§1015365
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sentencia de 14 de noviembre de 2005
RECURSO DE CASACIÓN Núm: 1281/2003
Ponente Excmo. Sr. CELSA PICO LORENZO
En la Villa de Madrid, a catorce de Noviembre de dos mil cinco.
Visto por la Sección Cuarta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo el recurso de casación núm. 1281/03, interpuesto por el Procurador de los Tribunales don Argimiro Vazquez Guillén en nombre y representación del Excmo. Ayuntamiento de Verin, contra la sentencia, de fecha 21 de noviembre de 2002, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sección 2ª en el recurso de dicho orden jurisdiccional núm. 6088/98, en el que se impugnaba el Acuerdo de 9 de Julio de 1998, del Ayuntamiento de Verin, en el que se desestimaron las alegaciones formulados y se aprobó el Proyecto técnico para la construcción de un aparcamiento subterráneo en la Plaza del Ayuntamiento y calles adyacentes y se rechazó la revisión de los acuerdos de 27 de Marzo y 25 de Abril de 1998, de adjudicación de la concesión para la construcción, gestión y explotación del citado aparcamiento.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- En el recurso contencioso administrativo núm. 6088/98 seguido ante la Sala de dicho orden jurisdiccional del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sección 2ª, se dictó sentencia, con fecha 21 de noviembre de 2002, cuyo fallo es del siguiente tenor literal: "Estimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Jose Daniel contra el Acuerdo adoptado el 9-7-98 en la sesión plenaria extraordinaria del Ayuntamiento de Verin por el que se desestimaron las alegaciones formuladas y se aprobó definitivamente el proyecto técnico presentado por "Proyegés UTE" para la construcción de un aparcamiento subterráneo en la Plaza del Ayuntamiento y calles Dr. Pedro González Prada y Colón, y se rechazó la revisión de los acuerdos de 27-3-98 y 25-4-98, de adjudicación a la citada empresa de la concesión para la construcción, gestión y explotación de dicho aparcamiento y de suscripción con ella del correspondiente contrato, en lo que se refiere a la aprobación de dicho proyecto, que anulamos por ser contraria a derecho, y lo desestimamos en lo restante. No se hace imposición de costas".
SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación procesal del Ayuntamiento de Verin se preparó recurso de casación y, teniéndose por preparado, se emplazó a las partes para que pudieran hacer uso de su derecho ante esta Sala.
TERCERO.- Dicha representación procesal, por escrito presentado el 25 de febrero de 2003, formaliza el recurso de casación e interesa la estimación de los motivos alegados y que se case la sentencia recurrida resolviendo conforme al suplico contenido en el recurso contencioso- administrativo.
CUARTO.- Por providencia de 29 de septiembre de 2005, se señaló para votación y fallo el 8 de noviembre de 2005, en cuya fecha tuvo lugar el referido acto.
Siendo Ponente la Excma. Sra. Dª. Celsa Pico Lorenzo, Magistrada de Sala
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- La representación procesal del Ayuntamiento de Verin interpone recurso de casación contra la sentencia dictada el 21 de noviembre de 2002 por la Sala de lo contencioso administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia el 21 de noviembre de 2002 estimando el recurso contencioso administrativo deducido por don Lucio contra el Acuerdo adoptado el 9 de julio de 1998 en la sesión plenaria extraordinaria del Ayuntamiento de Verin por el que se desestimaron las alegaciones formuladas y fue aprobado definitivamente el proyecto técnico presentado por "Proyegés UTE" para la construcción de un aparcamiento subterráneo en la Plaza del Ayuntamiento y calles Dr. Pedro González Prada y Colón, así como fue rechazada la revisión de los Acuerdos Plenarios de 27 de marzo de 1998 y 25 de abril de 1998, de adjudicación a la citada empresa de la concesión para la construcción, gestión y explotación de dicho aparcamiento y de suscripción con ella del correspondiente contrato. Resuelve estimar en lo que se refiere a la aprobación de dicho proyecto, que anula por ser contraria a derecho, y desestimar el resto de pretensiones.
Identifica la sentencia en su PRIMER fundamento los Acuerdos impugnados a los que acabamos de referirnos en el fallo de la sentencia referenciado.
