado de Telecomunicaciones. Dicha Comisión según se afirma tiene una potestad autoorganizativa propia, y en su ejercicio se ha visto sustituida por el Gobierno, el cual ha dictado una norma que vulnera los límites de la discrecionalidad, aunque ésta exista cuando se trata de la autoorganización.
Se alega por ultimo el incumplimiento del artículo 40 del Estatuto de los Trabajadores, texto vigente aprobado por Real Decreto-legislativo 1/1995, de 24 de marzo, en cuanto la medida adoptada en virtud de la Disposición Adicional única del Real Decreto supone el traslado de los trabajadores, y lo cierto es que éstos no han sido oídos. Desde luego las argumentaciones expuestas son combatidas procesalmente por el Abogado del Estado.
Ahora bien, debe comenzarse el estudio de las alegaciones de las partes refiriéndose a las que versan sobre temas de procedimiento, es decir, sobre el incumplimiento de la normativa que se refiere a la elaboración de disposiciones de carácter general, y en este caso al procedimiento de elaboración de reglamentos. Pues como se dirá, aún partiendo de que la potestad discrecional en materia de autoorganización haya podido ser ejercida validamente, esta discrecionalidad y en consecuencia los poderes usados al ejercerla no carecen de límites en cuanto a la forma. Por ello, solo en el caso de que se desecharan o desestimaran las alegaciones relativas al procedimiento debería entrarse en el estudio de las que se refieren al fondo del asunto.
CUARTO.- Sin embargo con carácter previo a esas alegaciones sobre el procedimiento debe aludirse a dos cuestiones. La primera consiste en la forma que deben adoptar las decisiones de este tipo. Debe partirse de que estamos ante una decisión formalizada o expresada mediante una norma de organización, norma ésta que no supone una regulación de derechos y obligaciones de las Administraciones publicas y de los ciudadanos, aunque eventualmente y de forma indirecta incida en ellos. Nuestro ordenamiento establece que las normas de este tipo deben revestir una forma reglamentaria. Así se deduce del artículo 67.3 de la Ley de Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado, Ley 6/1997, de 14 de abril. A tenor de este precepto las normas de creación, modificación y extinción de los organismos autónomos y entidades publicas empresariales se aprobarán conforme a lo establecido en el Capitulo IV del Titulo III de esta Ley, lo que significa remitir al artículo 63.2 de la misma Ley, el cual dispone que las modificaciones de los organismos autónomos se llevarán a cabo por Real Decreto. No cabe duda desde luego de que estamos ante una modificación de un organismo autónomo y su funcionamiento, que consiste precisamente en su cambio de sede.
Por lo demás el Real Decreto impugnado en cuanto a lo establecido en su Disposición Adicional única es, como se ha dicho antes, una norma de organización que se dicta en el ejercicio de una potestad discrecional del Gobierno. Pero eso no significa que esté exenta de la necesaria sumisión al ordenamiento jurídico, como sucede también con ciertos actos del Gobierno de contenido político a tenor del artículo 2, apartado a) de la Ley Jurisdiccional. Como se desprende de lo dicho más arriba, al revestir la disposición forma reglamentaria, los elementos reglados que deben tenerse en cuenta al ejercer la potestad discrecional consisten justamente en la sumisión a las normas de procedimiento. Toda vez que a tenor de los artículos 67.3 y 63.2 de la Ley antes citada, la decisión ha de adoptarse por un Real Decreto, de ello se deduce que resulta aplicable el artículo 24.1 de la Ley del Gobierno 50/1997, de 27 de noviembre, por el que se regula en nuestro derecho el procedimiento de elaboración de disposiciones reglamentarias.
Desde luego esta Sala tiene potestad suficiente para enjuiciar el cumplimiento de los elementos reglados cuando se ejerce una potestad discrecional en materia de organización. No cabe argumentar que en reiteradas ocasiones nuestra jurisprudencia ha establecido que cuando se trata de la potestad de autoorganización estamos ante un ámbito no controlable. Pues las decisiones jurisprudenciales correspondientes se referían, no a los elementos reglados en materia de procedimiento sino al contenido del ejercicio de la potestad de organización. Por otra parte las Sentencias mencionadas enjuiciaban normalmente ciertas cuestiones concretas de regulación y ordenación de las organizaciones administrativas, y no potestades generales como la que ha ejercido el Gobierno en el presente caso.
A partir del razonamiento anterior hay que pronunciarse sobre las argumentaciones y alegaciones de las partes respecto a las normas de procedimiento.
Para ello resulta de interés una de las cuestiones antes apuntadas, a saber, la de que no estamos ante un reglamento que establezca con carácter general derechos y obligaciones de los ciudadanos y de las Administraciones públicas. Precisamente por ello debemos acoger la argumentación del Abogado del Estado respecto a la ausencia del dictamen del Consejo de Estado, pues como no se están regulando derechos y obligaciones la audiencia del Alto Cuerpo consultivo no es preceptiva. Por otra parte, contra lo que alega la Comunidad Autónoma de Madrid recurrente, no estamos ante una norma de desarrollo de la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones, pues el artículo 48 de esa Ley que regula la Comisión del Mercado de Telecomunicaciones no se refiere de ningún modo a la sede de la misma. Por idéntica razón debemos declarar que tampoco era preceptivo el dictamen del Consejo Asesor de las Telecomunicaciones y de la Sociedad de la Información, no obstante lo dispuesto en el artículo 2, apartado b) del Real Decreto 1029/2002, de 4 de octubre. Es de entender que debe conocer e informar los proyectos legislativos y reglamentarios que se refieran a su ámbito de competencia, pero ello sucede como en el caso del Consejo de Estado cuando se trate de establecer obligaciones y derechos.
