DICTAMEN DEL CONSEJO CONSULTIVO DE CATALUÑA SOBRE LA PROPOSICIÓN DE LEY ORGÁNICA DEL ESTATUTO DE AUTONOMÍA DE CATALUÑA (PARTE II)

§1012446

Atesos els raonaments continguts en els Fonaments precedents, opinem que

Primer.- Son ¡nconstitucionals els preceptes de la proposta de Proposició de llei orgánica per la qual s'estableix l'Estatut d'autonomia de Catalunya ¡ es deroga la Llei orgánica 4/1979, del 18 de desembre, de l'Estatut d'autonomia de Catalunya següents: articles 50.1; 65.4; 75.3; 113.3.a in fine; 125.1.a; 125.1 lletres b, c, d, llevat de la part esmentada al Fonament VII.5 del dictamen, i lletres h i /; 132.3 in fine, i 10; 145.3, primer incís; 147.3; 152.2; 155.1./? i d; 157.2; 161.2; 163.2.d, primera part; 187; 198.2, peí que fa a les expressions “la capacitat normativa i la responsabilitat fiscal”; 200, en la seva frase final; 217.l.b; i disposicions addicionals primera; i novena, primer parágraf.

Segon.- Son inconstitucionals les esmenes reservades per a defensar en el Pie següents: núm. 151; 228 apartat 1, lletres a, b\ c, i apartat 2; 276; 278.1; 329; 332; 341; 352; 358; 359; 360; 361; 362; 364; 369; 371 i 400.

Tercer.- Son constitucionals, si s'interpreten en el sentit que figura en els Fonaments corresponents, els preceptes següents: articles 32.5 (F III.4); 37.2 (F V.3); 69.1 (F IV.2); 90.2, 3, 5 i 6; 91.2, 3 i 4; 92; 93; 94; 95; 96.1, 2 i 3; 98.1.a, b i k; 102.1 i 2; 103 (tots d'acord amb el F V.3); 112; 113 (tots d'acord amb el F VILLA); 114.a (F VII.l.B./?); 115.5 (F VII.2); 117.l.e (F VII.3); 125.í.g (F VII.5); 129.1.a (F VII.7.B); 140.3 (F VII.8); 144.1 (F VII.9); 145.1 (F VII.10); 147.2 (F VII.12.B); 152.1 (F VII.13.A); 156.2.a (F VII.14); 157.3 (F VII.15.C); 157.4 (F IX.7); 160.4 (F VII.19); 161.5 (F VII.22); 163.2./? (F VII.23.A) i c (F

VII.23.B); 163.4 (F VII.23.D); 176.1, 2 i 6 (F VIII.1); 181.1 (F VIII.4); 183.3 (F VIII.5); 218.l.d (F XI.2.B); i disposicions addicionals tercera, apartat 2 (F XII.1); novena, lletres a, b, c, d, f'\ g (F XII.2); i onzena (F IV.2).

Ouart.- Son constitucionals, si s'interpreten en el sentit que figura en els Fonaments corresponents, les esmenes reservades per a defensar en el Pie següents: núm. 200 (F VI.2.C) i 210 (F VILLA).

Cingue.- Els preceptes, així com les esmenes i els vots particulars reserváis per a defensar en el Pie no esmentats en els apartáis anteriors d'aquesta conclusió son constitucionals.

Aquest és el nostre Dictamen, que pronunciem, emetem i signem en el lloc i la data indicáis al comengament.

VOT PARTICULAR

que formulen els consellers senyors Jaume Vernet i Llobet, i Jaume Camps i Rovira, a l'empara de l'article 50 del Reglament provisional d'organització i funcionament del Consell Consultiu de la Generalitat de Catalunya, amb relació al preceptiu tramit d'admissio de la petició del Dictamen número 269, emés el dia 1 de setembre de 2005.

I. Els consellers sotasignats hem discrepat de la posició majoritária del Consell, d'acceptar la sol-licitud del dictamen presentada per tots els grups parlamentaris de la cambra catalana. Aquesta discrepancia en el tramit processal d'admissio d'un dictamen és inusual en la historia del Consell Consultiu -de fet, és la primera vegada que es formula- i, a mes, pot resultar sorprenent atesa la petició conjunta de tots els grups parlamentaris, així com la indubtable transcendencia, fins i tot histórica, del Dictamen sol-licitat sobre la primera reforma de l'Estatut d'autonomia de Catalunya, que va ser el que va donar carácter definitiu al nou restabliment de la Generalitat de Catalunya en la historia recent. Aqüestes

circumstáncies obliguen, al nostre entendre, a fer unes consideracions prévies sobre el vot particular que emetem.

Si bé som sensibles al principi que obliga a interpretar de forma favorable les peticions de dictamen formulades per part deis organs legitimáis i, a la vegada, som conscients de la transcendencia histórica de la materia objecte de dictamen, ens resulta, com a juristes, difícil d'obviar la consideració escrupulosa de l'ámbit juridicoformal configurat pels supósits sobre els quals se'ns pot instar, institucionalment, a l'emissió d'un dictamen. Entenem, amb tot el respecte a la opinió contraria de la majoria del Consell que ha estimat viable la petició, que aquesta no s'adequa ni a l'article 41 de l'Estatut d'autonomia de Catalunya, ni a la Llei 1/1981, de 25 de febrer, de creació del Consell Consultiu, ni tampoc al Decret 429/1981, de 2 de novembre, peí qual s'aprova el Reglament provisional d'organització i funcionament de la nostra Institució.

Els consellers sotasignats no volem atribuir una exagerada preponderancia ais aspectes purament formáis, malgrat que el dret adjectiu que configuren les normes de procediment sigui de preponderant aplicació en el tramit processal de l'admissió a tramit del dictamen. I, de fet, tal com raonarem ¡n fine, la nostra proposta d'inadmissió no pretén en absolut defugir cap de les responsabilitats institucionals que se'ns han conferit. És per aixó que, de forma subsidiaria i per via no reglada, no trobem obstacle insalvable per expressar el nostre parer, en la mesura que pugui ser útil a una millor fonamentació de l'ancoratge constitucional de la proposta de nou Estatuí que ha formulat la Comissió d'Organització i Administració de la Generalitat i Govern Local del Parlament de Catalunya.

Així mateix, estem convenguts que la nostra ha de ser una formulació estrictament jurídica, que en cap cas no pot pretendre substituir ni obstaculitzar l'eventual acord polític al qual puguin arribar els legítims representants de la voluntat popular, ni tampoc obviar l'última funció jurisdiccional que, si s'escau, correspondrá al Tribunal Constitucional.

II. El parer majoritari del Consell Consultiu va acceptar la sol-licitud presentada per tots els grups parlamentaris del Parlament de Catalunya, respecte de la petició de Dictamen sobre la Proposta de Proposició de llei orgánica per la qual s'estableix l'Estatut d'autonomia de Catalunya i es deroga la Llei orgánica 4/1979, del 18 de desembre, de l'Estatut d'autonomia de Catalunya (en endavant, en aquest vot particular, Proposta de Proposició de llei orgánica). La nostra discrepant opinió de la majoria es manifesta per les raons que s'exposen a continuació.

Per a nosaltres, el Consell Consultiu és una institució de la Generalitat de Catalunya que va ser creada amb la pretensió que fos el garant de l'Estatut d'autonomia, així com el Tribunal Constitucional és l'encarregat de la defensa de la Constitució; tanmateix, sense que el Consell estigués dotat de competencia jurisdiccional, sino només consultiva. Aquests quatre elements assenyalats (institució de la Generalitat, garantista, assessora i jurídica) fan que l'Estatut d'autonomia de Catalunya sigui la seva norma fonamental de debat i de decisió, cosa que no treu que s'utilitzi també, com a parámetre interpretatiu en els seus raonaments jurídics formuláis com a dictámens, la Constitució, ja que l'Estatut d'autonomia hi está subordinat i l'analisi es fa d'un sol ordenament jurídic.

Les funcions del Consell previstes a l'article 41 de l'Estatut d'autonomia son dues. Concretament s'afirma que dictaminará, d'una banda, “sobre l'adequació al present Estatuí deis projectes o proposicions de llei sotmesos a debat i aprovació del Parlament de Catalunya” i, de l'altra, previ a la interposició, davant del Tribunal Constitucional, d'un recurs d'inconstitucionalitat peí Consell Executiu o Govern de la Generalitat o peí Parlament de Catalunya. Sembla, dones, que el primer cas es refereix a Neis catalanes per aprovar i el segon a Neis estatals ja aprovades.

D'aquesta manera, ais efectes d'alló que ens interessa, en el primer supósit s'ha de fer un judici d'estatutarietat. Hem llegit, i cal parar-hi atenció, “sobre l'adequació al present Estatuí”, mentre que en el segon cas no es diu res, pero es dedueix que, tractant-se d'un recurs d'inconstitucionalitat, el judici es fará tenint en compte la Constitució i l'Estatut. En aquests darrers casos, de vegades, el judici és únicament de constitucionalitat, bé perqué les normes estatals tracten temes aliens a l'Estatut, com ara drets fonamentals o fonts del dret exclusivament estatals (llei orgánica o decret llei), pero per regla general també es fa una análisi d'estatutarietat ja que el Consell ha de defensar fonamentalment la interpretació mes respectuosa amb l'Estatut, sense menystenir la Constitució, quan sigui necessari.

L'article 8 de la Llei 1/1981, de 25 de febrer, del Consell Consultiu, en la redacció donada per la Llei 4/1999, de 12 de juliol, afegeix un tercer supósit de dictamen, previ al plantejament per entitats locáis d'un conflicte en defensa de l'autonomia local, en el qual també será imprescindible fer un judici de constitucionalitat, atesa la garantia constitucional de l'autonomia local.

Ara bé, com no podría ser d'una altra manera, ates l'article 41 EAC que hem reproduít, l'article 8 reitera que el dictamen sobre tots els projectes i proposicions de llei demanats será “sobre l'adequació a l'Estatut de Catalunya”, cosa que fa de l'análisi d'estatutarietat un raciocini absolutament preceptiu i imprescindible, per molt que l'article 1.3 de la Llei faci una genérica referencia a qué el Consell “vetlla en la seva actuació per l'observanga i el compliment de la Constitució i de l'Estatut de Catalunya”. Així, del que s'ha dit fins ara es dedueix que cal teñir en compte la Constitució, pero no descurar en absolut l'Estatut: aquest no és l'únic parámetre, pero hi ha de ser en tot cas en aquest tipus de petició.

En conseqüéncia, és inviable un dictamen sobre una proposta de reforma de l'Estatut d'autonomia, ja que aquest s'ha de fer des de l'Estatut vigent, cosa que impediría considerar conforme a l'Estatut la seva reforma. L'Estatut actual no pot ser, en absolut, parámetre de validesa d'un Estatut d'autonomia futur, ja que la seva reforma és prevista al mateix Estatut per mandat constitucional (art. 56 i 57 EAC, i 147.3 i 152.2 CE).

La impossibilitat jurídica d'emetre un dictamen d'estatutarietat que és obiigat peí mateix Estatut és conseqüéncia de no poder considerar l'esmentada Proposta de Proposició de llei orgánica dins del supósit de “projectes o proposicions de llei sotmesos a debat i aprovació del Parlament de Catalunya”, que és, en canvi, el que ha considerat el parer majoritari del Consell. Segons la nostra opinió, aquest tipus de dictamen s'emet per a proposicions o projectes de llei catalans, mentre que la citada Proposta de Proposició de llei orgánica que se'ns demana dictaminar, en realitat, ho és d'una llei estatal, concretament d'una llei orgánica que reforma l'Estatut -almenys així ha de ser debatuda i aprovada, tot i que amb un procediment específic-. En aquest sentit, la possibilitat que aquest Consell emeti un dictamen sobre aquesta reforma hauria d'esperar que es volgués interposar un recurs d'inconstitucionalitat per les institucions catalanes, ja que constituiría un cas del segon supósit previst a l'article 41 EAC, relatiu a les Neis estatals, com hem assenyalat mes amunt. Per aquesta rao citem la Proposta de Proposició de llei orgánica d'aquesta manera i no com a “Proposta de Reforma” com es fa en el Dictamen, ja que el mot “reforma” no apareix en la citació oficial Marga (BOPC, núm. 213, d'u d'agost de 2005, p. 3), mentre que per dues vegades es refereix a l'expressió llei orgánica.

III. Ja hem considerat a l'epígraf anterior que les competéncies del Consell Consultiu, d'acord amb l'article 41 de l'Estatut i les altres normes que regulen la Institució, abasten, entre d'altres, les de dictaminar sobre l'adequació a la Constitució i a l'Estatut de les iniciatives legislatives en trámit de discussió i aprovació al Parlament de Catalunya. El Consell Consultiu, dones, dictamina sobre projectes o proposicions de llei de la Generalitat de Catalunya. Es tracta de dictámens ex ante, que viabilitzen els trámits processals que preveu l'article 99 del Reglament de la cambra catalana, els quals ocorren, en tot cas, en un trámit previ a l'aprovació de la norma peí Pie del Parlament.

Com assenyala encertadament la doctrina, el control de constitucionalitat i d'estatutarietat conferida al Consell Consultiu esdevé un camí compensador de la unívoca atribució en exclusiva al Tribunal Constitucional, que fa la Constitució Espanyola, per al control jurisdiccional de les Neis autonómiques. Nogensmenys, el control del Consell Consultiu tempera l'exclusió establerta a l'article 32 de la Llei orgánica del Tribunal Constitucional, segons la qual s'impedeix ais governs i cambres autonómiques la possibilitat de plantejar, en seu jurisdiccional, el control d'estatutarietat i de constitucionalitat de les Neis que aprovin.

Cal recordar tanmateix que el Consell Consultiu no és cap órgan jurisdiccional que pugui dictaminar sobre Neis catalanes que ja hagin entrat en vigor, sino tan sois, com apuntavem suara en el suposit que ens ocupa, sobre projectes o proposicions de llei eixides de la Comissió corresponent, i sempre abans de ser votades per la cambra catalana.

Ara bé, la pregunta que ens formulávem, i a la qual vam donar una resposta negativa, era si la Proposta de Proposició de llei orgánica d'un nou Estatuí era una disposició legislativa susceptible de teñir encaix en els supósits d'actuació del Consell Consultiu. Entenem que la dita proposta legislativa no és, en puritat de conceptes, un projecte o una proposició de llei l'aprovació de la qual depén exclusivament del Parlament de Catalunya. Sens dubte, el nou Estatuí hauria de ser objecte d'una previa aprovació per part del Parlament de Catalunya d'acord amb el procediment establert a l'article 56 de l'Estatut d'autonomia de Catalunya. També és cert que, en qualsevol cas, la seva aprovació definitiva correspon a les Corts Generáis, mitjangant llei orgánica, d'acord amb els articles 81.1, 147.3 i concordants de la Constitució espanyola. A mes, aquesta aprovació hauria d'anar precedida d'un iter legislatiu pie, encara avui per avui, de Macunes procedimentals, en el qual s'imbrica la Comissió constitucional del Congrés deis

Diputáis i la representació de les diputades i diputáis de la cambra catalana que es nomenin ad hoc. Al nostre entendre, és aquesta aprovació definitiva per part de les Corts Generáis la que confereix a la proposta legislativa objecte del nostre Dictamen el seu carácter de llei orgánica de l'Estat, que inclourá a la vegada l'autoritzacio estatal perqué la Generalitat convoqui el corresponent referéndum, d'acord amb l'article 56.3 de l'Estatut d'autonomia de Catalunya. Será, després, la voluntat sobirana del poblé de Catalunya expressada en referéndum, la que ratificará la definitiva eficacia jurídica de la reforma aprovada.

És inútil recordar, també, que una hipotética declaració d'inconstitucionalitat, total o parcial, del text del nou Estatut correspondria en exclusiva, i en aquest cas sens dubte també de forma excloent, al Tribunal Constitucional, d'acord amb l'article 27.2, Metra a de la Llei orgánica 2/1979, de 3 d'octubre, del Tribunal Constitucional. Aquest precepte ens evidencia, un cop mes, el carácter de llei orgánica de l'Estat que cal atribuir a l'Estatut d'autonomia: “son susceptibles de declaración de inconstitucionalidad: a) los estatutos de autonomía y las demás leyes orgánicas”.

Fins i tot, el fet que la iniciativa per a la reforma estatutaria pugui correspondre també a les mateixes Corts Generáis, en el supósit de l'article 56.1.a EAC, que és el que s'escau, posa de manifest i ens ratifica un cop mes que l'Estatut és una Llei orgánica de l'Estat. Tot aixó, sens perjudici del seu carácter paccionat, del qual es deriven les especificitats processals prévies a la seva aprovació per les Corts, i sens perjudici tampoc, de tot Viter legislatiu que pugui seguir al Parlament de Catalunya.

El dubte és, dones, si el control de constitucionalitat que se'ns demana - que no pas, óbviament, el d'estatutarietat- té aixopluc dins les matéries i els supósits en els quals ens és permés emetre dictamen, en concret d'acord amb el número primer de l'article 8 de la Llei 1/1981, de 25 de febrer. Entenem que la resposta ha de ser negativa, perqué no ens és permés emetre dictamen sobre la constitucionalitat d'una llei orgánica de l'Estat préviament a la seva aprovació peí Congrés deis Diputáis. Tampoc no ens és permes emetre dictamen acollint-nos ais supósits segon i tercer de l'esmentat article 8, ates que, diguem-ho una vegada mes, no ens trobem davant del suposit d'un eventual recurs d'inconstitucionalitat en contra d'una llei orgánica de l'Estat, que ni tan sois ha tingut entrada a les Corts, ni ha estat objecte de la seva aprovació, ni tampoc és aplicable l'habilitació que preveu l'esmentat suposit tercer de la nostra Llei constitutiva.

De fet, a l'article 72.2.a de la Proposta de Proposicio de llei orgánica es vol atribuir al Consell Consultiu un nou suposit d'emissió de dictamen “sobre l'adequació a la Constitució deis projectes i les proposicions de reforma de l'Estatut d'autonomia de Catalunya”. No és aquest el lloc processal idoni per escatir si aquesta nova funció pot teñir algún problema d'encaix constitucional per mor deis mateixos raonaments fins ara exposats. Igualment, el que ens sembla evident és que la seva inclusió en la Proposta de Proposicio de llei orgánica posa de manifest que, hic et nunc, no ens és permes emetre un dictamen sobre l'adequació a la Constitució de les propostes de proposicions de reforma de l'Estatut d'autonomia de Catalunya, ates que aquest cas no es troba indos entre els que la nostra Llei contempla com a supósits en qué estem habilitáis per emetre dictamen. Malgrat que en determináis temes menors el reglament provisional de la nostra Institució ha pretés ampliar l'abast deis nostres dictámens, entenem que la llacuna legal abans esmentada és d'impossible superació, sense una modificació per via de llei del Parlament de Catalunya, que en qualsevol cas hauria estat necessari aprovar préviament a la sol-licitud del Dictamen.

IV. Atesos els arguments que hem exposat, entenem que correspondria, d'acord amb l'article 14 del Decret 429/1981, de 2 de novembre, refusar l'emissió del Dictamen sol-licitat. L'eventual inadmissió hauria d'haver estat comunicada a la Mesa del Parlament de Catalunya dins deis cinc dies següents a la recepció de la sol-licitud de Dictamen. En aquest ordre d'idees, no és balder esmentar que el Consell Consultiu desenvolupa la seva fundó institucional únicament i exclusiva mitjangant l'emissió de dictámens de carácter tecnicojurídic, que en cap cas no han d'expressar criteris d'oportunitat o de conveniencia.

Del fet que el nostre Dictamen, en el supósit que ens ocupa, no sigui legalment preceptiu ni encara menys vinculant, no se'n pot extreure la consideració que es tracti d'un simple informe jurídic mes o menys fonamentat. Mes enllá de Taita funció institucional conferida al Consell Consultiu, no son tema menor les derivacions processals subsegüents a l'emissió d'un dictamen. Fent honor, en forma analógica, al principi iura novit curia, no ens cal recordar els trámits que disposa l'article 99 del Reglament de la Cambra peí que fa a les esmenes subsegüents ais dictámens del Consell Consultiu. Les esmentades especificitats del dret adjectiu en l'aprovació peí Pie del Parlament fan encara mes rellevants les conseqüéncies de la inadmissió que propugnem.

V. Tal com es desprén de les consideracions prévies formulades a l'apartat I d'aquest vot particular, i de l'últim incís de l'apartat anterior, ens resulten també de difícil acceptació les conseqüéncies del rebuig de la sol-licitud de dictamen -a pesar de les quals, ens hi ratifiquem-, ates que no volem defugir la responsabilitat que ens correspongui en fer conéixer el nostre parer sobre la constitucionalitat d'aquesta Proposta de Proposició de llei orgánica.

El fet que les funcions del Consell estiguin fixades a l'Estatut no ha impedit que es consideres que es tractava d'una enumeració mínima, de manera que la llei, excepcionalment, ha pogut ampliar aqüestes funcions i també ho ha fet el reglament. Fins i tot, el Consell Consultiu ha dictat una resolució en qué, a través de la interpretació, s'amplien encara mes les seves funcions. Tanmateix, cap de les funcions previstes s'adequa a la petició sol-licitada, mentre que el dictamen sobre ulteriors reformes sí que apareix en la Proposició de reforma de l'Estatut, com hem advertit, i en d'altres estatuís o Neis que regulen institucions autonómiques semblants al Consell.

Per tot aixó, en conseqüéncia, ¡ amb posterioritat a la ¡nadmissió del Dictamen, atenent a una subsegüent nova petició expressa de la Mesa del Parlament, s'hauria pogut emetre un parer o declaració del Consell, sense que tingues els requisits i efectes d'un dictamen -d'acord amb el que abans hem exposat-, a fi de respondre la petició unánime deis grups parlamentaris sobre aquest supósit no previst: el de la constitucionalitat d'una proposta de Proposicio de llei orgánica. El Dictamen s'ha de reservar per a aquells supósits específicament previstos, ates que la interpretació sobre temes com el que estem tractant ha de ser objecte d'una interpretació restrictiva, tant per mor de la transcendencia de les funcions atribúleles, com per l'excepcionalitat de l'órgan consultat.

Barcelona, 2 de setembre de 2005

VOT PARTICULAR

que formula el conseller senyor Joaquim Borrell i Mestre, a l'empara de l'article 50 del Reglament provisional d'organització i funcionament del Consell Consultiu de la Generalitat de Catalunya, al Dictamen núm. 269, emés en data 1 de setembre de 2005.

Lamento dissentir de l'opinió majoritária expressada en el present Dictamen en els termes que aniré exposant al llarg d'aquest vot particular.

1. En primer lloc i ja que s'ha sol-licitat un dictamen de constitucionalitat, efectuaré una serie de consideracions generáis, que han de ser enteses com una fonamentació teórica global de la meva discrepancia per, posteriorment, procedir a l'análisi concreta deis preceptes continguts en la reforma projectada.

A) En un Estat compost com el nostre, l'Estatut d'autonomia que és la norma institucional básica d'una comunitat autónoma, té encomanada constitucionalment, com assenyala el dictamen, una funció essencial. És per aixó que no és d'estranyar que el text constitucional, i en relació amb les altres Neis, hagi establert en favor d'aquell un ámbit de reserva material que es tradueix a la majoria deis casos en atribuir-li l'exclusivitat o preferencia respecte de certes regulacions. En aquests supósits la norma estatutaria apareix dotada d'una resistencia peculiar respecte a les altres Neis estatals i autonómiques.

Ara bé, com ha assenyaiat el Tribunal Constitucional la reserva que la Constitucio fa a l'Estatut en encomanar-li l'assumpció de competéncies dins del marc establert a la Constitucio no és total o absoluta ja que “las leyes estatales pueden cumplir en unas ocasiones una función atributiva de competencias -leyes orgánicas de transferencia o delegación- y en otras una función delimitadora de su contenido” (STC 76/1983, de 5 d'agost, FJ 5).

Es pot dones afirmar que, el denominat bloc de constitucionalitat, en aquest cas concret, no está compost únicament per la Constitucio i els estatuís d'autonomia, sino també per totes aquelles Neis, orgániques i ordináries que incideixen en el sistema de delimitació competencial.

Així mateix, en materia de distribució competencial existeix un límit que la norma estatutaria no pot traspassar i que es troba fixat en un determinat nivell competencial que la mateixa Constitucio ha garantit ais poders centráis de l'Estat. Principalment en el títol VIII el constituent ha realitzat una primera funció de repartiment de competéncies que no pot ser alterada peí legislador estatutari ja que, altrament, aquest passaria a ocupar la posició d'aquell. El poder de reforma estatutaria no és, en cap cas, com s'insistirá mes endavant, equiparable al poder constituent. Fora d'aixó, les competéncies estatals recollides a la Constitucio no necessiten, per ser exercides, de l'existéncia deis estatuís d'autonomia.

Al legislador estatutari se li encomana la tasca d'atribuir competéncies a la comunitat autónoma respectant, en tot cas, les estatals. Així l'article 147.1 CE determina que: “1. Dins els termes de la present Constitucio, els Estatuís serán la norma institucional básica de cada comunitat autónoma, i l'Estat els reconeixerá i els emparará com a part integrant del seu ordenament jurídic” i que hauran de contenir “d) les competencies assumides dins el marc establert per al Constitucio [...]”

Els estatuís d'autonomia, que van ser instruments normatius fundacionals de les comunitats autónomes, que teñen el seu suport principal i la seva rao de ser en el mateix text constitucional, fins i tot sent elements necessaris per a la determinació de l'estructura territorial de l'Estat, no poden alterar els títols competencials estatals definits constitucionalment.

L'especial protecció que la Constitucio atorga a l'Estatut a través de la configuració d'un ámbit de reserva material, no ha estat obstacle per qué aquella, en el seu article 81 CE hagi disposat que s'aprovi a través d'una Llei orgánica. Es tracta dones d'una norma subordinada a la Constitucio, que sorgeix a través d'un procediment d'elaboracio que es caracteritza per una doble voluntat i perqué la seva regulació en relació amb la resta de les Neis, es legitima peí principi de competencia i no peí de jerarquía.

L'Estatut no té el mateix trámit formal d'elaboracio que les altres Neis organiques i el seu procés de reforma també és diferent, la qual cosa fa que estigui revestit d'una especial resistencia en el moment de la seva modificació o derogació. Des d'aquesta perspectiva la capacitat de disposició de l'Estat és menor quant a l'aprovació i modificació d'un Estatuí d'autonomia que sobre les altres Neis organiques, que també complementen la Constitucio en els seus corresponents ámbits competencials i respecte a les quals aquell gaudeix d'una llibertat plena.

Així dones, resulta ciar i evident que els estatuís d'autonomia son una norma supeditada a la Constitucio, i han de ser interpretáis, en conseqüéncia, de conformitat amb aquesta. La Llei orgánica que els aprova suposa la incorporació formal d'aquests a una ordenació jurídica complexa, sent diferent de manera substancial, tant per raons formáis com materials, de la resta de les Neis orgániques constitucionalment previstes. És per aixó que, els estatuís no poden ser utilitzats com a Neis orgániques normáis, (cas de l'art. 150.2 o del desenvolupament deis drets fonamentals i llibertats publiques). Com es veurá mes endavant, la doctrina del Tribunal Constitucional és clara i contundent al respecte.

Aquesta evidencia no resulta alterada per l'anomenada funció constitucional deis estatuís d'autonomia. Sense cap dubte, aquesta no pot negar-se, pero l'esmentada funció constitucional, que també és predicable d'altres normes que integren l'ordenament jurídic, no els converteix en Constitució.

B) En segon lloc, és necessari fer una referencia al valor que ha de donar-se a la jurisprudencia del Tribunal Constitucional quan interpreta aílladament (i no tenint en compte la connexió amb el contingut d'un precepte estatutari) qualsevol deis títols competencials estatals recollits a l'article 149.1 CE.

a) Sense negar la posició de primacía de les Corts Generáis sobre la resta d'órgans constitucionals (ex art. 1.2 i 66.1, 2 i 3 CE), el fet cert és que el legislador es troba sotmés a la Constitució (ex art. 9.1 CE), i per consegüent d'alguna forma per via indirecta, a la interpretacio que deis seus preceptes fa el Tribunal Constitucional. És ben conegut que la teoría general de la interpretado de la norma i la doctrina de les fonts subsidiáries o integradores parteixen de la insuficiencia del text legal per abordar tots els problemes aplicatius que es presenten davant el jutge. La Constitució no té, en aquest extrem, cap singularitat davant d'altres normes, llevat de l'amplitud i la generalitat de les seves clausules i deis seus conceptes oberts. L'enorme transcendencia de les regles constitucionals i la seva pretensió d'ordenar i dirigir la totalitat del sistema legal, junt amb el procés d'examinar el significat deis conceptes constitucionals, Túnica cosa que fan és incrementar l'exigéncia d'una major motivació de les resolucions constitucionals. És cert que la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, com tota jurisprudencia, pot de forma justificada i raonada variar un criteri o interpretar en un moment determinat de forma diferent les normes constitucionals i per aixó cal preguntar-se peí grau de vinculació deis criteris jurisprudencial constitucionals al legislador ordinari. És a dir, fins a quin punt pot aquest prescindir d'aquells, en elaborar una nova norma inferior a la Constitució.

Per contestar a aquesta pregunta és necessari distingir dos supósits. Primer, que es tracti d'una jurisprudencia no consolidada o que en si mateixa ofereixi elements que puguin justificar una possible evolució. Segon, que es tracti d'una jurisprudencia consolidada i reiterada.

En el primer supósit, quan la jurisprudencia és vacil-lant o quan, encara sense ser-ho, accepti una evolució derivada deis seus elements de raonament (p. ex. STC 105/2000, de 13 d'abril, FJ 5, respecte a la constitucionalitat de la qualificació com a nacionals o no, deis cossos funcionaríais al servei de l'Administració de Justicia), el legislador está legitimat per proposar una norma que, ajustant-se al text constitucional, se separi de la doctrina del Tribunal Constitucional. En canvi, en el segon cas, és a dir, quan la jurisprudencia fixada sobre un precepte constitucional, está consolidada i reiterada de forma que no s'hi donin elements que raonablement facin preveure la seva evolució, aquesta interpretació ha de ser respectada peí legislador ordinari en la seva tasca d'elaboració de la nova norma, ja que alió previsible és que en el futur el Tribunal Constitucional continuí interpretant el precepte constitucional en el mateix sentit en qué ho ha anat fent fins ara.

Per aixó, en analitzar els diferents preceptes estatutaris s'haurá de teñir en compte la jurisprudencia constitucional recaiguda sobre el títol competencial estatal que pot resultar afectat peí concret precepte estatutari i dilucidar en cada cas el grau de consolidació d'aquella, ais efectes de determinar la vinculació del legislador ordinari a la doctrina constitucional.

b) La doctrina científica també ha destacat que en la seva tasca interpretativa de la Constitució la jurisprudencia constitucional ha anat perfilant les diverses peces d'un complex entramat que des de les previsions del títol VIII de la Constitució difícilment podien endevinar-se. Així, entre d'altres qüestions, el Tribunal Constitucional ha definit i delimitat el concepte d'autonomia política, ha explicat les noves regles ordenadores de les relacions interordinamentals, ha precisat el significat del principi dispositiu i de la cláusula residual de competéncies a favor de l'Estat, ha advertit també sobre l'abast de determinades qualificacions de les competéncies com a exclusives i ha formulat el fonamental principi d'interpretació conforme a la Constitució deis mateixos estatuís d'autonomia. Ha elaborat, així mateix, el concepte de bases estatals que va permetre ais legisladors autonomics exercir les seves competéncies de desenvolupament legislatiu a partir de la legislado preconstitucional, i ha explicat que la col-laboració s'erigeix en un element clau per superar la tensió entre unitat i autonomía. També ha perfilat el joc de les Neis orgániques de transferencia o delegació de competéncies previstes en l'article 150.2 CE en relació amb el marc constitucional delimitador de les competéncies estatals i autonómiques; i ha precisat els conceptes de legislado i d'execució a partir de la inicial doctrina de les Sentencies 33/1981, de 5 de novembre i 18/1982, de 4 de maig. Aquesta jurisprudencia també s'ha esforgat per classificar el complex sistema de repartiment de competéncies quan les administracions publiques intervenen a través de la previsió i l'atorgament de subvencions i ajuts económics, ha avangat en la depuració de 1'ámplia i extensa problemática que suscita la previsió de l'article 149.1.1 CE, i ha resolt la incidencia que en el sistema autonomic presenta la integracio en la Unió Europea. En conseqüéncia, es pot afirmar que la jurisprudencia del Tribunal Constitucional en mes de vint-i-cinc anys d'existéncia ha estat decisiva per entendre el significat que ha volgut donar la Constitució a les seves previsions.

C) Finalment, voldria acabar aqüestes observacions generáis amb una serie de reflexions sobre el significat del poder de reforma estatutaria.

En conseqüéncia lógica amb l'anteriorment assenyalat, en relació amb l'evidéncia que l'Estatut d'autonomia no és una Constitució, que no té la considerado de norma jurídica suprema, ja que la seva validesa deriva d'una norma superior, sent una norma jerárquicament subordinada a aquesta, sembla lógic sostenir que la reforma estatutaria no té res a veure amb la reforma constitucional. No es tracta de recordar ara les teories sobre la reforma constitucional, sobre els seus límits i continguts, ni tampoc de realitzar les oportunes reflexions sobre la diferent naturalesa del poder constituent i del poder de reforma estatutaria. Tan sois es pretén posar en relleu que el poder de reforma estatutaria, encara que pugui disposar d'un ampli marge de llibertat, és un poder limitat, molt allunyat del poder constituent (el qual, d'altra banda, també és susceptible de ser limitat).

La Proposta de Reforma estatutaria incorre en ocasions, en vulneracions deis principis que informen la correcta relació entre l'ordenament estatutari i el constitucional. Entre d'altres concretament en els següents aspectes:

a) Regula continguts exclusius de la Constitució, partint de l'anomenada funció constitucional deis estatuís. En fer-ho contradiu el principi, comunament acceptat, de reserva de constitució.

b) Determina quines han de ser les competéncies de l'Estat, bé de forma expressa, bé mitjangant la utilització de la técnica d'incorporar a l'Estatut una

cláusula general d'atribució competencial en favor de la comunitat autónoma.

c) Estableix com a títols competencials alguns que manquen d'aquesta naturalesa, com és el cas deis drets histories.

d) Prescriu d'una manera que es pot interpretar com a vinculant per l'Estat les matéries que han de ser objecte de transferencia i/o delegació en els termes de l'article 150.2 CE.

e) Determina l'abast d'alló básic amb la qual cosa es limita l'exercici de competéncies própies de l'Estat.

f) Regula continguts que son objecte de reserva absoluta de determinades Neis estatals.