Dedica los fundamentos SEGUNDO Y TERCERO a rechazar los alegatos del Concejal demandante sobre la nulidad de la convocatoria de la sesión plenaria extraordinaria municipal del citado 9 de julio de 1998. Concluye que no vulnera ni la Ley 7/85 de 2 de abril de Bases de Régimen Local, LBRL, ni la normativa sobre la materia emanada del Parlamento gallego por cuanto ni se prescindió total y absolutamente del procedimiento ni se impidió el derecho constitucional del recurrente a participar en los asuntos públicos.
En el CUARTO concreta cuales son los Acuerdos plenarios en los que debe entrar la sentencia con ocasión de la denegación de la pretensión de revisión de oficio adoptada el 9 de julio de 1998 respecto de los Acuerdos de 27 de marzo de 1998 y 25 de abril de 1998 así como respecto de la aprobación con carácter definitivo del proyecto técnico que presenta la UTE "Proyegés" Sienta en el QUINTO que la no revisión de los Acuerdos de 27 de marzo de 1998, aprobando la adjudicación a favor de la "UTE Proyecon y Gestima", y de 25 de abril de 1998 en el que se suscribe el contrato con la entidad adjudicataria, son conformes a derecho.
Rechaza en el SEXTO que fuere causa de nulidad la falta de resolución de una alegación respaldada por 1.222 firmas al no imputarse infracción jurídica alguna.
Ya en el SÉPTIMO rebate la infracción urbanística denunciada por falta de licencia en un bien de dominio público al reputarla innecesaria.
Finalmente en el OCTAVO declara que "El acuerdo plenario recurrido se adoptó en una fecha en el que no había sido aprobado ni había entrado en vigor el PXOM de Verín, pues su aprobación se produjo el 3-8-98 y su publicación tuvo lugar en el BOP de 14-8-98. Por ello las previsiones de dicho Plan no pueden ser tenidas en cuenta para enjuiciar la conformidad del proyecto aprobado con la normativa urbanística. Es con las previsiones de las Normas Subsidiarias anteriormente vigentes con las que tiene que ser confrontado. No es discutido que no existía previsión en ellas de la construcción de un aparcamiento en el subsuelo de la plaza del Ayuntamiento, ni de compatibilidad entre uso de aparcamiento y plaza pública. En la contestación se argumenta que no hay ninguna prohibición legal para que el subsuelo de una plaza se destine a aparcamiento, uso que nada tiene que ver, desde luego, con otros provisionales, temporales o meramente complementarios, como los que se citan en dicho escrito. Este argumento no puede ser aceptado, puesto que la determinación en suelo urbano de los usos pormenorizados era una de las que debían contener la Normas Subsidiarias municipales de acuerdo con lo establecido por el artículo 92. d) del Reglamento de Planeamiento Urbanístico, al que se remitía el artículo 12.1 de la LASGA (SIC); y si en unas Normas Subsidiarias no está previsto con carácter general que el uso de aparcamiento sea compatible con el de plaza pública, o si no existe la previsión especifica de su construcción en una concreta, no es posible que su subsuelo se destine a él. Tampoco es procedente hacer comparaciones con situaciones, como la de paso de canalizaciones, que no constituyen un uso urbanístico. Por eso las pretensiones de la demanda tienen que ser acogidas en lo que se refieren a este particular, y procede anular el acuerdo de aprobación definitiva del proyecto de construcción del aparcamiento, con la consiguiente estimación parcial del recurso. El hecho de que en el nuevo PXOM ya esté prevista la referida compatibilidad de usos, así como el destino a aparcamiento del subsuelo de la plaza del Ayuntamiento, sólo podrá tener efecto, en su caso, sobre la ejecución de esta sentencia."
SEGUNDO.- Un primer motivo del recurso se deduce al amparo del art. 88.1.c) LJCA, en relación con los arts. 33.1 y 2 LJCA 1998, arts. 43.1 y 2 LJCA 1956, vigente al tiempo de deducirse el recurso contencioso administrativo.
Entiende que la anulación definitiva del proyecto técnico infringe los meritados preceptos por cuanto en la demanda no se achacaba al proyecto error alguno en lo que se refiere a su contenido regulado por el art. 63 del Reglamento General de Contratación del Estado, RGCE, Decreto 3410/1975, de 25 de noviembre, entonces vigente.