Por consiguiente, de acuerdo con lo que acaba de expresarse, deben desecharse las alegaciones que en este sentido formula la Comunidad Autónoma de Madrid recurrente.
QUINTO.- En cambio deben acogerse las alegaciones de la entidad actora relativas a los demás aspectos de procedimiento. Se trata de las cuestiones reguladas en el apartado a) del articulo 24.1 de la Ley del Gobierno (que resulta aplicable según antes hemos dicho) a tenor del cual el procedimiento se inicia mediante la elaboración del correspondiente proyecto al que se acompañará un informe sobre la necesidad y oportunidad de aquel, así como una memoria económica que contenga la estimación del coste a que dará lugar.
Pues bien, según se deduce del expediente, en el presente caso sólo emitió informe la Secretaría General Técnica del Ministerio de Administraciones Públicas, sin que conste que así lo hayan hecho otros departamentos ministeriales. Se incluyen en el expediente sin embargo una memoria justificativa, una memoria económica, y un informe sobre el impacto del proyecto por razón de género, a tenor de la modificación del artículo 24.1, b) de la Ley del Gobierno efectuada por la Ley 30/2003, de 13 de octubre.
La tesis procesal de la Comunidad Autónoma de Madrid es que esos documentos últimamente mencionados son de una manifiesta insuficiencia. Tras el necesario estudio hemos de convenir en que ello es cierto por lo que se refiere a la memoria justificativa, como viene llamándose de manera coloquial el informe sobre la necesidad y oportunidad del proyecto reglamentario según la terminología que emplea la Ley. De las escasas dos páginas y media de la memoria, la mayor parte de la extensión del texto se refiere a la normativa que se trataba de aprobar respecto a las Direcciones Regionales y Territoriales de Comercio. El cambio de sede de la Comisión del Mercado de Telecomunicaciones de Madrid a Barcelona sólo se contempla en los tres párrafos finales, y propiamente hablando únicamente en los dos últimos, pues el primero sólo contiene una enunciado de la medida. La única justificación del cambio de sede del organismo de que ahora se trata consiste en que “se enmarca dentro de la lógica y los principios inherentes a la naturaleza del Estado de las Autonomías”. No se expresa en cambio ningún razonamiento que determine la necesidad y oportunidad de la decisión. Adviértase que ello sucede respecto a la ciudad que ha de ser la nueva sede del organismo, pues ninguna justificación se dedica a que sea precisamente Barcelona. Sin duda el traslado de la sede a otra ciudad también hubiera sido conforme a la lógica y los principios del Estado de las Autonomías, partiendo del punto de vista de que deben descentralizarse los organismos que forman parte de la Administración General del Estado. Igualmente es claro que no se justifica tampoco que la medida hubiera de adoptarse precisamente en ese momento, y no en otro distinto anterior o posterior. Por ultimo también resulta patente que de acuerdo con la lógica y los principios inherentes a la naturaleza del Estado de las Autonomías se hubiera podido trasladar a Barcelona o a cualquier otra gran ciudad española un organismo público diferente y no la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones. Entiende por tanto la Sala que asiste la razón a la Comunidad Autónoma de Madrid recurrente cuando mantiene la manifiesta insuficiencia de la memoria justificativa.
En cuanto a la memoria económica, aunque se acompaña un documento que lleva este título, en realidad en dicho documento lo que se pretende es justificar que no se elabora ninguna memoria económica. Pues en el documento citado se afirma que respecto del traslado de la sede de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones “en este momento no es posible cuantificar el incremento de gasto público que puede generar”. Ello pretende adverarse aludiendo a la necesaria y compleja negociación con el personal de la Comisión respecto a eventuales compensaciones económicas, y a la indeterminación de cual había de ser el inmueble ocupado por la Comisión en la ciudad de Barcelona. Pero entiende la Sala que éstas no son razones suficientes, pues en cualquier caso podía haberse hecho una estimación, si no una determinación de los costes, teniendo presente al menos el número y las condiciones profesionales del personal de la Comisión y los precios medios del mercado inmobiliario en la ciudad de Barcelona.
Las consideraciones anteriores son decisivas para el pronunciamiento a realizar en cuanto suponen que asiste la razón al respecto a la Comunidad Autónoma recurrente. Pues desde luego no puede compartirse la alegación del Abogado del Estado, el cual insiste en que el expediente incorpora los documentos previstos en el apartado a) del artículo 24.1 de la Ley del Gobierno. Hemos de apreciar que el cumplimiento de ese precepto ha sido meramente formal, sin que se logre la finalidad querida por el legislador de que en efecto se patentice la necesidad y oportunidad del reglamento como garantía del acierto en la decisión, y se valoren los costes económicos que son consecuencia de la ejecución de la medida.