Per concloure cal afegir que a través de l'Estatut, si no es corregeixen les infraccions i vulneracions esmentades, s'estaria mes a prop d'una reforma encoberta de la Constitució, que no pas d'una proposta de reforma que respecta els límits que corresponen a l'Estatut d'autonomia com a norma inconstitucional básica. Finalment, no ha d'oblidar-se que un Estatuí d'autonomia no és una norma afilada de la resta de l'ordenament jurídic, sino que es troba integrat en un ordenament jurídic complex. És per aixó que s'han d'analitzar, amb especial consideració, els efectes que pugui produir aquella norma mes enllá del seu específic ámbit territorial, així com les disfuncionalitats i incoheréncies amb la resta de l'ordenament de l'Estat.

2. La solució que s'ha de donar sobre la constitucionalitat de l'article 1.1 del text que se'ns ha sotmés a dictamen s'ha de centrar en si la declaració que conté (“Catalunya és una nació”) pot figurar recollida en un article de la futura Llei orgánica de reforma de l'Estatut d'autonomia de Catalunya o bé no pot ser acollida en aquesta norma, per no ser conforme a les previsions constitucionals.

A) Fonamentalment les previsions constitucionals sobre aquesta qüestió están establertes ais articles 1.2; 2 i 137, els quals es transcriuen a continuació.

L'article 1.2 CE prescriu que: “La sobirania nacional resideix en el poblé espanyol, del qual emanen els poders de l'Estat”.

L'article 2 CE estableix que: “La Constitució es fonamenta en la indissoluble unitat de la Nació espanyola, patria comuna i indivisible de tots els espanyols, i reconeix ¡ garanteix el dret a l'autonomia de les nacionalitats ¡ de les regions que la integren ¡ la solidaritat entre totes elles”.

L'article 137 CE diu que: “L'Estat s'organitza territorialnnent en municipis, en províncies ¡ en les comunitats autónomes que es constitueixin. Totes aqüestes entitats gaudeixen d'autonomia per a la gestió deis ¡nteressos respectius”.

B) A continuado es fará referencia a una serie de sentencies del Tribunal Constitucional que tracten, entre d'altres, sobre els articles constitucionals que s'acaben de transcriure.

a) La Sentencia 4/1981, de 2 de febrer (Pie. Ponent: Sr. Rafael Gómez-Ferrer

Morant), diu:

“[...] Pues bien, la Constitución (artículos 1 y 2) parte de la unidad de la nación española, que se constituye en Estado social y democrático de derecho, cuyos poderes emanan del pueblo español, en el que reside la soberanía nacional. Esta unidad se traduce así en una organización -el Estado- para todo el territorio nacional. Pero los órganos generales del Estado no ejercen la totalidad del poder público, porque la Constitución prevé, con arreglo a una distribución vertical de poderes, la participación en el ejercicio del poder de entidades territoriales de distinto rango [...]” (FJ 3).

b) La Sentencia 119/1992, de 18 de setembre (Pie. Ponent: Sr. Miquel Rodríguez- Pinero i Bravo-Ferrer), indica:

“[...] Resulta indudable, a la vista del art. 2 de la Constitución, que la misma ha instaurado un Estado complejo, en el que el ejercicio de las funciones estatales se encomienda tanto a las instituciones generales del Estado como a las Comunidades Autónomas, dotadas de autonomía política que son expresión del 'derecho a la autonomía de las nacionalidades y regiones' que integran 'la Nación española, patria común e indivisible de todos los españoles'. Sin necesidad de insistir en el sentido anfibológico con el que el término Estado se utiliza en la CE (SSTC 32/1981 y 38/1982), no cabe duda de que, siendo los principales símbolos de nuestro Estado la bandera de España y su escudo, también son símbolos del Estado español las banderas y enseñas previstas en el art. 4 CE y reconocidas en los Estatutos de las Comunidades Autónomas, en tanto en cuanto, como ha quedado dicho, éstas constituyen la expresión de la autonomía que la Constitución ampara y de la pluralidad y complejidad del Estado que configura [...]” (FJ 1).

c) La Sentencia 4/1981, de 2 de febrer (Pie. Ponent: Sr. Rafael Gómez-Morant), referint-se a l'article 137 CE, assenyala:

“[...] El precepto transcrito refleja una concepción amplia y compleja del Estado, compuesto por una pluralidad de organizaciones de carácter territorial, dotadas de autonomía [...].

Ante todo resulta claro que la autonomía hace referencia a un poder limitado. En efecto, autonomía no es soberanía -y aún este poder tiene sus límites-, y dado que cada organización territorial dotada de autonomía es una parte del todo, en ningún caso el principio de autonomía puede oponerse al de unidad, sino que es precisamente dentro de éste donde alcanza su verdadero sentido, como expresa el artículo 2 de la Constitución” (FJ 3).

d) La Sentencia 25/1981, de 14 de juliol (Pie. Ponent: Sr. Antoni Truyol Serra), diu el següent:

“Este Tribunal, en su sentencia de 2 de febrero de 1981 tuvo ya ocasión de indicar que la autonomía reconocida, entre otros Entes, a las Comunidades Autónomas, por el artículo 137 de la Constitución, se configura como un poder limitado, que no es soberanía. [...] En el caso de las Comunidades Autónomas, que, como recuerda la mencionada sentencia, gozan de una autonomía cualitativamente superior a la administrativa que corresponde a los Entes locales, ya que se añaden potestades legislativas y gubernamentales que la configuran como autonomía de naturaleza política, cualquiera que sea el ámbito autonómico, este queda fijado por el Estatuto, en el que se articulan las competencias asumidas por la Comunidad Autónoma dentro del marco establecido en la Constitución (artículo 147.1); [...] En la misma línea, el derecho a la autonomía de las nacionalidades y regiones, que lleva como corolario la solidaridad entre todas ellas, se da sobre la base de la unidad nacional (artículo 2.°). Dicha autonomía queda vinculada, para cada una de las Entidades territoriales, como ya se ha señalado, a la gestión de sus respectivos intereses (artículo 137) [...] las Comunidades Autónomas, como corporaciones públicas de base territorial y de naturaleza política, tienen como esfera y límite de su actividad, en cuanto tales, los intereses que les son propios, mientras que la tutela de los intereses públicos generales comprende por definición a los órganos estatales” (FJ 3).

e) La Sentencia 32/1981, de 28 de juliol (Pie. Ponents: Sr. Francisco Rubio Llórente, Sr. Rafel Gómez-Ferrer Morant i Sr. Ángel Escudero del Corral), diu:

“Es obvio, para comenzar, que el término Estado es objeto en el texto constitucional de una utilización claramente anfibológica. En ocasiones (así artículos 1.°, 56, 137 y en la propia rúbrica de su título VIII, por mencionar sólo algunos ejemplos) el término Estado designa la totalidad de la organización jurídico-política de la nación española, incluyendo las organizaciones propias de las nacionalidades y regiones que la integran y la de otros entes territoriales dotados de un grado inferior de autonomía; en otras, por el contrario (así en los artículos 3.1.°, 149, 150) por Estado se entiende sólo el conjunto de las instituciones generales o centrales y sus órganos periféricos, contraponiendo estas instituciones a las propias de las Comunidades Autónomas y otros entes territoriales autónomos. Esta contraposición que puede originar algún equívoco no puede hacer olvidar, sin embargo, que la Constitución es la norma suprema del Estado como totalidad [...]” (FJ 5).

f) La Sentencia 100/1984, de 8 de desembre (Pie. Ponent: Sr. Francisco Tomas y Valiente), diu:

“[...] Tercero.- Es cierto, como señalan los recurrentes, que la Constitución no define qué es autonomía, pero ello no impide que el contenido y los límites de tal derecho puedan ser inferidos de los preceptos constitucionales por vía interpretativa. Este Tribunal, en cuanto intérprete supremo de la Constitución (art. 1 de la LOTC) ha precisado diversos aspectos concernientes principalmente al derecho a la autonomía, al proceso autonómico y a la delimitación competencial a través de numerosas sentencias, algunas de las cuales conviene traer a colación a propósito del caso presente. Muy al comienzo de su andadura este Tribunal hizo ver que 'ante todo, resulta claro que la autonomía hace referencia a un poder limitado. En efecto, autonomía no es soberanía -y aun este poder tiene límites-, y dado que cada organización territorial dotada de autonomía es una parte del todo, en ningún caso el principio de autonomía puede oponerse al de unidad, sino que es precisamente dentro de éste donde alcanza su verdadero sentido, como expresa el artículo 2 de la Constitución' (STC 4/1981, FJ 3). La raíz misma del Estado autonómico postula la necesaria articulación entre unidad y diversidad, pues el componente diferenciador, sin el cual 'no existiría verdadera pluralidad ni capacidad de autogobierno, notas ambas que caracterizan al Estado de las Autonomías', tiene límites establecidos por el constituyente, unas veces en garantía de la unidad, otras en aras de una mínima homogeneidad sin la cual no habría unidad ni integración de las partes en el conjunto estatal [STC 76/1983, FJ, 2, a)] y otras en función de un interés nacional, que aun siendo compatible en cuanto interés del todo con el de las partes, puede entrar en colisión con el de una determinada Comunidad. Siendo, como es, esto así en la relación potencialmente conflictiva entre tal o cual Comunidad y el Estado o la nación, con mayor motivo existirán límites en favor del interés nacional frente a la voluntad que una determinada provincia pueda tener de configurarse como Comunidad Autónoma uniprovincial, puesto que las provincias 'uti singuli' no son titulares de un derecho de autonomía en el sentido del artículo 2 de la Constitución, sino de un derecho a ejercer la iniciativa autonómica, como ya dijimos al final del fundamento anterior. En consecuencia, la facultad conferida por la Constitución a las Cortes, representantes del pueblo español, titular indiviso de la soberanía, para sustituir la iniciativa de las Corporaciones locales del 143.2 de la CE, no debe entenderse limitada sólo a los supuestos en que no haya habido tal iniciativa o cuando ésta haya sido impulsada pero se haya frustrado en cualquiera de sus fases, sino que debe considerarse extensible también a la hipótesis en que las Corporaciones del 143.2 de la CE excluyeran en algún caso una iniciativa autonómica que las Cortes entiendan de interés nacional. La facultad del 144, c), de la CE es así, como en otro contexto dijimos con referencia al 150.3 de la CE, 'una norma de cierre del sistema' [STC 76/1983, FJ 3, a)], esto es, una cláusula que cumple una función de garantía respecto a la viabilidad misma del resultado final del proceso autonómico. La Constitución, que no configura el mapa autonómico, no ha dejado su concreción tan sólo a la disposición de los titulares de iniciativa autonómica, sino que ha querido dejar en manos de las Cortes un mecanismo de cierre para la eventual primacía del interés nacional”.

C) D'aquesta jurisprudencia que acaba d'exposar-se en un context mes ampli, es destacaran les afirmacions següents:

“[...] la Constitución parte de la unidad de la nación española, que se constituye en Estado social y democrático de derecho, cuyos poderes emanan del pueblo español, en el que reside la soberanía nacional [...]” (STC 4/1981, de 2 de febrer, FJ3).

“[...] en consecuencia, la facultad conferida por la Constitución a las Cortes, representantes del pueblo español, titular indiviso de la soberanía [...]” (STC 100/1984, de 8 de novembre, FJ 3).

“[...] el término Estado designa la totalidad de la organización jurídico-política de la nación española, incluyendo las organizaciones propias de las nacionalidades y regiones que la integran y la de otros entes territoriales dotados de un grado inferior de autonomía [...]” (STC 32/1981, de 28 de juliol, FJ 5).

“[...] el ejercicio de las funciones estatales se encomienda tanto a las instituciones generales del Estado como a las Comunidades Autónomas, dotadas de autonomía política que son expresión del “derecho a la autonomía de las nacionalidades y regiones” que integran 'la Nación española, patria común e indivisible de todos los españoles' [...]” (STC 119/1992, de 18 de setembre, FJ 1).

“[...] ante todo resulta claro que la autonomía hace referencia a un poder limitado. En efecto, autonomía no es soberanía [...]” (STC 4/1981, de 2 de febrer, FJ3).

“[...] en la misma línea, el derecho a la autonomía de las nacionalidades y regiones, que lleva como corolario la solidaridad entre todas ellas, se da sobre la base de la unidad nacional [...]” (STC 25/1981, de 14 de juliol, FJ 3).

“[...] y dado que cada organización territorial dotada de autonomía es una parte del todo, en ningún caso el principio de autonomía puede oponerse al de unidad, sino que es precisamente dentro de éste donde alcanza su verdadero sentido, como expresa el artículo 2 de la Constitución [...]” (STC 100/1984, de 8 de novembre, FJ 3, citant el FJ 3 de la STC 4/1981).

D) En arribar a aquest punt es poden establir les conclusions següents:

a) L'article 2 CE parla de “Nació” referida a la “Nació espanyola” i de “nacionalitats i regions” per al-ludir a les “comunitats autónomes”. Com hem vist, el Tribunal Constitucional ha fet referencia al significat jurídic que teñen a la Constitució, per una banda el terme “Nació” i per l'altra les locucions “nacionalitats i regions”. No ha aprofundit tanmateix en la distinció entre les expressions “nacionalitat” i “regió”. D'altra banda, la distinció que efectúa la Constitució a l'article 2 está en la mateixa línia que la resta de constitucions europees que instauren Estats compostos. En totes aqüestes, quan s'utilitza la paraula “Nació” es fa referencia a l'Estat sobirá i en cap no s'empra aquest terme relacionant-lo amb les entitats subestatals (així, p. ex., l'art. 33 de la Constitució belga).

En el Dictamen es fa referencia a uns debats parlamentaris i a una posició majoritária deis constituents, pero no s'explica el perqué en el text definitiu de la Constitució es va distingir entre “Nació” per una part i “nacionalitats i regions” per una altra. Referent a aixó es pot significar que la voiuntat del constituent, en el nostre cas i peí propi procés d'elaboració de la Constitució no és fácilment determinable, no sent els debats parlamentaris una font absolutament fidedigna. A mes, la voiuntat del constituent no és un criteri interpretatiu absolut, ja que aquesta no pot condicionar la voiuntat de generacions futures. El nostre cas no és assimilable al deis “pares” de la Constitució nord-americana.

El cert és que el Tribunal Constitucional ha extret les conseqüéncies jurídiques deis termes “Nació” i “nacionalitats i regions” en el sentit que s'ha exposat.

b) El mateix Dictamen reconeix que en tot cas el terme “Nació” que es recull a l'article 1.1 del text de Proposta de Reforma de l'Estatut no pot teñir el mateix significat i contingut que el que en la Constitució se li dona al terme “Nació” referent a l'espanyola, i per aixó entén que perqué es pugui considerar que el precepte estatutari és constitucional, en el cas de l'article 1.1, el vocable “Nació” ha de ser interpretat en una vessant cultural o sociológica. Els conceptes de nació cultural o sociológica poden acceptar-se, pero el que succeeix aquí és que en una qüestió com aquesta, s'ha d'exigir la máxima claredat, ates que s'está introduint a l'article 1.1, que s'examina, el terme “Nació” referit a una comunitat autónoma sense consignar majors explicacions i, óbviament, s'está inserint el concepte en un text jurídic subordinat a la Constitució. A aquests efectes convé recordar que el mateix Consell d'Estat ha reconegut que no és una bona técnica jurídica recorrer a definicions i expressar en normes conceptes de carácter cultural o sociológic.

Aixó resulta especialment significatiu quan es tracta de conceptes com el de “Nació”, susceptible, com reconeix el Dictamen, d'una pluralitat i alhora contradictóries, opinions científiques.

En tot cas, cal dir que el Dictamen busca una interpretació conforme a la Constitució del terme “Nació”, en privar-la de conseqüéncies jurídiques. Pero aquesta interpretació no és vinculant i pot ser contradita per altres operadors jurídics. Resulta evident que, davant aqüestes tesis doctrináis, el concepte “Nació” a mes del seu carácter simbólic, té evidents conseqüéncies jurídiques, com ara les que afecten qüestions com ara el concepte de ciutadania, els drets deis estrangers, les polítiques publiques en materia d'immigració, entre d'altres.

En utilitzar idéntica locució que l'article 2.1 CE, l'article 1.1 del text objecte de dictamen, es corre el risc d'afavorir una confusió que pot teñir conseqüéncies jurídiques no permeses per la Constitució, ja que el terme “Nació” de l'article 1.1 pot ser interpretat en el mateix sentit en qué és utilitzat a l'article 2.1 CE. Cal recordar, a l'efecte, que el Diccionari de la Liengua Catalana de l'Institut d'Estudis Catalans (1995), quan defineix el terme “Nació”, diu textualment el següent: “Nació: Conjunt de persones que teñen una comunitat d'história, de costums, d'institucions, d'estructura económica, de cultura i sovint de Mengua, un sentit d'homogeneítat i de diferencia respecte a la resta de comunitats humanes, i una voluntat d'organització i de participació en un projecte polític que pretén arribar a l'autogovern i a la independencia política”.

Els anteriors raonaments porten a considerar que aquest precepte és inconstitucional i per connexió, també ho és l'article 3.1 i tots aquells articles que utilitzen l'adjectiu nacional. Reafirma aquesta conclusió la circumstancia que de la resta de l'articulat de la Proposta de Reforma estatutaria, tampoc no es pot arribar a conéixer amb seguretat quin és el concepte de “Nació” que pretén donar a aquest vocable la norma estatutaria. Respecte a l'article 2.4 en el Dictamen s'arriba a la seva constitucionalitat i entre els seus raonaments es recorda que altres estatuís s'expressen en sentit similar. L'anterior és cert, pero també cal recordar que en aquelles normes estatutáries així com en el vigent Estatuí d'autonomia, no s'esmenta el terme “Nació” referit a la corresponent comunitat autónoma, en relació amb l'origen deis seus poders.

En definitiva, únicament a través d'una reforma constitucional es podria incloure a l'Estatut d'autonomia el contingut de l'article 1.1 del text de Proposta de Reforma estatutaria.

Article 5: Aquest precepte que fa referencia ais drets histories i que indica que l'Estatut els “incorpora i actualitza” cal posar-lo en relació amb la disposició addicional primera que tracta del “reconeixement i actualització deis drets histories”. En el text del Dictamen s'ha considerat inconstitucional aquesta disposició addicional i, per connexió amb aquesta, l'article que s'examina ha de considerar-se també inconstitucional, si mes no en la mesura que es mantingui el text de la disposició referida.

3. L'article 21.1 de la Proposta de Reforma estableix que l'ensenyament públie será laic, la qual cosa significa que es prescindeix, en aquell ámbit, de la instrucció religiosa.

L'article 16.3 CE prescriu que cap confessio té carácter estatal i assenyala també, malgrat aquesta declaració d'aconfessionalitat, que els poders públics tindran en compte les creences religioses de la societat espanyola i mantindran les consegüents relacions de cooperació amb l'Església católica i les altres confessions. Aixó últim suposa que l'actitud de l'Estat enfront el fenomen religios no és de simple inhibició.

D'altra banda, l'article 27 CE, en el seu apartat 3, estableix que els poders públics garanteixen el dret que assisteix els pares per tal que els seus filis rebin la formació religiosa i moral que vagi d'acord amb les seves conviccions, i en el seu apartat 4, disposa que l'ensenyament básic és obligatori i gratuít.

La prescripció que conté l'article 21.1 de la Proposta de Reforma que ara s'examina suposa que en l'ensenyament públic es prescindeix de l'ensenyament de la religió. Aixó planteja, en primer lloc, el problema de cohonestar aquesta prescripció amb les de l'article 27 CE.

A) Prenent com a punt de referencia els preceptes constitucionals esmentats, cal advertir que la justificació de l'ensenyament de la religió, es troba recollida en una serie de preceptes orgánics. Així, la Llei orgánica 7/1980, de 5 de juliol, de llibertat religiosa, estableix en l'article 2.1.c el dret de tota persona a “elegir para sí, y para los menores no emancipados e incapacitados, bajo su dependencia dentro y fuera del ámbito escolar, la educación religiosa y moral que esté de acuerdo con sus propias convicciones”, i en l'article 2.3 preveu que, per a l'aplicació real i efectiva deis drets que la Llei orgánica reconeix, els poders públics adoptaran, entre d'altres, les mesures necessáries per facilitar “la formación religiosa en centros docentes públicos”. També la Llei contempla l'establiment d'acords i convenís de cooperació amb esglésies, confessions i comunitats religioses (art. 7).

D'altra banda, La Llei orgánica 10/2002, de qualitat de l'educació, reafirma en l'article 3.c els drets de pares perqué els seus filis rebin la formació religiosa i moral que estigui d'acord amb les seves própies conviccions, i en l'article 2.2.b es reconeixen com a drets básics deis alumnes el respecte a la seva llibertat de consciencia com també de les seves conviccions religioses i moráis, d'acord amb la Constitució.

Per últim, l'article 18.1 de la Llei orgánica 8/1985, de 3 de juliol, reguladora del dret a l'educació, imposa ais centres públics desenvolupar les seves activitats “con sujeción a los principios constitucionales, garantía de neutralidad ideológica y respeto de las opciones religiosas y morales a que hace referencia el artículo 27.3 de la Constitución”.

Com a corol-lari del que s'acaba d'exposar, l'obligatorietat i la necessitat d'inclusió en els plans educatius de l'ensenyament de la religió deriva, pero, de la disposició addicional segona de la Llei orgánica 10/2002, de qualitat de l'educació. Aquest precepte estableix:

“Disposición adicional segunda. Del área o asignatura de Sociedad, Cultura y Religión.

1. El área o asignatura de Sociedad, Cultura y Religión comprenderá dos opciones de desarrollo: Una, de carácter confesional, acorde con la confesión por la que opten los padres o, en su caso, los alumnos, entre aquéllas respecto de cuya enseñanza el Estado tenga suscritos acuerdos; otra, de carácter no confesional.

Ambas opciones serán de oferta obligatoria por los centros, debiendo elegir los alumnos una de ellas.

2. La enseñanza confesional de la Religión se ajustará a lo establecido en el Acuerdo sobre enseñanza y asuntos culturales suscrito entre la Santa Sede y el Estado español y, en su caso, a lo dispuesto en aquellos otros suscritos, o que pudieran suscribirse, con otras confesiones religiosas [...]”.

El Consell Consultiu es va pronunciar sobre l'ensenyament confessional de la religió i el valor deis acords subscrits amb la Santa Seu i amb altres confessions religioses en el seu Dictamen núm. 194, de 16 de marg de 1995 (F III), del qual, per la seva claredat es transcriu el fragment següent:

“En efecte, el fonament jurídic de l'ensenyament de la Religió católica el trobem, únicament, en l'Acord entre l'Estat Espanyol i la Santa Seu, de 3 de gener de 1979, sobre ensenyament i assumptes culturáis (BOE de 15 de desembre). Anys mes tard, amb posterioritat a l'aprovació de la LOGSE, l'Estat ha subscrit Acords de cooperació amb representants d'altres religions.

L'Acord amb la Santa Seu té una naturalesa legal diferent ais acords amb les altres confessions religioses. En efecte, el citat Acord, així com d'altres també subscrits amb la Santa Seu, té la naturalesa jurídica de tractat o conveni internacional, la qual cosa és possible peí carácter de subjecte de dret internacional del qual gaudeixen tant la Santa Seu com l'Estat Espanyoi. Aquesta naturalesa de tractat internacional es confirma en comprovar que ha estat tramitat d'acord amb alió previst al capítol III, del títol III de la Constitució. Els acords amb les altres confessions religioses, per contra, están realitzats d'acord amb alió previst a l'article 7.1 de la Llei orgánica de llibertat religiosa: [...]. Així dones, si un té carácter de tractat internacional, i forma part, en conseqüéncia, de l'ordenament intern espanyoi (art. 96.1 CE), els altres, en compliment de la llei de llibertat religiosa, han de teñir forma i rang de llei [...]. En conseqüéncia, d'aquesta distinta forma legal, no en podem deduir diferencies quant a l'eficácia d'unes i d'altres normes sino, al contrari, tots aquests acords han adoptat formes jurídiques situades, en el pía intern, amb el mateix rang i eficacia normativa.

3. De l'Acord amb la Santa Seu destaquem, a l'efecte del nostre dictamen, els trets básics següents:

a) Els plans educatius que van des de l'educació infantil al batxillerat han d'incioure I'ensenyament de la Religió católica en tots els centres i en condicions equiparables a la resta de les disciplines fonamentals (art. 2). Cal subratllar, primer, que l'Acord no distingeix entre centres públics i privats, siguin aquests concertats o no, i estableix, per tant, l'obligatorietat per a tots; i segon, que 'condicions equiparables' no vol dir 'condicions idéntiques' sino substancialment iguals, és a dir, que la desiguaitat pugui justificar-se objectivament i raonable.

b) Es garanteix el dret a rebre ensenyament de Religió católica, pero aquest ensenyament no será obligatori per ais alumnes. Les autoritats académiques hauran d'adoptar les mesures oportunes per tal que el fet de rebre o no ensenyaments de religió no suposi cap discriminació pels alumnes en l'activitat escolar (art. 2) [...].

Els acords amb les altres tres confessions religioses -evangélica, jueva ¡ islámica-són, peí que fa a termes educatius, prácticament ¡déntics entre si. En els tres Acords l'ensenyament de la religió está regulat a l'article 10 del respectiu text; en conseqüéncia, els tractarem conjuntament. A l'efecte del nostre dictamen, els trets básics de l'ensenyament religios son els següents:

a) Es garanteix ais alumnes, ais pares i ais órgans escolars de govern que ho sol-licitin, que els primers rebin el respectiu ensenyament religios en tots els centres docents públics i en els privats concertats sempre que en aquests darrers l'ensenyament d'aquestes religions no entri en conflicte amb el carácter propi del centre (art. 10.1). El dret a aquest ensenyament religios es garanteix només en els nivells d'educació infantil, primaria i secundaria (art. 10.1).

b) L'única obligació deis centres docents públics i privats concertats amb la finalitat que es cursin aquests ensenyaments, és el de facilitar els locáis adequats per poder realitzar-los. En aquest punt, l'Acord amb la Federació d'entitats evangéliques precisa que l'exercici d'aquest dret s'efectuará “en armonía con el desarrollo de las actividades lectivas”. En els Acords amb la Federació de Comunitats israelites i amb la Comissió islámica es precisa que l'exercici d'aquest dret es realitzará 'sin que pueda perjudicar el desarrollo de las actividades lectivas' (art. 10.4). Creiem que el significat d'ambdós incisos és el mateix i que l'expressió inclosa ais acords amb israelites i islámics -'sin que pueda perjudicar el desarrollo de las actividades lectivas'- aclareix millor aquest significat [...].

De la comparació entre l'Acord amb la Santa Seu i els altres tres Acords, en podem deduir les diferencies básiques següents:

a) L'ensenyament de la religió católica és obligatori subministrar-lo a tots els centres i a tots els nivells de l'ensenyament, tant infantil, com secundan i de batxillerat; l'ensenyament de les altres tres confessions no és obligatori impartirlo pero ha de ser garantit quan així ho sol-liciti un alumne, el seu pare o tutor o bé l'órgan escolar de govern. Aquest dret ha de ser ates en els centres públics i també en els privats concertats en els quals l'ensenyament religios sol-licitat no entri en conflicte amb el carácter propi del centre. Així mateix, aquesta obligació només ha de ser feta efectiva ais nivells educatius infantil, primari i secundan, és a dir, en els mateixos que la Religió católica, excepte el batxillerat. b) La Religió católica constituirá una assignatura equiparable a les altres assignatures fonamentals; per tant, el seu estatus en els currículums, en l'activitat deis centres i en la posició professional deis seus professors son substancialment iguals a les de les altres assignatures. Per contra, els centres en els quals s'imparteixen ensenyaments de les altres confessions religioses no teñen cap mes obligació que facilitar locáis adequats per impartir la docencia sempre que aixó no perjudiqui el desenvolupament de les activitats lectives. Finalment, cal subratllar la identitat substancial entre l'Acord amb la Santa Seu i els altres Acords peí que fa al professorat, al contingut de l'assignatura i a la determinació deis llibres de text, identitat basada en la concepció adoctrinadora de l'ensenyament d'aquestes assignatures no obligatories per a l'alumne”.

B) Peí que fa a la competencia per regular l'ensenyament religiós, cal dir que l'article 149.1.30 CE reconeix a l'Estat la competencia exclusiva per dictar les normes básiques per al desenvolupament de l'article 27 de la Constitució, a fi de garantir el compliment de les obligacions deis poders públics en aquesta qüestió. El Tribunal Constitucional s'ha pronunciat profusament sobre aquesta materia. Peí que aquí interessa, es pot destacar la interpretació que ha fet el Tribunal Constitucional deis ensenyaments mínims especialment en la Sentencia 88/1983, de 27 d'octubre (FJ 3), en la qual reconeix que la competencia per establir els ensenyaments mínims pertany a l'Estat, que la finalitat d'aquesta competencia és la d'aconseguir una formació comuna, en un determinat nivell de tots els escolars independentment de la comunitat autónoma a la qual pertanyin i que aixó inclou la competencia de fixar el contingut concret deis blocs temátics i no només un contingut genéric de les disciplines o assignatures.

En aquest sentit, la Llei orgánica 8/1985, de 3 de juliol, estableix que correspon a l'Estat: “la fixació deis ensenyaments mínims” (disposició addicional Ia.2.b) i, cal entendre que, per les seves característiques, l'ensenyament de la religió forma part d'aquest concepte. Aquest fet ve corroborat per la Llei orgánica 10/2002, de 23 de desembre que fixa, en el títol I, dedicat a l'estructura del sistema educatiu, i sempre d'acord amb la disposició addicional segona de la mateixa Llei, com a área a impartir en l'educació primaria l'área de societat, cultura i religió (art. 16) i com a assignatura i assignatura comuna en l'educació secundaria obligatoria (art. 23) i en el batxillerat, respectivament (art. 35).

D'altra banda, a mes d'aquestes previsions en la normativa general d'ensenyament, l'Estat ha regulat de manera específica l'ensenyament de la religió mitjangant el Reial decret 2438/1994, de 16 de desembre. Aquesta norma té el carácter de básica i en el seu article 1 disposa:

“1. [...] la enseñanza de la Religión Católica se impartirá en los centros docentes de segundo ciclo de Educación Infantil, Educación Primaria, Educación Secundaria Obligatoria y Bachillerato, tanto públicos como privados, sean o no concertados estos últimos, en condiciones equiparables a las demás disciplinas fundamentales. En consecuencia, dicha enseñanza figurará entre las áreas o materias de los diferentes niveles educativos.

2. De acuerdo con lo dispuesto en el apartado anterior, la enseñanza de la Religión Católica en los niveles de la Educación Infantil, Primaria, Secundaria Obligatoria y Bachillerato será de oferta obligatoria para los centros y de carácter voluntario para los alumnos”.

Per la seva banda, l'article 2 disposa:

“1. [...] se garantiza el ejercicio del derecho a recibir enseñanza de las respectivas confesiones religiosas en los niveles educativos y centros docentes mencionados en el apartado 1 del artículo anterior.

2. De conformidad con lo establecido en el apartado anterior la enseñanza de dichas religiones se ajustará a los diferentes Acuerdos de Cooperación con el Estado Español”.

Per finalitzar, cal fer-se ressó de la doctrina del Consell Consultiu, que es va pronunciar sobre aquesta norma en el Dictamen núm. 194, de 16 de marg, esmentat anteriorment, i que en el Fonament V va considerar que el contingut del Reial decret es corresponia amb el concepte d'ensenyament mínim, i que, per tant, la competencia sobre la seva regulació corresponia a l'Estat.

Tot el que s'ha exposat condueix a la conclusió que la regulació d'aquesta materia en l'ámbit de l'educació correspon a l'Estat. Peí que fa a l'article 21.1 de la Proposta de Reforma, que disposa que l'ensenyament públic és laic, quant condiciona i impedeix l'exercici de les competéncies estatals en l'ámbit públic referit, és inconstitucional.

4. A continuacio s'examinará la disposicio addicional novena del text de Proposta de Reforma de l'Estatut. S'analitzará aquesta en primer lloc per la connexió que té amb molts articles del text objecte de dictamen i perqué la constitucionalitat d'aquests depén de la constitucionalitat de la disposicio addicional novena.

La disposicio addicional novena prescriu que: “Per a donar efectivitat plena al que estableix aquest Estatuí s'han de modificar, en els aspectes que calgui perqué els preceptes estatutaris corresponents siguin plenament eficagos, les Neis següents”. A continuacio, en les lletres a, b, c, d, e, f i g fa referencia a un conjunt de normes estatals.

Al meu entendre, aquest article dirigeix un mandat al legislador estatal a fi que modifiqui les Neis estatals que cita per adequar-les a les previsions que es contenen en el text de Proposta de Reforma estatutaria. La intenció del precepte és clara i es desprén del seu tenor literal principalment quan utilitza els termes “efectivitat plena”, “plenament eficagos” i “s'han de modificar”.

En primer lloc, s'ha d'aclarir que no pot equiparar-se Pefectivitat plena” d'una norma, al fet de la seva “vigencia”. Una cosa és que la norma entri en vigor, és a dir, s'incorpori a l'ordenament jurídic, i una altra és que adquireixi “efectivitat plena”, és a dir, que produeixi totes les conseqüéncies previstes. Ambdós moments encara que acostumin generalment a coincidir; no han de fer-ho necessáriament. En el cas que s'está examinant, i segons la disposició addicional novena, les normes que es contenen en el text objecte de dictamen afectades per aquesta disposició addicional entraran en vigor quan s'aprovi i es publiqui la llei orgánica de reforma estatutaria, pero no adquirirán “efectivitat plena” fins que l'Estat no modifiqui la seva corresponent legislado en el mateix sentit del contingut estatutari.

Tornant al precepte que s'está examinant, cal assenyalar que la seva inconstitucionalitat ve donada peí fet que en primer lloc obliga a l'Estat a modificar un conjunt de Neis de la seva competencia i, en segon terme, perqué l'obliga a fer-ho en idéntic sentit al contemplat en la reforma estatutaria.

La disposició addicional novena parla dmefectivitat plena” i, en utilitzar aquest terme está reconeixent que la prescripció que conté pot teñir una “efectivitat no plena” com que no vol dir que manqui totalment d'efectivitat. Admet dones, un grau d'efectivitat limitada. En el moment en qué s'está interpretant la disposició addicional novena, cal entendre que el grau d'“efectivitat limitada o no plena” a qué aquesta norma es refereix és el que es deriva de la imposició al legislador estatal d'un deure de modificar la seva regulació sobre la materia i en el sentit establert per les disposicions de reforma estatutaria (“s'han de modificar”). En definitiva, l'eficácia limitada suposa en aquest cas l'obligació jurídica del legislador estatal de modificar la seva normativa en un determinat sentit i abast: el que preveuen les prescripcions contingudes en la reforma estatutaria.