Recalca que la sentencia acepta la falta de cobertura de las Normas Subsidiarias, en tal momento aplicables al no haber entrado en vigor el nuevo Plan General de Ordenación Urbana, respecto a la construcción en el subsuelo de un aparcamiento. No obstante insiste en que tal aspecto no afectaría al proyecto en sí mismo considerado sino a las Bases del concurso, mientras el concurso es declarado ajustado a derecho al confirmarse la no aceptación de la revisión de los Acuerdos de 27 de marzo y 25 de abril de 1998.
Reputa incongruente la sentencia al haber declarado la nulidad de la aprobación de un proyecto técnico sin establecer ninguna circunstancia que demuestre que el mismo era inviable o no se ajustaba a las bases de concesión y adjudicación.
Un segundo motivo del recurso se deduce al amparo del art. 88.1.d) LJCA por infracción del art. 63.1.b) de la LBRL en cuanto dispone que podrán impugnar los actos y acuerdos de las Corporaciones locales los miembros de aquellas que hubieren votado en contra.
Sostiene que, en instancia, invocó la falta de legitimación activa del concejal recurrente que en el Pleno de 27 de marzo de 1998 relativo a la adjudicación de la concesión se abstuvo, al igual que en el Pleno de adjudicación del contrato.
Insiste en que el Acuerdo de 9 de julio de 1998 no aprobó el proyecto sino que se limitó a desestimar la revisión de oficio de los acuerdos anteriores y a rechazar las alegaciones presentadas en el plazo de exposición pública contra el proyecto técnico que ya había sido aprobado provisionalmente el 29 de mayo anterior.
Defiende que el hecho de que las NNSS no prevean como uso pormenorizado del suelo urbano el de la construcción de aparcamiento en el subsuelo de una plaza pública no significa la prohibición de tal uso. Reputa indebida la aplicación del art. 92.d) del Reglamento de planeamiento urbanístico, aprobado por RD 2159/1978, de 23 de junio. Reclama que múltiple jurisprudencia, sentencia de 1 de diciembre de 1987, 29 de marzo de 1990 declara que la construcción de un aparcamiento en el subsuelo de una plaza público no significa alteración sustancial de la zonificación.
TERCERO.- Las citadas pretensiones no son rebatidas por la parte recurrida ya que no ha comparecido en sede casacional. Ello obliga, más si cabe, a consignar una serie de hechos acreditados en los autos, aunque no reflejados en la sentencia, antes de entrar en el examen de los motivos del recurso dados los alegatos de incongruencia y de falta de legitimación activa del accionante en instancia.
Consta en el expediente administrativo que el concejal demandante en instancia se abstuvo de votar en las sesiones en las que se adoptaron los Acuerdos cuya revisión de oficio fue rechazada en la sesión plenaria municipal en que se adoptaron los Acuerdos frente a los que se dedujo el recurso contencioso administrativo antecedente del presente recurso de casación. Así:
1.- El Pliego de Cláusulas administrativas particulares y de condiciones técnicas que han de regir la contratación mediante concurso en procedimiento abierto de la concesión administrativa del uso privativo del dominio publico municipal mediante la construcción de un aparcamiento subterráneo en el subsuelo de la Plaza del Ayuntamiento y en el de las calles Dr. Pedro González Prada y Colón y la concesión de la gestión y explotación del servicio fueron aprobados mediante Acuerdo adoptado en sesión plenaria celebrada el 30 de enero de 1998, por 9 votos a favor PP, 2 en contra BNG, 5 abstenciones (3 del PS de G-PSOE y 2 PIE).
2.- La declaración de la validez de la licitación del concurso expresado en el punto precedente fue adoptada en el pleno celebrado el 27 de marzo de 1998, con 9 votos a favor PP, 2 en contra BNG, 5 abstenciones (1 PS de G-PSOE, sin que este presente el concejal Sr. Alfredo, 1 Sr. Salvador y 3 PIE).
3.- La aprobación del proyecto técnico presentado por "Proyeges UTE" adjudicataria de la concesión de construcción del aparcamiento al que venimos refiriéndonos fue adoptado en el pleno de 29 de mayo de 1998 con 9 votos a favor PP, 5 en contra (2 del PS de G-PSOE, 2 BNG, 1 Don. Salvador y 3 abstenciones de PIE).
Se constata, pues, que Don. Salvador se abstuvo en los Acuerdos adoptados los días 30 de enero y 27 de marzo de 1998 mientras solo votó en contra en la sesión plenaria del 29 de mayo relativa a la aprobación del proyecto técnico.