A la vista de ello hemos de pronunciarnos estimando en parte las alegaciones de la Comunidad Autónoma de Madrid sobre el procedimiento, y acogiendo la pretensión principal del suplico de su demanda en el sentido de que se declare la nulidad de las disposiciones impugnadas, es decir, de la Disposición Adicional única y de la Disposición Final primera, que se remite a la anterior, del Real Decreto 2397/2004, de 30 de diciembre.
De ello se deduce que debemos estimar el presente recurso, aunque como se ha expresado exclusivamente por haberse incumplido la preceptiva del artículo 24.1 de la Ley del Gobierno que regula el procedimiento de elaboración de los reglamentos, sin que sea necesario que entremos a enjuiciar el fondo del asunto. Pues, aunque se trate de que se ha hecho uso de una potestad discrecional en materia de organización, en su ejercicio el Gobierno estaba obligado a atenerse a los elementos regulados que establece el ordenamiento jurídico.
SEXTO.- No apreciamos que haya existido temeridad o mala fe, por lo que no hacemos declaración expresa sobre las costas del proceso.
Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y común aplicación.
FALLAMOS
Que debemos estimar y estimamos el presente recurso, por lo que declaramos la nulidad de la Disposición Adicional única y la Disposición Final primera del Real Decreto impugnado por no ser conformes a derecho al haberse contravenido en su aprobación la normativa vigente, a tenor de lo declarado en el Fundamento de Derecho quinto; sin expresa declaración sobre las costas.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
D. Ramón Trillo Torres
D. Fernando Ledesma Bartret
D. Mariano de Oro-Pulido y López
D. Ricardo Enríquez Sancho
D. Mariano Baena del Alcázar
D. Pedro José Yagüe Gil
D. Jesús Ernesto Peces Morate
D. Antonio Martí García
D. José Manuel Sieira Míguez
D. Rafael Fernández Montalvo
D. Óscar González González
D. Manuel Vicente Garzón Herrero
D. Segundo Menéndez Menéndez
D. Juan José González Rivas
D. Enrique Lecumberri Martí
D. Manuel Campos Sánchez-Bordona
D. Nicolás Maurandi Guillén
D. Pablo Lucas Murillo de la Cueva
D. Agustín Puente Prieto
D. Santiago Martínez-Vares García
D. Eduardo Espín Templado
D. Juan Gonzalo Martínez Micó
D. José Manuel Bandrés Sánchez-Cruzat
D. Rafael Fernández Valverde
D. Celsa Pico Lorenzo
D. Octavio Juan Herrero Pina
Dª Margarita Robles Fernández
D. Emilio Frías Ponce
D. José Díaz Delgado
D. Eduardo Calvo Rojas
Voto particular que, al amparo de lo dispuesto en el artículo 260.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, formula el Magistrado Excmo. Sr. Don Jesús Ernesto Peces Morate a la sentencia pronunciada por el Pleno de la Sala Tercera del Tribunal Supremo con fecha 27 de noviembre de 2006 en el recurso contencioso-administrativo número 53 de 2005, al que se adhiere el Magistrado Excmo. Sr. Don Mariano de Oro-Pulido y López:
PRIMERO.- Como he expresado en el voto particular a la sentencia dictada por esta Sala Tercera del Tribunal Supremo en el recurso contencioso-administrativo número 51 de 2005, comparto la decisión por la que en esta otra sentencia, que pone término al recurso contencioso-administrativo número 53 de 2005, se declaran nulas de pleno derecho las Disposiciones adicional única y final primera del Real Decreto 2397/2004, de 30 de diciembre, y me adhiero también a las razones y argumentos expresados para así resolver.
SEGUNDO.- A pesar de mi conformidad con la decisión y las razones en que se basa, en mi opinión existe otra causa para declarar la nulidad de pleno derecho de las Disposiciones generales impugnadas.
La representación procesal de la Administración autonómica demandante ha aducido, como causa de la nulidad radical de aquéllas, la falta de informe preceptivo del Consejo Asesor de las Telecomunicaciones y de la Sociedad de la Información, que, a mi parecer, y en ello disiento de la decisión mayoritaria, su omisión es también determinante de la nulidad postulada en la demanda.
TERCERO.- Dicho Consejo Asesor se define en la Disposición Adicional quinta de la Ley General de Telecomunicaciones 32/2003, de 3 de noviembre, como el órgano asesor del Gobierno en materia de telecomunicaciones y sociedad de la información y sus funciones son el estudio, deliberación y propuesta en materias relativas a las telecomunicaciones y a la sociedad de la información, cuyo informe equivale a la audiencia a que se refiere el artículo 24.1 c) de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno.
CUARTO.- El hecho de que la Ley General de Telecomunicaciones confiera al informe de ese Consejo Asesor el valor de audiencia a las organizaciones, que agrupan a los usuarios de las telecomunicaciones, no implica que la innecesariedad de ese trámite, cuando se trate de disposiciones generales meramente organizativas según establece el apartado e) del artículo 24.1 de la mencionada Ley del Gobierno, permita eludirlo cuando, en cumplimiento de lo dispuesto en el apartado b) del mismo precepto, resulte conveniente su emisión.