En general, es pot admetre la inclusió a l'Estatut de suggeriments, invitacions, propostes al legislador estatal o inclús condicionar l'eficácia d'un precepte estatuían segons els termes que estableixi la legislado de l'Estat, pero el que no és acceptable, des del punt de vista constitucional, és que la norma estatutaria contingui un mandat al legislador estatal que l'obligui a modificar la legislado de la seva competencia, predeterminant el contingut d'aquesta. En aquests casos s'ha de teñir en compte que si la reforma de la legislado estatal no es produeix, o es produeix amb contingut diferent al del text estatutari, els corresponents preceptes estatutaris no tindran mai eficacia. D'altra banda, cal assenyalar també que la disposició examinada és ambigua, perqué no concreta els preceptes a qué resulta aplicable la regulació prevista a la disposició addicional novena, cosa que contradiu el principi de seguretat jurídica.

De tot el que acabo d'exposar, s'arriba a la conclusió que la disposició addicional novena és inconstitucional.

A aquesta mateixa conclusió arriba el Dictamen, pero la meva coincidencia acaba en aquest punt, perqué en aquest, un cop declarada la inconstitucionalitat de la disposició addicional novena, es proposa una nova redacció del seu encapgalament amb un sentit i abast diferent. Posteriorment, al llarg del Dictamen s'arriba a la constitucionalitat de molts preceptes, la cobertura constitucional deis quals depén de la seva relació amb la disposició addicional examinada. En aquests casos s'utilitza per enjudiciar la constitucionalitat d'aquells, en lloc de la redacció original de la disposició addicional novena (la que figura en el BOPC núm. 213, VII Legislatura), la nova expressió donada al precepte peí Consell Consultiu. Per aixó i a diferencia del que fa el Dictamen considero que aquests articles no s'ajusten a la Constitució.

5. Seguidament s'examinaran els articles 37.2; 90.2.3.5.6; 91.2.3.4.5; 92 a 95; 96.1.2.3; 102.1.2; 103 que es refereixen al Poder Judicial.

a) Com s'acaba d'exposar, l'encapgalament de la disposició addicional novena, en fer referencia a “donar efectivitat plena” a uns continguts estatutaris, en parlar de preceptes estatutaris “plenament eficagos” i en utilitzar l'expressió “s'han de modificar”, está obligant al legislador estatal a modificar, peí que fa al Poder Judicial, la Llei orgánica del Poder Judicial i l'Estatut orgánic del Ministeri Fiscal per adequar-los a la regulació que es contempla en la Proposta de Reforma estatutaria.

En ser inconstitucional la mencionada disposició addicional, he d'arribar a la conclusió que aquesta tal com está redactada no pot donar cobertura a una serie de preceptes de la Proposta de Reforma que envaeixen competéncies estatals i que per tant son també inconstitucionals. Aquests son els següents: 37.2; 90.2, 3, 5 i 6; 91.2, 3 i 4; 92 a 95; 96.1.2 i 3; 97.3; 98.1 a, b, c, d, f, i i k; 102.1 i 2 i 103.

b) L'article 152 CE, en materies que pertanyen a l'ámbit del Poder Judicial, fa referencia al Tribunal Superior de Justicia, a les competéncies de les comunitats autónomes respecte a l'organització de les demarcacions judicials, i a l'esgotament de les instancies processals davant d'órgans judicials que es trobin al mateix territori de la comunitat autónoma en la qual tingui la seu l'órgan competent en primera instancia. És, dones, la Constitució mateixa, en un article que no delimita precisament competéncies, la que indica la possibilitat que els estatuís d'autonomia puguin incloure algunes regulacions en materies judicials per considerar-les connexes amb algunes competéncies autonómiques.

Ara bé, aqüestes materies connexes han d'estar subordinades en la seva regulació al que estableixin la LOPJ i, en el seu cas, l'Estatut orgánic del Ministeri Fiscal. El fet que hi hagi una certa connexió material i que la Constitució prevegi un cert tipus d'intervenció autonómica no significa, tanmateix, que es pugui elaborar des de l'Estatut d'autonomia una regulació exhaustiva de la materia. La connexió en aquest ámbit suposa que la materia hauria de ser abordada per l'Estatut d'autonomia en l'ámbit deis principis, i que la seva regulació no pot consistir en una normació detallada que pretengui substituir i condicionar unes competéncies que corresponen en exclusiva al legislador estatal. Així dones, l'Estatut, en aqüestes matéries, hauria de limitar-se a contenir normes principiáis i orientadores, i a donar certs criteris d'organització. En cap cas, no pot oferir una regulació detallada i esgotadora sobre aquelles matéries que limiti substancialment la regulació estatal continguda en la LOPJ i en l'Estatut orgánic del Ministeri Fiscal.

Des d'aquesta perspectiva son inconstitucionals els articles següents:

Article 37.2: Quan detalla la creació d'un órgan nou. Segons l'article 122.1 CE, aquesta funció li correspon a la LOPJ.

Article 90.2 i 3: Encara que es refereixi al Tribunal Superior de Justicia, de fet retalla les competéncies del Tribunal Suprem respecte al recurs de cassació amb la qual cosa queden afectáis aspectes basics de la seva configuracio funcional.

Article 90.5 i 6: Estableix una regulació tan detallada sobre un aspecte organitzatiu i d'estatut jurídic deis magistrats que no justifiquen una connexió raonable amb el contingut estatutari.

Article 91: Per la seva remissió a la “llei del Parlament”. L'Estatut orgánic del Ministeri Fiscal és una norma de competencia estatal. Per tant, una llei del Parlament no pot regular les funcions del fiscal o la fiscal superior de Catalunya sense envair l'ámbit competencial estatal. Fins i tot és dubtós des del punt de vista constitucional que la llei estatal pogués habilitar el Parlament de Catalunya perqué establís regulacions essencials respecte a les funcions del fiscal o la fiscal superior, perqué l'establiment de totes aqüestes és competencia estatal. Podría alterar-se l'ámbit competencial dissenyat en la Constitucio.

Articles 92 a 95: Aquí cal remetre's al que es diu en el Dictamen sobre el principi d'unitat jurisdiccional quant al govern deis Jutges i Magistrats, i al que disposa l'article 122.2 CE. La futura regulacio estatutaria que es contempla en el text de la proposta és tan prolixa que esgota la materia objecte de regulacio, en un ámbit que és de la competencia exclusiva de l'Estat (LOPJ).

Article 96.1 i 2: Es tracta d'una regulacio detallada que ha de ser objecte de regulacio per la LOPJ.

Article 96.3: Es tracta d'una regulacio que correspon a l'Estat. En el seu cas aquest precepte podría haver previst un principi generic de participacio.

Article 97.3: Si bé a la Generalitat li correspon la regulacio en l'ámbit lingüístic de la cooficialitat, a l'Estat, respecte ais membres del Poder Judicial, li correspon establir el sistema a fi que es compleixi el principi de la cooficialitat. Els jutges i magistrats pertanyen a un eos únic i la seva relació amb l'Administració es regula en el seu corresponent estatuí jurídic que es regeix peí principi d'unitat. Un aspecte rellevant de la unitat es manifesta en la mobilitat d'aquests funcionaris a tot el territori de l'Estat. És per aixó que amb carácter general no es poden admetre obstacles legáis que la impedeixin. Així dones, en principi sembla difícil que pugui configurar-se el coneixement de la Mengua com a requisit o condició sine qua non i en tot cas per ocupar una plaga a Catalunya. D'altra banda, aquesta prescripció correspon efectuar-la a la Llei orgánica del Poder Judicial. En efecte, l'article 122.1 CE estableix una reserva de la llei orgánica respecte a l'estatut jurídic de jutges i magistrats. En conseqüéncia, aquest precepte és inconstitucional.

Quant al fons de l'assumpte, s'ha de reconéixer la lógica i la raonabilitat de la prescripció continguda en el text de la Proposta de Reforma. Ara bé, en tractar-se d'un eos estatal, és difícil exigir el requisit que contempla el precepte examinat, en relació tant amb les primeres destinacions, com en els supósits de trasllats forgosos, perqué aixó dificulta la mobilitat a qué s'ha fet referencia, pero, com s'ha assenyalat, aquests son problemes de regulado que haurien d'ésser resolts a la LOPJ.

Article 98.1, 2 ¡ 3. Disposició transitoria tercera: Com s'assenyala en el text del Dictamen, el Tribunal Constitucional va avalar la solució donada per la LOPJ respecte a la qualificació deis cossos al servei de l'Administració de Justicia com a “nacionals”, encara que va advertir la constitucionalitat d'altres possibles configuracions. Ara bé, en tot cas, l'article 122.1 CE estableix que la LOPJ determinará l'Estatut jurídic del personal al servei de l'Administrado de Justicia. És per aixó que la circumstáncia que se suprimís la categorització com a “nacionals” deis cossos referits no eximiría que l'Estatut jurídic d'aquests continúes sent únic. El precepte que s'examina és inconstitucional en la mesura que atribueix unes facultáis legislatives amplíssimes a la Generalitat i impedeix una regulació estatutaria a l'Estat sobre aquest personal. Respecte al punt 3, és inconstitucional quan es refereix ais secretaris judicials, ais quals les Neis processals els encomanen funcions gairebé jurisdiccionals en els respectius procediments. Així mateix, per connexió és inconstitucional la disposició transitoria tercera.

Article 103.1 i 2: L'apartat 1 conté una regulació exhaustiva que supera alió que ha de ser objecte de regulació d'una materia connexa i, per tant és inconstitucional. L'apartat 2 crea uns órgans judicials nous, en el sentit que no els contempla la LOPJ i atribueix una competencia legislativa a la Generalitat per al seu establiment. La conclusió a la qual cal arribar és idéntica a l'expressada per l'apartat anterior.

6. Seguidament es fará referencia ais articles: 106; 107; 117.3 a; 121.3 a; 121.5 a; 125.2 a, b; 132.12 i 13; 146.2 a; 150 a, b, c, e, f, g; 152.2; 156.2 a, b; 159.1 a, b, c, d, e, f; 161.1 a, b, c, d, e, f, g, h, i, j, k, I; 167.1 a, b, c, d, e.

A) L'article 106 del text que se sotmet a dictamen fa referencia a les competéncies compartides assenyalant que: “En les matéries que l'Estatut atribueix a la Generalitat de forma compartida amb l'Estat, corresponen a la Generalitat la potestat legislativa i la integritat de la potestat reglamentaria i de la funció executiva, en el marc deis principis, els objectius o els estándards mínims que fixi l'Estat en normes amb rang de llei, llevat deis casos que estableixen expressament la Constitució i aquest Estatuí. En l'exercici d'aquestes competéncies, la Generalitat pot establir polítiques própies. El Parlament ha de concretar mitjangant una llei l'efectivitat normativa i el desplegament d'aquestes disposicions estatals”.

a) No és aquest el lloc per fer una análisi extensa sobre el concepte d'alló que s'entén per básic en els diversos apartáis de l'article 149.1 CE, ja que sobre aquest s'ha pronunciat en múltiples ocasions el Tribunal Constitucional, aquí únicament es transcriurá bona part del Fonament Jurídic 4 de la Sentencia del Tribunal Constitucional 109/2003, de 5 de juny, al qual es refereix, en el seu Fonament Jurídic 1, la recent Sentencia 33/2005, de 17 de febrer. El Tribunal Constitucional diu el següent:

““[...] En cuanto a los requisitos materiales, como dijimos en la STC 197/1996, de 28 de noviembre, “la noción de bases o de normas básicas 'ha de ser entendida como noción material y, en consecuencia, esos principios básicos, estén o no formulados como tales, son los que racionalmente se deducen de la legislación vigente'; y que si bien las Cortes 'deberán establecer qué es lo que haya de entenderse por básico, en caso necesario será este Tribunal el competente para decidirlo, en su calidad de intérprete supremo de la Constitución' (SSTC 32/1981, FJ 6, y 1/1982, FJ 1). Y en este sentido material y no formal de las bases se ha insistido en la doctrina posterior (SSTC 48/1988, 49/1988, 13/1989, 147/1991, 135/1992 y 225/1993, entre otras)”.

“En relación con esta noción material, cuya delimitación por este Tribunal tiene como finalidad esencial procurar que la definición de lo básico no quede en cada caso a la libre disposición del legislador estatal, 'pues ello permitiría dejar sin contenido las competencias autonómicas' (SSTC 69/1988 y 80/1988), 'cabe agregar que lo que ha de considerarse como bases o legislación básica es el común denominador normativo necesario para asegurar la unidad fundamental prevista por las normas del bloque de la constitucionalidad que establecen la distribución de competencias' (STC 48/1988, FJ 3). Esto es, 'un marco normativo unitario, de aplicación a todo el territorio nacional' (STC 147/1991), dirigido a asegurar los intereses generales y dotado de estabilidad -ya que con las bases 'se atiende a aspectos más estructurales que coyunturales' (STC 1/1982, FJ 1)-, a partir del cual 'pueda cada Comunidad, en defensa de su propio interés, introducir las peculiaridades que estime convenientes dentro del marco competencial que en la materia correspondiente le asigne su Estatuto (STC 49/1988, FJ 16)' [STC 197/1996, FJ 5.a)]”.

“Por lo que a los requisitos formales respecta, afirmamos también entonces que este Tribunal no ha dejado de prestar atención a una exigencia que puede calificarse de formal de la noción de bases y cuya finalidad esencial es la de excluir la incertidumbre jurídica que supondría que el Estado pueda oponer como norma básica a las Comunidades Autónomas, sin previa advertencia, 'cualquier clase de precepto, legal o reglamentario, al margen de cuál sea su rango y estructura' (SSTC 80/1988 y 227/1988). Por ello, ya se consideró tempranamente que 'dado el carácter fundamental y general de las normas básicas, el instrumento para establecerlas con posterioridad a la Constitución es la Ley' (STC 1/1982, FJ 1). Y hemos precisado que la justificación de esta exigencia de Ley formal se encuentra en que 'sólo a través de este instrumento normativo se alcanzará, con las garantías inherentes al procedimiento legislativo, una determinación cierta y estable de los ámbitos respectivos de ordenación de las materias en las que concurren y se articulan las competencias básicas estatales y las legislativas y reglamentarias autonómicas'. De suerte que 'la propia Ley puede y debe declarar expresamente el carácter básico de la norma o, en su defecto, venir dotada de una estructura que permita inferir, directa o indirectamente, pero sin especial dificultad, su vocación o pretensión básica' (STC 69/1988, FJ 5.

Reiterada, entre otras, en las SSTC 80/1988, 13/1989 y 179/1992). En suma, la claridad y certeza normativa, la propia estabilidad de una materia y el equilibrio del sistema de fuentes son los elementos determinantes de la forma que han de adoptar las bases (STC 132/1989)”.

“Este Tribunal, cierto es, ha admitido que la exigencia aquí considerada no es absoluta; y consecuentemente ha estimado que 'excepcionalmente pueden considerarse básicas algunas regulaciones no contenidas en normas con rango legal e incluso ciertos actos de ejecución cuando, por la naturaleza de la materia, resultan complemento necesario para garantizar la consecución de la finalidad objetiva a que responde la competencia estatal sobre las bases' [STC 48/1988, FJ 3.c). Asimismo, SSTC 69/1988, 80/1088, 132/1992 y 179/1992. Sin embargo, no cabe olvidar, en contrapartida, que la atribución de carácter básico a normas reglamentarias, a actos de ejecución o incluso a potestades administrativas ha sido entendida por este Tribunal como una 'dispensa excepcional' [...]”.

A aixó anterior cal afegir que la Constitucio ha atribuít a l'Estat la competencia per fixar les bases i que el concepte de normes básiques no és equiparable, en la doctrina constitucional, exactament a normes de principis no directament aplicables. En aquest sentit, cal indicar que en l'exercici de la competencia normativa básica és possible regular un sector de la materia a través de normes estatals directament aplicables i que imposen una regulació uniforme en tot l'Estat.

b) En un altre ordre de coses, el Tribunal Constitucional en una doctrina consolidada (STC 76/1983, de 5 d'agost, FJ 4; 40/1998, de 19 de febrer, FJ 6; 277/1988, de 29 de novembre, FJ 3 i 15/2000, de 20 de gener, FJ 4) ha indicat que el legislador estatal no pot incidir directament en la delimitació de competéncies mitjangant la interpretació deis criteris que serveixen de base a aquesta. No pot convertir-se en l'intérpret suprem i únic de la Norma Constitucional, la qual cosa és contraria a tota la lógica constitucional i democrática. No pot dictar normes interpretatives amb l'exclusiu objecte de precisar l'únic sentit d'entre els diversos possibles que s'hagi d'atribuir a un determinat concepte d'un precepte constitucional, ates que, en reduir les diferents possibilitats o alternatives del text constitucional a una sola, completa de fet l'obra del poder constituent. Se sitúa funcionalment en el seu mateix pía, creuant en fer-ho la línia divisoria entre el poder constituent i els poders constituíts. A mes, en la mesura que els termes objecte d'interpretació son utilitzats com criteris constitucionals d'atribució de competéncies, la fixació del seu contingut peí legislador estatal suposa al seu torn una delimitació del contingut i abast d'aquelles competéncies que es defineixen per referencia a aquests.

Per aixó el Tribunal Constitucional ha entes (STC 40/1998, de 19 de febrer) que:

“[...] una cosa es que dicho legislador realice, con pretensiones normativas de validez general, una interpretación genérica y abstracta del sistema constitucional y estatutario de distribución de competencias, con pretensiones de vinculación a las Comunidades Autónomas (tarea que, evidententemente, le está vedada), y otra muy distinta que, en el ejercicio de las competencias que la Constitución y los Estatutos de Autonomía le atribuyen para la ordenación de un sector material concreto, dicho legislador deba proceder a una interpretación de alcance y los límites de su propia competencia (STC 227/1988, fundamento jurídico 3°)” (FJ 6).

Finalment i referint-se específicament a la legislado básica, l'AIt Tribunal ha considerat en la Sentencia 76/1983, de 5 d'agost (títol I, FJ 7) que no s'ha de confondre la tasca interpretativa del legislador estatal quan dicta una norma básica, és a dir, quan descriu el que s'ha d'entendre per básic en el corresponent cas concret amb: “[...] la producción de normas meramente interpretativas, que fijan el contenido de los términos de la Constitución con carácter general cerrando el paso a cualquier otra interpretación. En este caso el legislador se coloca indebidamente en el lugar que corresponde al Poder Constituyente y al Tribunal Constitucional por lo que es irrelevante a este respecto que el contenido del artículo 2 del Proyecto reproduzca o no con exactitud la doctrina contenida en anteriores sentencias del Tribunal Constitucional [...]”

c) Dones bé, l'article 106 de la Proposta de Reforma estatutaria que es dictamina conté una norma interpretativa que el fa inconstitucional. D'entre les moltes interpretacions que poden donar-se del concepte de bases, es considera com a válida només una de les possibles i aixó és el que, com s'acaba d'exposar, rebutja el Tribunal Constitucional.

Tampoc aquest precepte no s'ajusta a la interpretació que del concepte de bases ha fet de forma molt reiterada el Tribunal Constitucional, perqué limita l'abast d'aquesta competencia estatal, impedeix que encara que sigui de forma excepcional puguin vehicular-se normes básiques a través de reglaments i actes, i obstaculitza que les bases puguin aplicar-se directament. Així mateix, l'article examinat converteix uns criteris generáis sobre la legislado básica elaboráis peí Tribunal Constitucional en quelcom excepcional en dir: “[...] excepto los casos que establecen expresamente la Constitución y el Estatuto [...]”. Aquí dono per reproduít el que he exposat en el punt 1 Metra B) sobre el valor que ha de donarse a la jurisprudencia constitucional. En aquest cas, el text de Proposta de Reforma estatutaria no ha estat respectuos amb aquesta jurisprudencia.

Convé a mes en aquest punt recordar amb carácter general que en materia competencial no existeix una reserva absoluta en favor deis estatuts, ja que també les Neis estatals, orgániques i ordináries, incideixen en el sistema de delimitació competencial. Els estatuts completen el marc constitucional establert, en el sentit que, amb respecte ais principis constitucionals, son els que han de determinar quines son les competéncies expressament assumides. Ara bé, aixó no vol dir que els preceptes constitucionals no delimitin el sistema de distribució de competéncies i que per tant siguin els estatuts els que estableixin les clausules de tancament del sistema de delimitació competencial. Aixó suposaria a mes de prescindir d'altres normes integrants també, encara que en diferent posició, del bloc de constitucionalitat, prescindir de la Constitució mateixa com l'element capital de l'esmentat bloc, en el qual té una posició de supremacía. Amb aixó, els estatuís, en comptes de ser una norma supeditada a la Constitució, correrien el risc de convertir-se en una norma al marge d'aquesta, i d'assumir com a propia la delimitació de competéncies que correspon a la Norma fonamental. D'aquesta manera es podría arribar a una “desconstítucionalítzació” de l'estructura territorial de l'Estat.

B) En els preceptes del text de Proposta de Reforma de l'Estatut, que es refereixen a competéncies compartides, s'inclouen uns llistats de submatéries. Respecte a aquests s'utilitza com s'assenyala en el Fonament VI. 2 A. b del Dictamen una doble técnica. En uns casos se sostreuen de l'ámbit de les competéncies compartides una serie de competéncies que es converteixen en exclusives. En d'altres es restringeix l'abast de les compartides. En realitat el que fan tots aquests preceptes és o bé eliminar el contingut d'alló básic o bé limitar-lo impedint en conseqüéncia que l'Estat pugui exercitar plenament unes competéncies que constitucionalment té atribúleles. També en el context dissenyat per l'article 106 i tots aquells preceptes, les normes básiques deixen de ser un marc normatiu unitari d'aplicació a tot el territori estatal, ja que la regulació estatutaria abasta només a Catalunya. Perden dones, el seu carácter de comú denominador necessari per assegurar els interessos generáis.

En conclusió i respecte al segon grup de preceptes ais quals s'ha fet referencia en el parágraf anterior, son inconstitucionals els articles: 106; 117.3 Metra a; 121.3 Metra a; 121.5 Metra a; 125.2 lletres a, b; 131.12 i 13; 146.2 Metra a; 150 lletres a, b, c, e, f, g; 152.2; 156.2 lletres a, b; 159.1 lletres a, b, c, d, e, f; 161.1 a, b, c, d, e, f, g, h, i, j, k, I; 167.1 lletres a, b, c, d, e.

Peí que fa a els preceptes del primer grup, serán examináis en el punt 8 d'aquest vot particular.

L'article 107 del text de Reforma estatutaria, que es refereix a les competéncies executives estableix que: “Correspon a la Generalitat en les matéries que aquest Estatuí li atribueix la funció executiva, la potestat reglamentaria que compren l'aprovació de reglaments de desplegament i l'execució de la normativa de l'Estat dictada per establir l'ordenació general de la materia i també la integritat de la funció executiva, que en tot cas inclou la potestat d'organitzacio de la seva propia administració, les activitats de planificació i programació, les facultáis d'intervenció administrativa, l'activitat registral, les potestats inspectores i sancionadores, l'execució de les subvencions i totes les altres funcions i activitats que l'ordenament atribueix a l'Administració pública”.

En relació amb les competéncies executives també s'ha pronunciat el Tribunal Constitucional en la Sentencia 76/1983, de 5 d'agost (FJ 12), en enjudiciar l'article 7 de la LOAPA. En aquesta diu que: “[...] no obstante su redacción actual cabe hacer al apartado en cuestión la misma objeción que venimos haciendo a los artículos anteriores, pues, en la medida en que en él se determina con carácter general el alcance de la potestad de ejecución de las Comunidades Autónomas, incide en el sistema de distribución competencial”.

Sembla ciar que l'article 107 del text de la Proposta de Reforma estatutaria está delimitant amb carácter general l'abast de les potestats d'execució de la Generalitat. Es tracta, d'un precepte interpretatiu que contradiu a mes, en alguns supósits, la doctrina constitucional, elaborada inicialment sobre preceptes constitucionals, i en alguns supósits no a partir d'una interpretació conjunta de la Constitució i l'Estatut d'autonomia vigent. No hi ha dubte que la mateixa Sentencia 18/1982, de 4 de maig, que se cita al Dictamen, elabora una doctrina general sobre la potestat reglamentaria sens perjudici que reforci la seva posició amb altres arguments com el contemplat en el Fonament Jurídic 5.

La inconstitucionalitat del precepte examinat deriva, com en el cas de l'article anterior, del fet que estableix com única válida, una de les múltiples i posibles interpretacions que poden donar-se sobre l'abast de la competencia executiva. Com s'ha exposat, aquesta funció correspon en última instancia al Tribunal Constitucional que és el suprem intérpret de la Constitució i no al legislador ordinari. Per tant, aquest precepte és inconstitucional.

7. Amb carácter previ a l'examen de la resta deis preceptes que es contenen en el text de la Proposta de Reforma estatutaria, convé fer una referencia a les relacions de coordinació, col-laboració o cooperació i de participado. Com assenyala el Dictamen, el desenvolupament deis mecanismes bilaterals no han de fer oblidar la importancia deis mecanismes de relació muitiiaterais essenciais per a un bon funcionament d'un Estat compost i fortament desenvolupat. Aquests últims mecanismes son necessaris per definir conjuntament l'interés general en els ámbits de competencia estatal i per fixar les formes d'execució de les respectives competencies, per aconseguir un funcionament eficag de les diverses administracions en l'execució de les seves competencies.

A) Les relacions de coordinació i les de col-laboració o cooperació (aqüestes darreres es poden considerar sinonimes) presenten importants diferencies, que es refiecteixen també en l'exercici de les competencies sobre les quals es projecten.

Les relacions de coordinació es poden conceptuar com el mecanisme que permet concertar a les parts en l'exercici deis seus respectius poders, per portar a terme una actuació unitaria. Pero aqüestes parts no es troben en situació de plena igualtat, ja que una, la que dirigeix la coordinació, se sitúa en una posició de preeminencia o superioritat. Per aquest motiu, l'Estat no pot exercir una competencia general de coordinació (ni una comunitat autónoma respecte a d'altres), sino que la competencia de coordinació en un determinat ámbit competencial ha d'estar expressament prevista en la Constitució (per exemple la coordinació general de la sanitat).

En canvi, les relacions de col-laboració o cooperació es caracteritzen per una actuació própiament conjunta o mancomunada, en la qual les parts es troben en situació d'igualtat; es tracta d'una actuació des de la diversitat i des de l'aportació plural deis que cooperen, en la qual es pretén la consecució d'un objectiu comú. A diferencia de les relacions de coordinació, el principi de col-laboració o cooperació és inherent o consubstancial a l'Estat compost (així, en aquest sentit, ho ha manifestat reiteradament, la jurisprudencia constitucional) i a la forma d'organització territorial que implanta la Constitucio. Les relacions de col-laboració vertical son les que s'estableixen entre l'Estat i les comunitats autonomes i poder ser bilaterals o unilaterals i de carácter general o sectorial. Les relacions de col-laboració horitzontal son les que mantenen les comunitats autonomes entre si. La Constitucio contempla la possibilitat de celebrar convenís horitzontals a 1'artícle 145.2 CE. A l'apartat 2 es distingeix entre els convenís per complir ¡ prestar servéis propís, i els acords de cooperado, ais quals assigna régíms jurídics díferents.

Quant a la participado, aquesta es pot manifestar de forma mes freqüent o bé en la integració en un órgan estatal de representants de la comunitat autónoma que vetllen perqué en l'exercici de les competéncies d'aquell órgan, es tinguin en compte els seus interessos implicáis, o bé la participado pot merament consistir en la intervenció de la comunitat autónoma en determináis procediments de decisió estatals mitjangant informes o propostes. En la participado, el titular de la competencia és l'habilitat per establir les formes de participació deis altres ens interessats.

B) En el text de Proposta de Reforma de l'Estatut d'autonomia s'hi contenen mandats tant al legislador autonómic com a l'estatal. Els dirigits al legislador autonómic acostumen a ser encárrecs de regulació i propostes d'objectius polítics per a la definició i l'execució deis quals aquest compta amb un marge de discrecionalitat.

Qüestió diferent és el valor que es pugui reconéixer a aquests mandats o indicacions estatutaries quan van dirigits al legislador estatal. Aquests mandats o indicacions poden ser de diversa naturalesa. En uns casos poden exigir la modificació de Neis estatals, en d'altres la reestructuració de les seves institucions i en ocasions el condicionament d'algunes competencies de l'Estat, sobretot a partir de mecanismes de participació.

Per valorar aqüestes regulacions la doctrina diferencia les següents situacions: a) en primer lloc, aquelles advertencies estatutaries que son conseqüencia directa i immediata de les competencies que la comunitat autónoma té reconegudes i que no poden exercir-se sense l'adopció de determinades mesures legislatives estatals. En aquest supósit el recordatori de la necessitat d'una acció legislativa, complementaria a l'Estatut, és legítima des del punt de vista constitucional.

b) En segon terme, es troben mandats o assignacions de tasques al legislador estatal pero sense substituir-lo: Aquests poden consistir en la incorporació ais estatuís de clausules subrogatóries o mes en general en la inclusió de clausules estatutaries que contenen simples remissions o suggeriments a la legislado estatal, acceptant tant alió que es contingui en aquesta, com el que la norma estatal a la qual l'estatut reenvía pot ser lliurement modificada per l'Estat.

Aquesta classe de reenviaments, que per altra banda no impliquen dotar a les normes futures de la rigidesa formal de les normes estatutaries, també es pot estimar constitucionalment legítima.

c) En tercer lloc es troben al text de reforma de l'Estatut mandats o apel-lacions al legislador que consisteixen en intromissions en les seves competencies, ja que substitueixen per una regulació estatutaria, -que com és sabut és una regulació producte d'una doble voluntat- el que hauria de ser una regulació unilateral de l'Estat en virtut de les seves competencies. En aquests supósits el legislador estatutari obliga a l'Estat a modificar la seva legislado i predetermina a mes el futur del contingut d'una llei estatal. Per contravenir competéncies estatals els preceptes que incorporen prescripcions d'aquesta classe son inconstitucionals.

8. En aquest apartat s'analitzaran una serie d'articles que conté el text sotmés a dictamen i que plantegen problemes de constitucionalitat.

Article 111.2 in fine: aquest precepte, que es refereix a l'abast territorial i efectes de les competéncies, en el seu apartat final diu: “[...] només, quan no sigui possible aquesta col-laboració, l'Estat d'acord amb la Comissió Bilateral Generalitat-Estat, pot establir mecanismes de coordinació, per a l'exercici de les seves respectives competéncies”. A través d'aquest incís es produeix una interferencia en les competéncies de coordinació estatals ja que per establir mecanismes d'aquesta índole s'exigeix un acord previ amb la Generalitat. Per aixó aquest precepte en la mesura que interfereix el sistema de coordinació estatal és inconstitucional.

Article 112: El Dictamen arriba a una conclusió de constitucionalitat a través d'efectuar una interpretació que en la meva opinió va mes enllá del que és raonable. El precepte és inconstitucional en la mesura que qualifica expressament la competencia de la Generalitat com “exclusiva”. Aquest article envaeix competéncies que corresponen a l'Estat ex article 149.1.18 CE i afecta la garantía institucional deis ens locáis.

Article 114.a, b: La qualificació com a exclusiva de la competencia sobre el régim estatutari del personal al servei de les administracions publiques no respecta el que disposa l'article 149.1.18 CE. La Metra b no salva l'anterior ja que no contempla tots els aspectes que la Sentencia 1/2003, de 16 de gener, que se cita en el Dictamen considera com a integrants de l'Estatut deis funcionaris. També cal assenyalar que aquest precepte, igual com l'anterior, no respecta les competéncies relatives a l'Estat sobre els ens locáis i afecta la garantía institucional d'aquests.

Article 115.2 i 4: L'incís Texecució i l'explotació d'obres d'interés general” contradiu el que disposa l'article 149.1.24 CE que qualifica aquesta competencia com exclusiva de l'Estat. El precepte és inconstitucional, ates que sostreu d'una competencia exclusiva de l'Estat unes competencies d'execució. Respecte al punt 4 és inconstitucional per exigir un informe determinant en una materia de competencia exclusiva estatal.

Article 118.l.c: La regulació sobre horaris comerciáis no pot ser quaiificada com una competencia exclusiva ja que poden incidir en aquesta competencies estatais derivades de l'article 149.1.13 CE (bases i coordinació de la planificació general de l'activitat económica). En aquest sentit em remeto al que es va exposar en el vot particular que conté el Dictamen núm. 267, de 7 de febrer de 2005.

Article 121.1: Quant ais “fons de pensions” la competencia no és exclusiva, sino compartida. En preveure aquest precepte aquella qualificació infringeix alió establert a l'article 149.1.11 CE.

Article 125. 1 i 2 : Peí que fa a l'apartat 1 de l'article 125, tot i acceptar la doctrina general que es conté en el text del Dictamen, entenc que son inconstitucionals les lletres a, b, c, d, h i i, en tota la seva extensió. L'apartat 2 de l'article 125 és inconstitucional en la mesura que limita els efectes de l'article 27 CE, ates que en materia d'ensenyament no universitari hi ha mes aspectes básics.

Article 130.1.a, b i 2: Respecte a l'apartat 1 de l'article 130, cal destacar el carácter únic d'aquests cossos funcionaríais sobre els quals l'Estat té les competencies que li atribueix l'article 149.1.18 CE, que a mes per estar integráis dins de la seva propia administració, exerceix amb tota amplitud, tant en l'ordenació de la funció pública que desenvolupen, que en part es canalitza a través deis col-legis, com en alió que afecta el seu régim estatutari (en aquest sentit STC 87/1989, de 18 de maig, FJ 4).

Quant ais col-legis, aquests formen part del sistema organitzatiu i jerarquitzat de la funció pública estatal que exerceixen els seus components, i per tant, del régim jurídic del Notariat. És per aixó que aquest apartat 1.a excepte l'incís “el nomenament deis notaris i registradors de la propietat i mercantil” no s'ajusta a la Constitució.

Així mateix també és inconstitucional l'apartat l.b d'aquest article. L'article 149.1.8 CE atribueix a l'Estat l'ordenació deis registres i instruments públics. Les inscripcions registráis es practiquen en els llibres corresponents i els documents notaríais es recullen en els respectius protocols notaríais. Dins del títol competencíal que fa referencia a l'ordenacíó deis registres ¡ instruments públics, s'inclou el régim de disposició d'aquells. En tractar-se d'una competencia exclusiva de l'Estat i en disposar l'apartat 2 que s'examina que en materia de notariat i de registres públics, la propietat deis protocols notaríais i deis Ilíbres de registre de la propíetat, de béns mobles, mercantils ¡ civíls de Catalunya, correspon a la Generalitat, l'artícle que es dictamina és inconstitucional.