CUARTO.- Sentado lo anterior resulta oportuno invertir el orden de los motivos de casación principiando por la aducida falta de legitimación del edil recurrente debidamente aducida por la Corporación en instancia pero respecto de la que no hubo pronunciamiento explicito por la Sala. No se ha invocado incongruencia omisiva, lo cual era una posibilidad, sino infracción del art. 63.1.b) de la LBRL oportunamente aducido en la contestación de la demanda mas sin examen alguno en la sentencia. Cabe entender que hubo un rechazo implícito de la falta de legitimación activa aducida desde el momento en que el Tribunal Superior de Justicia de Galicia por medio de su Sala de lo Contencioso Administrativo entró a conocer de las impugnaciones efectuadas por el Concejal contra el Acuerdo adoptado el 9 de julio de 1998.
Se hace, por tanto, necesario desentrañar el sentido del meritado precepto.
El apartado 1.b) del art. 63 de la LBRL, además de implicar una excepción al contenido de la proscripción de la posibilidad de recurrir los actos de una Entidad pública por parte de los órganos que la componen -art. 20 a) LJCA 1998- supone, por ello, una ampliación de la legitimación en el régimen general del proceso contencioso administrativo. Su exacto contenido -luego reiterado en el art. 209.2 del Real Decreto 2568/1986, de 28 de noviembre, aprobando el Reglamento de Organización, Funcionamiento y Régimen Jurídico de las Entidades Locales, complementado por el art. 211.3 del mismo texto reglamentario fijando la forma de computar el plazo para interponer recurso de reposición por los Concejales o miembros de las Corporaciones locales que hubieran votado en contra del acuerdo- expresa que podrán impugnar los actos y acuerdos de las Entidades Locales que incurran en infracción del ordenamiento los miembros de las corporaciones que hubieran votado en contra de tales actos y acuerdos.
Tal precepto ha sido reiteradamente entendido por este Tribunal en el sentido de que los concejales de una Corporación local no pueden impugnar los acuerdos de la Corporación a que pertenecen más que en aquellos supuestos en que hubieren votado en contra del acuerdo que impugnan lo que no acontece cuando se encuentran presentes y no votan en contra del acuerdo (sentencia de 12 de enero de 1994, recurso de casación 874/1992 ). En sentido similar la sentencia de 21 de enero de 2003, recurso de casación 7705/1998. Se ha insistido en que la norma no afecta a los Concejales que no forman parte del órgano en concreto los cuales podrán impugnarlo según las reglas generales (sentencia de 16 de diciembre de 1999, recurso de casación 3333/1994). Por ello no siendo urbanística sino tributaria la materia examinada en la sentencia de 14 de marzo de 2002, recurso de casación 2481/1998, se niega la legitimación por ausencia de acción pública que otorgue legitimación para impugnar los acuerdos municipales a una persona que ni siquiera era concejal al adoptarse el primer acuerdo impugnado.
Posición que, independientemente de la solución adoptada en el recurso de amparo 2902/2002, fallado por sentencia 173/2004, de 18 de octubre, es la esencialmente mantenida por el Tribunal Constitucional. Así expresa que "el precepto analizado -el tan repetido art. 63.1.b) LBRL- parte, por elemental lógica, de un principio de legitimación de los miembros representantes populares de las corporaciones locales, que luego resulta matizado en el caso de que los actos propios de dichos representantes durante el proceso de formación de voluntad del órgano que dictó el acto de que se trate contradigan palmariamente la posterior actividad impugnatoria, cosa que se produciría cuando no se hubiese puesto objeción alguna al acuerdo o cuando, incluso, se hubiera votado a favor de su adopción".
No ofrece, pues, duda que la legitimación se atribuye a los miembros de la corporación que hubieren votado en contra de la adopción o aprobación de un determinado acto. Resulta patente que las discrepancias en los órganos colegiados que integran la administración local deben manifestarse inicialmente en sede del órgano, pleno, que ejerce por diferentes medios el control y fiscalización de la actuación de los demás órganos de gobierno. Abstenerse de mostrar una opinión contraria a un concreto acuerdo municipal en el acto de formación de voluntad y luego pretender su impugnación en vía jurisdiccional por la vía de la legitimación especial recogida en el art. 63.1. b) LBRL, tras el rechazo de una petición de revisión de los actos administrativos, bajo el argumento de que el acto impugnado lesiona la legalidad puede comportar no solo un abuso de derecho sino metajuridicamente una desconsideración hacia los votantes mediante cuyo voto el componente del órgano colegiado pudo acceder a la condición de miembro del ente local. Una racional exégesis de la norma exige que tal actitud deba exteriorizarse primero en el seno del órgano colegiado, en el que se integra el discrepante ejerciendo su derecho de participación política, para luego, en su caso, acudir a su impugnación jurisdiccional por la vía de la legitimación especial apoyada justamente en esa voluntad contraria a la mayoritaria expresada en el interior del órgano que representa la voluntad popular en el municipio como es el pleno.