QUINTO.- Como he expuesto al formular el voto particular a la otra sentencia dictada en el recurso contencioso-administrativo n.º 51 de 2005, el Gobierno tiene el deber de recabar, a lo largo del procedimiento para elaboración de reglamentos, cuantos estudios y consultas sean convenientes para garantizar el acierto del texto reglamentario, conforme a lo ordenado por el artículo 24.1 b) de la citada Ley del Gobierno 50/1997.
La Ley General de Telecomunicaciones ha otorgado al Gobierno un órgano asesor con funciones de estudio y deliberación en materia relativa a las telecomunicaciones y a la sociedad de la información, del que forman parte representantes de las Administraciones General, Autonómica y Local, de los usuarios, de los operadores, de los prestadores de servicios, de las industrias fabricantes de equipos, y de los sindicatos más representativos del sector.
Es de toda lógica que, cuando el Gobierno reglamentariamente pretenda cambiar la sede de una Administración independiente con competencias tan decisivas en el mercado de las telecomunicaciones, deba pedir un informe a su Consejo Asesor, al que la propia Ley atribuye las funciones de estudio, deliberación y propuesta en materias relativas a las telecomunicaciones, pues, según he expresado al formular el otro voto particular, la conveniencia, a que alude el apartado b) del artículo 24.1 de la Ley de Gobierno 50/1997, no es de apreciación discrecional, sino que constituye un deber si el estudio o consulta puede redundar en el acierto de la norma.
No me parece cuestionable que para encontrar la sede más idónea de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, el informe de ese Consejo Asesor era no sólo útil sino imprescindible para una elección atinada cuando, como en este caso, se trataba de trasladarla del lugar donde había funcionado perfectamente a lo largo de siete años y ubicarla en otra área del territorio español.
SEXTO.- Al no haberse pedido por el Gobierno, en el procedimiento de elaboración de la Disposición general relativa al cambio de sede, un estudio o informe del Consejo Asesor de las Telecomunicaciones y de la Sociedad de la Información, que garantizaba el acierto en la elección de la sede del Organismo regulador de las Telecomunicaciones, se ha omitido un trámite esencial, lo que, en aplicación del artículo 62.2 de la Ley 30/1997, de 26 de noviembre, es causa también de la nulidad radical de las Disposiciones administrativas impugnadas.
VOTO PARTICULAR QUE FORMULAN LOS EXCELENTÍSIMOS SEÑORES DON FERNANDO LEDESMA BARTRET, DON JOSÉ MANUEL SIEIRA MÍGUEZ, DON RAFAEL FERNÁNDEZ MONTALVO, DON SEGUNDO MENÉNDEZ PÉREZ, DON NICOLÁS MAURANDI GUILLÉN, DON PABLO Mª LUCAS MURILLO DE LA CUEVA, DON EDUARDO ESPÍN TEMPLADO, DON JOSÉ MANUEL BANDRÉS SÁNCHEZ-CRUZAT, DON OCTAVIO JUAN HERRERO PINA, DOÑA MARGARITA ROBLES FERNÁNDEZ Y DON JOSÉ DÍAZ DELGADO, MAGISTRADOS DE ESTA SALA, A LA SENTENCIA DE 27 DE NOVIEMBRE DE 2006 RECAÍDA EN EL RECURSO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO N.º 53/2005.
La Sentencia de la que, con todo respeto para el parecer de la mayoría de la Sala, discrepamos, estima el recurso contencioso administrativo de la Comunidad de Madrid contra la disposición adicional única y contra la disposición final primera del Real Decreto 2397/2004, de 30 de diciembre, por el que se regulan determinados aspectos organizativos en el ámbito del Ministerio de Industria, Turismo y Comercio.
La disposición adicional única establece que la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones (CMT) “pasa a tener su sede en Barcelona” (apartado 1) y que, por la misma CMT y en el ámbito de sus competencias, “se adoptará(n) mediante Acuerdo, las medidas necesarias para que el cambio de sede se produzca a lo largo del año 2005”. Y la disposición final primera autoriza al Ministro de Industria, Turismo y Comercio, a desarrollar en el ámbito de sus competencias la anterior.
Según explica la Sentencia, la razón determinante de la estimación del recurso y consiguiente declaración de nulidad de las disposiciones impugnadas consiste en que, en el proceso de elaboración del Real Decreto y, respecto de la adicional única, se ha infringido el artículo 24 de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno. Tal infracción se habría producido porque no consta en el expediente una justificación suficiente de la necesidad y oportunidad de ese traslado de sede de la CMT y porque tampoco obra en él una estimación de su coste. Tales defectos comportan, para la Sentencia, un vicio de nulidad.
Antes de llegar a esta conclusión que conduce al fallo rechaza las alegaciones de la demanda sobre la falta del parecer del Consejo Asesor de las Telecomunicaciones y de la Sociedad de la Información, de audiencia a los ciudadanos y del dictamen del Consejo de Estado. Pronunciamientos con los que coincidimos.
En cambio, entendemos que la disposición adicional única de este Real Decreto y, por tanto, la disposición final primera no incurren en la infracción que les atribuye la Sentencia, según razonamos a continuación.