Article 132.5. a 11: Es tracta de matéries de competencia estatal que només poden ser transferides en el seu cas a la Generalitat mitjangant el mecanisme contemplat a l'article 150.2 CE. Per tant aquests apartáis son inconstitucionals. Els apartáis 5 i 7 quan imposen un acord en una materia de competencia estatal; el Dictamen mateix suggereix un canvi de redacció d'aquests preceptes. Els apartáis 6 i 8 quan preveuen una legislado autonómica en un ámbit de competencia estatal. Els apartats 9, 10 i 11 quan atribueixen algunes matéries a la Generalitat de competencia estatal que com s'ha dit abans només poden ser transferides a través del mecanisme que contempla l'article 150.2 CE.

Article 135.l.e: Cal assenyalar que en aquesta materia l'Estat ex article 149.1.7 CE té competencia sobre la legislado laboral, sens perjudici de la seva execució per les comunitats autónomes. Per tant, la referencia que es fa en el precepte al “desplegament normatiu”, d'acord amb la jurisprudencia del Tribunal Constitucional que inciou aquesta activitat reglamentaria dins del terme Iegisiacio, aquest precepte és inconstitucional.

Article 137.2.a, e; 3 i 4: La Metra a de l'article 137.2 no s'ajusta al que preveu l'article 149.1.21 CE (“[...] transports terrestres que circulen peí territori de mes d'una comunitat autónoma[...]”) i és per tant inconstitucional. A la mateixa conclusió s'arriba peí que fa a l'apartat 2. e per vulnerar també l'article 149.1.21 “[...] tránsit i circulació de vehicles a motor[...]”.

L'apartat 3, en la mesura que exigeix un acord previ respecte de l'exercici d'una competencia estatal és inconstitucional per les raons apuntades en el punt 7.B.C d'aquest vot particular. A la mateixa conclusió d'inconstitucionalitat s'arriba respecte a l'apartat 4. L'Estat ex article 149.1.21 CE té competencia sobre els ferrocarrils i transports terrestres que circulin per mes d'una comunitat autónoma. En aquesta competencia s'inclou la potestat de coordinació a efectes de la integració de la xarxa ferroviaria. El precepte que s'examina en parlar que la Generalitat “determina amb I'Estat les formes de col-laboració pertinents per a la gestió integrada de la xarxa ferroviaria” está exigint a I'Estat un acord en una materia que és de la competencia d'aquest.

Article 140.1: L'apartat 1 és inconstitucional perqué redueix les bases a unes “directrius”.

Article 143: No s'ajusta a la Constitucio ja que no troba cobertura constitucional a la disposició addicional novena, que és inconstitucional.

Article 144.4.a i b: Quan contradiuen l'article 149.1.30 CE, que atorga a I'Estat la regulació de les condicions d'obtenció, expedició i homologació de títols académics i professionals.

Article 156.3: És inconstitucional perqué imposa una participacio orgánica en una competencia estatal. Per poder considerar aquest precepte com ajustat a la Constitució, s'hauria d'afegir al final: “en els termes que disposi la corresponent llei estatal”.

Article 157.l.b i 4, 5: Sobre l'ordenació farmacéutica la Generalitat pot teñir competéncies legislatives, reglamentáries i d'execució respectant les bases i coordinació general de la sanitat i les competéncies estatals derivades deis productes farmacéutics, especialment en la fase de la seva dispensació (art. 149.1.16 CE). (STC 32/1983, de 28 d'abril; 80/1984, de 20 de juliol; 109/2003, de 5 de juny i 152/2003, de 17 de juliol). En la mesura que es configura aquesta competencia com exclusiva, tot i ser compartida, l'apartat l.b del precepte és inconstitucional. L'apartat 4 és també inconstitucional perqué estableix una participacio necessária en una competencia exclusiva estatal. L'apartat 5 és inconstitucional peí que fa al seu incís “i de selecció i registre de medicaments”. Es tracta d'una materia básica de la sanitat nacional que correspon a l'Estat, atesa l'afectació de manera general i directa a les garanties deis drets constitucionals previstos a la Constitució (art. 43 i 51.1 CE) i a la garantía de les condicions d'igualtat que l'Estat está obligat a fer efectiva. Aquesta igualtat, segons la Sentencia del Tribunal Constitucional 109/2003 (FJ 3), es considera intrínseca a la funció uniformadora que ha de complir la normativa básica de sanitat. Competencia que, en aquest cas, és mes específica i que desplaga a la que contempla l'article 149.1.1 CE.

Article 160.2 i 3: L'apartat 2 és inconstitucional. En principi, a cada ens li correspon el rendiment deis jocs, la titularitat deis quals té atribuida (a l'Estat ex article 149.1.14 CE, a la Generalitat a partir de l'article 149.1.3 CE). També és inconstitucional l'apartat 3 perqué condiciona l'exercici de la competencia estatal a un acord previ amb la Generalitat. El precepte fa referencia tant a Tautorització de noves modalitats” com “a la modificació de les existents”, circumstáncia aquesta última molt previsible i que en tot cas no podrá implicar canvis de titularitat.

Article 163.2.b i 4.d: La seguretat pública és una competencia estatal recollida a la Constitució (art. 149.1.29). La Llei orgánica que regula les forces i cossos de seguretat de l'Estat, de les policies de les comunitats autónomes i de les policies locáis fou dictada en compliment d'alló establert a l'article 104.2 CE (la disposició final segona d'aquesta llei orgánica es refereix a Catalunya). Respecte a l'apartat 2.b, es tracta d'uns documents l'interés deis quals és extracomunitari, va mes enllá de l'interés autonómic segons actualment ja reconeix l'article 13.4 EAC vigent. El passaport s'expedeix ais ciutadans espanyols a fi de permetre'ls la sortida del territori de l'Estat. Recordi's, a mes, que segons la Llei orgánica 1/1992, de 21 de febrer, de protecció de la seguretat ciutadana, el passaport pot substituir-me per altres documents (art. 10) entre aquests peí Document Nacional d'Identitat. Aquest apartat 2.b és inconstitucional perqué envaeix competéncies estatals de seguretat que pertanyen al que podría denominar-se nucli essencial en materia de seguretat. A la mateixa conclusió d'inconstitucionalitat s'ha d'arribar respecte a la Metra d de l'apartat 4, perqué el control i la vigilancia del tránsit és competencia estatal derivada de l'article 149.1.21 CE. Una altra cosa és que aquesta facultat pugui transferir-se a la comunitat autónoma a través del mecanisme previst a l'article 150.2 CE.

Article 167.2: Sobre el régim económic de la seguretat social, l'article 167.2 de la Proposta de Reforma, atribueix a la Generalitat la gestió deis servéis del régim económic de la seguretat social que inclou el reconeixement i la gestió de les prestacions economiques del sistema de seguretat social i l'organització d'aquests servéis.

L'article 149.1.17 CE, peí que fa a l'abast de les competéncies estatals sobre el régim económic de la seguretat social, ha estat interpretat peí Tribunal

Constitucional en diferents Sentencies, com ara la 124/1989, de 7 de juliol (FJ 3), i posteriorment seguida en d'altres com la 16/1996, d'l de febrer (FJ 3) o la 195/1996, de 28 de novembre (FJ 6 i 7). En aquesta reiterada jurisprudencia l'AIt Tribunal ha considerat la seguretat social i el seu régim económic com matéries competencialment diferents. I respecte del segon ha negat que l'Estat tingui només potestats normatives en la materia, d'acord amb una análisi sistemática, histórica, i teleológica del precepte. Segons el Tribunal Constitucional: “El designio perseguido con el acantonamiento del 'régimen económico' dentro de la competencia exclusiva del Estado no ha sido otro, con toda claridad, que el de preservar la unidad del sistema español de Seguridad Social y el mantenimiento de 'un régimen público', es decir, único y unitario de Seguridad Social para todos los ciudadanos (art. 41 de la Constitución), que garantice al tiempo la igualdad de todos los españoles en el ejercicio de los derechos y deberes en materia de Seguridad Social (art. 149.1.1.a de la Constitución). Debe tenerse en cuenta a este propósito que en el momento de aprobarse la Constitución había sido ya creada la Tesorería General de la Seguridad Social para hacer efectivos los principios de solidaridad financiera y de unidad de caja, y este dato resulta relevante para la correcta interpretación del art. 149.1.17.a, en la medida en que, como cabe deducir de los antecedentes y de los debates parlamentarios que culminaron en la aprobación del texto del citado precepto constitucional, la mención separada del 'régimen económico' como función exclusiva del Estado trataba de garantizar la unidad del sistema de la Seguridad Social, y no sólo la unidad de su regulación jurídica, impidiendo diversas políticas territoriales de Seguridad Social en cada una de las Comunidades Autónomas. [...]

La Constitución no se ha limitado a establecer esa solidaridad interterritorial, sino que, partiendo de la misma, ha establecido e impuesto el carácter unitario del sistema y de su régimen económico, la estatalidad de los fondos financieros de la Seguridad Social y, por ende, la competencia exclusiva del Estado no sólo de normacion sino también de disponibilidad directa sobre esos fondos propios, que en este momento se articula a través y por medio de la Tesorería General de la Seguridad Social. Por ello es competencia exclusiva del Estado, ejercida a través de la Tesorería General de la Seguridad Social, 'La gestión de los recursos económicos y la administración financiera del sistema, en aplicación de los principios de solidaridad financiera y caja única'.

[...]

El Estado ejerce no sólo facultades normativas sino también facultades de gestión o ejecución del régimen económico de los fondos de la Seguridad Social destinados a los servicios o a las prestaciones de la Seguridad Social” (STC 124/1989, de 7 de juliol, FJ 3).

D'acord amb aquesta mateixa jurisprudencia les facultáis que integren la competencia estatutaria de gestió de régim economic de la seguretat social serán les que no puguin comprometre la unitat del sistema o pertorbar el seu funcionament economic uniforme, ni qüestionar la titularitat estatal de tots els recursos de la seguretat social o engendrar directament o indirecta desigualtats entre els ciutadans peí que fa a la satisfacció deis seus drets i al compliment de les seves obligacions de seguretat social.

El Tribunal Constitucional ha detallat, a mes, una serie de competéncies de gestió del régim economic de la seguretat social que pertanyen a l'Estat. Així, respecte de determináis actes instrumentáis de l'obligació de contribuir (inscripció d'empreses, afiliació, altes i baixes) cal assegurar la comunicació immediata deis actes a l'Estat i, de manera mes amplia, el control del compliment deis deures pertinents correspon a l'Estat. Son també competencia exclusiva de l'Estat les actuacions de gestió i control de la recaptació de les quotes i altres recursos de finangament del sistema de la seguretat social, com també les actuacions d'ajornament o fraccionament deis pagaments corresponents. També ho son les facultáis de distribució temporal i espacial de les disponibilitats dineráries; la qual inciou la competencia per a la disponibiiitat directa deis fons propis, la previsió de pagaments, les provisions de fons i l'ordenament de pagament a carree deis fons de la seguretat social.

En conclusió, el control de la caixa única que correspon a l'Estat suposa l'atribució de la potestat executiva quan recau directament sobre activitats económiques, mentre que quan recau sobre activitats instrumentáis (inscripció d'empreses, afiliació, altes i baixes) comporta només una facultat de supervisió, essent l'execució en relació amb el compliment deis deures no immediatament económics, competencia de la comunitat autónoma.

En definitiva, d'acord amb el que s'ha exposat, es pot entendre que l'article 167.2 de la Proposta de Reforma no presenta objeccions de constitucionalitat sempre que la gestió deis servéis del régim economic de la seguretat social no obstaculitzi la competencia executiva de gestió reconeguda a l'Estat per l'article 149.1.17 CE, tal com l'ha definida el Tribunal Constitucional.

Article 174: No troba la seva justificació constitucional a la disposició addicional novena del text de la reforma.

Article 176: Aquest article és inconstitucional en els termes que está redactat perqué suposa una intromissió en les competéncies estatals. Aixó implícitament ho reconeix el dictamen quan proposa alterar el contingut del seu text, en el sentit de donar-li una altra expressió (es proposa afegir l'incís: “en els termes que estableix la legislado aplicable”). Per altra part tampoc pot recolzar-se la seva constitucionalitat en la disposició addicional novena Metra g que també, tal i com está redactada, és inconstitucional. (Veure punt 7.B.C d'aquest vot particular).

Article 177.2: L'incís “i si escau, adoptar acords en els casos establerts per aquest estatuí i en general amb relació ais ámbits següents” és inconstitucional. El precepte s'expressa en termes molt amplis ja que ni precisa els acords concrets que poden adoptar-se, ni distingeix el tipus de competéncies sobre les quals incideix. D'altra banda, en examinar alguns articles del text objecte de dictamen, s'ha posat en relleu la seva inconstitucionalitat ates que l'exercici d'algunes competéncies estatals se supedita a l'acord previ de la Comissió Bilateral. En la mesura que l'incís que es comenta pot posar-se en relació amb aquells preceptes inconstitucionals és també inconstitucional.

Article 179.2: En aquest precepte es dirigeix a un mandat incondicionat al legislador estatal en una materia de la seva competencia. En conseqüéncia és inconstitucional. El Dictamen entén que a aquest article se li ha d'afegir un incís que condicioni aquest mandat al que estableixi la llei.

Article 181.1: S'ha d'arribar a la mateixa conclusió d'inconstitucionalitat i per idéntiques raons a les que s'han exposat en examinar l'article anterior. Aquest precepte tal com está redactat no s'ajusta a la Constitució peí mandat que conté. El Dictamen mateix assenyala la conveniencia de fer en el precepte una referencia a la “normativa aplicable”.

Article 185.3: S'imposa una participació concreta en una competencia exclusiva de l'Estat. El precepte és inconstitucional d'acord amb el que s'ha expressat en el punt 7.B.C d'aquest vot particular.

Article 191.2 i 3: L'apartat 2 quan estableix que la “[...] participació comporta, en tots els casos, la incorporacio d'una representacio de la Generalitat en la delegació negociadora [...]” suposa un mandat al legislador estatal en una materia de la seva competencia exclusiva (149.1.3 CE) i és per tant inconstitucional. Així mateix, també pot considerar-se inconstitucional la referencia a Pinforme determinant del Parlament” quant no és aplicable en aquest cas la disposició addicional cinquena en referir-se aquesta al govern. Fora d'aixó i tractant-se de competéncies exclusives, és raonable una intervenció de la comunitat autónoma competent en els processos de negociació d'aquests tractats i convenís.

L'apartat 3 fa referencia a uns “preacords internacionals” sense precisar res mes. Aquesta activitat consisteix en negociar i arribar a uns pactes a l'ámbit

internacional sense un major compromís ates que se sotmeten aquests al que decideixi l'autoritat que en definitiva tingui la facultat d'aprovar-los. Es tracta d'una activitat que s'emmarca en el títol competencial de l'article 149.1.3 CE, per tant, aquest precepte és inconstitucional.

Article 199: La gestió, la recaptació i la inspecció deis tribuís cedits és materia reservada a la LOFCA. El precepte envaeix competéncies estatals quan encomana directament aquesta gestió amb carácter general a l'Agéncia Tributaria. Aixó s'entén sens perjudici que la Generalitat pugui crear un servei tributan per a la gestió deis seus impostos.

Article 202: Els mecanismes de solidaritat ais quals es refereix el precepte, no poden ser altres que els previstos a l'article 158 CE: les denominades assignacions d'anivellació i les partides del Fons de Compensació Interterritorial. D'entrada existeix un obstacle de partida que ve donat constitucionalment per la unilateralitat del plantejament que fa el precepte que s'analitza. Correspon només a l'Estat dotar de fons necessaris a un i a l'altre mecanisme. Son cárregues generáis de l'Estat que s'assumeixen mitjangant els pressupostos generáis de l'Estat (art. 158.1 CE). Les comunitats autónomes no poden fer aportacions particulars i afectades a un o altre mecanisme. En la previsió constitucional, si mes no peí que fa a les assignacions d'anivellació, del conjunt de recursos que genera la Hisenda estatal hi ha una porció que serveix ais objectius de solidaritat. El plantejament que efectúa l'article 202 altera aquest procediment. En efecte, en el plantejament que fa el text sobre el finangament es distingeix, primer, una xifra que es lliura a l'Estat com a contrapartida del cost deis servéis i competéncies que aquest presta i exerceix, (art. 200) i, segon, i per no eximir la contribució de la comunitat autónoma a l'objectiu de solidaritat, es configura una altra partida, la qual es distingeix per la seva finalitat (art. 202). És evident que la proposta que fa el precepte que ara s'examina queda fora de Tactual bloc de constitucionalitat, encara que només sigui perqué substitueix a l'Estat en l'ordenació de la solidaritat interterritorial i en la provisió deis mitjans necessaris per a la seva consecució. A través d'una norma estatutaria no es poden establir uns criteris de solidaritat que d'acord amb la Constitució correspon fixar a l'Estat amb carácter general. En fer-ho s'está impedint que l'Estat pugui de forma conjunta regular aquesta materia amb carácter general. En definitiva, la regulació de l'article 200 priva a l'Estat de la facultat d'organitzar una competencia propia. Per les raons exposades aquest precepte és inconstitucional.

10. La disposició addicional tercera prescriu que la Generalitat “exerceix” competéncies respecte a determinades facultáis de titularitat estatal que es contenen en les lletres recollides en el seu apartat 1 i, que Tassumpció efectiva” d'aquelles s'ha de portar a terme mitjangant una “llei orgánica de transferencia” de les que contempla l'article 150.2 CE (apartat 2).

A) L'article 150, apartat 2, CE regula la possibilitat de cessió de competéncies per part de l'Estat a les comunitats autónomes mitjangant les Neis orgániques de transferencia o delegació. En les previsions constitucionals aquesta transferencia o delegació competencial no és genérica, sino que está subjecta a determináis requisits també descrits per l'article 150.2 CE. Es tracta dones, de competéncies corresponents a matéries de titularitat estatal.

La doctrina majoritaria entén que aqüestes Neis poden revestir dues formes: la de transferencia que pot comportar el desplagament de titularitat de la competencia cedida de l'Estat a la comunitat autónoma, i la de delegació, en la qual l'Estat no deixa de ser titular de la competencia, encara que delega el seu exercici en la comunitat autónoma, la qual l'ha d'executar amb subjecció a les normes estatals. El sentit institucional elássie de la “delegació” comporta que no es puguin delegar competéncies legislatives i només executives o de gestió. Els termes transferir i delegar no han estat, dones, utilitzats a l'article 150.2 CE com a sinónims, sino que es tracta de diferents realitats jurídiques, de diferents técniques. Com s'acaba d'apuntar, transferir és transmetre la titularitat de la competencia, mentre que delegar és transmetre el seu exercici.

La llei orgánica de transferencia o delegació ha de preveure en tot cas la corresponent transferencia de mitjans financers. La taxativitat de l'article 150.2 CE, disposant que la llei haurá de preveure “en cada cas la corresponent transferencia de mitjans financers” imposa que la llei concreti la transferencia financera.

Segons l'article 150.2 CE, la llei també ha d'incloure les formes de control que es reservi l'Estat. Aixó significa que s'hi ha de concretar les formes de control, sense que tampoc no siguin constitucionalment admissibles les referéncies a controls genérics. Ates que en la delegació no es transfereix la titularitat de la competencia, sembla que les formes addicionals de control hagin de ser diferents en aquesta que en la transferencia. A mes, la mateixa Constitució, que no descriu les formes de control en les Neis orgániques de transferencia, sí que dissenya el control en les de delegació, a l'article 153.b, atribuint-lo al Govern, previ dictamen del Consell d'Estat. El silenci de l'article 150.2 CE sobre el control de les Neis orgániques de transferencia s'ha d'entendre en el sentit que quan es transfereixin competéncies legislatives que comporten elaboració de Neis, román el control directe del Tribunal Constitucional, encara que la llei de transferéncies no ho esmenti. D'altra banda si es transfereixen potestats executives, és la llei la que haurá d'establir els controls estatals sobre l'exercici de la competencia transferida.

Encara que l'article 105.2 CE no diu res sobre si la transferencia o delegació és reversible s'ha de plantejar aquesta qüestió. Per la seva naturalesa, sembla que en la delegació la reversibilitat és possible en tot cas, ja que només s'ha cedit l'exercici de la competencia. Pero en la transferencia, malgrat que teóricament res no impedeix la reversibilitat, en existir traspás de titularitat, és mes difícil revocar la cessió de competéncies, ja que l'operativitat de la comunitat autónoma sobre la competencia transferida, ha pogut configurar la competencia de tal manera que la reversió a l'Estat sigui una possibilitat mes teórica que real. D'altra banda, el fet que la competencia transferida o delegada pugui ser, ni tan sois formal o teóricament, revocable, confirma la diferent funció que compleixen aqüestes Neis en l'ordenament jurídic en relació amb la que teñen els estatuís d'autonomia, ja que en aquests darrers, no s'adquireixen competencies revocables com en el cas de les Neis de transferencia o delegació.

D'altra banda, també cal destacar que les Neis a les quals es refereix l'article 150.2 CE son de naturalesa diferent ais estatuís d'autonomia. El Tribunal Constitucional ha assenyalat en la seva Sentencia 56/1990, de 29 de marg, que: “Los Estatutos de Autonomía, pese a su forma de Ley Orgánica, no son instrumentos ni útiles ni constitucionalmente correctos, por su naturaleza y modo de adopción, para realizar las transferencias o delegaciones de facultades de una materia de titularidad estatal permitidas por el art. 150.2 de la Constitución”. Des d'aquesta perspectiva, el Tribunal considera que “Utilizar, pues, el Estatuto como instrumento de transferencia o delegación implicaría dar rigidez a una decisión estatal en una manera no deseada por el constituyente y que choca con la mayor flexibilidad que los instrumentos del art. 150.2 han de poseer”. La flexibilitat, per al Tribunal Constitucional va connectada amb la mateixa naturalesa que la Llei orgánica de transferencia o delegació, que “implica una decisión formalmente unilateral por parte del Estado, susceptible de renuncia y de introducción de instrumentos de control”; mentre que l'Estatut “supone una doble voluntad y una falta de disposición estatal a la hora de derogar la transferencia o delegación o de introducir esos instrumentos de control”.

El fet que tant les Neis del 150.2 CE com els estatuís d'autonomia siguin Neis orgániques no és, dones, rao suficient per assimilar-les, ja que en I'estatut la llei orgánica té una funció diferent (integrar I'estatut en el sistema jurídic general de l'Estat). Peí que fa al contingut i al procediment, son diferents els previstos per ais estatuís i els establerís per a les Neis orgániques de íransferéncia o delegació. En efecíe, en aquesíes darreres, la comuniíaí autónoma no iníervé de forma decisiva. En efecíe, de la Llei orgánica de l'aríicle 150.2 només disposa l'Esíaí, encara que la comuniíaí autónoma poí sol-licitar-la (art. 87.2 CE, en relació amb els respectius Estatuís d'Autonomia), mentre que en l'elaboració i la reforma de l'Estatut, la comunitat autónoma té una gran intervenció. En realitat, amb la llei orgánica de transferencia o delegació s'assignen competencies extraestatutaries a les comunitats autónomes. D'altra banda, l'aprovació de Neis de transferencia o delegació no modifica formalment l'Estatut d'Autonomia, que només pot ser modificat seguint el procediment previst en aquest. Finalment, la concreta naturalesa de la llei orgánica de transferencia o delegació que la converteix en una norma amb un sentit institucional propi, obliga que qualsevol modificació que s'hagi de fer sobre el seu contingut hagi de ser adoptat mitjangant una altra llei de la seva mateixa naturalesa.

Encara que ultrapassant el silenci de la Constitució, mitjangant l'article 28.1 de la Llei orgánica del Tribunal Constitucional, les Neis orgániques de transferencia o delegació s'han integrat en el denominat “bloc de la constitucionalitat”, ja que aquest es forma, entre altres, per “las leyes que, dentro del marco constitucional, se hubieren dictado para delimitar las competencias del Estado y de las diferentes Comunidades Autónomas o para regular o armonizar el ejercicio de las competencias de éstas”.

B) Resumint alió que la doctrina ha elaborat sobre les diferencies entre les disposicions estatutáries i les Neis a les quals es refereix l'article 150.2 CE, es pot afirmar el que segueix. Primer: que teñen un diferent punt de referencia constitucional. L'article 81.1 CE esmenta expressament les Neis que aproven els estatuís d'autonomia, mentre que l'article 150.2 CE aten a la cláusula oberta de l'article 81.2 CE. Segon: que la norma estatutaria té carácter bilateral, ja que per a la seva existencia necessita de la doble voluntat, l'estatal i la territorial o l'autonómica. Al contrari, les normes de l'article 150.2 CE son unilaterals, és a dir, de lliure disposició i de plena configuració peí legislador orgánic estatal. Tercer: la norma estatutaria té un peculiar procediment d'elaboració i reforma, mentre que les normes de l'article 150.2 CE manquen de garanties procedimentals diverses a les de qualsevol llei orgánica no estatutaria. L'Estatut té un procediment d'aprovació singular diferent del de la llei orgánica normal que el revesteix de carácters diferenciáis que fan que no sigui intercanviable amb una llei de l'article 150.2 CE. Quart: el text de l'Estatut no pot contenir juntament a les disposicions reservades i própies d'aquest, prescripcions que son própies del legislador ordinari (orgánic) estatal limitant la seva disponibilitat sobre matéries que son de la seva exclusiva competencia. El titular de les competéncies transferibles o delegables que és l'Estat, és el que pot disposar sobre aquelles tant des de la perspectiva de quines vol transferir com des del moment en qué vol fer-ho i, tot aixó sense vinculacions prévies.

C) La disposició addicional tercera del text de reforma estatutaria disposa en el seu apartat 2 que: “L'assumpció efectiva de les competéncies establertes a

l'apartat anterior (“La Generalitat en els termes que estableix l'apartat 2, exerceix les competéncies en les matéries següents:”) es portará a terme mitjangant una llei orgánica de transferencia de les que estableix l'article 150.2 CE”.

D'acord amb el que s'ha exposat, aquest precepte és inconstitucional perqué condiciona les competéncies estatals. En efecte: 1) Estableix el carácter obligatori de la transferencia (“exerceix”, “s'ha de portar a terme”);

D) Condiciona l'objecte de la transferencia en regular-se detalladament el contingut de les competéncies que han de ser transferides (apartat 1, lletres a fins a j), quedant a mes l'Estat obligat imperativament a portar-la a terme en el sentit expressat en aquesta disposició (“assumpció efectiva mitjangant una llei orgánica de transferencia”) i 3) Impedeix la revocació per una llei posterior perqué no parla simplement d'una transferencia sino d'una assumpció efectiva d'unes competéncies que el mateix text de reforma estatutaria, determina.

Per tot aixó, i en la mesura que la disposició addicional tercera, del text de reforma de l'Estatut d'Autonomia suposa un condicionament per a l'Estat de les facultáis que li confereix l'article 150.2 CE, el precepte que s'examina és inconstitucional.

Disposició addicional cinquena: En aquesta disposició resulta difícil poder concretar l'abast del que cal entendre per “determinant” referent a informes o mecanismes de relacions bilaterals. Per tant, aquesta disposició i els preceptes que hi teñen relació només son constitucionals si es considera que el contingut de l'activitat autonómica no és preceptiu i/o vinculant.

Barcelona, 3 de setembre de 2005

VOT PARTICULAR

que formula el conseller senyor Agustí M. Bassols i Pares, a l'empara de l'article 50 del Reglament provisional d'organització i funcionament del Consell Consultiu de la Generalitat de Catalunya, al Dictamen núm. 269, emés en data 1 de setembre de 2005.

En el text del Dictamen que té com a objecte la Proposta de Reforma de l'Estatut d'autonomia vigent, i amb relació a l'article 21 de la indicada proposta, referent a drets i deures en l'ámbit de l'educació, la majoria del Consell ha establert la constitucionalitat d'aquest precepte, peí que fa al seu primer apartat. És a dir, ha dictaminat que la qualificació de laic de l'ensenyament públic és plenament compatible amb el dret que assisteix els pares per tal que els filis rebin la formació religiosa i moral que vagi d'acord amb les seves conviccions, que els atorga l'article 27.3 CE.

Les raons exposades en defensa d'aquesta compatibilitat es basen en el fet que I'obiigacio que es deriva de I'indicat precepte constitucional no s'estén a la forma a través de la qual els poders públics han de donar-li compliment. A aquest respecte s'afirma que, a Catalunya, els poders públics poden arbitrar la forma que estimin mes adient per donar satisfacció al dret de referencia, quan ho sol-licitin els pares, en l'ámbit de les diverses activitats educatives que han de regular.

Per consegüent, després d'un breu comentan deis articles 16.3 i 27.3 CE, i de la interpretació que formulen d'aquesta normativa, la majoria del Consell conclou, com he exposat al principi, que el precepte en qüestió és constitucional.

Aquesta conclusió no s'estableix, per tant, en termes categórics, sino obeint a una interpretació determinada, reconeixement que equival a admetre que la normativa en qué aquella es recolza és susceptible d'altres interpretacions, fins i tot de signe contrari, que posen en relleu la inseguretat del vot majoritari.

Aquí comenga la meva respectuosa discrepancia de l'opinió de la majoria, basant-me en arguments prou sólids que, al meu modest criteri, porten al convenciment de la inconstitucionalitat del precepte en qüestió.

En el text del Dictamen s'admet obertament que la Constitucio no dissenya per a Espanya un model d'Estat laic, sino simplement aconfessional. Certament, la declaració “Cap confessió tindrá carácter estatal” de l'article 16.3 CE permet excloure la confessionalitat de l'Estat. Pero aquesta conclusió no comporta com a obligat corol-lari la realitat de signe oposat d'un Estat laic o aconfessional stricto sensu, que per principi hauria de prescindir de les confessions religioses i situar-se'n fora.

Dones bé, l'article 16.1 CE, a continuació de l'afirmació que he citat abans, proclama la garantía de la llibertat ideológica, religiosa i de cuite, i en l'apartat 3 del mateix article es disposa que:

“Els poders públics tindran en compte les creences religioses de la societat espanyola ¡ mantindran les consegüents relacions de cooperado amb l'Església Católica ¡ les altres confessions”.

I l'article 27 CE, específicament vulnerat peí precepte estatuían que vine comentant, en els seus apartáis de mes interés, ordena:

“2. L'educació tindrá com objecte el pie desenvolupament de la personalitat humana en el respecte ais principis democrátics de convivencia i ais drets i a les llibertats fonamentals.

3. Els poders públics garanteixen el dret que assisteix els pares per tal que els filis rebin la formació religiosa i moral que vagi d'acord amb les seves conviccions.

[...]

5. Els poders públics garanteixen el dret de tothom a l'educació, mitjangant una programació general de l'ensenyament, amb la participado col-lectiva de tots els sectors afectáis i la creació de centres docents”.

Els dos articles 16 i 27 están integráis en el títol I, capítol II, secció la, del text constitucional, sobre drets fonamentals i llibertats publiques, de manera que l'esmentat dret deis pares a la formació religiosa deis seus filis i els altres drets i llibertats postuláis en aquelles normes teñen rang de fonamentals i son tributaris del máxim respecte.

Fins ara, la legislado i l'actuació de l'Estat s'han mostrat acceptablement respectuoses amb l'expressada normativa constitucional. Així, s'han signat una serie d'acords de cooperació amb entitats religioses, concretament sobre l'ensenyament de la religió. Cito, en primer lloc, els Acords amb la Santa Seu de 3 de gener de 1979, ratificáis per Espanya el 4 de desembre del mateix any, és a dir, ja vigent Tactual Constitució espanyola, especialment dedicáis a l'ensenyament religiós ¡ a altres temes culturáis, deis que destaquen les següents disposicions:

a) Els plans educatius que van des de l'educació infantil fins al batxillerat han d'incloure l'ensenyament de la religió católica en tots els centres públics i privats concertáis en condicions equiparables a la resta de les disciplines fonamentals.

b) Aquest ensenyament será voluntan per ais alumnes pero obligatori per ais centres, amb alguna excepció peí que fa ais privats concertáis, per raons ideológiques. Les autoritats académiques hauran d'adoptar les mesures oportunes per tal que el fet de rebre o no ensenyament religiós no suposi cap discriminació per ais alumnes.

c) El professorat será designat per l'autoritat académica competent a proposta de l'Ordinari diocesá.

Igualment, el dia 10 de novembre de 1992, l'Estat va establir convenís de cooperació comprensius de l'ensenyament religiós amb la Federació d'entitats religioses evangéliques (Llei 24/1992), amb la Federació de comunitats israelites (Llei 25/1992) i amb la Comissió islámica d'Espanya (Llei 26/1992), totes tres Neis ordináries de 10 de novembre de 1992. També la LOGSE (Llei orgánica general del sistema educatiu, de 3 d'octubre de 1990), avui vigent, en la seva disposició addicional segona disposa que l'ensenyament de la religió s'ajustará a l'Acord entre la Santa Seu i l'Estat espanyol al que acabo de fer referencia i ais que es puguin subscriure amb altres confessions religioses i que, amb aquesta finalitat, i de conformitat amb el que disposin els indicáis acords, s'inclourá llur religió com a materia en els nivells educatius que correspongui. I d'una manera taxativa ordena que aquest ensenyament será d'oferta obligatoria per ais centres i d'acceptació voluntaria per ais alumnes.

Aquesta disposicio és d'aplicació a totes les comunitats autónomes segons el que expressament ordena la disposicio addicional novena de la mateixa Llei.

El Reial decret 2438/1994, de 16 de desembre, peí qual es regula l'ensenyament de la religió, que ordena les assignatures de la religió católica i de les altres confessions religioses amb qué l'Estat estableixi un conveni, va ser objecte del Dictamen del Consell Consultiu núm. 194, de 16 de marg de 1995, emés a petició del Govern de la Generalitat. En les seves conclusions, el Consell va estimar que la materia regulada per la indicada disposicio era de competencia estatal i que tenia el carácter de norma básica.

Vist el conjunt de normes i convenís estatals citats i la seva relleváncia, cree que és lícit opinar que la pretesa aconfessionalitat de l'Estat espanyol, que, a mes, contribueix amb una aportació económica important al manteniment de la religió católica, no és mes que una mitja veritat, que es compagina molt malament amb la declaració de laícisme de l'ensenyament públie a Catalunya que proclama l'article 21.1 de la Proposta de Reforma de l'Estatut d'autonomia vigent. Com he dit mes amunt, la majoria del Consell tracta d'evitar la inconstitucionalitat del mencionat precepte amb l'al-legació que l'article 27.3 de la Constitució no imposa una forma determinada de respecte al dret deis pares a la formació religiosa deis filis i que, per tant, pot donar-s'hi compliment al marge de l'ensenyament públie.