Lo que acabamos de decir no significa negar el derecho de los concejales a abstenerse de expresar su opinión en la adopción de un concreto acuerdo. De lo que se trata es de concretar las facultades conferidas por el art. 63.1.b) LBRL. Y, entendemos, que no ofrece cobertura para su utilización cuando teniendo la posibilidad o el derecho de manifestar la voluntad contraria frente a un concreto Acuerdo no se expresa la postura sino que se oculta esa posición mediante la abstención. La falta de participación voluntaria en la expresión de la voluntad del órgano competente, en este caso en las contrataciones municipales, no puede generar el uso de una vía reservada por la Ley a los que si opinaron en contra.
Se acepta, por tanto, el motivo.
QUINTO.- El acogimiento del motivo sustentado en la falta de legitimación hace innecesario el examen de la incongruencia también alegada colocando a este Tribunal en la situación a que se refiere el art. 95.2. d) LJCA que obliga a resolver el recurso contencioso administrativo en los términos en que aparece planteado.
Opuesta por la Corporación demandada la falta de legitimación del recurrente por no haber votado en contra de los actos impugnados -aprobación del pliego de cláusulas administrativas particulares y declaración de validez de la licitación del concurso- aquella debe acogerse.
Respuesta distinta debe darse al acto de impugnación de la aprobación definitiva del proyecto técnico por cuanto obtuvo voto en contra tanto en la fase provisional como en la definitiva.
No puede acogerse la pretensión de nulidad del proyecto técnico ya que no se combate la existencia de vicios imputables al proyecto en sí mismo sino que se insta su nulidad bajo el argumento de carencia de cobertura urbanística para la construcción de un aparcamiento subterráneo en el subsuelo de una plaza pública. Se afirma que las Normas Subsidiarias del Planeamiento vigentes al tiempo de la aprobación del acto impugnado no conferían la citada cobertura que, en todo caso, fue obtenida posteriormente mediante la aprobación definitiva de un Plan General de Ordenación Urbana el 3 de agosto de 1998.
Tales argumentos constatan que, en realidad, se combate extemporáneamente la aprobación del pliego de cláusulas administrativas particulares y la declaración de validez de la licitación del concurso que expresaban de forma claro su objeto: la contratación mediante concurso en procedimiento abierto de la concesión administrativa del uso privativo del dominio público municipal mediante la construcción de un aparcamiento subterráneo en el subsuelo de la Plaza del Ayuntamiento y en el de las calles Dr. González y Colón.
En consecuencia no habiendo combatido en tiempo y forma los actos administrativos en que se apoyaba el proyecto técnico su anulación solo puede sustentarse en defectos inherentes al mismo mas no en deficiencias imputadas a los actos firmes de los que deriva.
Se desestima, por tanto, el recurso contencioso administrativo.
SEXTO.- No procede hacer una expresa mención sobre costas, art. 139 LJCA, ni respecto este recurso de casación ni sobre las de instancia.
Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey y por la potestad que nos confiere la Constitución,
FALLAMOS
1º Que ha lugar al recurso de casación interpuesto por la representación procesal del Ayuntamiento de Verin contra la sentencia dictada el 21 de noviembre de 2002 por la Sala de lo contencioso administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia el 21 de noviembre de 2002 estimando el recurso contencioso administrativo deducido por don Lucio contra el Acuerdo adoptado el 9 de julio de 1998 la que se anula y se deja sin valor ni efecto alguno.
2º Que se desestima el recurso contencioso administrativo deducido por Don Lucio contra el Acuerdo adoptado el 9 de julio de 1998.
3º Que no ha lugar a un pronunciamiento expreso sobre costas ni respecto este recurso de casación ni sobre las de instancia.
Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse en la Colección, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Excma. Sra. Magistrada Ponente de la misma, Doña Celsa Pico Lorenzo, hallándose celebrando audiencia pública, ante mi la Secretaria, certifico.