PRIMERO.- No estamos ante una norma cuya elaboración esté sometida al procedimiento previsto por el artículo 24 de la Ley del Gobierno. La disposición adicional única impugnada impone el traslado a Barcelona de la sede de la CMT. Toma una decisión, realiza un acto singular, expresión de la dirección política que, conforme al artículo 97 de la Constitución, ejerce el Gobierno de España. El hecho de que figure en un Real Decreto que regula determinados aspectos organizativos del Ministerio de Industria, Turismo y Comercio, al que la CMT está adscrita, no altera lo anterior. La forma no determina la naturaleza de lo acordado ni atribuye carácter normativo a un acto que agota sus efectos de una sola vez y no incide en absoluto sobre el régimen jurídico de la CMT, que sigue siendo exactamente el mismo que antes de la decisión de trasladar su sede a Barcelona. A este respecto, es indiferente que se halle en Madrid o en Barcelona.
SEGUNDO.- Que la disposición adicional única recoja un acto y no una norma y que sea expresivo de la dirección política que el Gobierno establece no excluye el control judicial sobre la observancia de los elementos reglados y sobre todos los aspectos judicialmente asequibles que le conciernen, entre ellos el respeto al principio constitucional de la interdicción de la arbitrariedad. La jurisprudencia de la Sala, acogiendo posiciones doctrinales elaboradas antes, incluso, de la vigencia de la Constitución, ha afirmado, especialmente, en sus Sentencias de 4 de abril de 1997 (recursos 602, 634, 726, todos de 1996) la fiscalización por los Tribunales de lo Contencioso Administrativo de los llamados actos políticos y la propia Ley de la Jurisdicción así lo ha dispuesto en su artículo 2 a).
Se trata de ver, en qué términos se lleva a cabo el correspondiente a esta decisión.
TERCERO.- No siendo una norma, sino un acto singular que no incide en el régimen jurídico de la CMT, la disposición adicional única del Real Decreto 2397/2004 no tenía por qué contar con el sustento de una memoria justificativa y de una memoria económica, requisitos formales exigidos por el artículo 24 de la Ley del Gobierno a los reglamentos. Desde el punto de vista formal bastaba con aportar, al producirlo, una motivación razonable en términos jurídicos que excluyera la tacha de la arbitrariedad, ya que los actos discrecionales han de ser motivados, según nos dice el artículo 54.1, f) de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.
CUARTO.- Pues bien, esa motivación consta en el expediente y en el propio Real Decreto.
En el expediente, porque en el documento titulado “Memoria Justificativa” (folios 7 a 9) se explica que el traslado de la sede de la CMT a Barcelona obedece al propósito de aplicar a la localización física de los organismos de su clase la lógica del Estado de las Autonomías. Dice en concreto este documento:
“La sede de la CMT no está expresamente regulada en una disposición de carácter general, se trata de un aspecto que se refiere a una cuestión de mera organización y que se regula conforme a lo previsto en la Ley 6/1997, de 14 de abril, de Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado, en relación con los organismos públicos.
El cambio de sede se enmarca dentro de la lógica y principios inherentes a la naturaleza del Estado de las Autonomías respecto de las entidades públicas cuyas funciones permitan una actuación independiente de los Departamentos Ministeriales, permitiendo así su ubicación en otras áreas del territorio español”.
Y, también, en el Real Decreto porque su preámbulo dice al respecto:
“Este Real Decreto también se refiere a la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, organismo público adscrito al Ministerio de Industria, Turismo y Comercio a través de la Secretaría de Estado de Telecomunicaciones y para la Sociedad de la Información, determinando que su sede se traslade a Barcelona.
El cambio de sede se adecua a la lógica y principios inherentes a la naturaleza del Estado de las Autonomías y se lleva a cabo en el marco regulatorio establecido en la disposición adicional décima de la Ley 6/1997, de 14 de abril, de Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado”.
Por tanto, sostener que no hay justificación es negar lo evidente.
QUINTO.- Y esta motivación no es absurda ni arbitraria. Desde luego no contradice los principios que animan al Estado Autonómico, porque, puede, efectivamente, mantenerse que llevar la sede de organismos adscritos a la Administración General del Estado a ciudades españolas distintas de Madrid expresa que el Estado en que se organiza España por imperio de la Constitución de 1978 comprende a toda ella y no se identifica con una parte en concreto. Y que decisiones de este tipo manifiestan su unidad y tienen claros efectos integradores.
E, igualmente, es posible defender que, a la capacidad integradora de medidas de esta clase en el seno de la descentralización territorial que caracteriza a nuestro ordenamiento, se debe que varios Estatutos de Autonomía --entre ellos el de la Comunidad de Madrid-- las hayan acogido al prever expresamente una distribución en su territorio de las sedes de sus instituciones de autogobierno. La contestación a la demanda los enumera y aduce otros supuestos en que han sido aplicadas. Menciona, además, que se trata de una pauta observada en el Derecho Comparado, especialmente en el propio de los sistemas descentralizados, y que se aplica, también, en el ordenamiento comunitario.