A part de la contradiccio que suposa que una obligació deis poders públics pugui complir-se sense ser pública o amb diners públics, no és cert, al modest criteri del sotasignat, que l'article 27 CE no estableixi el sistema en qué ha de dur-se a terme l'indicat procés educatiu.

En efecte, l'apartat 5 de l'expressat article preceptúa que els poders públics garanteixen el dret de tothom a l'educació -i per tant, també, el deis que han de ser educats en la religió per voluntat deis seus pares- mitjangant una programació general de l'ensenyament, amb participado col-lectiva de tots els sectors afectáis i la creació deis centres docents.

Amb carácter general, complementen l'indicat apartat 5 de l'article 27 els altres apartáis del mateix precepte, especialment el 7 que, junt amb els professors i els alumnes, inclou els pares en el control i en la gestió de tots els centres sostinguts per l'Administració amb fons públics. I, també, l'apartat 2, en assenyalar, com a objecte de l'educació, el desenvolupament de la personalitat humana en el respecte ais principis democrátics de la convivencia i ais drets i a les llibertats d'ensenyament, que naturalment comprenen les relacions de cooperació amb l'Església católica i altres confessions (art. 16.1 CE), i els dret deis pares a l'educació religiosa i moral deis filis (art. 27 CE).

Tot aixó comporta: a) l'exigéncia d'una oferta pública previa que permeti ais pares l'elecció de centre (dret que prescriu l'art. 13.3 del Pacte internacional de drets económics, socials i culturáis), com a mitjá per escollir, quant a l'ensenyament, el centre que compti amb una formació religiosa i moral determinada; b) l'organització del sistema educatiu i c) la designació del professorat.

Tot aixó está pactat amb la Santa Seu, segons l'Acord de 13 de gener de 1979, actualment vigent, al qual abans m'he referit. Pero el que, respecte d'aquesta qüestió, no he fet constar abans i ho he de fer ara, és que aquests acords, ates el carácter estatal del Vaticá, teñen el rang de tractat internacional i, per tant, formen part de l'ordenament jurídic intern, i no poden ser derogáis si no és d'acord amb les normes generáis de dret internacional i la seva denuncia correspon a l'Estat i no a Catalunya.

A propósit de tractats internacionals en materia de llibertat i ensenyament religiós, el Dictamen d'aquest Consell Consultiu núm. 195, de 7 de juliol de 1995, afirma:

“Entre aquests tractats, la mateixa Constitució esmenta la Declaració universal deis drets humans, a la qual es poden afegir el Conveni Europeu per la protecció deis drets humans i les llibertats fonamentals de 1950 o la mateixa Convenció de les Nacions Unides sobre els drets de l'infant de 1989, posterior al text constitucional, en tots aquells articles en qué contempla un dret reconegut com a fonamental en la Constitució espanyola. L'eventual contradicció entre una llei estatal o autonómica i un d'aquests preceptes de qualsevol tractat internacional, ens hauria de portar a proclamar la seva inconstitucionalitat...” (F III).

Precisament, és d'especial interés per al cas que ens ocupa, entre les moltes declaracions de I'ONU i convencions i tractats internacionals que afecten l'Estat espanyol o en els que aquest s'ha adherit, em refereixo al Conveni Europeu deis Drets Humans i de les Llibertats Fonamentals, signat a Roma el 4 de novembre de 1950, i ratificat per Espanya el 26 de setembre de 1979 (BOE núm. 243, de 10 d'octubre de 1979), o sigui vigent ja la Constitució espanyola, i al seu Protocol annex número 1, del que cito i transcric el seu article 2 (en versió castellana):

“A nadie se le puede negar el derecho a la instrucción. El Estado, en el ejercicio de las funciones que asuma en el campo de la educación y de la enseñanza, respetará el derecho de los padres a asegurar esta educación y esta enseñanza conforme a sus convicciones religiosas y filosóficas”.

Aquest precepte, a mes de passar a formar part de l'ordenament jurídic espanyol intern, té dimensió constitucional per referir-se a un dret fonamental reconegut a la Constitució espanyola, atesa també la naturalesa de l'indicat tractat ratificat per Espanya, en relació amb el que disposa l'article 10.2 CE.

Fent referencia a l'indicat protocol, la Sentencia del Tribunal Europeu de Drets Humans de 7 de desembre de 1976 (cas Kjeldsen, Busk Madsen i Pedersen), sobre el dret de deis pares a decidir el tipus d'educacio per ais seus filis en l'ámbit ¡deológic ¡ religiós, interpreta que l'article 2 del mencionat protocol s'aplica a totes les funcions de l'Estat en el camp de l'educació i l'ensenyament, no permet distingir entre la instrucció religiosa i les altres assignatures, ordena a l'Estat respectar les conviccions, religioses o no, deis pares en el conjunt de rensenyament públic, i que s'han de considerar les disposicions del Conveni i els seus protocols com un tot.

Aquesta resolució deixa, dones, molt ciar que el dret deis pares a escollir l'educació religiosa deis filis és un dret que s'ha de respectar en el conjunt de l'ensenyament públic, contrariament al que es sosté en el text del Dictamen que impugno.

Finalment, per si algú sostingués la idea que el dret en qüestió és una antigalla residual de la “católica Espanya”, tingui's en compte que la Carta deis Drets Fonamentals de la Unió Europea, solemnement aprovada a Niga el 8 de desembre de 2000, signada pels presidents del Consell, de la Comissió i del Parlament, en el seu article 14.3 disposa:

“Es respecten, d'acord amb les Neis nacionals que en regulin l'exercici, la llibertat de creació de centres docents dins del respecte ais principis democrátics, com també el dret deis pares o les mares a garantir l'educació i l'ensenyament deis seus filis i filies de conformitat a les seves conviccions religioses, filosófiques i pedagógiques.”

Aquest precepte ha estat incorporat amb una redacció molt similar a l'article II-74.3 del projecte de Constitució Europea, que en el referéndum de que va ser objecte a l'Estat espanyol, va rebre el vot majoritari deis cata la ns.

En conclusió, considero que l'article 21.1 de la Proposta de Reforma vulnera ais articles 16.1 i 16.3 i 27.2, 27.3 i 27.5 de la Constitució espanyola i l'article 2 del protocol annex numero 1 del Conveni de Roma de 1950, i que per tant és inconstitucional.

Barcelona, 3 de setembre de 2005

VOT PARTICULAR

que formulen conjuntament els consellers senyors Agustí M. Bassols i Pares, Jaume Vernet i Llobet i Jaume Camps i Rovira, a l'empara de l'article 50 del Reglament provisional d'organització i funcionament del Consell Consultiu de la Generalitat de Catalunya, al Dictamen núm. 269, emés en data 1 de setembre de 2005.

En aquest vot particular conjunt mostrem la nostra respectuosa discrepancia amb relació a les conclusions a qué arriba la majoria en el Fonament II, punt 5, del Dictamen, relatiu al reconeixement i actualització deis drets histories, disposició addicional primera de la Proposta de Reforma; en el Fonament IV, punt 3, sobre el Síndic de Greuges, article 75.3 de la Proposta de Reforma; en el Fonament VII, punts 5, 6 i 20, relatius a competéncies especifiques, concretament a ensenyament i a medi ambient, articles 125.1 i 161.1 de la Proposta de Reforma, respectivament; i en el Fonament VIII, punt 8, sobre les relacions de la Generalitat amb la Unió Europea, esmenes 332 i 341, i sobre la circumscripció electoral per al Parlament Europeu, article 187 de la Proposta de Reforma.

I

Amb relació ais drets histories, el nostre parer divergeix de la majoria del Consell en la mesura que, per una banda, es reconeix la constitucionalitat de l'article 5 de la Proposta de Reforma, pero, de l'altra, se li nega qualsevol virtualitat práctica en considerar la majoria inconstitucional la disposició addicional primera (i l'esmena 400, d'una eficacia menor), segons les conclusions manifestades en el Fonament

75

II (punt 5). Per justificar la seva constitucionalitat i dotar d'efectes la declaració de l'article 5 de la Proposta de Reforma, aportem la següent argumentado:

1. En primer lloc, farem unes consideracions generáis, que en apartáis ulteriors concretarem, a fi d'il-lustrar la nostra posició sobre l'opinió majoritária del Consell.

Catalunya ha basat la seva singularitat nacional en uns trets característics que ha manifestat al llarg de la seva historia. Fonamentalment, una voluntat de decidir el propi futur i d'autogovernar-se a través d'unes institucions centenáries, i el manteniment d'una Mengua i d'un dret propis i d'una cultura transmesa de generació en generació, així com d'una cultura donada a les migracions de persones que han fet de Catalunya la seva llar al llarg deis segles.

Aquests fets han servit perqué Catalunya no perdés la seva identitat, malgrat els diversos intents histories d'anorrear-la, i han reforgat la seva voluntat de continuar construint un projecte de futur, a partir del reconeixement del seu fet diferencial i deis drets histories, la qual cosa ha estat recollida amb mes o menys claredat a la Constitució, a l'Estatut d'autonomia i a la doctrina del Tribunal Constitucional, com a continuació estudiarem.

La rao per la qual no hi ha una referencia constitucional diáfana ais drets histories es troba en una doble motivació. D'una banda, en la propia rao de ser de la Constitució, que implica una novació de les bases de l'ordenament constitucional i que s'oposa a una mena de tradicionalisme historicista i foralista present a la historia espanyola del segle XIX. Ara bé, d'altra banda, la historia també conforma les constitucions, les quals actualitzen velles situacions, cosa que succeeix en el cas present. Així, s'espera que la Constitució resolgui contenciosos que venen de lluny i, per tant, hi incorpora denominacions i institucions que procedeixen de dret formalment derogat per la mateixa Constitució, pero que, en canvi, s'hi mantenen transformáis i, en part, son la singularitat de la nova Constitució en dret comparat. Per aixó, els noms que han perviscut poden presentar problemes de comprensió i de contextualització, tant a la resta de l'Estat com al constitucionalisme europeu (per exemple, president de la Generalitat o síndic major de comptes).

D'aquesta manera, pot succeir que la pretesa contradicció entre la Constitucio i els furs desaparegui perqué no hi ha una contraposició entre les institucions tradicionals i les liberaldemocrátiques, en tant que les primeres només conserven el nom per dotar-se del contingut de les segones. De manera que les institucions tradicionals reben una nova legitimitat de la Constitucio a la qual se subordinen, precisament perqué aquesta les reconeix. D'aquesta manera, el nostre punt de partida és el d'un constitucionalisme que incorpora la foralitat, com a sentit historie, pero no es tracta, per contra, d'un foralisme que accepta, perqué no té mes remei, la Constitucio, com a forma juridicopolítica d'organització estatal moderna. En aquest sentit, dones, coincidim amb la majoria, ja que situem els drets histories en la Constitucio i no com a producte d'una legitimació aliena a aquesta. La base de la idea de constitucionalisme que tenim és radicalment democrática i fidel a la historia i a la voluntat del nostre poblé. En aquest sentit, el Tribunal Constitucional recorda que l'actualització deis drets histories suposa “la supresión, o no reconocimiento, de aquellos [drets] que contradigan los principios constitucionales” (STC 76/1988, 26 d'abril, FJ 3).

Les arrels tradicionals i históriques es troben en relació amb la denominació complexa de les institucions catalanes, aplegades sota el nom medieval de Generalitat. El nom historie ha permés dotar la institució d'una estructura moderna, plenament vigent i ensems recorda que l'estructura moderna existeix grácies a l'existéncia previa i secular d'unes institucions anteriors i no només grácies a la Constitucio, que ara les incorpora. En aquest sentit, cal recordar que els textos referendats pels catalans democraticament han ratificat el restabliment de la Generalitat de Catalunya el 1931 i el 1979, cosa que torna a unir la historia i la democracia sota el constitucionalisme modern.

A mes, particularment, el foralisme s'ha expressat de forma diferent a Catalunya que a Euskadi i Navarra. En aquests darrers llocs s'hi ha posat un émfasi especial, mentre que a Catalunya, de la defensa del dret foral se n'ha dit generalment defensa del Dret civil cátala, defugint el terme foral, pero, en canvi, s'ha reivindicat l'existéncia d'un dret propi i diferenciat d'alló que s'ha denominat erróniament i intencionada comú. Tanmateix, és evident que l'existéncia d'un dret cátala no es basa en la seva modernitat, sino en la seva foralitat o historicitat, sense que aixó no vulgui dir que s'hagin d'adaptar i actualitzar a les necessitats de la societat d'avui. D'aquesta manera, es percep, dones, una unitat de concepte, relatiu al foralisme o a la foralitat, malgrat que els fonaments, les aplicacions i les manifestacions han estat diverses. Tot i així, es manté encara un basament del que s'ha considerat l'antecedent deis drets histories, aquell que l'associava amb els historísche Staatsrecht i que va permetre la Devolution a hongaresos, bohemis i croates sota 1'imperi deis Habsburgs a fináis del s. XIX i principis del s. XX.

2. A continuació, farem referencia al fonament constitucional deis drets histories. La peculiaritat d'aquests drets ha estat recollida de forma diversa i certament imprecisa a la Constitució. D'aquesta manera, determináis preceptes hi teñen una connexió directa, concretament l'article 2, la disposició transitoria segona i la disposició addicional primera, tot i que hi ha altres referéncies historicistes a la Constitució.

A) Així, l'article 2 CE es refereix al reconeixement del dret a l'autonomia de les nacionalitats, cosa que pressuposa la preexistencia d'aquestes nacionalitats o nacions sense estat a la mateixa Constitució, ja que aquesta norma reconeix un dret i no l'estableix. La dicció literal de la Constitució ens indica que aquesta ha tingut en compte la realitat plurinacional i l'estatal en el seu redactat. A mes, cal recordar que l'anomenat Estat autonómic ha desplegat, amb resultáis diversos, una doble finalitat: d'una banda, reconéixer la singularitat d'unes nacionalitats históriques i, de l'altra, descentralitzar l'Estat com a instrument per millorar l'eficácia administrativa. Part de la doctrina entén que l'éxit ha estat desigual, ja que les comunitats autónomes de mes tradició i consciéncia nacional no han trobat encara l'encaix esperat a l'Estat, mentre que la descentralització política i administrativa d'aquest s'ha consolidat rápidament. La rao -segons aquesta doctrina- ha estat, entre d'altres, que la reconducció de la diversitat no respecta els fets diferenciáis, les institucions tradicionals própies o, dit d'una altra manera, els drets histories, alió que singularitza cada comunitat nacional. Entre la doctrina, s'ha considerat que els drets histories son part deis fets diferenciáis que es poden reconéixer a les comunitats autónomes.

B) Igualment, la disposició transitoria segona CE es referia, sense anomenar-les directament (pero tanmateix eren ciarament identificabies), a unes determinades comunitats nacionals que, “en el passat”, haguessin plebiscitat projectes d'estatut d'autonomia, la qual cosa explícita, sense embuts, una fonamentació histórica recent i ens transporta al primer i darrer projecte d'estatut avalat per mes del noranta per cent deis votants catalans el dos d'agost de 1931: el projecte democrátic i república de Nuria. Aquesta disposició permeté recuperar rápidament les institucions basiques d'un régim parlamentan modern, que podien desplegar el máxim nivell competencial. Tanmateix, els efectes d'aquesta disposició constitucional s'han circumscrit básicament, sense que sigui del tot necessari, al procediment d'elaboració de l'estatut d'autonomia, alleugerint els trámits que la Constitució imposava a l'article 151 de la Constitució. Hem dit “básicament” perqué, en el cas de Catalunya, el Reial decret llei de 29 de setembre de 1977 va “restablir” la Generalitat provisional, de la mateixa manera que es va fer després de proclamada la segona república. El Reial decret llei 41/1977, de 29 de setembre, sobre el restabliment provisional de la Generalitat de Catalunya, deia “La Generalidad de Cataluña es una institución secular, en la que el pueblo catalán ha visto el símbolo y el reconocimiento de su personalidad histórica”. El restabliment institucional és un revifament o una actualització d'un complex institucional que es remunta a l'edat mitjana i que, com és sabut, fou inicialment una mena de comissionat de les Corts, de tots tres bragos, per a la gestió i recaptació d'impostos, del qual no és llunyana l'estructura ¡ l'organització territorial del Principat, ni la creació del Dret, com a manifestació sobirana. Així, institucions, Dret públic i gestió de recursos económics son a la base de la Generalitat reinstaurada.

C) Finalment, com a precepte de major relleváncia, la Constitució recull la disposició addicional primera, en la qual es diu que: “La constitució empara i respecta els drets histories deis territoris forals. L'actualització del dit régim foral es dura a terme, en el seu cas, dins el marc de la Constitució i deis Estatuís d'Autonomia”. Aquesta disposició demostra que la referencia ais drets histories, com afirma la majoria, “no resulta estranya” a l'ordenament constitucional vigent, encara que el parer majoritari no en tregui cap conseqüéncia respecte de Catalunya (cosa que, sigui dit de passada, també es critica per part de la majoria, aquesta no accepta que no es prevegin efectes al reconeixement estatutari deis drets histories). La majoria tampoc no justifica adequadament, al nostre parer, per qué no és aplicable l'esmentada disposició constitucional a Catalunya, quan justament aquesta disposició addicional primera CE és, com diuen, la fonamentació deis drets histories.

D'entrada cal destacar dues indeterminacions essencials: no es diu quins son els drets histories que s'emparen i es respecten ni tampoc a quins subjectes es refereix, ja que es fa una referencia vaga a uns indefinits territoris forals. No hi ha dones una referencia precisa ni a l'objecte protegit ni al subjecte que n'és el titular.

a) La disposició addicional primera CE es refereix a la foralitat com a característica que compromet la Constitució a emparar i respectar els drets histories, única base per establir els subjectes d'aplicació d'aquesta cláusula constitucional; pero no fa esment explícit a uns territoris concrets. Al contrari, la seva interpretació literal ens porta indefectiblement a una expressió del tot genérica, no ad hoc. La Constitució, dones, no anomena individualitzadament els territoris o les comunitats autónomes ais quals és aplicable. La disposició addicional es pot aplicar ais territoris forals, és a dir, en aquells territoris que teñen o han tingut furs. De furs n'hi hagué, a mes a mes d'Euskalherria, a la Corona catalanoaragonesa, rao per la qual l'Estatut d'autonomia d'Aragó esmenta els drets histories i Catalunya també ho podría fer genéricament o concretant-ne els efectes que actualitzen la seva peculiar historicitat, com ho van fer ben aviat Euskadi i Navarra.

A mes a mes, la doctrina ha considerat que la rao d'ésser de la disposició addicional primera és la de donar expressió ais “fets diferenciáis d'origen historie”, de manera que inclou tots aquells territoris que en el passat haguessin disposat de sistemes juridicopúblics propis, com fou el cas de Catalunya. Ultra aixó, la naturalesa i peculiaritats del sistema juridicopúblie de la “federado” catalanoaragonesa foren d'una entitat superior a les diferenciacions que es poden destacar dins deis territoris del regne de Castella, particularment a Euskadi. Amb tot, la Constitució no esmenta pas a quin tipus de foralitat es refereix i, en conseqüéncia, tant pot ser de carácter juridicoprivat, com juridicopúblie. El constrenyiment del concepte que fa la majoria no té cobertura constitucional explícita, a part de la interpretació, molt condicionada peí cas concret que es resolia, del Tribunal Constitucional (STC 88/1993, 12 de mar?, FJ l.b) del qual no es pot fer, en cap cas, una categoría general. Per contra, la doctrina del Consell d'Estat manté una certa relacíó entre el Dret civil foral, de carácter privat, i la disposició addicional primera CE, com a garantía de la foralitat (Dictamen núm. 50452, de 7 de maig de 1987, o el núm. 1537/92, secc. la, de 13 de juliol de 1993). Ultra aixó, la referencia foral de forma genérica (llevat, dones, de les mencions exclusives a Navarra) només es fa en tres preceptes constitucionals: a la disposició addicional primera, que no explícita el carácter juridícopúblie, a la dísposicíó addicíonal segona i a 1'artícle 149.1.8 CE, aquests dos últims referits explícitament al Dret privat. De forma que la inconcreció de la disposició addicional primera pot precisar-se amb els altres dos preceptes, tot trobant dins la foralitat un lloc per a les institucions historiques de base juridicoprivada.

En la Sentencia del Tribunal Constitucional 88/1993, de 12 de marg, el Tribunal es refereix com a referent historie ais furs juridicopúblics tinguts en el passat, la qual cosa no els limita necessariament ais que s'hagin mantingut durant els segies XIX i XX, precisament perqué el Tribunal no ho diu. L'única referencia constitucional al segle XIX és a sengles Neis que es deroguen en l'apartat segon de la disposició derogatoria CE, el qual, com veurem mes endavant, no es va integrar a la disposició addicional primera, sino que expressament es va separar, cosa de cabdal importancia per interpretar Viter parlamentan i per concretar els possibles titulars susceptibles d'aplicar-los els drets histories previstos a la disposició addicional primera CE. Tanmateix, aquesta dada rellevant s'ignora en el Dictamen aprovat per la majoria. En canvi, ais nostres efectes, la referencia de la disposició transitoria segona és a la Segona República, s. XX, i afecta Catalunya, Euskadi i Galicia. Per tant, la Constitució deixa un marge interpretatiu ampli, en no esmentar els territoris forals ni tampoc establir cap límit temporal per a la consideració de la foralitat, cosa que no es desprén de la literalitat de la Constitució, del debat constituent ni de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional.

b) La disposició addicional primera CE es remet expressament ais estatuís d'autonomia, sense esmentar cap en concret, per l'actualització deis drets histories, sense que s'esgoti tampoc aquesta en la primera redacció d'aquests. En aquest sentit, amb relació a l'actualització deis drets histories, l'Estatut d'autonomia és una norma fundacional de la comunitat autónoma (STC 76/1988, de 26 d'abril, FJ 5). El Tribunal Constitucional ha avalat aquesta idea, en la mesura que considera que els drets histories no son un títol autonom, sino que els estatuís son el marc idoni i decisiu per a l'actualització deis drets histories (STC 123/1984, FJ 4, i 94/1985, FJ 6; reblat a les STC 11/1984, 76/1988, FJ 4; 140/1990, FJ 3, i 159/1993, FJ 6). Naturalment, aqüestes Sentencies només es refereixen a Euskadi i Navarra perqué els seus estatuís d'autonomia son els únics que han desenvolupat l'actualització del régim foral i que han estat tractats peí Tribunal. A mes, aquest tampoc no ha negat que hi hagi altres territoris histories susceptibles de ser reconeguts i actualitzats en virtut de la disposició addicional primera CE.

c) Des de la perspectiva deis antecedents parlamentaris del període constituent, tant la disposició addicional primera com l'article 150.2 CE van sorgir per cercar una posició mes favorable a la Constitució per part deis diputáis i senadors que pertanyien a la minoría basca, pero aquest origen no ha impedit que l'article 150.2 s'apliqués a altres situacions que no teñen res a veure amb els territoris bascos, tot intentant corregir o adaptar les prescripcions estatutaries. En el cas de Catalunya, l'art. 150.2 CE ha estat previst a la Proposta de Reforma precisament per ampliar les competéncies en un tema que els articles 16 (ensenyament) i 17 (seguretat) de I'EAPB donaven la competencia a Euskadi en virtut de 1'aplicació del reconeixement i actualització deis drets histories. En l'ámbit de la seguretat i l'ordre públie, hi ha una enorme similitud en la fonamentació histórica. Igualment, l'actualització de les funcions deis mossos d'esquadra és similar a la de les policies basques i navarreses.

Tanmateix, el fet que la discussió parlamentaria fos preponderantment centrada en el cas d'Euskadi i, en menor mesura, en el de Navarra no impedeix que ambdós preceptes puguin teñir una aplicació mes amplia, com a bastament ha succeít amb l'article 150.2 CE. Així, recordem els debats constituents per evitar caure en un error forga estés segons el qual només es pensava en dues comunitats autónomes. Hi ha diversos fets que contradiuen aquest pensament majoritari que impera en la doctrina iuspublicista.

Inicialment, l'avantprojecte (article 139.1, p. 32, 5 gener 1978) es referia al fet que “Se podrá autorizar por ley la asunción por parte del Territorio Autónomo de la gestión o ejecución de los servicios y funciones administrativas que se deriven de las competencias que correspondan al Estado de acuerdo con la precedente relación”. Aquest precepte va ser esmenat, sense éxit, peí grup parlamentan base que recull part de la seva redacció. La justificació de l'esmena deixa ciar que es vol establir “un cauce para resolver el problema específico de las nacionalidades que históricamente han mantenido unas instituciones de gobierno y administración profundamente arraigadas”.

En qualsevol cas, el precepte, forga allunyat de Tactual 150.2 CE, obre la possibilitat, a través d'una negociació política que es va produir en el despatx del ministre Abril Martorell, de redactar un text ben diferent: l'article 143 diu “El Estado podrá delegar en las Comunidades autónomas, mediante ley orgánica y previa solicitud de las mismas, la ejecución de funciones de titularidad estatal [...]”, a banda de la proposta en el Dictamen de la Comissió constitucional del Congrés d'una disposicio addicionai, que es mantindrá amb els canvis mes significatius (primer, com a disposicio addicionai única i després, com a primera i que procedía d'unes esmenes ¡n voce), l'efecte de la nostra argumentació, que assenyalarem. La disposicio esmentada deia: “La Constitución ampara y respeta los derechos históricos de los territorios forales. La actualización general de dicho régimen foral se llevará a cabo, en su caso, en el marco de la Constitución y de los Estatutos de autonomía”. Exactament, tal com diu la Constitució vigent.

En el debat en Comissió ja es parla de les Ules Canáries. El diputat Bravo de Laguna ja es refereix al carácter historie, encara que no pertanyent a territori foral, d'aquesta comunitat, per fonamentar una altra disposicio addicionai que és rebutjada per entendre's que no era necessária d'incorporar. En la mateixa sessió, el diputat Arzalluz defensa la seva esmena, que és rebutjada, tot afirmant que és conscient que el tema deis drets forals “no es exclusivo de los cuatro territorios históricos que superviven, tras la implantación del Estado liberal en España” i que es tracta destituciones creadas a lo largo de los siglos”. Igualment, Benegas defensa una esmena, signada per diferents grups i aprovada per unanimitat, tot dient que és Túnica possible “para constitucionalizar el respeto a los derechos históricos de los diferentes pueblos de España, entre los que se encuentra el Pueblo Vasco”. Gastón afirma que a Aragó teñen un dret vigent pero que “nos faltan muchos derechos administrativos y públicos que en estos momentos, gracias a esta enmienda de disposición adicional, vamos a poder recuperar derechos que queremos y volveremos a conseguir”. En les explicacions de vot, Peces-Barba replica que “nos parecía inadecuada la mención concreta a las cuatro provincias vascas porque entendemos que el problema puede tener concreciones en algunas otras partes de nuestro país” i Arzalluz li recorda que ell ja havia dit abans que existien altres territoris forals. Per la seva part Cisneros diu que la manifestació d'emparament i respecte deis drets histories respon a la voluntat “de enraizar el derecho a la autonomía en instituciones de la más vigorosa encarnadura histórica y social”. Finalment, la idea que la foralitat no era exclusiva d'Euskadi i de Navarra torna a sortir en la discussió del Dictamen del Projecte de Constitució, novament de la veu d'Arzalluz, el 21 de juliol de 1978, en la qual contradiu que es pugui entendre que la seva formulació fos un obstacle per a estendre a d'altres territoris el tema deis drets histories.

Les esmenes lliurades fins el 7 d'agost de 1978 a la Comissió constitucional del Senat plantegen la discussió -entre d'altres temes- sobre la possible restricció a Euskadi i a Navarra de la qualificació de “territoris forals” (tot ajuntant-hi Tactual disposició derogatoria punt 2, esmena 979) o, per contra, sobre la referencia mes amplia a territoris de dret foral i especial (esmena 126) o encara, sobre l'addició de la singularitat económica canaria (esmenes 233, 765, 967, 968, 972 i 973). D'altres, en canvi, volen substituir “territoris forals” per “territoris de régim foral” (esmena 969) o remarcar el cas navarrés, sense esmentar-ho expressament (esmena 971). En el debat, el 14 de setembre de 1978 (DSS núm. 55), Del Burgo fa referencia a Euskadi i Navarra, tot i que hi ha referéncies, en la discussió, a d'altres comunitats (Pérez Puga, a Galicia). El 6 d'octubre de 1978, el text va incorporar l'esmena 979 (BOCG núm. 157), pero s'hi formula un vot particular (núm. 539, d'UCD), que va tornar a la redacció del Congrés, a banda del vot particular 540, que mantingué l'esmena 126. En la defensa, en sessió de 5 d'octubre de 1978 (DSS núm. 67), González Seara va reconéixer que el text reflectia “la voluntat deis legisladors de teñir presents els drets del poblé base”, pero volia tornar a la redacció originaria per diferents raons, entre les quals podem destacar que “nadie puede pretender reinstaurar a partir de como estaban en el siglo XVIII” (per tant, abans de la foralitat del s. XIX, cosa que afecta específicament la corona catalanoaragonesa); i que “en el Congreso y en el Senado se han hecho los máximos esfuerzos de comprensión, de generosidad y de solidaridad con el País Vasco y con todos los pueblos de España para llegar a esta disposición adicional [...]” De tal forma que es va votar unánimement -aquesta és una dada molt rellevant- a favor de la redacció que no singularitza les províncies basques ni navarresa.

C) L'autonomia té indubtablement una base histórica. L'article 143 CE diu que:

“En l'exercici del dret a l'autonomia reconegut en l'article 2 de la Constitució, les províncies limítrofes que tinguin característiques históriques, culturáis i económiques comunes, els territoris insulars i les províncies d'entitat regional histórica podran accedir a l'autogovern i constituir-se en Comunitats Autónomes d'acord amb el que es preveu en aquest Títol i els estatuís respectius”. Aquesta fonamentacio histórica es projecta en l'establiment d'una comunitat autónoma, ja que les característiques requerides son unides per una conjunció copulativa.

Només quan no es donin aqüestes condicions será aplicable l'article 144 CE, d'acord amb el qual les Corts Generáis teñen la iniciativa autonómica. En conseqüéncia, prácticament a totes les comunitats autónomes se'ls reconeix una historicitat, com no podría ser d'altra manera. Ara bé, no totes les comunitats autónomes o part del seu territori han gaudit d'unes institucions juridicopúbliques o de Dret privat o foral própies, que son les que prima facie es poden acollir a la disposició addicional primera, esmentada abans. Ni tampoc totes presenten una consciencia nacional constant en el temps que les diferencií de la resta.

D) El preámbul de la Constitució proclama la voluntat de protegir els pobles

d'Espanya en l'exercici de les seves cultures i tradicions, Mengües i institucions. El proemi fa també referencia explícita a la pluralitat de pobles dotats de cultures, tradicions, Mengües i institucions própies, cosa que pot teñir efectes jurídics si es recull ais respectius estatuís d'autonomia, com a competéncies o institucions diferenciades. Particularment, l'article 149.1.8 CE excepciona la competencia reservada a l'Estat en materia de legislado civil quan en la comunitat autónoma existien drets civils, forals o especiáis, els quals son susceptibles de conservació, modificació i desenvolupament, tal com ho han estat, és a dir, com a dret comú d'aplicació preferent al Codi, fins i tot en la supletorietat de les Neis especiáis (segons es desprenia de l'art. 5 de la Llei de bases del Codi civil de 1888, on es deia que “las provincias y territorios en que subsiste derecho foral [...]”, del preámbul i deis articles primer i segon del títol preliminar de la Compilacio de Dret civil especial de Catalunya, Llei 40/1960, de 21 de juliol, i també de la Sentencia del Tribunal Suprem de 28 de juny de 1968).

Igualment, es pot acudir al constitucionalisme espanyol del s. XIX per veure com des de la Constitució de 1812 es fa referencia ais “furs” com a sinónim de “dret” i es preveu l'excepció al dret comú, sobre la base de la unitat constitucional. Així, l'article 258 de la precitada Constitució diu que “El Código civil y criminal y el de comercio serán unos mismos para toda la monarquía, sin perjuicio de las variaciones, que por particulares circunstancias puedan hacer las Cortes”. O l'article 91 de la Constitució de 1869, que afirma que “Unos mismos Códigos regirán para toda la monarquía, sin perjuicio de las variaciones que por particulares circunstancias determinen las leyes [...]” i que va ser reiterat a l'article 75 de la Constitució de 1876. Igualment, la Constitució de 1931, a l'article 15.1, fa referencia a les “distintas legislaciones civiles”.

3. A continuació, analitzarem la recepció estatutaria deis preceptes constitucionals. El primer aspecte que hem de ressenyar és que ha estat diversa. Així, els estatuís d'autonomia d'Euskadi, Navarra i Aragó fan referencia explícita a l'actualització deis drets histories i els dos primers en treuen conseqüéncies concretes. Altres estatuís esmenten el carácter historie de Tactual comunitat autónoma, sense que aixó impliqui una especialitat competencial mes enllá de la fonamentació de la propia autonomía, en virtut de l'article 143 CE, o de la denominació que millor correspongui a la seva identitat histórica (art. 147 CE).

A) En el cas d'Euskadi, en l'Estatut d'autonomia es recullen diverses referéncies a la historia (a través de la recepció de l'expressió “territoris histories”) que permeten reconéixer un territori (art. 2.2), unes institucions (art. 3, 24.2, 26, 37 i 39), uns símbols (art. 5.2), unes competencies (art. 10), un dret (art. 14 i 35.1), un sistema de finangament i una hisenda (art. 41 i 42) i altres qüestions (art. 22.2 i 47). A banda d'aixó, en virtut de la disposicio addicional primera de la Constitucio es recull l'actualització del régim foral que implica unes competencies especifiques en ensenyament (art. 16) i en seguretat (art. 17), avalades també per una disposicio addicional que permet reforgar o incrementar els ámbits sotmesos a actualització.

B) En el cas de Navarra, en el preámbul del seu Estatuí d'autonomia, es fa referencia directa a la disposicio addicional primera de la Constitucio i al fet que, en virtut d'aquesta, es va iniciar el procés de reintegrament i de millora del régim foral de Navarra, que es realitzá a través del seu Estatuí (art. 3 LORAFNA).

Navarra es defineix com a Comunitat foral (art. 1) i recorda en l'article 2.1 que els drets originaris i histories de la Comunitat Foral serán respectáis i emparats pels poders públics sobre la base, entre d'altres normes, del parágraf primer de la disposicio addicional primera. La reintegració foral té per objecte institucions própies i competencies (art. 3, 24), la condició de civil navarrés (art. 5.3), l'existéncia i la preferencia del dret navarrés (art. 48 i 40.3), així com l'acreditació del seu coneixement (art. 63.2), el sistema financer de conveni (art. 45). A mes, es basa directament en la disposicio addicional primera de la Constitucio per tal d'establir les relacions entre l'Administració de l'Estat i de la Comunitat foral (art. 64) i s'afirma que l'acceptació del régim establert per l'Estatut no implica una renuncia a qualssevol altres drets, originaris i histories, que poguessin correspondre a Navarra (disposicio addicional primera LORAFNA).