La ubicación de la sede de organismos de la Administración General del Estado como la CMT fuera de Madrid no es, pues, incoherente con nuestro modelo territorial y ninguna prueba se ha aportado al proceso que haga pensar en que el ejercicio de su función reguladora se vea perjudicado por el hecho de que esté en Barcelona. Desde luego, los operadores no han discutido el traslado y, en cualquier caso, en las condiciones actuales de la sociedad de la información, no parece que circunstancias de ese tipo produzcan alteraciones negativas en su actividad. No se advierte, por tanto, en una aproximación preliminar, irracionalidad ni inconsistencia que invaliden ab initio la justificación ofrecida.
SEXTO.- Pero se ha dado mucha importancia al hecho de que sea Barcelona la ciudad a la que se traslada la sede de la CMT y se ha preguntado por qué a ésta y no a otra ciudad. Aquí la demanda se refiere, presentándolo como muestra de que estamos ante una decisión tomada por razones de orden político, al acuerdo alcanzado entre el Presidente del Gobierno y el Presidente de la Generalidad de Cataluña para llevar la CMT a Barcelona en la reunión que mantuvieron en el Palacio de La Moncloa el 21 de julio de 2004.
La publicidad con que se ha adoptado esta medida la hace transparente y el apoyo político que suponen la moción unánime del Parlamento de Cataluña de 21 de febrero de 2001 y, sobre todo, la resolución aprobada por el Pleno del Congreso de los Diputados el 19 de octubre de 2004, no sólo no deslegitima el proceder gubernamental sino que concurre a manifestar la motivación que le anima. En contra de lo que parece apuntar la demanda, que el Presidente del Gobierno y el Presidente de la Generalidad de Cataluña, representante ordinario del Estado en esa Comunidad Autónoma (artículo 152 de la Constitución), convengan en que se deba adoptar una decisión como la plasmada en la disposición adicional única del Real Decreto 2397/2004, no la convierte en arbitraria y en ningún lugar se dice que esté prohibido pretender o decidir que se halle en Barcelona la sede de la CMT.
Esa motivación, tan evidente que todos la conocen y que, por eso, puede exponer la demanda, no se opone, en principio, al interés público al que responde la organización y el funcionamiento de las Administraciones Públicas (artículo 103 de la Constitución), ni parece chocar con los postulados de la Ley 6/1997, de 14 de abril, de Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado, la cual, por el contrario, hace explícito en su exposición de motivos el propósito de adaptarla a la realidad de nuestra descentralización territorial.
Todo ello está presente en la iniciativa del Parlamento de Cataluña, informa la coincidencia alcanzada entre los Presidentes y cuenta, no sólo con el respaldo, sino también con el impulso del Pleno del Congreso de los Diputados, cámara ante la que el Gobierno de España responde solidariamente y que, con el Senado, forma las Cortes Generales que representan al pueblo español (artículo 66 de la Constitución). Hay, pues, una motivación política, públicamente manifestada, que, al menos, aparentemente no entra en conflicto con el ordenamiento jurídico. A lo cual hay que añadir que Madrid y Barcelona son las dos principales ciudades de España por población y actividad económica, extremos --nos parece-- que nadie ignora.
Por otra parte, los motivos políticos no tienen por qué presumirse arbitrarios o desviados, del mismo modo que un acto administrativo no tiene por qué presumirse ilegal. Si, respecto de éste, el artículo 57.1 de la Ley 30/1992 afirma la presunción de legalidad, sobre aquéllos puede recordarse que las leyes y, antes, la misma Constitución nacen del proceso político democrático.
En definitiva, está claro el por qué del traslado de la sede de la CMT a Barcelona y, también, que las razones que lo han impulsado no incurren en la irracionalidad o arbitrariedad que excluirían la existencia misma de motivación.
SÉPTIMO.- Sostenemos que la disposición adicional única del Real Decreto 2397/2004 no es una norma, sino un acto o decisión singular. Sin embargo, la Sentencia considera que se trata de una norma de organización que reviste forma reglamentaria y modifica el régimen de un organismo autónomo y su funcionamiento y que, por eso, debe someterse al procedimiento previsto por el artículo 24 de la Ley del Gobierno. Procedimiento cuya inobservancia lleva a la Sentencia a declarar la nulidad de dicha disposición.
Pues bien, aun aceptando este planteamiento, el recurso debe ser desestimado. En el expediente, como tiene que reconocer la Sentencia, obran un informe sobre la necesidad y oportunidad del traslado --la memoria justificativa antes citada-- y una memoria económica. Sucede, sin embargo, que los considera tan insuficientes que entiende incumplidos los fines a los que responden estas exigencias formales. Dice la Sentencia que la memoria justificativa no explica el por qué del traslado. Como se ha dicho antes, nadie lo desconoce. Desde luego no lo desconoce la Comunidad de Madrid y, si ella lo explica, eso significa, reiteramos, que la justificación ofrecida por el preámbulo y por el expediente es bastante para entender cuáles eran la necesidad y oportunidad del traslado.
Conviene observar que, por muy breves y escuetos que sean el preámbulo del Real Decreto y la memoria justificativa, nos dicen lo suficiente. Un informe con más páginas podría añadir más datos y más consideraciones, pero no alteraría lo sustancial: la razón del traslado, esto es, su relación --en la interpretación del Gobierno-- con la realidad autonómica de España desde la doble perspectiva del reconocimiento de la relevancia que han adquirido dentro de ella las Comunidades Autónomas y de las formas de integración del conjunto, de las cuales sería una manifestación. Razones todas, se compartan o no, en sí mismas desprovistas de arbitrariedad.
La memoria económica también forma parte del expediente (folio 10) pero la Sentencia considera que, al no incluir una estimación del coste del traslado, no puede servir para cumplir lo requerido por el artículo 24 de la Ley del Gobierno. Ahora bien, si nos fijamos en su contenido nos dice que no era posible cuantificar entonces dicho coste porque dependía de circunstancias futuras, no conocidas cuando se dicta el Real Decreto: el número de trabajadores que se trasladarían a Barcelona --pendiente de negociación-- y la determinación del inmueble en que habría de establecerse. No hay, es verdad, una estimación económica, pero sí los fundamentos para llegar a ella y una significativa aproximación a su entidad. Precisamente, a partir de esas bases se podía concluir, sin dificultad, que la operación era viable económicamente.
Ha de tenerse en cuenta, a este respecto, que la relevancia de la memoria económica y su suficiencia han de valorarse en función del objetivo al que se refiere. En este caso, puede considerarse bastante su contenido porque sirve para advertir que no experimenta variación el gasto relativo al funcionamiento de la CMT y que sólo habría que afrontar, además de la materialidad del traslado mismo, las indemnizaciones que se pactaran con el personal y los costes correspondientes al inmueble, operación en la que también habría de incidir, pero en sentido opuesto, la disponibilidad del que ocupaba en Madrid, propiedad de la CMT. De todo ello cabe concluir que la viabilidad económica de esta decisión no estaba en duda.
Que la comprobación de dicha viabilidad es el fin al que sirve la exigencia de la memoria económica contemplada por el artículo 24 de la Ley del Gobierno, ha sido declarado por el Tribunal Supremo en su Sentencia de 4 de julio de 2006 (casación 5775/2000). Y, junto a este pronunciamiento en sentido positivo, en sentido negativo cuenta una jurisprudencia reacia a fundar en la insuficiencia de la memoria económica la nulidad de reglamentos organizativos cuando consta, pese a todo, la viabilidad de sus previsiones.
Por tanto, tampoco, desde este punto de vista --que no es el procedente aunque lo haya elegido la Sentencia-- debe estimarse el recurso contencioso-administrativo. Es más, cabe afirmar que atribuir a esa insuficiencia de la memoria justificativa y de la memoria económica --en todo caso, relativa-- el efecto de la declaración de nulidad de la disposición adicional única y de la disposición final primera del Real Decreto 2397/2004 significa incurrir en una gran desproporción ya que, atendiendo al objeto de aquélla, tal consecuencia no guarda relación con la entidad de los defectos formales que la Sentencia ha apreciado.
OCTAVO.- En conclusión, la Sala debió rechazar las alegaciones sobre el procedimiento y entrar en el fondo del litigio, en lugar de dejarlo sin resolver. Precisamente, por esta razón, debemos detener en este punto nuestro examen para no anticipar criterios sobre cuestiones que pueden sernos sometidas de nuevo.
D. Fernando Ledesma Bartret
D. José Manuel Sieira Míguez
D. Rafael Fernández Montalvo
D. Segundo Menéndez Pérez
D. Nicolás Maurandi Guillén
D. Pablo Mª Lucas Murillo de la Cueva
D. Eduardo Espín Templado
D. José Manuel Bandrés Sánchez-Cruzat
D. Octavio Juan Herrero Pina
Dª Margarita Robles Fernández
D. José Díaz Delgado
VOTO PARTICULAR QUE FORMULAN EL PRESIDENTE DE LA SALA TERCERA DEL TRIBUNAL SUPREMO EXCMO. SR. D. RAMÓN TRILLO TORRES Y EL MAGISTRADO EXCMO. SR. D. MANUEL CAMPOS SÁNCHEZ-BORDONA A LA SENTENCIA DICTADA POR EL PLENO DE LA SALA EN FECHA 27 DE NOVIEMBRE DE 2006, RECAÍDA EN EL RECURSO NÚM. 53/2005.
Con toda la consideración que nos merece, no estamos de acuerdo con la sentencia que refleja el voto mayoritario del Pleno de la Sala. Las razones de nuestro disentimiento coinciden, en lo sustancial, con las expuestas en los dos últimos fundamentos jurídicos del voto particular en el que se refleja el parecer de los Magistrados Excmo. Sr. D. Fernando Ledesma Bartret y otros. Creemos, -también con ellos-, que la decisión impugnada es calificable, desde el punto de vista jurídico-administrativo, como un acto singular, no normativo, porque agota sus efectos en el cumplimiento de la voluntad en él expresada de que la CMT sea trasladada a Barcelona, sin ninguna otra incidencia en el posterior desarrollo de sus facultades y funciones, que permanecerán regidas por el actual y vigente sistema de normas legales y reglamentarias que le sean de aplicación, sin que la forma adoptada por el Gobierno para decidir pueda desvirtuar la sustantiva naturaleza del acuerdo.