C) Aragó s'expressa a partir de la seva unitat i identitat históriques com a nacionalitat (art. 1.1 Estatuí d'autonomia d'Aragó) i la disposicio adicional tercera (abans cinquena) diu que “La aceptación del régimen de autonomía que se establece en el presente Estatuto no implica la renuncia del pueblo aragonés a los derechos que como tal le hubieran podido corresponder en virtud de su historia, los que podrán ser actualizados de acuerdo con lo que se establece en la Disposición adicional primera de la Constitución”. Es tracta d'una aplicació potencial deis drets histories a la Comunitat Autónoma aragonesa, cosa que deixa clara que el propi Estat, a través de la Llei orgánica d'aprovació de l'Estatut d'autonomia, ha admés una interpretació no restrictiva deis drets histories. És mes, l'Estatut, com és obvi, afirma que Aragó no renuncia a 1'actualització concreta deis seus drets a partir de la disposició addicional primera CE.

D) A Andalusia, l'article 1.1 del seu Estatuí d'autonomia diu que “Andalucía, como expresión de su identidad histórica y en el ejercicio del derecho al autogobierno [...]”. Per aixó, el Partit Popular d'Andalusia, en el document que aporta al debat estatutari afirma: “Encabezar el Estatuto de Autonomía para Andalucía con una Exposición de Motivos, actualmente inexistente, en la que se recoja el carácter histórico de la identidad política y cultural de nuestra Comunidad a través de los siglos. Rechazamos que otras Comunidades Autónomas se califiquen como históricas en perjuicio de Andalucía. A Andalucía no se le puede negar su carácter histórico, ni debe olvidarse tampoco su papel fundamental en la historia de España, ni sus especiales vínculos con Europa y otros territorios que le son cercanos geográfica o culturalmente, como son el Magreb, la región del Algarve o América Latina. Debe hacerse mención asimismo a su consideración como nacionalidad, dentro de la única Nación, la española, que reconoce la Constitución de 1978, y destacar el papel trascendental para nuestra tierra que en la etapa más reciente jugó Blas Infante y el hito histórico que supuso para nuestra Comunidad el 28 de febrero”. Aixó completa Tactual afirmació de l'article 1 que diu que: “Andalucía se constituye en Comunidad Autónoma como expresión de su identidad histórica y en el ejercicio del derecho al autogobierno que la Constitución reconoce a toda nacionalidad”. La idea relativa al fet que cal incorporar la historicitat en l'estatut d'autonomia está, dones, plenament assumida. Ádhuc, en l'estatut andalús ja es parla de “la deuda histórica” a la disposició addicional segona.

E) A la comunitat valenciana, organitzada históricament com a Regne de Valencia (art. 1 EACV), es proposa en l'article primer parágraf primer de Tactual proposició de reforma de l'estatut, que es va lliurar a les Corts Generáis per la seva discussió, que “El poblé valencia [...] es constitueix en comunitat autónoma [...] com a expressió de la seva identitat diferenciada com a nacionalitat histórica”, de la qual cosa se n'extreu una disposició transitoria tercera que afirma que “La competencia exclusiva sobre el Dret Foral valencia s'exercirá per la Generalitat, a partir de la normativa formal derogada peí Decret de nova planta de 29 de juny de 1707, recuperada esta i exercitada aquella mitjangant l'actualització de la continguda en el régim foral de 1'históric Regne de Valencia conforme a la Disposició addicional primera de la Constitució Espanyola”.

F) L'Estatut d'autonomia de Canáries, després de la reforma de 1996, hi incorpora un article primer que diu: “Canarias, como expresión de su identidad singular, y en el ejercicio del derecho al autogobierno que la Constitución reconoce a toda nacionalidad, se constituye en Comunidad Autónoma”. Abans deia: “Canarias, como expresión de su identidad, y para acceder a su autogobierno, se constituye en Comunidad Autónoma”. I el Govern proposa canviar a: “Canarias es un archipiélago atlántico que, como expresión de su histórica identidad singular y en el ejercicio del derecho al autogobierno reconocido a toda nacionalidad, se constituye en Comunidad Autónoma”. Al terme “identitat”, s'hi ha afegit “singular” i ara es pretén qualificar-la també dmhistórica”, sense que es faci esment a drets histories en aplicació de la disposició addicional primera de la Constitució, tot i que l'article 46.1 d'aquesta es refereix al gaudi d'un régim económic i fiscal especial, “propio de su acervo histórico y constitucionalmente reconocido”.

G) Altres comunitats autónomes son definides com a “nacionalitat histórica” (art. 1.1 de l'Estatut d'autonomia de Galicia), com a “comunitat histórica” (com ara l'art. 1.2 de l'Estatut d'autonomia d'Astúries o l'art. 1 de l'Estatut d'autonomia de Cantabria), com a “entitat regional histórica” (art. 1.1 de l'Estatut d'autonomia de Murcia) o com “expressió de la seva identitat histórica” (art. 1.1 de l'Estatut d'autonomia de les Ules Balears i 1.1 de l'Estatut d'autonomia de la Rioja) o “identitat regional histórica” (art. 1.1 Estatuí d'autonomia d'Extremadura); moltes de les quals assumeixen competéncies de dret consuetudinari o civil.

4. Finalment, en relació amb l'Estatut d'autonomia de Catalunya, cal fer també algunes consideracions.

A) A l'Estatut vigent hi trobem ja unes referéncies que connecten el debat actual amb la historia recent i secular, per la qual cosa la reivindicació d'uns drets histories o d'un fet diferencial d'arrel histórica no ve de nou, ja és explícita en l'Estatut d'autonomia actual, com veurem seguidament, tot i que no ho fos generalment ni total.

a) A Catalunya, el Preámbul de I'EAC vigent reitera en diverses ocasions la base histórica sobre la qual se sustenta. S'inicia tot dient que “En el procés de recuperació de les llibertats democrátiques, el poblé de Catalunya recobra les seves institucions d'autogovern” i posteriorment afirma: La llibertat col-lectiva de Catalunya troba en les institucions de la Generalitat una historia d'afirmació i respecte deis drets fonamentals de la persona i de les llibertats publiques de la persona i deis pobles; historia que els homes i les dones de Catalunya volen prosseguir [...]”.

b) L'article 9.2 EAC permet la conservació, la modificació i el desenvolupament del dret civil cátala, el qual será un mérit preferent en determinades places (art. 23 i 24 EAC). En materia de competencia exclusiva de la Generalitat, aquest dret és aplicable en el seu territori amb preferencia a qualsevol altre (art. 26). La creació i l'aplicació del dret és una de les singularitats, juntament amb la Mengua, els símbols i les institucions.

c) La ¡dea que l'Estatut és un ¡nstrument d'actualització deis drets histories també es troba en la disposició addicional primera de I'EAC, referida a les institucions locáis, concretament les de la Valí d'Aran quan es diu que “En el marc de la Constitució i del present Estatuí serán reconegudes i actualitzades les peculiaritats históriques de l'organització administrativa interna de la Valí d'Aran”, cosa que recorda clarament la literalitat de la disposició addicional primera de la Constitució. És mes, el Tribunal en la Sentencia del Tribunal Constitucional 76/1988 utilitza l'expressió “peculiaridades forales (del régimen público)” per a referir-se ais drets histories o forals.

d) La disposició addicional cinquena de I'EAC, amb relació a la comunicació cultural amb altres territoris, torna a fer referencia ais vineles histories en l'ámbit de la cultura i, implícitament, en el de la Mengua.

e) A mes a mes, a Catalunya, no es va bastir una autonomía de bell nou ni a través d'una preautonomia com a la resta de nacionalitats i regions, sino que es va recuperar la Generalitat com a institució provisional, de la mateixa manera que es va fer durant la segona república, en tant que sistema institucional complex, en el qual s'hi encabien les institucions parlamentáries, de govern, jurisdiccional i locáis o territorials. Aquesta nota de provisionalitat és un indicador clau que mostra una continuítat histórica truncada a causa de conflictes bél-lics o per períodes autoritaris, mes o menys llargs. I que també posa en qüestió que aquesta realitat només hagi de servir per activar el dret a l'autonomia, com sosté la majoria. El restabliment de les institucions té un sentit historie ciar que uneix períodes de llibertat de Catalunya i que fonamenta tant el fet diferencial com justifica el reconeixement de drets histories.

La continuítat és relativitzada peí Tribunal Constitucional. Així, en la Sentencia del Tribunal Constitucional 76/1988, de 26 d'abril, es matisa la noció immutable del régim foral quan exposa que les peculiaritats forals “han atravesado fases históricas muy distintas” i que tampoc no han estat homogénies “las características del régimen foral de cada provincia durante la vigencia de las diversas constituciones de 1812 hasta nuestros días”, tot i que s'ha de poder apel-lar a una certa continuítat (STC 140/1990, 20 de setembre, FJ 4), que és predicable de Catalunya en la mesura que hi ha experiéncies d'exercici del poder públic fins al s. XVIII, pero també diverses en el s. XX, mentre que les institucions juridicoprivades han tingut una existencia ininterrompuda.

f) En definitiva, la Proposta de Reforma, acollint la doctrina jurisprudencial citada -segons la qual és l'estatut la norma que ha de recepcionar els drets histórics-prescriu a l'article 5 i a la seva disposicio addicionai primera el reconeixement d'aquests drets. Ambdues normes están unides per una relació de causa-efecte. L'article del títol preliminar és el factor determinant de les conseqüencies que es preveuen en la disposicio addicionai, on se citen els ámbits en els quals s'actualitzen els drets histories, dins el marc constitucional que estableix la disposicio addicionai primera CE. Per aixó, no entenem que la majoria accepti, com a constitucional, que l'autogovern es fonamenti en uns drets histories del poblé cátala “que l'estatut incorpora i actualitza” i, en canvi, no accepti la seva concreció, quan reiteradament en el Dictamen es diu que aixó mateix pot provocar inseguretat jurídica. Justament la decisió d'aquest Consell pot comportar-la, en negar efectes aplicatius a un precepte estatutari (Fonament II, punt 5).

Igualment, tampoc no deixa de sorprendre que s'accepti sense cap tatxa d'inconstitucionalitat l'article 5 de la Proposta, que pren paraules directament de la disposicio addicionai primera de la Constitucio, pero, en canvi, es considera per la majoria que aquesta disposicio no té aplicació a Catalunya, quan la relació entre les dues normes és mes que evident i coherent amb els debats parlamentaris a Catalunya.

B) Ara bé, és cert que I'EAC vigent no ha recollit explícitament una actualització de drets histories, pero no pas perqué fos inconstitucional o no li fos aplicable, sino perqué no es va considerar políticament necessari per tal de recuperar un nivell i una qualitat acceptable d'autogovern, que podría derivar o fonamentar-se en d'altres preceptes constitucionals, cosa que, malauradament, no ha estat així. Per aixó, després de vint-i-sis anys d'autogovern, el balan? de Tautonomia ha portat a la cambra catalana a plantejar-se la utilitat de la cláusula deis drets histories com a forma de millorar i aprofundir l'autogovern.

Així, la Resolució 1489/VI del Parlament de Catalunya, adoptada peí Pie del 3 d'octubre de 2002, després de contemplar diversos mecanismes d'aprofundiment de l'autogovern, conclou que durant la propera legislatura -és a dir, Tactual- s'ha de modificar “Tactual marc estatuían” i s'ha “d'explorar l'apel-lació ais drets histories de Catalunya d'acord amb el mecanisme regulat per la Disposició Addicional Primera de la Constitució Espanyola”. Com a corol-lari d'aquesta Resolució, el Parlament de Catalunya va prendre per amplíssima majoria el solemne acord de: “Emprendre en la propera legislatura els tramits necessaris per a la reforma de TEstatut d'Autonomia de Catalunya i per a la devolució deis drets histories de Catalunya”.

En aquest sentit, Testudi publicat al BOPC de 5 de desembre de 2002, núm. 366, p. 16, diu, en relació amb la reforma estatutaria i els drets histories, que:

“La disposició addicional primera CE empara i respecta els drets histories deis territoris forals, i afegeix que Tactualització del régim foral es dura a terme dins el marc de la Constitució i deis estatuís d'autonomia. Segons els seus teórics, els drets histories no es limiten a aspectes competencials, sino que inclouen també aspectes organitzatius i simbólics, i tots ells son expressió del fet diferencial d'una determinada comunitat o poblé. La protecció que la CE atorga ais drets histories exigeix una actualització paccionada, que s'ha de fer fonamentalment mitjangant l'Estatut d'autonomia i amb pie respecte ais principis constitucionals.

És cert que els antecedents de Telaboració de la disposició addicional primera CE semblen reservar-ne Taplicació a Navarra i al País Base, pero és admés que la voíuntat de la llei s'independitza de la del legislador. D'altra banda, Catalunya reuneix les condicions de singularitat nascudes de la historia i la tradició d'autogovern. Així, seguint aquest plantejament doctrinal, si Catalunya recollís i actualitzés en el seu Estatuí d'autonomia els drets histories, sense infringir els principis constitucionals, aquesta reforma seria plenament constitucional. L'avantatge per a Catalunya seria que d'aquesta manera podría ampliar el seu sostre competencial sense els límits absoluts de l'article 149.1 CE i amb la garantía d'una reforma estatutaria. Igualment l'Estatut podría regular la participado de Catalunya en órgans centráis de l'Estat, llevat d'aquells aspectes expressament establerts a la Constitució” (la cursiva és nostra).

Actualment, el text de la Proposta de Reforma, mercés a la disposició addicional primera CE, així com a la majoria de la cambra catalana, exposa l'interés d'emprar aquesta cláusula per emparar i fonamentar competéncies concretes de la Generalitat.

La referencia a drets histories o forals s'ha consolidat, dones, com una argumentació que suporta fets diferenciáis indiscutibles, sense que se li pugui retreure una certa arbitrarietat, discriminació o privilegi, prohibits constitucionalment, a banda que els antics privilegis i furs quedarien avui totalment descontextualitzats. Per aixó, del nucli del concepte de fet diferencial, part de la doctrina ha destacat que, com a reconeixement constitucional i estatutari deis elements d'una personalitat historicopolítica propia d'algunes nacions. L'apel-lació deis dits drets histories proporciona un fonament perqué les institucions de les respectives comunitats autonomes mantinguin i desenvolupin la seva propia personalitat, mes enllá de la genérica potestat d'autogovern que comparteixen amb altres comunitats autonomes.

C) Peí que fa al tipus d'efectes que es poden albirar amb relació ais drets histories, cal considerar les conseqüéncies de carácter competencial i d'altra índole.

a) Entre les primeres, les competéncies en Mengua, cultura i ensenyament son primordials, així com, en un ámbit diferent i mes concret, l'actualització de les funcions policials desenvolupades de bell antuvi peí mossos d'esquadra i que poden aixoplugar-se sota la materia de “seguretat”.

b) Entre les segones, 1'establiment d'institucions i l'organització territorial hodiernes son també molt rellevants, cosa que implica dotar-nos deis ens i órgans vigents en el nostre entorn, així com de l'organització territorial que mes ens convé d'acord amb la nostra historia i les necessitats vigents. Així com també, d'un sistema de finangament propi.

En aquest sentit, malgrat que la Constitució no determina directament el contingut de l'actualització deis drets histories, el Tribunal Constitucional ha reconegut, en les sentencies en les quals ho ha tractat, que l'actualització ha de teñir importants repercussions sobre el sistema competenciai i institucional. Com ha assenyalat la doctrina, la utilització deis drets histories en l'estatut d'autonomia implicaria un “plus” competenciai que podría articular-se directament com a materia estatutaria amb major garantía que les competéncíes transferides o delegades a través de l'artícle 150.2 CE. En aquest sentit, el Tribunal Constitucional “ha assumit les conseqüencies moduladores que eis drets histories poden teñir sobre les competencies estatais de l'article 149.1 CE, les quals han justificat la seva aplicació per establir bases asimétriques i fins i tot l'existéncia d'un mandat constitucional d'interpretar les competencies estatais d'acord amb eis drets histories (STC 214/1989)”, tal com ha posat en relleu la doctrina.

A mes, el Tribunal Constitucional, a parer de la doctrina, ha donat una visió dinámica i flexible deis drets histories, tot considerant que la seva funció és avui equiparable a la d'una garantía institucional de la foralitat (STC 214/1989, de 21 de desembre) o d'un emparament i respecte per part de la Constitució deis drets histories (STC 76/1988, de 26 d'abril). Així, ha considerat que el reconeixement de la foralitat no és el de tots i cadascun deis drets concrets que históricament l'hagin caracteritzat, pero protegeix un régim d'autogovern en el qual sigui factible reconéixer el régim tradicional (STC 159/1993, 6 de maig, FJ 6).

Com a ambits en els quals es podría relacionar la reclamado estatutaria de drets histories, la doctrina ha posat com a exemple l'organització territorial, el dret civil o el finangament. En aquests camps, es donaría un major fonament ais régims síngulars que es podrien establír a través del nou Estatuí, cosa que implicaría el reconeixement d'un tractament diferencial per a Catalunya que excepcionaria la concurrencia de títols estatals o limitaría les bases estatals (STC 214/1989, FJ 26;1140/1990, de 20 de setembre, FJ 4 ¡ 5.a, on el Tribunal matisa la projecció d'algunes normes básiques per fer-les compatibles amb competéncies que eren expressió de drets histories actualitzats estatutáriament), de forma que es garantiría i reforgaría l'autogovern de Catalunya, que és precisament el que es proposa amb la Proposta per a la reforma que hem díctaminat.

La concrecíó deis ambits ¡ els efectes s'haurá de fer a l'Estatut d'autonomia. Per aíxó, sorprén la decisíó de la majoria que deíxa en la major ambigüítat l'aplicacíó de l'article 5 de la Proposta de Reforma, com una mera decíaració retórica o formal, mes propi d'un preámbul amb efectes interpretatius, que no pas d'un precepte inserit en una norma jurídica.

Al llarg d'aquestes consideracions, han anat apareixent un seguit de matéries que son precisament les que es recullen a la disposició addicional primera de la Proposta de Reforma. Concretament s'afirma que “El reconeixement i l'actualització deis drets histories empara, especialment, els ambits següents: a) el régim de finangament (títol VI); b) l'organització de les administracions publiques catalanes; el régim jurídic, el procediment, la contractació, l'expropiació i la responsabilitat en les administracions publiques catalanes, i la funció pública i el personal al servei de les administracions publiques catalanes (articles 112, 113 i 114); c) l'organització territorial de Catalunya i el régim local (articles 154 i 155); d) el dret civil (article 123); e) el régim lingüístic a Catalunya (article 128); f) l'educació (article 125); g) la cultura (article 145); h) la seguretat pública (article 163)”. Aquests temes han estat presents en la construcció teórica i tradicional del fet diferencial cátala al llarg de la historia, amb formulacions distintes, fins a l'actualitat.

El Tribunal Constitucional, per la seva banda, ha tractat les competéncies deis territoris forals que teñen reconeguts drets histories en distints ámbits, com ara el de les carreteres (STC 132/1998, de 18 de juny, FJ 4), policía (STC 159/1993, 6 de maig, FJ 6), funció pública (STC 140/1990, 20 de setembre, FJ 3), régim local (STC 214/1989, 21 de desembre, FJ 26), i transport públie discrecional de mercaderies i viatgers (STC 88/1998, 3 de maig, FJ 5).

En conclusió, considerem constitucional la disposició addicional primera del Projecte de Reforma en tant que relaciona i concreta l'objecte sobre el qual es projecten i s'actualitzen els drets histories.

Igualment, per tot el que s'ha dit abans, entenem que l'esmena 400, que té un abast menor respecte de l'actualització deis drets histories, és també constitucional, donat que aquesta esmena es refereix només a dos deis ámbits materials ja assenyalats en la disposició addicional primera.

II

1. El Dictamen de la majoria considera inconstitucional l'article 75.3 de la Proposta de Reforma, relatiu al Síndic de Greuges. Tanmateix, cal interpretar l'apartat tercer amb el primer del mateix precepte. Així, afirmen:

“1. El Síndic de Greuges té la funció de protegir i defensar els drets i les llibertats reconeguts per la Constitució i aquest Estatuí. Amb aquesta finalitat supervisa l'activitat de l'Administració de la Generalitat i la de l'Administració local de Catalunya, i també la deis organismes públics o privats vinculáis o que en depenen. També pot estendre la seva actuació de protecció i defensa deis drets deis ciutadans a ¡'Administrado de l'Estat a Catalunya, en els termes que estableixin els acords de cooperació amb el Defensor del Poblé.”

[...]

“3. El Síndic de Greuges vetlla amb carácter exclusiu pels drets i les llibertats a qué fa referencia l'apartat 1 respecte a les institucions i les empreses privades que gestionen servéis públics, duen a terme activitats d'interés general o universal o activitats equivalents de forma concertada o indirecta, i també respecte a les altres persones amb un vincle contractual amb les administracions publiques.”

L'article 54 de la Constitucio, per la seva banda, estableix que:

“Una llei orgánica regulará la institució del Defensor del Poblé, com a alt comissionat de les Corts Generáis, designat per aqüestes per a defensar els drets compresos en aquest Títol; a aquest efecte podrá supervisar l'activitat de l'administració i donar-ne compte a les Corts Generáis”.

De la lectura conjunta deis dos articles, entenem que el mot “exclusiu” en el qual s'hi fixa la majoria no atempta contra l'article 54 CE.

2. El citat precepte de la Constitucio no pot ser interpretat de forma aíllada sino d'acord amb la resta de preceptes i principis constitucionals, en una obligada interpretació sistemática de la CE.

En conseqüéncia, s'ha de teñir en compte respecte d'aquesta qüestió el principi d'autonomia reconegut en l'article 2 CE i el seu desenvolupament.

L'Estat de les autonomies es basa en el principi dispositiu, de manera que en el moment d'aprovar-se la Constitucio es desconeixia, a nivell juridico-formal, quines i quantes comunitats autonomes acabarien conformant-lo. És per aixó que quan el constituent en l'article 54 CE preveu un alt comissionat de les Corts Generáis, ho fa sense cenyir-ho a una administració determinada. Ara bé, el desenvolupament posterior del títol VIII CE, la creació de les comunitats autónomes i la regulació de les seves institucions d'autogovern obliga a interpretar necessáriament la dita previsió general d'acord amb aquesta nova realitat. Un cas semblant es pot aportar amb relació a l'article 107 de la Constitucio, que remet a una llei orgánica la regulació del Consell d'Estat com a órgan consultiu del govern. Sobre aquest exemple hi tornarem després.

Si Catalunya té competencia exclusiva per a desenvolupar les seves institucions d'autogovern i en el seu Estatuí es regula una institució com el Síndic de Greuges, sembla ciar que l'articulacio competencial entre el Defensor del Poblé i el Síndic de Greuges, ha d'estar presidida peí principi autonómic, com succeeix de forma análoga amb altres institucions autonómiques.

El Dictamen de la majoria considera que l'article 54 de la Constitucio atribueix a la Institució del Defensor del Poblé la funció general de defensa deis drets reconeguts en el títol primer de la Constitucio davant “de l'actuació de qualsevol administració”. Ara bé, entenem que la Constitucio no s'está referint a “qualsevol administració” sino que, d'acord amb el principi d'autonomia, necessáriament ha de quedar exclosa aquella administració autonómica on existeix una institució d'ombudsman per a exercir una funció idéntica a la regulada per l'article 54 CE. En definitiva, la interpretació de l'article 54 d'acord amb el principi d'autonomia i la competencia exclusiva de la Generalitat de Catalunya en materia d'institucions d'autogovern determina que, si existeix un ombudsman autonómic, aquest ha de teñir el control exclusiu de l'administració autonómica, depenent del seu Govern.

D'altra banda, la interpretació extensiva que fa la Llei orgánica 3/1981, del Defensor del poblé, de la competencia d'aquesta institució no pot ser obstacle perqué l'Estatut d'autonomia de Catalunya, llei orgánica de carácter especial, reguli, d'acord amb la competencia exclusiva de la Generalitat en materia institucional i d'acord amb la Constitució, l'estatut i funcions del Síndic de Greuges.

3. Un deis elements específics que defineixen la institució de Vombudsman és la seva relació amb el Parlament. D'aquesta forma, l'article 54 es refereix al Defensor del Poblé com a “alt comissionat de les Corts Generáis”, “designat per aqüestes” i que supervisa l'Administració “donant-ne compte a les Corts Generáis”.

De la mateixa manera, el Síndic de Greuges és un comissionat del Parlament de Catalunya i a ell li correspon la funció d'informar a la Cambra catalana de l'actuació de l'administració a partir de la seva tasca de control i de defensa de drets. Si el Defensor del Poblé és qui ha de donar compte a les Corts Generáis de l'actuació de l'Administració de la Generalitat, es malmet un deis elements fonamentals per a l'eficácia de la institució de Vombudsman: la denuncia i la informació que fa davant la Cambra que controla al Govern que dirigeix l'Administració, i així el Parlament pugui actuar en conseqüéncia.

En definitiva, una concurrencia de control de Vombudsman estatal i autonómic per controlar l'administració autonómica, provocaría una situació anómala en un Estat descentralitzat, comportaría una confusió derivada de la duplicitat d'actuacions, i una consegüent inseguretat jurídica tant entre la funció pública responsable deis servéis com entre la ciutadania.

Val a dir que, en d'altres estats compostos, on coexisteixen institucions d'ombudsman a nivell federal o estatal, amb les d'ámbit regional, la seva articulació competencial está regulada en els termes d'exclusivitat que propugna la Proposta de Reforma en el seu article 75.

Finalment, tornant a l'exemple del Consell d'Estat, el Tribunal Constitucional va teñir ocasió de pronunciar-se sobre la relació i la distribució de funcions entre els órgans consultius autonómics i el Consell d'Estat. En aquesta resolució, la Sentencia 204/1992, 26 de novembre (FJ 5), el Tribunal va declarar:

“[...] si una Comunidad Autónoma, en virtud de su potestad de autoorganización (148.1.1 CE), crea un órgano superior consultivo semejante, no cabe duda de que puede dotarlo, en relación con las actuaciones del Gobierno y la Administración autonómica, de las mismas facultades que la LOCE atribuye al Consejo de Estado, salvo que el Estatuto de Autonomía establezca otra cosa. [...]

Además habría que añadir que sería muy probablemente innecesario y, sin duda, gravoso y dilatorio que en un mismo procedimiento debiera recabarse sucesivamente dictamen de un órgano superior consultivo autonómico de características parecidas al Consejo de Estado y del propio Consejo de Estado, con desprecio de los principios de eficacia administrativa (art. 103.1 CE) y eficiencia y economía del gasto público (art. 31.2 CE).

En consecuencia, y por lo que aquí respecta, no sólo hay que reconocer las competencias de las Comunidades Autónomas para crear, en virtud de sus potestades de autoorganización, órganos consultivos propios de las mismas características y con idénticas o semejantes funciones a las del Consejo de Estado, sino, por la misma razón, estimar posible constitucionalmente la sustitución del informe preceptivo de este último por el de un órgano superior consultivo autonómico, en relación al ejercicio de las competencias de la respectiva Comunidad, en tanto que especialidad derivada de su organización propia.

Pero, si es preciso reconocer esa posibilidad de sustitución, también es necesario afirmar que en donde o en tanto semejantes órganos consultivos autonómicos, dotados de las características de organización y funcionamiento que aseguren su independencia, objetividad y rigurosa cualificación técnica, no existan, es decir, en aquellas Comunidades Autónomas que no cuenten con esta especialidad derivada de su organización propia, las garantías procedimentales mencionadas exigen mantener la intervención preceptiva del Consejo de Estado, en tanto que órgano al servicio de la concepción global del Estado que la Constitución establece” (la cursiva és nostra).

La cita ha estat Marga, pero és forga explicativa d'una situació molt semblant a la que estem examinant, per la qual cosa ens ha semblat molt oportuna de transcriure. El Tribunal, dones, ha acceptat i avalat el que és práctica comuna en altres estats compostos.

4. Consegüentment, entenem que la regulació de la institució del Síndic de Greuges a I'articie 75 de la Proposta de Reforma no ofereix dubtes de constitucionalitat. Pels arguments fins ara exposats i pels que es contenen en les consideracions prévies, resulta imprescindible mantenir I'exciusivitat en I'actuacio del Síndic de Greuges tot i entendre que cal matisar la projecció a institucions (publiques i privades) i les empreses de carácter privat, ates que el Síndic de Greuges no és óbviament competent per a controlar I'Administracio estatal, en funció del que hem exposat i perqué contrasta amb I'articie 54 CE.

La redacció certament ambivalent i un pél confusa del precepte analitzat, possiblement milloraria si s'aclarís que el Síndic de Greuges controla I'Administracio de la Generalitat i local amb carácter exclusiu -sens perjudici de l'existéncia de defensors locáis de la ciutadania-, i sobre les entitats privades que presten servéis públics o d'interés general a les quals es refereix Tactual redactat de l'apartat 3 de I'articie 75 de la Proposta de Reforma. Tot aixó permetria rectificar que el control del Síndic de Greuges abasta I'Administracio autonómica i, en cap cas, I'Administracio estatal.

Un altre exemple aclaridor el trobem si recorrem a la ¡nstitució del Defensor del Poblé Europeu (art. 195.1 del Tractat constitutiu de la Comunitat Europea). Aquest té limitada la seva actuació a les institucions europees i no a les deis estats membres, a les deis ens subcentrals d'aquests, o a les de les entitats locáis.

Tanmateix, per les raons exposades i sens perjudici de les modulacions en la redacció del precepte que hem suggerit, els sotasignats entenem que l'apartat 3 de l'article 75 de la Proposta de Reforma és constitucional.

III

A continuació exposarem el nostre punt de vista sobre el Fonament VII (punts 5, 6 i 20), relatiu a dues competéncies especifiques, concretament a la de l'ensenyament i a la del medi ambient, articles 125.1 i 161.1 de la Proposta de Reforma, respectivament.

A) Art. 125 (educado).

1. Respecte de l'educació, l'article 125.1 de la Proposta de Reforma determina que correspon a la Generalitat la competencia exclusiva en aquest ámbit, cosa que no comparteix la majoria i que ha estat objecte d'un motiu d'inconstitucionalitat.

En la nostra opinió, en canvi, considerem que no tot l'ámbit educatiu está afectat pels articles 27 i 149.1.30 CE i, per tant, es poden preservar submatéries educatives sota el régim de l'exclusivitat per part de la Generalitat, en comptes de considerar tota la materia com a compartida, com observa la majoria del Consell.

En aquest sentit, farem primer unes consideracions preliminars que justifiquen l'existéncia d'una competencia exclusiva en l'ámbit educatiu i després detallarem en quins subambits es pot projectar la susdita competencia exclusiva.

2. L'article 15 EAC qualificava la competencia sobre ensenyament com a plena i el mateix precepte s'autolimitava. Així, amb una fórmula técnicament inadequada, el precepte del vigent Estatuí d'autonomia recull les competéncies de la Generalitat “sens perjudici d'alló que disposen l'article 27 de la Constitució i Liéis Orgániques que, conforme a l'apartat primer de l'article 81 d'aquella, el desenvolupin, de les facultáis que atribueix a l'Estat el número 30 de l'apartat 1 de l'article 149 de la Constitució, i de l'alta inspecció necessária per al seu compliment i garantía”. D'aquesta manera, inicialment les competéncies autonómiques es vinculaven a la delimitació competencial operada peí legislador orgánic estatal en cada moment, cosa que, en part, ha comportat l'afebliment d'una competencia plena i que podría resoldre una diccíó diferent.

El legislador estatal, per la seva banda, ha tractat de configurar un determinat model educatiu, mitjangant el dictat de Neis orgániques que han introduít una regulacio quasi completa en la materia a través d'una successió de Neis: la Llei orgánica 5/1980, de 19 de juliol, per la qual es regula l'estatut deis centres escolars (LOECE), avui derogada; la Llei orgánica 8/1985, de 3 de juliol, reguladora del dret a l'educació (LODE); la Llei orgánica 1/1990, de 3 d'octubre, d'ordenació general del sistema educatiu; la Llei orgánica 9/1995, de 20 de novembre, de la participació, l'avaluació i el govern deis centres docents; i, finalment, la Llei orgánica 10/2002, de 23 de desembre, de qualitat de l'educació, que deroga parcialment les tres anteriors. Amb tot, cal teñir molt en compte que aquesta regulacio fou dictada majoritariament en un context on la major part de comunitats autónomes no havien assumit competéncies en el terreny educatiu i l'Estat n'establia la regulacio completa, ja que havia de valer per a territoris sense competéncies educatives.

La jurisprudencia constitucional ha estat molt Migada a casos concrets relatius al desplegament orgánic estatal i, en general, com és usual, ha abonat la conservació de les normes en detriment de les impugnacions originades en seu autonómica.

El dret comparat ens mostra com el tema de la distribucio de competencies en la materia educativa no es pot observar com una qüestió estática, sino que cada país cerca la via millor d'articulació de les relacions competencials entre els estats centráis i els ens autónoms o “federáis”. Els casos d'altres estats políticament descentralitzats com Alemanya o Bélgica permeten veure que les solucions adoptades en l'ámbit educatiu poden variar considerablement al llarg del temps, la qual cosa possibilita també que, jurídicament, s'afirmin coses diferents en diferents moments d'aquesta evolució. Per tant, no es pot partir de la idea que la situacio present reflecteixi l'únic equilibri possible entre les competencies estatals i les autonómiques en el marc constitucional.

La Constitució prefigura les competencies educatives a l'article 149.1.30, el qual fa referencia, entre les competencies de l'Estat, a “la regulació de les condicions d'obtenció, expedició i homologació de títols académics i professionals i normes básiques per al desenvolupament de l'article 27 de la Constitució, a fi de garantir el compliment de les obligacions deis poders públics en aquesta materia.” Aquest precepte admet diverses possibilitats interpretatives. En tot cas, pero, es poden distingir dues atribucions competencials diferenciades en qué la intensitat de la funció normativa prevista pressuposa l'existéncia de dos ámbits materials, tot i que no perfectament diferenciáis: una, relativa a les condicions d'expedició i homologació deis títols académics i professionals, on la competencia funcional es defineix com a “regulació” -terme que no exclou l'assumpció de certes potestats normatives per les comunitats autónomes-; l'altra, peí que fa al “desenvolupament de l'article 27, a fi de garantir les obligacions deis poders públics en aquesta materia”, que se circumscriu funcionalment a les “normes básiques”. Entre aquests dos ámbits materials es pot reconéixer una zona de confluencia que afecta, fonamentalment, la materia relativa a les “condicions d'obtenció deis títols académics i professionals”, en la qual la “regulado” estatal tampoc no abasta necessáriament tota la legislado.