Ahora, bien nuestra postura discrepante con la sentencia permanece incluso aceptando el presupuesto del que ella parte, esto es, de que la orden de traslado constituye el contenido propio de una disposición general. A este respecto entendemos que las insuficiencias de contenido que presentan tanto el informe inicial justificativo del proyecto como la memoria económica previa a la aprobación del Real Decreto 2397/2004 no deberían determinar la declaración de nulidad, por razones formales, de la disposición adicional única de este último.
El primero de dichos documentos contiene, a nuestro entender, el mínimo indispensable para cumplir el trámite inicial del proceso de elaboración de los reglamentos, tal como lo regula el artículo 24.1.a) de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, de Organización, Competencia y Funcionamiento del Gobierno. Habiéndose seguido por el Gobierno esta vía, aquel informe constituye tan sólo el primer paso mediante el que el centro directivo competente inicia el procedimiento de aprobación de lo que hasta entonces es mero proyecto. Basta, a estos efectos, una somera indicación de los motivos en cuya virtud el centro lo considere pertinente.
Sin duda el informe inicial podía y debía haber sido más completo, pero, por un lado, la referencia que contiene es significativa del designio que lo inspira y de la finalidad que pretende; por otro lado, su insuficiencia de contenido no ha impedido ni a los recurrentes ni a los ciudadanos en general, unos y otros informados del debate público cuya existencia era notoria, conocer las circunstancias que se encontraban en la base del traslado a Barcelona de la Comisión del Mercado de Telecomunicaciones.
En cuanto a la memoria económica, ciertamente no llega a cuantificar el gasto previsible. Tal deficiencia, sin embargo, tampoco debería acarrear, a nuestro juicio, la nulidad de la disposición adicional única del Real Decreto impugnado por contravenir el artículo 24.1.a) de la citada Ley 50/1997. En primer lugar, una memoria que reconoce la imposibilidad actual de cuantificar un gasto -como en este caso ocurre- no deja por ello de participar de aquel carácter: simplemente advierte a quien debe proceder a la aprobación del proyecto que las consecuencias económicas del reglamento no son en ese momento determinables a priori, si bien hay que matizar que en todo caso la disposición que enjuiciamos no supone una variación permanente del gasto en razón de la función pública ejercida por la Comisión, sino solamente el puntual y concreto coste derivado de la actuación singular consistente en el traslado material de su sede de Madrid a Barcelona. Es cierto que pudo y debió hacerse constar una fórmula que expresase de alguna manera la probabilidad de la cuantía que podría alcanzar este gasto único, cuyos conceptos básicos si fueron fijados en el informe (número de trabajadores que se trasladarían y decisión sobre el inmueble a ocupar en Barcelona), aunque son evidentes también las variables que podrían influir en aquella cuantía.
De todas formas procede destacar que el contenido de la memoria difícilmente podría en este caso cuantificar de modo detallado el coste de trasladar el organismo regulador desde Madrid a Barcelona, cuando corresponde a la Comisión del Mercado de Telecomunicaciones adoptar las decisiones pertinentes en materia estrictamente patrimonial, lo que ninguna de las partes discute. La Comisión, según dispone el artículo 48, apartado 13, de la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones, tiene patrimonio propio independiente del patrimonio del Estado.
Por citar solo un dato significativo, la Comisión era y es competente para adquirir un nuevo inmueble como sede en Barcelona o para simplemente alquilarlo, enajenando o no, a su vez, el que ya había adquirido en Madrid antes del traslado. Los costes finales de una decisión futura en un sentido u otro son, como resulta obvio, muy diferentes y el saldo final difícilmente podría ser cuantificado con carácter previo por el Ministerio autor del proyecto, que no podía suplir o anticipar decisiones ulteriores de la Comisión del Mercado de Telecomunicaciones en lo que afecta a su patrimonio propio. Cobra aquí sentido la manifestación de la Memoria Económica, en la parte que afirma que “el Real Decreto remite a un momento ulterior el efectivo traslado de la CMT... que será en dicha fase cuando pueda cuantificarse el incremento del gasto público”.
Estas últimas consideraciones enlazan con lo que constituye el fondo del litigio, en el que el Pleno de la Sala debió entrar, según nuestro parecer, una vez negada la eficacia invalidante tanto de la falta de determinados informes (en lo que coincidimos con la sentencia) como de las insuficiencias de contenido perceptibles en aquellos dos documentos iniciales.
Se trataba, en efecto, de analizar por vez primera el alcance de las nociones legales de “independencia funcional” o “especial autonomía respecto de la Administración General del Estado”, a las que se refiere la disposición adicional décima de la Ley 6/1997, de 14 de abril, de Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado. El Pleno de la Sala debió, a nuestro juicio, superar las objeciones formales y deliberar y decidir sobre la potestad del Consejo de Ministros para acordar el traslado de la sede de uno de los organismos públicos a los que su Ley reguladora reconoce aquellas características.
La ausencia de deliberación en el Pleno de la Sala sobre esta cuestión de fondo que, como también se reconoce en otro voto particular, queda sin juzgar, nos impide ir más allá de lo que dejamos expuesto.
D. Ramón Trillo Torres
Manuel Campos Sánchez-Bordona
PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia en el día de la fecha siendo Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Mariano Baena del Alcázar, estando constituida la Sala en Audiencia Publica, de lo que como Secretaria certifico.-Rubricado.