La voluntat del constituent va ser la de circumscriure les atribucions estatals per tal de garantir un espai propi de les polítiques educatives autonomiques i eliminar la referencia republicana a un sistema dual d'escoles. En aquest sentit, son aclaridores les paraules del representant d'UCD, senyor Llorens Bages, que va dir que “se hace referencia, fundamentalmente, a que haya un cierto equipara miento general, cierta analogía en la obtención de los distintos títulos profesionales y académicos”, pero no una “regulación estatal y absoluta de los planes de estudio”. En aquest sentit, els conceptes de l'article 149.1.30 CE teñen una significació pacífica en els debats: “expedido” s'entén referida al fet material de l'expedició, és a dir, la determinació de la forma i contingut deis títols, el procediment d'expedició, el registre, etc. Peí que fa a l'“homologació”, resta referida al reconeixement oficial i denominacio deis estudis académics i professionals. És a dir, pretén garantir que els mateixos estudis rebin la mateixa denominacio i que la menció a un títol concret en qualsevol part de l'Estat suposi una capacitació equivalent. I la cláusula “condicions d'obtenció de títols” resta referida a la determinació deis continguts comuns a tots els programes d'ensenyanga. A mes, l'article 27 CE, en referir-se diverses vegades ais poders públics, significava, a parer deis que hi van intervenir, una crida a les comunitats autónomes i no solament a l'Estat. Per tant, seria totalment contraria a la voluntas legislatorís, expressada en els debats constituents, i a la lógica de la distribució competencial en aquesta materia, una lectura del precepte que conduís a identificar l'abast material de les competéncies estatals amb tota l'esfera d'intervenció pública en l'ámbit educatiu.

Des d'altres perspectives interpretatives, el resultat al qual arribem no és diferent. Així, d'acord amb un criteri sistemátic, l'article 149.1.30 CE es relaciona directament amb l'article 27 CE, tot i que l'expressa voluntat constituent va ser la de separar ambdós preceptes, en el sentit de no tractar en l'article 27, ubicat en el títol relatiu ais drets i deures fonamentals, el tema competencial. Aquesta voluntat es va posar de manifest en el rebuig sistematic de totes les esmenes que pretenien matisar o concretar en algún apartat, en favor de l'Estat, la referencia genérica ais “poders públics”. Aquesta referencia s'ha d'entendre referida, dones, tant a la instancia estatal com a les autonómiques. Tots els poders han de garantir el compliment de les obligacions constitucionals en la materia. En aquest mateix sentit, la STC 137/1986, de 6 de novembre, demana que la relació entre la normativa básica de l'article 149.1.30 i l'article 27 CE ha de ser estreta i directa. I també, que l'abast d'aquesta competencia estatal no sigui coincident amb el de les normes de “desenvolupament” deis drets fonamentals de l'article 81.1 CE, de manera que la llei orgánica no és un títol competencial de l'Estat (FJ 3.A.6). D'aquesta manera, l'Estat no pot legislar sobre qualsevol aspecte de l'ensenyament sino estrictament sobre aquells que es refereixin ais títols académics i al desenvolupament del dret a l'educació i la llibertat d'ensenyament i les seves diferents manifestacions constitucionals (STC 77/1985, de 27 de juny). Altrament, estaríem davant d'un inexistent i nou títol competencial estatal que respondria al nom de l'ordenació general del sistema educatiu.

La jurisprudencia constitucional ha assenyalat, tot justificant la intervenció autonómica, que aquesta no afectava “el desarrollo o las condiciones básicas del derecho a la educación ni de ningún otro derecho fundamental” (STC 5/1981, de 13 de febrer). Igualment, també ha precisat que l'enunciat de l'article 149.1.30 CE “impone al intérprete considerar que, respecto de las Comunidades que ostentan competencias en su virtud, las instituciones generales del Estado no retienen, como competencia exclusiva, la normación de todo aquello que, en lo relativo al artículo 27 de la Constitución, pueda considerarse 'desarrollo' (art. 81.1) de los derechos fundamentales allí reconocidos”, de manera que l'Estat només podría fer el desenvolupament directe d'aquells drets (STC 137/1986, de 6 de novembre, FJ 3). Aíxí mateix, en altres sentencies s'afirma la dimensió prestacional del dret, cosa que exigeix la implicació deis poders públics (STC 86/1985, de 10 de juliol, FJ 3), particularment els autonómics, específicament en relació amb l'article 27.5 i 27.9 CE.

Consegüentment, en relació amb aquests aspectes d'ordenació, planificació o organització en l'ámbit de l'ensenyament, és possible i necessari delimitar subsectors si es vol projectar la competencia exclusiva de la Generalitat en materia d'ensenyament, com fa la Proposta de Reforma. La definició de submatéries dins la competencia exclusiva permet limitar l'expansivitat de les bases estatals en la materia educativa. Tanmateix, és necessari admetre que l'exclusivitat de l'atribució competencial a la Generalitat no pot abastar tot el sector educatiu, ja que haurá de respectar les competencies estatals sobre títols académics i professionals i les normes basiques de desplegament del dret a l'educació i la llibertat d'ensenyament. En canvi, la menció de l'article 149.1.1 CE ha de ser totalment residual en la materia d'ensenyament, com deia el Dictamen d'aquest Consell núm. 234, de 10 de febrer de 2003, que recollia la Sentencia del Tribunal Constitucional 137/1986.

3. Centrant ara la nostra análisi en l'article 125 de la Proposta de Reforma, a partir de les consideracions anteriors, entenem que les limitacions constitucionals a la competencia de la Generalitat en materia educativa es resolen mitjangant el segon i tercer apartat d'aquest article. Així, es preveu una competencia executiva en el parágraf tercer amb relació a les condicions d'expedició i homologació de títols (art. 149.1.30 CE), mentre que la competencia es proposa com a compartida, en el parágraf segon, peí que fa a l'obtenció d'aquests i amb relació a les normes basiques per al desenvolupament directe deis drets de l'article 27 CE. Aixó permet diferenciar unes submatéries, no incloses en els supósits anteriors, que podrien teñir, en tant que no hi siguin subsumibles, la consideració de competencia exclusiva, cosa que es preveu en l'article 125.1 de la Proposta.

Segons el nostre parer, l'ensenyament compren tres fases: l'accés al mateix, la transmissió de coneixements i l'acreditació a través d'un tito I. La primera i tercera fase son principalment de carácter estatal, mentre que la intermedia és la que correspon a grans trets a l'ámbit autonómic. A partir d'aquest esquema, que se suporta en les previsions constitucionals, farem l'examen de l'article 125.1 de la Proposta, considerat inconstitucional per la majoria en alguns deis seus apartáis o incisos d'aquests. En aquest sentit, els qui subscrivim aquest vot particular entenem que l'abast de la constitucionalitat és mes ampli que el que ha assenyalat la majoria.

Així, cal estudiar aquells subapartats de l'article 125 en els quals no hi ha una coincidencia amb la majoria.

Concretament, l'enunciat de l'article 125.1, subdividit en distintes lletres, diu:

“1. Correspon a la Generalitat, en materia d'ensenyament no universitari, la competencia exclusiva, que compren tots els nivells, etapes, cicles, graus, modalitats, especialitats i ámbits educatius. Aquesta competencia inclou en toteas:”

La Metra b es refereix a:

“b) La programació general de l'ensenyament [...] al seu territori [...]”.

L'article 27.5 CE encomana ais poders públics la garantía del dret a l'educació “mitjangant una programació general de l'ensenyament, amb la participado efectiva de tots els sectors afectáis i la creació de centres docents”. La primera part de l'apartat l.b al-ludeix al vessant directament prestacional del dret a l'educació, que es tradueix en la fixació d'objectius i la posada a disposició i organització deis mitjans i recursos necessaris per dur a terme la prestació educativa i els servéis escolars complementaris. Una actuació característica d'aquest ámbit és la programació de les places escolars en les diferents parts del territori. Els títols competencials de l'Estat en la materia educativa no poden oposar-se a l'assumpció de competencies exclusives per part de la Generalitat en aquest ámbit. L'Estat pot dur a terme també una programació general de l'ensenyament, pero el contingut i l'abast d'aquesta será divers, ates que s'ha de referir a les competencies estatals (titulacions, elaboració de disposicions generáis, etc.)- Per tant, es configura com una actuació externa a la de la Generalitat, sens perjudici de la necessitat d'articular formules de col-laboració i concertació, especialment ateses les repercussions financeres d'algunes decisions. Consegüentment, l'adjectiu “general” indos en l'apartat examinat no planteja dubtes de constitucionalitat, ates que l'article 27.5 CE s'utilitza en referencia ais poders públics indistintament, i en aquest cas caldrá circumscriure-la al territori de Catalunya.

La Metra c diu:

“c) La regulació deis requisits i de les condicions mínimes deis centres docents i educatius; [...] el régim de llur professorat, i el régim d'autorització deis centres docents privats.”

La regulació deis requisits que han de complir els centres docents, en la mesura que afecta l'organització de la prestació del servei educatiu, es pot reservar a la competencia autonómica. Tanmateix, se suscita un dubte de constitucionalitat respecte de l'adjectiu “mínimes”, perqué sembla fonamentada l'apreciació que almenys alguns deis requisits i condicions que es configuren amb aquest carácter podrien constituir al mateix temps un pressupósit essencial del dret a l'educació. Aquesta connexió amb el dret a l'educació no habilitaría, pero, l'Estat per fer una regulació detallada de les condicions o requisits que han de teñir els centres. Tanmateix, la Generalitat no pot regular els requisits i les condicions “mínimes” deis centres docents i educatius, per molt que sigui l'ens titular de la competencia d'ordenació del sector de l'ensenyament i responsable directe de la garantía de la qualitat del servei educatiu. En conseqüéncia, no pot ser entesa com a competencia exclusiva, sino compartida i passar a l'apartat 2 de l'article 125 que estem analitzant, opinió que sembla compartir la majoria, ja que no s'ha prodigat en aquest tema.

La resta d'incisos no presenten dubtes de constitucionalitat amb les matisacions que es faran. La majoria tampoc no considera inconstitucional que la capacitat de creació de centres docents sigui objecte de competencia exclusiva de la Generalitat, emmarcada dins la potestat mes amplia de programació de l'ensenyament. Aquest régim pot abastar la transformació, ampliació, classificació i supressió de centres docents.

Respecte del régim del professorat deis centres públics -sobre el qual la majoria es pronuncia per la inconstitucionalitat-, entenem que aquesta expressió ha de ser interpretada sistemáticament dins del conjunt de l'apartat primer de l'article 125, de tal forma que aquesta atribució no faria referencia a l'estatut funcionarial del professorat, indos dins la Metra g, sino a qüestions distintes, básicament vinculades a la posició i funcions del professorat dins deis centres educatius o al régim de les seves activitats. Per consegüent, la regulació d'aquests aspectes no s'inclou sota la competencia de l'article 149.1.18 CE, ni dins de l'article 114 de la Proposta de Reforma, de manera que pot quedar inclosa com un aspecte de la competencia exclusiva de la Generalitat en el marc de l'ordenació del sector de l'ensenyament.

Finalment, la competencia sobre el régim d'autorització deis centres docents privats també es pot vincular a la competencia exclusiva de la Generalitat sobre l'ordenació del servei educatiu. Malgrat aixó, cal reiterar la cautela formulada a l'inici d'aquest apartat l.c, en el sentit que la fixació del régim d'autorització per la Generalitat, al qual s'ha d'ajustar la tramitació i resolució de les sol-licituds d'obertura i funcionament deis centres privats i les modificacions de les autoritzacions lliurades, ha de respectar certes condicions “mínimes” d'aquests centres imposades com a requisits de carácter básic per la legislado estatal, per la qual cosa s'hauria de preveure la seva consideració com a competencia compartida.

La Metra d fa referencia a:

“d) L'establiment i l'ordenació deis ensenyaments [...]”.

En aquesta Metra d hi ha tres conceptes, pero només ens dedicarem al primer, que és el que presenta dubtes per a la majoria, dedicat a Testabliment i l'ordenació deis ensenyaments. Aquesta submatéria presenta una formulació molt amplia o oberta, la qual cosa fa necessária una precisió ulterior del seu abast. L'apartat segon del mateix article 125 proporciona un primer criteri delimitador, en recollir el régim de competencia compartida en la materia relativa a Testabliment deis plans d'estudis i la corresponent ordenació curricular. Consegüentment, hem d'interpretar que aquest apartat no inclou aquells aspectes subjectes a la competencia estatal sobre la regulació de les condicions d'obtenció deis títols (art. 149.1.30 CE), que abasta l'estructuració del sistema educatiu en diferents nivells, cicles i cursos en els quals s'ordenen els estudis conduents ais títols oficiáis i la fixació deis “ensenyaments mínims”. Per tant, el contingut de la competencia exclusiva d'aquest apartat l.d ha de ser distint de l'anterior, ja que contráriament seria inconstitucional per vulnerar competéncies reservades a l'Estat, com creiem que és el parer de la majoria. Tanmateix, aquest incís admet una interpretació al marge de les atribucions que l'article 149.1.30 CE confereix a l'Estat, la qual es pot projectar en un doble sentit: externament, peí que fa a l'“establiment” deis ensenyaments, sobre l'oferta d'ensenyaments, com un aspecte directament relacionat amb la programació educativa i que, sense vulnerar les competéncies estatals, pot abastar la regulació i execució de totes les mesures relatives a les etapes educatives pre-obligatóries i ais ensenyaments que no condueixin a l'obtenció d'un títol estatal (formació d'adults, organització d'ensenyaments en régim no presencial, programes d'inclusió escolar de menors immigrants, etc.), així com la creació i regulació deis títols corresponents i les condicions d'expedició i homologació d'aquests títols. En un segon sentit, d'“ordenació” interna deis ensenyaments, la competencia exclusiva de la Generalitat es pot projectar sobre els aspectes relatius a: els criteris d'avaluació, qüestions metodológiques, regulació de drets i deures deis alumnes i pares, regulació de l'orientació escolar i professional deis alumnes, regulació de servéis i activitats extraescolars i complementáries, etc.

El segon -sobre la regulació, organització i exercici de la inspecció i l'avaluació general del sistema educatiu- és considerat constitucional per la majoria. Al nostre parer, la rao de la seva constitucionalitat és, peí que fa a la inspecció, el fet que la Sentencia del Tribunal Constitucional 6/1982, de 22 de febrer, ja va reservar les facultats inspectores en l'ámbit educatiu a les comunitats autónomes. En la mesura que es tracta d'una funció atribuida ais “poders públics” per l'article 27.8 CE, la Generalitat pot assumir amb carácter exclusiu les facultats inspectores relatives a les matéries de la seva competencia quant a l'ordenació del sector docent. És també legítim constitucionalment que aquesta assumpció inclogui les potestats normatives corresponents, quant a l'organització de l'activitat inspectora i la seva adequació ais diferents nivells educatius. Respecte de les técniques d'avaluació, aqüestes permeten reconéixer una capacitat d'incidéncia clara en l'ordenació del sector educatiu. Estrictament, es tracta d'una activitat executiva i, en conseqüéncia, l'atribució exclusiva a la Generalitat de funcions avaluadores amb relació a les seves competéncies d'ordenació del sector educatiu no planteja cap dubte de constitucionalitat. Malgrat aixó, l'exclusivitat amb qué es configura aquesta atribució no impedeix que l'Estat pugui impulsar avaluacions en l'esfera de les seves competéncies. En conseqüéncia, per evitar el solapament que acostuma a produir-se en l'exercici de funcions avaluadores, convindria l'establiment de mecanismes de cooperació.

Finalment, la innovació i recerca i garantía de la qualitat del sistema educatiu tampoc no és qüestionada per la majoria. Aqüestes activitats es relacionen directament amb els dos que precedeixen. Com s'ha assenyalat respecte de l'avaluació, admeten ésser configurades com a competencies exclusives referides a les competencies própies de la Generalitat en l'ordenacio del sector educatiu.

La Metra h invoca:

“h) L'establiment i la regulació deis criteris i deis procediments d'admissió i escolarització d'alumnat ais centres docents.”

Aquest subapartat es refereix a una materia relativa a l'organització de la prestació del servei educatiu, estretament relacionada amb la programació examinada abans. Aquesta conclusió s'extreu també de la comparació amb la competencia compartida recollida a l'apartat I.b, peí que fa a l'accés a l'educació, que per la seva afectació essencial al dret a l'educació pot ser objecte d'una regulació básica per l'Estat ex article 149.1.30 CE. En canvi, la fixació de criteris ordenadors de l'admissió de l'alumnat pels centres i la regulació deis corresponents procediments administratius es poden emmarcar en l'ámbit de la competencia exclusiva de la Generalitat per a l'ordenacio de l'ensenyament, sense que estigui justificada constitucionalment una intervencio normativa estatal.

En conclusió, llevat de les consideracions que es fan en aquest vot particular i les que son coincidents amb les de la majoria, que s'expressen en el Dictamen (Fonament VII.5), hi ha un ámbit format per algunes submatéries educatives que pot qualificar-se de competencia exclusiva de la Generalitat i que és conforme amb la Constitució. D'aquesta manera, si hi ha alguna indicació en sentit contrari, caldrá entendre que es tracta d'una competencia compartida i s'haurien de reubicar a l'apartat segon de l'article 125 de la Proposta de Reforma.

B) Esmena 228.

L'esmena 228 pretén garantir un nivell d'autogovern semblant al de l'article 125 de la Proposta de Reforma, tot i que amb una distribució i expressions diferents. Per tant, aquesta esmena, d'acord amb alió que hem afirmat abans, ha de considerar-se també constitucional, en contra del parer majoritari exposat en el Dictamen del qual hem de discrepar. Ádhuc, s'ha de precisar que almenys els tres primers paragrafs de la Metra b de l'apartat 1 de l'esmena 228, en coherencia amb alió que la majoria ha dit en el punt 5 del Fonament VII, haurien d'haver-se considerat constitucionals per la propia majoria, ja que tracten aspectes així consideráis en relació amb l'article 125.l.b i c de la Proposta. Els altres paragrafs son subsumibles en el redactat de l'article perqué relacionen potestats que ja son a l'article 125. A mes, cal advertir de la referencia errónia de la Metra c a un article 6.2.1, quan hauria de ser a l'article 114 de la Proposta. L'esmena, peí que fa a aquesta qüestió, també hauria d'haver estat interpretada com a constitucional per la majoria, ates que aquesta ha considerat compatible amb la Constitució la Metra g de l'article 125.1, si s'entenia sistemáticament amb l'article 114 citat, com s'ha fet, en relació amb l'article 157.3 (Fonament VII.15). Finalment, i aquesta és l'excepció que avangávem abans, coincidim amb la majoria a considerar inconstitucional l'esmena 228 punt dos, perqué no pot ser una competencia compartida, sino executiva.

C) Esmena 227 en relació amb la 197.

Per acabar, un apunt respecte de l'esmena 227 que remet, per error, a l'article 10.5, que ha de ser, en canvi, l'article 105 de la Proposta de Reforma. Aquest error material no és evidentment una imputació d'inconstitucionalitat, pero cal advertir que l'acceptació d'aquesta esmena i de la proposada peí mateix grup en relació amb l'article 105 (esmena 197) comportaría la supressió de les competencies educatives de la Generalitat.

D) 161.2 (medi ambient).

El Dictamen de la majoria assenyala amb encert que la distribució de competéncies entre l'Estat ¡ les comunitats autónomes en materia de medi ambient és particularment imbricada, per mor del carácter intersectorial o transversal de la materia. En efecte, la legislado básica de l'Estat compleix, d'acord amb la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, una funció no tant d'uniformitat relativa sino, mes aviat, d'ordenació d'uns mínims que cal respectar pero que habiliten a cada Comunitat Autónoma a establir diferents límits en els nivells de protecció del medi ambient, de forma semblant al que efectúa la Unió Europea respecte deis estats membres.

Tanmateix, el Dictamen entén que l'article 161.2 de la Proposta de Reforma, en la seva redacció, guarda una certa incoherencia amb l'apartat tercer del mateix precepte, i que aquesta desapareixeria amb la supressió de l'incís “totalment o parcialment”. Per aixó, propugna -en parlar deis espais naturals que ultrapassen el territori de Catalunya- que aquests están correctament reguláis en l'esmentat apartat tercer, i la seva inclusió a l'apartat segon que estem comentant, té difícil encaix constitucional llevat que se suprimeixi l'esmentada expressió “totalment o parcialment”.

Malgrat que la discrepancia no hauria de ser essencial, volem manifestar que, al nostre parer, el Dictamen de la majoria no ha tingut en compte l'article 111 de la Proposta de Reforma, en el seu apartat segon.

Aquest precepte s'inclou al capítol I del títol IV de la Proposta de Reforma, que regula la tipología general de les competéncies. Aixó fa que, en una interpretació sistemática del text del legislador cátala, el contingut de l'article 111 calgui projectar-lo ais diferents ámbits competencials en els quals la Generalitat estén les competéncies a un abast territorial superior al de Catalunya. Sobretot quan diu expressament l'article 111.2 “sens perjudici del que estableix aquest estatuí en cada materia”.

En efecte, l'article 111 apartat 2 estableix que, en el suposit de competencies que tinguin un abast superior al del territori de Catalunya, la Generalitat exercirá les seves competencies amb tota plenitud sobre la part de l'ámbit material competencial situat en el seu territori. En canvi, “en els supósits en qué la fragmentació de l'activitat pública sigui inviable, la Generalitat ha d'establir, d'acord amb els ens territorials amb competencia sobre la materia afectada, els instruments de col-laboració necessaris per a l'exercici de les competencies en el territori respectiu”.

Queda ciar, dones, que peí que fa a l'exercici de les competencies que superin el seu territori, només per via deis “instruments de col-laboració necessaris” podrá ser viable l'exercici de les competencies extraterritorials.

Finalment, el precepte que comentem regula el suposit del fet que no hagi estat possible trobar aquests mecanismes de col-laboració, i n'estableix el desllorigador. Llavors atribueix a l'Estat “amb acord de la Comissió Bilateral Estat-Generalitat” la facultat d'establir els mecanismes de coordinació per fer viable l'exercici de les esmentades competencies per part de cadascuna de les comunitats autónomes que hi puguin col-lidir.

Entenem que, de la referida interpretació de la Proposta de Reforma, cal extreure'n la prevalenga de l'esmentat article 111 i aixó permet superar la suposada dificultat d'encaix constitucional que, al nostre parer, erróniament imputa la majoria del Dictamen a la inclusió de la frase “totalment o parcialment” en l'article 161.2 ¡n fine, segurament per una redacció poc afortunada d'aquest precepte. En conclusió l'article 161.2 és, al nostre parer, constitucional.

IV

En aquest apartat manifestem la nostra discrepancia amb l'argumentació i la conclusió del Fonament VIII (punts 3 i 6, en relació amb el punt 2.A), que fa referencia a les esmenes 332 i 341.

L'esmena 332, relativa a l'article 180.3 (participació en la formació de les posicions de l'Estat davant de la Unió Europea), diu, en alió que ens interessa, que “La posició expressada per la Generaiitat és vincuiant per a la formació de la posició estatal quan afecta les seves competencies exciusives i determinant en el cas de les compartides”. I l'esmena 341 a l'article 184.3 (gestió de fons europeus) afirma: “En cas que els fons europeus no es puguin territorialitzar, [...] la Generaiitat ha de participar en els órgans o en el procediment de distribució. La seva participació té carácter vincuiant per a l'Estat en cas que els fons afectin l'exercici de competencies exciusives”.

La posició majoritária a fi d'apreciar la inconstitucionalitat de les esmenes remet la seva argumentació corresponent a la sostinguda en el punt 2.A, tot adduint la inconstitucionalitat de la substitució de “determinant” per “vincuiant” en el text de la Proposta. Així, segons la majoria, el dubte d'inconstitucionalitat es basa en que la paraula vincuiant “imposaria un deure incompatible amb el ¡us contrahendi que correspon a l'Estat i que s'inscriu dins de les competencies de qué aquest disposa en l'ámbit de les relacions internacionals (art. 149.1.3 CE)”. En aquest cas, pero, cal remarcar que el Dictamen es pronunciava sobre l'esmena 329 relativa a l'article 179.1. En aquesta esmena es deia que: “El Govern de la Generaiitat i el Parlament de Catalunya han de dirigir al Govern de l'Estat i a les Corts Generáis les observacions que estimin pertinents a aquest efecte [les iniciatives de revisió deis tractats originaris i fundacionals de la Unió Europea i deis processos de negociació i aprovació subsegüents], que son vinculants en el cas de les competencies exciusives.”

Aquest cas, tanmateix, és ben diferent al que ara tractem, ja que si bé en relació a l'esmena 329 no sembla poder-se obviar l'article 149.1.3 CE, en les esmenes que ara considerem no es posa en qüestió la facultat estatal de comprometre's internacionalment mitjangant tractats, sino que estem davant de la formació de la posició de l'Estat davant de la Unió (esmena 332) o en una reunió per a distribuir fons (esmena 341). Aixó és, estem en un moment diferent al de donar el consentiment estatal en una organitzacio comunitaria europea, en una fase anterior o posterior (332 i 341, respectivament).

A mes es tracta d'uns temes que teñen relació directa amb les competencies exclusives de la comunitat autónoma, respecte de les quals l'Estat no pot intervenir, ja que és incompetent.

Sobre la qüestió teórica que hi ha al darrera, el Tribunal Constitucional ha afirmat moltissimes vegades que la distribucio de competencies no resta alterada per l'adhesió a les Comunitats Europees -ara la Unió Europea (per totes, STC 236/1991, de 12 de desembre) i també ha considerat que la dimensió comunitaria europea és mes aviat una prolongació de l'ámbit estatal (STC 21/1999, de 25 de febrer, FJ 10 ¡n fine). D'aquesta manera, la UE no és una dimensió “estrangera”, ni les reunions preparatóries o decisóries del Consell Europeu son relacions internacionals “tout court”. En conseqüéncia s'hauria d'admetre la constitucionalitat del “vinculant” en aquest cas i, també, en el de l'article 184.3, relativa a fons europeus, on la doctrina del Tribunal també s'ha pronunciat en el sentit que els fons van lligats a la competencia substantiva (entre d'altres, STC 79/1992, de 28 de maig, FJ 2).

Per tant, estimem que el mot “vinculant” és constitucional, si bé és cert que cal advertir que es tracta d'una inidónia solució técnica, ja que podría esdevenir impossible disposar d'una posició estatal, donada la previsible vinculació a mes d'una comunitat, si mes d'un estatuí establís preceptes semblants ais de la Proposta de Reforma (cosa que ara no és el cas). En conseqüéncia, per no fer impossible trobar una posició estatal caldria cercar una solució de carácter cooperatiu o multilateral, que, impliques, en el cas d'acord entre les comunitats autonomes que poden vincular la postura estatal, que l'Estat hagués de defensar la posició comuna. De tota manera, no és l'Estatut la norma mes adequada per a proposar una única solució, pero, l'Estat, ara com ara, no té títol per oposar-se constitucionalment a la competencia exclusiva de les comunitats autonomes. Per a resoldre definitivament el tema caldrá esperar que l'anunciada reforma constitucional abordi aquesta qüestió o que els instruments d'inordinació funcionin adequadament.

En conclusió les esmenes 332 i 341 son constitucionals.

V

L'article 187 de la Proposta de Reforma de l'Estatut preveu que el territori de Catalunya, tot sol o juntament amb els territoris d'altres comunitats autonomes veínes, sigui una circumscripció per a les eleccions al Parlament Europeu, afegint tot seguit que la Llei orgánica electoral ha de concretar aquesta determinació.

A criteri de la majoria del Consell, aquest precepte seria inconstitucional perqué l'Estatut estaría incidint sobre l'ámbit de la reserva de llei orgánica que estableix l'article 81 de la Constitució, amb relació a l'establiment del régim electoral general. Tanmateix, els que subscrivim aquest vot no compartim aquesta opinió per les raons que exposem a continuació.

En primer lloc, perqué el dret a l'autonomia que els estatuís reconeixen i concreten en compliment de la seva funció constitucional no pot ser considerat avui de manera afilada del procés d'integració europea, que afecta, óbviament, l'Estat, pero també les comunitats autónomes. Aquest és un procés que, com ha tingut ocasió d'assenyalar reiteradament el Tribunal Constitucional, té una projecció “interna” per la propia naturalesa i característiques de la Unió Europea; així el Tribunal no ha considerat el comer? intracomunitari europeu com a comer? exterior (STC 21/1999, de 25 de febrer, FJ 10 ¡n fine; amb altres paraules també s'ha recollit per altres Sentencies com, per citar-ne algunes, STC 100/1991, de 13 de maig, FJ 5; 80/1993, de 8 de mar?, FJ 3, i STC 313/1994, de 24 de novembre, FJ 2). I una de les seves conseqüéncies mes importants és l'afectació de les competéncies de la Generalitat, la qual cosa posa en relleu la importancia que teñen les polítiques comunitaries sobre el contingut material de l'autogovern de la Generalitat. Aquesta connexió innegable entre el procés europeu i l'autonomia de Catalunya justifica, al nostre parer, que l'Estatut pugui contenir previsions sobre aquest aspecte i, entre elles, una consideració especial de Catalunya en la forma de participado en les eleccions al Parlament Europeu que, en aquest cas, compta també amb l'element afegit que es despren de les característiques singulars que presenta la societat catalana. En aquest sentit, l'article 187 de la Proposta de Reforma és tributan de l'article 1 de la mateixa Proposta. Si Catalunya és una nació com proclama la Proposta de Reforma, cosa que ha estat apreciada d'aquesta manera peí Dictamen, no hauria de ser estrany que Catalunya fos una circumscripció a Europa, en tant que l'article primer, primer apartat, del Tractat de la Unió Europea fa referencia ais pobles d'Europa. Així diu que “El present tractat constitueix una nova etapa en el procés creador d'una unió cada vegada mes estreta entre els pobles d'Europa, en la qual les decisions serán preses de la forma mes oberta i propera ais ciutadans que sigui possible”. Aquesta referencia és exclusivament ais pobles d'Europa i no ais Estats, ja que el segon apartat, incís final del mateix article distingeix entre estats membres i pobles quan diu que la Unió tindrá com a missió “organitzar de forma coherent i solidaria les relacions entre els Estats membres i entre els seus pobles”. En conseqüéncia, l'article 187 de la Proposta de Reforma recull aquest esperit present a la Proposta de Reforma ¡ al Tractat de la Unió Europea.

En segon lloc, és ¡mportant destacar que l'article 187 remet, en definitiva, a la Llei orgánica electoral la concreció de la previsió estatutaria. Al nostre parer, aquesta fórmula permet conciliar la funció estatutaria i l'orgánica, amb el benentés que no es poden fer lectures constitucionals que passin per considerar les Neis orgániques com a espais de regulació absolutament separáis i aíllats de les determinacions que configuren el binomi integrat per la Constitució i els estatuís quan es tracta de desenvolupar el contingut de l'autonomia territorial. Altrament dit, la reserva de llei orgánica de l'article 81 de la Constitució pot teñir condicionants deriváis de determinacions estatutáries, si aqüestes es produeixen en ámbits relacionáis amb l'autonomia territorial, supósit que es produeix en aquest cas tal com ha quedat exposat.

En conseqüéncia, la fórmula de compromís que, en definitiva, es dedueix de l'article 187 quan reconeix el principi de participado europea de Catalunya mitjangant la fórmula de circumscripció electoral i remet després a la Llei orgánica electoral la seva concreció final no pot ser considerada contraria a la Constitució.

Barcelona, 3 de setembre de 2005

Vot particular que formulen els consellers senyors Agustí M. Bassols i Pares, i Jaume Camps i Rovira, a l'empara de l'article 50 del Reglament provisional d'organització i funcionament del Consell Consultiu de la Generalitat de Catalunya, al Dictamen núm. 269, emés el dia 1 de setembre de 2005.

Els consellers Agustí M. Bassols i Pares i Jaume Camps i Rovira discrepem respectuosament del Dictamen, peí que fa al parer de la majoria en declarar

inconstitucional determináis preceptes inclosos en el capítol II, del títol IV de la Proposta de Reforma, que regulen les competéncies de la Generalitat. Les matéries especifiques i els preceptes afectáis son concretament: l'article 113.3.a ¡n fine, així com l'article 155.1, lletres b i d; en un segon bloc, l'article 132.10, així com l'article 145.3; i en un tercer apartat, l'article 147.3.

Mes enllá de l'ámbit competencial, la discrepancia amb la majoria del Dictamen, que formulem en el present vot particular, abasta la temática del finangament de la Generalitat i, en concret, l'article 198.2, peí que fa a les expressions “la capacitat normativa” i “la responsabilitat fiscal”, així com l'article 200, en la seva frase final, ambdós preceptes de la Proposta de Reforma que, al nostre parer, son totalment constitucionals. A la vegada, la nostra discrepancia s'estén a la suposada inconstitucionalitat que el Dictamen atribueix a les esmenes 358, 359, 360, 361, 362, 364, 369 i 371, formulades al títol VI de la Proposta de Reforma.

Abordarem en primer lloc els preceptes que, al nostre parer, son perfectament constitucionals i referits, tots, a l'ámbit competencial de la Proposta de Reforma.

1. Peí que fa ais articles 113.3.a ¡n fine, i 155.1, lletres b i d, la majoria del Consell ha entes que el dos preceptes citats son inconstitucionals. Discrepem matisadament d'aquesta apreciació per les consideracions que seguidament es formulen.

A fi d'assolir aquest propósit, ens cal fer unes consideracions prévies. En primer lloc, cal reconéixer els topalls que es deriven de l'article 149.1.18 CE, segons el qual, l'Estat té competencia exclusiva sobre “les bases del régim jurídic de les administracions publiques i del régim estatutari deis seus funcionaris [...]; el procediment administratiu comú, sens perjudici de les especialitats derivades de l'organització propia de les Comunitats Autónomes [...]; legislado básica sobre contractes i concessions administratives i el sistema de responsabilitat de totes les administracions publiques”.

Ara bé, tampoc podem menystenir que el Tribunal Constitucional ha fet sovint una interpretació extensiva de les bases configurades en aquest precepte constitucional, en especial, peí que fa a l'ámbit del régim local. Parlem d'interpretació extensiva perqué l'article 149.1.18 CE no fa una reserva específica de rámbit competencial que abasta el régim local i, malgrat aixó, el Tribunal Constitucional imposa sobre el régim local els parámetres del precepte, a l'empara del concepte jurídic prou indeterminat “régim jurídic de les administracions publiques”.

Aquest parámetre interpretatiu del Tribunal Constitucional pot ser objecte de modulació arran de la Proposta de Reforma, que precisa amb mes detall que no pas I'EAC vigent les competéncies de Catalunya en relació amb el régim local. Hem d'apel-lar aquí a la futura modulació de la jurisprudencia constitucional que, previsiblement, s'innovará arran de la modificació d'un deis dos eixos del bloc de constitucionalitat, concretament, l'eix estatuíari.

Del que hem dit, cal extreure'n la conseqüéncia segons la qual no es pot aplicar de forma rígida i automática la doctrina vigent del Tribunal Constitucional sobre la materia que fins ara hem apuntat.

En cas de resultar aprovada per les Corts Generáis la Proposta de Reforma, entenem que el primer incís de la Metra a de l'article 113.3, relatiu a la competencia exclusiva sobre organització i competéncies en materia de contractació deis órgans de les administracions publiques catalanes, esdevindria perfectament constitucional. El segon incís de l'esmentada Metra a de l'article 113.3 de la Proposta de Reforma, que propugna la competencia exclusiva sobre les regles d'execució, modificado i extinció deis contractes de ¡'Administrado, ha de teñir, com afirma el Dictamen, una consideració diferenciada, ates que les regles d'execució, modificació i extinció deis contractes de l'Administració disposen d'una mes específica protecció de competencia básica, mes enllá de la prevista a l'article 149.1.18 de la Constitució. Per aixó, també coincidim amb el Dictamen en els dubtes de constitucionalitat relatius a l'esmentat incís.

Pero, en canvi, per idéntiques raons a les exposades, no hauria d'oferir dubtes de constitucionalitat la competencia exclusiva en materia de régim local a l'hora de regular:

nb) La determinado de les competéncies i de les potestats própies deis municipis ¡ deis altres ens locáis, i també de les funcions publiques d'existéncia necessária en tots els ens locáis de Catalunya. [...]

d) La determinado deis órgans de govern deis municipis i deis altres ens locáis, i també de les competéncies, el funcionament i el régim d'adopció d'acords d'aquests órgans, de les relacions entre ells i d'un estatuí especial per ais carrees locáis electes” (art. 155.l.b i d de la Proposta de Reforma).

Per tot el que s'ha exposat, al nostre entendre, el primer incís de la Metra a, de l'apartat 3, de l'article 113 de la Proposta de Reforma és perfectament constitucional, com també ho son les lletres b i d de l'article 155.1 de la Proposta de Reforma.

2. Ens sembla exagerada la inconstitucionalitat que es propugna en el Dictamen de l'apartat 10, de l'article 132 (exigencia d'acord previ de la Generalitat per qualsevol modificació funcional, ampliació o modificació del régim económic o financer deis elements que integren la xarxa viária de Catalunya amb independencia de llur titularitat). Possiblement la redacció del precepte és un pél rotunda, pero sembla, tanmateix, indubtable que Tacord previ de la Generalitat” ha de produir-se en una interpretado sistemática de la Proposta de Reforma, en els parámetres de la Comissió bilateral Estat-Generalitat, regulada a l'article 177 de la Proposta de Reforma (resulta difícil obviar la problemática de praxi aplicativa que es derivaría, per exemple, d'una eventual homogeneítzació tarifaria en els peatges de les autopistes arran de la diversa titularitat estatal o autonómica sobre les aqüestes).

Reclamem aquesta interpretació sistemática del text de la Proposta de Reforma ates que la dita Comissió bilateral constitueix el marc general i permanent de relació entre la Generalitat i l'Estat, ais efectes, entre d'altres, de la participado i la col-laboració de la Generalitat en l'exercici de les competéncies estatals que afectin l'autonomia de Catalunya. L'acord de la Generalitat que preveu l'apartat 10 de l'article 132 no pot teñir altre incardinació que la que es deriva de la concreta funció d'adoptar acords per part de la Comissió bilateral, segons es fixa a l'apartat 2 del repetit article 177. Al nostre entendre, aquest precepte gaudeix de lógica prevalenga aplicativa en l'“ámbit bilateral” que és objecte del nostre comentan.

Per tot el que hem exposat, ens sembla que, mes enllá de l'obvietat que constata el Dictamen respecte de la supressió de l'incís “amb independencia de llur titularitat”, que, efectivament, deixaria l'article 132.10 sense cap sentit, hauria estat oportú interpretar que l'acord de la Generalitat que es regula en el precepte qüestionat, només podría teñir lloc al si de la Comissió bilateral, per mor de la prevalenga de l'article 177 de la Proposta de Reforma sobre els diversos preceptes sobre els quals es projecta, i que n'han de ser, lógicament, tributaris.

Recordem finalment que, ja sigui bé per via de transferencia de Particle 150.2 CE o bé per acord al si de la Comissió bilateral, sempre queda preservada la competencia decisoria de l'Estat i, per aixó, considerem que l'apartat 10 de l'article 132 és constitucional.

3. Respecte de l'article 145.3, hem de tornar a invocar l'argumentació que ens portava a entendre constitucional l'apartat 10 de l'article 132, ambdós de la Proposta de Reforma. En el cas que ens ocupa, es tracta d'actuacions de foment cultural o d'inversió en béns i equipaments culturáis situats a Catalunya, així com les adquisicions per qualsevol títol en les quals s'ha de determinar el percentatge deis béns que corresponen a la Generalitat, que l'Estat faci a Catalunya, tots els quals requereixen l'acord de la Comissio bilateral de l'article 177 de la Proposta de Reforma.

Tot i coincidir amb el Dictamen en el carácter de doble exclusivitat que abasta el títol competencial, no gosaríem afirmar que el precepte és inconstitucional si atenem la funció prou genérica que es preveu a la Metra c, de l'apartat 2, del repetit article 177. Les inversions culturáis de les quals estem parlant teñen encaix en el supósit de l'esmentada Metra c, que permet assegurar un exercici mes eficag de les competéncies respectives de l'Estat i de les de la Generalitat en els ámbits d'interés comú. Un d'aquests ámbits és óbviament, la materia de cultura, atesa l'especificitat catalana i els fets diferenciáis que en aquesta materia de cultura resulten de l'evidéncia que es proclama a l'article 1 de la Proposta de Reforma (“Catalunya és una nació”), sobre la qual el Consell Consultiu no ha tingut cap dubte d'encaix constitucional.

Per les raons exposades, al nostre entendre, l'article 145.3 és constitucional.

4. Finalment, tractarem deis dubtes de constitucionalitat que el Dictamen atribueix a l'article 147.3. de la Proposta de Reforma. Si bé l'article 149.1.2 CE atribueix a l'Estat la competencia exclusiva en materia d'immigració i estrangeria, considerem que d'aquesta reserva competencial no es pot deduir la impossibilitat d'exercir competéncies en relació amb les persones immigrades que teñen la seva residencia a Catalunya, que hi treballen, o que hi venen per trobar feina.

És evident que ais anys 1978 i 1979, el fet immigratori no havia adquirit, ni de bon tros, les dimensions ni la problemática social que avui genera a Catalunya. El desconeixement de l'impacte que el fet immigratori té en l'actualitat, i que previsiblement s'incrementará en el futur, sobre la societat catalana, constituiría una mancanga difícilment explicable per part del legislador estatuent. És, dones, absolutament coherent que la Proposta de Reforma vetlli pels ambits propis de la responsabilitat de la Generalitat que poden quedar afectáis peí fet immigratori (sanitat, educació, cultura, servéis socials, per esmentar només els principáis).

Per tot aixó, el legislador cátala ha volgut fer una interpretació flexible de la competencia estatal de l'article 149.1.2 CE, tot residenciant les seves indefugibles obligacions d'actuació en l'ámbit laboral, aprofitant les competéncies executives de les quals disposa la Generalitat de Catalunya.

Cal remarcar al respecte d'aquesta qüestió que la lógica interna de la legislado d'estrangeria atribueix a l'autoritat laboral -i no pas a la governativa- l'exercici de les funcions relacionades amb les autoritzacions i els permisos de treball. Així mateix, cal destacar l'antecedent que suposa l'article 11.2 EAC vigent, en el qual el fet cert és que s'excepcionen de la competencia de la Generalitat en materia laboral les actuacions relatives ais immigrants; ara bé, aquest és un límit autoimposat a I'EAC vigent, que pot desaparéixer amb ocasió de la Proposta de Reforma i que, en qualsevol cas, demostra que aquesta temática ja va ser contemplada l'any 1979 en el context específic de les competéncies de la Generalitat en materia de treball.

No d'altra manera cal interpretar la regulació concreta de l'article 147 de la Proposta de Reforma, que troba el seu ancoratge constitucional en les abans esmentades competéncies executives en materia laboral. En canvi, peí que fa ais suposits que poden oferir mes dubtes de constitucionalitat, és a dir, els reguláis a l'apartat 3 de l'article 147 que estem analitzant, el legislador estatuent els dona cobertura en la Comissió bilateral Generalitat-Estat, tot aprofitant que les lletres a i b d'aquest discutit apartat 3 de l'article 147, especialment en el primer cas, teñen una pacífica ubicació en l'ámbit laboral. Les mencions a la “capacitado professional” i “les necessitats i les previsions de treball” així ens ho demostren. Les actuacions rellevants de la política estatal d'immigració s'atribueixen, en definitiva, a la Comissió bilateral Estat-Generalitat.

Mes enllá de la dificultat interpretativa que cal atribuir a l'incís “la fixació de les decisions estatals”, entenem que el legislador estatuent, en apel-lar al marc d'actuació de la Comissió mixta citada, té en compte dues qüestions que voldríem posar en relleu:

La primera d'elles abasta la seva necessária participado en els diferents ámbits que el fenomen immigratori té sobre una societat com la catalana (recordem: nació catalana, art. 1 de la Proposta de Reforma), caracteritzada per uns trets socials, culturáis i lingüístics ben específics i diferenciáis. Cal recordar que en altres paísos de carácter plurinacional i d'estructura federal s'han establert formules semblants a les de l'article 147 en relació amb el 177 de la Proposta de Reforma, per tal de conciliar l'impacte immigratori sobre les traces diferenciáis que presenten determinades parts del territori d'un Estat compost.

La segona qüestió és la constatacio que l'article 147 apartat 3 preserva en darrera instancia, la capacitat decisoria de l'Estat. Les decisions s'atribueixen, diguem-ho un cop mes, a la Comissió bilateral, i aixó significa que caldrá sempre la concurrencia de la voluntat estatal per a la seva existencia i efectivitat. En conseqüéncia, la competencia estatal de l'article 149.1.2 CE queda preservada i aixó ens permet considerar que la fórmula que articula l'apartat 3 de l'article 147 opera, en realitat, com un mecanisme específic de participació de la Generalitat de Catalunya en les polítiques d'immigració, pero sense teñir en cap cas efectes de suplantació de la capacitat decisoria estatal.

Per totes les consideracions anteriors, hem de concloure que l'article 147.3 de la Proposta de Reforma és constitucional.

II

Un cop enllestits els dubtes de constitucionalitat sobre els quals hem expressat el nostre criteri discrepant amb el Dictamen de la majoria, abordarem ara la plena constitucionalitat deis articles i esmenes que abasten l'ámbit del finangament de la Generalitat sobre els quals el Dictamen expressa el seu parer de manca d'ancoratge constitucional. Som ben conscients de l'extraordinari impacte d'aquesta materia a l'hora de bastir els fonaments de l'autogovern de Catalunya, per aixó, manifestem respectuosament la nostra total discrepancia en aquest ámbit, mitjangant les consideracions que segueixen:

Ens referirem en apartáis diferenciáis, en primer lloc, a les consideracions generáis que ens mereixen tots i cadascun deis preceptes i esmenes afectades, en segon lloc, abordarem, específicament, l'article 198.2, peí que fa a les expressions “la capacitat normativa i “la responsabilitat fiscal”, així com l'article 200 en la seva frase final, ambdós preceptes de la Proposta de Reforma. En un tercer apartat, abordarem les esmenes 358, 359, 360, 361, 362, 364, 369 i 371, que formulen una Proposta alternativa al títol VI de la Proposta de Reforma. Finalment, les conclusions ens portaran a considerar que tots els preceptes i esmenes referides teñen perfecte encaix constitucional.

1. A tall de consideració previa, és oportú recordar el capteniment desfavorable del legislador cátala respecte del finangament que ha tingut Catalunya durant els darrers 25 anys, al seu entendre inadequat, per tal de desenvolupar l'ámbit competencial conferit per I'EAC vigent. En efecte, la Cambra catalana s'ha fet ressó del dit capteniment desfavorable en nombroses ocasions, de les quals cal destacar els criteris adoptáis majoritáriament peí Parlament de Catalunya sobre el nou model de finangament, que varen ser aprovats per la “Comissió d'Estudi sobre el Concert Económic com a Via per a l'Adequat Finangament de l'Autonomia de Catalunya” el día 14 de maig de 1999 (BOPC número 417, V Legislatura, de 28 de juliol de 1999).

Ens permetem espigolar alguns deis criteris que considerem que teñen especial reí leva ncia:

- “01.00. El nou model de fínangament de la Generalitat ha de respondre a les necessitats i les caracterfstiques própies de la nacionalitat histórica que és Catalunya”.

- “02.02. La Generalitat de Catalunya ha de participar en tots els impostos de l'Estat pagats a Catalunya, per tal de disposar de recursos suficients per afrontar les seves competéncies, i ha de poder decidir lliurement sobre la distríbució deis seus recursos [...]”.

- “02.06. El nou model ha de basarse en l'acord bilateral entre la Generalitat i l'Estat. En conseqüéncia, Catalunya només ha de participar en el Consell de Política Fiscal i Financera (CPFF) de l'Estat, a efectes de consulta i deliberado”.

- “03.02. El nou model de fínangament de la Generalitat ha de fer possible, a curt termini, la recuperado deis déficits de dotacions de capital públic que tradicionalment ha patit Catalunya”.

- “04.03. l'establiment d'un sistema transparent i ben delimitat de contribucions a la solidaritat s'ha de reflectir en els saldos de les balances fiscals de cada Comunitat Autónoma amb l'Estat. És molt urgent que aquests saldos es calculin i se'n difongui el resultat”.

- “05.01. Els ingressos de la Generalitat han de dependre deis impostos generáis a Catalunya. La Generalitat ha de recaptar tots els impostos i ha d'aportar a l'Estat la part que li correspongui per atendré les cárregues i els servéis que l'Estat continui assumint com a propis, melosa la contríbució a la solida rítat”.

- “06.01. La Generalitat ha de teñir capacitat normativa sobre tots els impostos que tingui cedits”.

- “07.01. S'ha d'aconseguir que la Generalitat siguí I'Administrado única a Catalunya en materia tributaria i que recapti tots els impostos de l'Estat pagats a Catalunya”.

- “09.01. Cal traspassar definitivament a la Generalitat de Catalunya la participado actual de les entitats locáis en els tríbuts de l'Estat. El Parlament de Catalunya ha de poder decidir sobre les competéncies i els recursos que han de correspondre ais diferents nivells locáis, o siguí, exercir la capacitat legislativa peí que fa a la tributado local”.

- “11.01. Les inversions de l'Estat a Catalunya s'han d'incrementar per a corregir la discriminado que hi ha hagut durant molts anys i compensar el déficit reiteradament demostrat a les dotacions de capital públie”.

- “12.04. El fínangament de la Generalitat de Catalunya a partir de i'any 2002, ha de superar el model deis costos efectius i les limitacions de la Llei Orgánica de Fínangament de les Comunitats Autónomes (LOFCA) i del CPFF. Cal arribar a una veritable autonomía fínancera, mitjangant un pacte fiscal bilateral entre l'Estat i la Generalitat que, tot respectant l'Estatut d'Autonomia, estableixi un sistema dar de repartiment de competéncies i de recursos”.

Només cal la simple lectura d'aquests criteris majoritaris, per adonar-se que el legislador estatuent ha volgut reflectir-los en els preceptes relatius al finangament de la Proposta de Reforma (essencialment, títol VI, capítol I, articles 196 a 205, ambdós inclosos), i en les esmenes formulades al títol VI que hi fan referencia (principalment esmenes números 358 a la 369, ambdues incloses). Els dos models acullen el principi de bilateralitat entre Catalunya i l'Estat en l'ámbit del finangament. Ambdós sistemes també articulen amb diferents modulacions un model de finangament que aprofita l'anomenada desconstitucionalització de la materia de finangament.

2. Les nostres consideracions -avalades per bona part de la doctrina iuspublicista catalana-, recorden les matisacions que cal fer a l'hora d'establir les relacions entre l'Estatut i les Neis orgániques estatals. Aqüestes consideracions, ens han portat a discrepar del criteri de la majoria del Consell, que aborda aquesta qüestió, tot inclinant-se per la tesi que les reserves de llei orgánica s'han de considerar de forma independent del contingut deis Estatuts, fins al punt de donar mes relleváncia a l'abast teóric i potencial d'aquelles reserves que així prevaldrien sobre les determinacions estatutáries.

Creiem que caldria fer notoris matisos a la tesi que inspira el Dictamen. Tanmateix, la nostra discrepancia sobre l'esmentada tesi ha quedat explicitada, amb major amplitud, arran del vot particular del conseller Sr. Jaume Camps i Rovira, que ha comptat amb l'adhesió del conseller Sr. Agustí M. Bassols i Pares. És per aquesta rao que no volem insistir-hi, sino tan sois recordar que aquelles consideracions i criteris interpretatius eren susceptibles de ser aplicats a matéries competencials regulades per l'Estatut, en les quals la CE no preveu una reserva “absoluta” de llei orgánica, sino “condicionada” (per exemple, el cas de l'Administració de justicia o de la Seguretat pública, segons estableixen de forma expressa els articles 152.1 i 149.1.29 CE).

Les dites consideracions teñen especial relleu en els supósits en els quals l'existéncia de la llei orgánica és només “potestativa”, tal com succeeix en el cas de la LOFCA (article 157.3 CE). Aquest article no determina una reserva de llei orgánica en sentit necessari, i aixó comporta l'existéncia d'un espai d'actuació de l'Estatut especialment ampli, sobretot quan la Constitució no estableix directament un model concret de finangament. Cal teñir en compte en definitiva, que la regulació de la hisenda autonómica ha de ser considerada com a materia estatutaria, ates que afecta els recursos i mitjans económics necessaris per l'adequat exercici de les competéncies.

El carácter “afeblit” d'aquesta reserva de llei orgánica es posa de manifest, en constatar que la mateixa LOFCA ha modulat el seu ámbit d'aplicacio i vigencia en funció de determinacions mes especifiques deis estatuts d'autonomia. Aquest carácter afeblit de la reserva de llei orgánica que prediquem de la LOFCA és diáfana en els régims especiáis de finangament reguláis a les disposicions addicionals de la dita Llei, i no únicament per ais casos forals d'Euskadi i Navarra, sino també pels supósits de Canáries i, de les ciutats de Ceuta i Melilla.

Tot el que acabem de dir, confirma que en materia de finangament la reserva de llei orgánica no pot ser contemplada en termes absoluts ni il-limitats, quan ens trobem amb un Estatuí que regula els elements propis de la hisenda autonómica, a l'empara de 1'habilitació que comporta la manca d'un model constitucional concret.

No podem oblidar, finalment, que els estatuís son Neis orgániques que expressen la voluntat de l'Estat. Tot i que és cert que els estatuís constiíueixen decisions legislaíives que no queden a la lliure disposicio de l'Esíaí (a diferencia del que succeeix amb les Neis orgániques “normáis”), íambé ho és que el componení iníerpreíaíiu en l'aplicació consíiíucional que els esíaíuís necessáriamení incorporen, els fa idonis per desplegar uns efecíes de precisió i aíermenamení en relació amb les maíéries reservades a la llei orgánica, sobreíoí quan aquesíes reserves no íenen normalmení un coníinguí preesíablerí i definií de forma precisa a la Consíiíució, i quan aquesía íasca íambé es realiíza amb la concurrencia de la voluníaí de l'Esíaí.

3. El joc dialécíic eníre les previsions de I'EAC vigení i la LOFCA ha donaí una exagerada relleváncia a aquesía úlíima Llei orgánica en deírimení de les previsions esíaíuíáries configurades essencialmení en els aríicles 44 i 45 de I'EAC vigení. Les poíencialiíaís d'aquesís precepíes esíaíuíaris han esdevinguí prácíicamení simboliques per mor de l'auíolimiíació que es deriva de la disposicio addicional sisena i la disposicio íransiíória íercera de I'EAC vigení.

De feí, els iníangibles principis consíiíucionals que informen la maíéria que ens ocupa (auíonomia financera, coordinació amb la hisenda esíaíal i solidariíaí, aríicles 156 CE en relació amb l'aríicle 138.2 CE, en el seníií que les especificiíaís esíaíuíáries no podran implicar en cap cas privilegis económics o socials) han estat desenvolupats sovint a l'empara d'una restrictiva i desigual jurisprudencia del Tribunal Constitucional.

En efecte, cal dir, en primer lloc, que l'article 156 CE no explícita en absolut com s'han d'articular concretament els principis establerts i en definitiva, son els estatuís els que “poden” i “han de determinar” la concreció de quines son les fonts d'ingressos de les respectives comunitats autónomes i, en conseqüéncia, per via estatutaria és perfectament constitucional establir i modificar, en el seu cas, el sistema de finangament. Volem dir que, quan els estatuís defineixen llurs ámbits competencials, a l'empara de l'article 147.2.d) CE, han de poder, a la vegada, definir els elements instrumentáis que habilitin l'exercici de les competéncies. Creiem que els elements instrumentáis indefugibles son, precisament, els recursos económics necessaris per a l'adequada prestació de servéis que es deriva de l'exercici de les competéncies assumides. Aquesta última afirmació, que ens sembla evident, ha estat sovint oblidada i, per aixó, en parlar de la intangibilitat deis principis constitucionals, considerávem que havien estat desenvolupats d'una forma “desigual”. Volíem dir amb aixó, que a mes de la coordinació amb l'hisenda estatal i la solidaritat, és essencial el respecte al principi de l'autonomia financera i aixó comporta un notori grau de potencialitat estatutaria a l'hora de definir els recursos económics que cal esmergar en l'acompliment de les competéncies (147.2 c/CE).

Com a conclusio del que estem exposant ens sembla absolutament constitucional que la Proposta de Reforma en el títol de finangament i el bloc d'esmenes que hi formula un model alternatiu, habilitin un nou model de finangament que permeti superar la práctica inaplicació de les previsions deis articles 44, 45 i concordants del vigent EAC. També ens sembla perfectament constitucional (recordem al respecte el contingut de les consideracions prévies al vot particular formulat peí conseller Sr. Jaume Camps amb l'adhesió del conseller Sr. Agustí M. Bassols, i de forma especial el que s'hi diu sobre el carácter de llei paccionada de la Proposta de Reforma) que es pugui minvar o, fins i tot suprimir en la práctica, l'aplicació de la LOFCA en funció de l'acceptació per part de l'Estat del nou sistema de finangament estatutari.

En aquest ordre d'idees, no es pot descartar que, amb carácter tuítiu o cautelar, es pugui incloure, per part de les Corts Generáis, una nova disposició addicional a la LOFCA análoga a les d'Euskadi, Navarra, Canáries, Ceuta i Melilla. Aquesta nova disposició addicional a la LOFCA ratificaría la seva no aplicabilitat, total o parcial, en el cas de Catalunya i la prevalenga del model de finangament que es derivi de la Proposta de Reforma, un cop aprovada.

4. Fins aquí hem comentat les potencialitats de la Proposta de Reforma -i de l'al-ludit bloc d'esmenes- en la definició d'un nou model de finangament i la constatació prima facie del seu perfecte encaix constitucional. Ens cal ara constatar que, malgrat les seves evidents diferencies, tant el régim de concert d'Euskadi i la LORAFNA navarresa, com els régims de la resta de comunitats autónomes, teñen pacífica cobertura en el marc constitucional. D'aquesta constatació se'n desprén una obvietat: tots respecten els principis intangibles de l'article 156 en concordanga amb l'article 138.2 CE, és a dir, el d'autonomia financera, el de coordinació amb l'hisenda estatal i el de solidaritat. Aixó és així perqué a la CE no hi ha una determinació de com cal articular aquests principis, llevat del de solidaritat que la CE concreta en l'anomenat Fons de Compensació per a despeses d'inversió, pero sense aportar tampoc majors concrecions.

Tampoc la Constitucio ens indica la gradació mitjangant la qual han de jugar en cada cas els tres eixos del finangament autonómic, és a dir, els impostos propis de cada comunitat, els tribuís cedits per l'estat, i les participacions genériques en els ingressos de l'estat. Tampoc la delegació que fa l'article 157 CE a les comunitats autónomes de les funcions recaptatóries deis tribuís estatals, explícita mecániques operatíves concretes per a la dita delegado o col-laboració, remetent-la a alió que determínin les Neis i els estatuís.

Sovint s'ha exagerat la transcendencia del topall establert en l'article 138.2 CE, relatiu a la prohibicio de que les diferencies estatutaries puguin originar qualsevol tipus de privilegi entre els ciutadans de l'estat. Aquesta interdicció no implica, ni de bon tros, l'exigéncia d'igualtat absoluta i, en aquest ordre d'idees, l'establiment d'un régim singular sobre el finangament cátala (com el fixat en Tactual Proposta de Reforma i en el bloc d'esmenes que propugnen un model alternatiu) hauria de teñir una perfecta empara constitucional, mes enllá de l'apel-lació ais drets histories de Catalunya que ja s'analitzen en el vot particular que formulem juntament amb el Conseller Sr. Jaume Vernet i Llobet.

Entre d'aitres podem citar la Sentencia del Tribunal Constitucional 37/1987, de 26 de marg, en el seu Fonament Jurídic 10, que diu:

“El principio constitucional de igualdad no impone que todas las Comunidades Autónomas ostenten las mismas competencias, ni, menos aún, que tengan que ejercerlas de una manera o con un contenido y unos resultados idénticos o semejantes. La autonomía significa precisamente la capacidad de cada nacionalidad o región para decidir cuándo y cómo ejercer sus propias competencias, en el marco de la Constitución y del Estatuto. Y si, como es lógico, de dicho ejercicio derivan desigualdades en la posición jurídica de los ciudadanos residentes en cada una de las distintas Comunidades Autónomas, no por ello resultan necesariamente infringidos los artículos 1, 9.2, 14, 139.1 y 149.1.1.a de la Constitución, ya que estos preceptos no exigen un tratamiento jurídico uniforme de los derechos y deberes de los ciudadanos en todo tipo de materias y en todo el territorio del Estado, lo que sería frontalmente incompatible con la autonomía, sino, a lo sumo, y por lo que al ejercicio de los derechos y al cumplimiento de los deberes constitucionales se refiere, una igualdad de las posiciones jurídicas fundamentales [...]”.

I també la frase referida a l'article 149.1.1 CE, de la Sentencia del Tribunal Constitucional 61/1997, de 20 de marg, en qué es defineix l'article 138.2 CE com a topall, pero en cap cas com a atributiu de competéncies, i que per tant no limita la materia competencial assumible per una comunitat autónoma: “importa delimitar por vía negativa el título competencial residenciado en el art. 149.1.1° CE. De una parte, no se puede identificar con el contenido derivado de otros preceptos constitucionales, tales como los arts. 138.2 y 139.1, que son presupuestos o límites, pero no títulos competencia les” (FJ 7).

Les consideracions que s'han formulat, cobren especial relleváncia al constatar que els régims anomenats forals, tant el Concert d'Euskadi, com la LORAFNA de Navarra, son perfectament constitucionals perqué, amb independencia de les matisacions que es puguin fer a la seva praxi aplicativa (sobre la qual ni podem ni volem entrar) en el cas que no fossin constitucionals, voldria dir que no respecten els principis de la CE, especialment els de coordinació amb la Hisenda estatal i el de solidaritat. La inqüestionable constitucionalitat deis sistemes de Concert base i la LORAFNA navarresa es basen -com no podría ser d'altra forma- en l'absolut respecte ais esmentats principis constitucionals i, per tant, no es fonamenten essencialment en la disposició addicional de la LOFCA. Tampoc, la constitucionalitat deis dos sistemes forals no deriva específicament de la disposició addicional primera de la Constitució, ates que en el seu redactat no s'especifica quins son els territoris forals (ens remetem en aquest punt a les consideracions ¡n extenso que es formulen al parlar deis “drets histories” en el vot particular que hem formulat juntament amb el conseller Sr. Jaume Vernet i Llobet).

5. La possibilitat d'expandir l'autonomia financera de la Generalitat que es desprén de les consideracions anteriors té suport jurisprudencial (per totes STC 56/1982, 85/1984, 63/1986, 179/1987, 201/1988, 96/1990, 13/1992, i 68/1996). I tot aixó sens perjudici de la constitucionalitat que es resolgui al voltant de la legislado estatal sobre estabilitat pressupostaría. Aquesta, al nostre entendre, discutible legislado enterboleix certament, l'émfasi que hem posat en l'autonomia financera i la necessitat de preservar-la.

En definitiva, l'abséncia de reserva de llei orgánica en el tema de finangament, comporta l'habilitació estatutaria per a definir-ne el model en forma precisa tal com pretén la Proposta de Reforma en el text aprovat per la Comissio Primera del Parlament i en les esmenes formulades al dit títol VI de la Proposta de Reforma, tot aixó sense perjudici de salvaguardar en qualsevol cas els principis de suficiencia financera, unitat expressada en termes de coordinació amb l'Hisenda estatal i la solidaritat entre tots els ciutadans de l'estat, principis que al nostre entendre respecten a bastament les formulacions deis models de finangament que s'inclouen en la Proposta de Reforma, ja siguí al Títol VI o a les esmenes que h¡ fan referencia.

Totes les consideracions que fins ara hem anat desgranant ens porten a considerar la prevalenga deis estatuís per sobre la LOFCA, a condició de la capacitat que tingui l'estatut per “definir” i a l'hora “tancar” el model. Aquesta condició esdevé decisiva per impedir que la LOFCA pugui arrossegar ámbits de la regulació no determináis plenament per l'estatut. Per aixó, mes enllá del capteniment favorable que ens mereixia la inclusió d'una disposició addicional específica a la LOFCA referida a Catalunya, pensem que la Proposta de Reforma en els dos models proposats pretén, poc o molt, omplir de contingut la proposta estatutaria per evitar els dits efectes uniformitzadors de la LOFCA.

És precisament en aquest ámbit on es fa mes necessari apel-lar a les consideracions que en els vots particulars emesos hem anat desgranant respecte de la conveniencia de no utilitzar, en fer el judici de constitucionalitat de la Proposta de Reforma, els parámetres interpretatius que es derivarien de la disposició addicional setena de la LOFCA, en connexió amb la disposició addicional setena de I'EAC vigent, així com de la jurisprudencia constitucional que fins ara no ha pogut teñir altre parámetre interpretatiu que el que es deriva del dit binomi, mes enllá naturalment del intangible text constitucional. Diguem un cop mes que la Proposta de Reforma si resulta aprovada, deixará sense efecte un deis dos pilars del binomi (I'EAC vigent i la seva disposició addicional setena), i obligará en tot cas a que la disposició addicional setena de la LOFCA es projecti en una nova correlació harmónica, en concordanga amb el contingut de la Proposta de Reforma. Per últim, la futura jurisprudencia del Tribunal Constitucional haurá d'adaptar-se al nou escenari del finangament de la Generalitat i adaptar la seva doctrina a remole del nou eix estatutari.

Amb tot aixó ja estarem en condicions d'abordar els dubtes de constitucionalitat que la majoria del Consell ha trobat en dos preceptes del títol VI de la Proposta de Reforma per un costat, i en les esmenes 356 a 364, ambdues incloses, del sistema de finangament alternatiu al proposat peí títol VI, per un altre.

6.- Diguem ja, des d'ara, que l'article 198.2, peí que fa a les expressions “la capacitat normativa i la responsabilitat fiscal”, així com l'article 200 en la seva frase final, ambdós de la Proposta de Reforma, no teñen cap dificultat d'encaix constitucional.

a) El model de finangament formulat a la Proposta de Reforma en el seu títol VI manté el sistema de recursos económics deriváis deis tribuís propis i deis cedits per l'Estat, establint una participado en tots els impostos estatals suportáis a Catalunya que passen a la categoría de tribuís cedits totalment o parcial. S'estableix que el percentatge de participado no pot ser inferior en cap cas al 50%.

També, en el sistema de finangament que comentem, es confereix a la Generalitat la capacitat normativa sobre els impostos estatals cedits, i s'aplica un percentatge deis mateixos com a contribució a l'Estat per al finangament deis seus servéis i les seves competéncies, percentatge que no pot excedir del 50%.

A la vegada com a element definidor trobem, en el model proposat, la quota de solidaritat de la Generalitat amb la resta de comunitats autónomes, constitucionalment prevista. L'aplicació deis mecanismes de solidaritat i d'anivellament haurá de prendre en consideració les necessitats de despesa i la capacitat fiscal de Catalunya, determinades en relació a la mitjana de les comunitats autónomes i d'acord amb el major grau d'esforg fiscal que realitzi Catalunya.

Finalment, mitjangant la Comissió Mixta de Relacions Fiscals i Financeres Estat-Generalitat, s'estableix un marc bilateral que haurá de concretar, desenvolupar i actualitzar el sistema de finangament. També s'estableix, en un altre ámbit, 1'ámplia regulació de les hisendes locáis basada en l'autonomia financera i el principi de suficiencia de recursos, que haurá de concretar-se en una futura Llei d'hisendes locáis catalanes.

Com a culminado del model formulat al títol VI de la Proposta de Reforma, es preveu que ulteriors disposicions legislatives de les Corts Generáis definirán els aspectes que no hagin quedat concretáis, mes enllá d'una avaluació quinquenal del resultat deis mecanismes de solidaritat i d'una actualització també quinquenal del sistema de finangament. Els principis rectors del model incorporen, a l'article 196 de la Proposta de Reforma, els mandats constitucionals deis quals parlavem a les consideracions generáis, és a dir, essencialment, els principis d'autonomia financera, coordinació i solidaritat.

Al nostre entendre, en la seva globalitat el Títol VI de la Proposta de Reforma es totalment constitucional d'acord amb les consideracions que hem formulat en les consideracions generáis i prévies del present vot particular.

b) A l'article 198, apartat 2, s'estableix que la Generalitat té la capacitat normativa i la responsabilitat fiscal sobre tots i cadascun deis impostos estatals suportáis a Catalunya. De la redacció d'aquest incís del precepte, la majoria del Consell en desprén un topall d'inconstitucionalitat.

Discrepem d'aquesta opinió, essencialment per dues raons, una d'elles de forma i una altra de fons.

En efecte, al parlar de la capacitat normativa i la responsabilitat fiscal es pot entendre que s'está referint a “tota” la capacitat normativa i “tota” la responsabilitat fiscal”. Malgrat tot, entenem que precisament l'omissió en el precepte del terme “tota” -que no deixaria lloc a dubte- permet la raonable interpretació de qué no s'está referint a la totalitat de la capacitat normativa i els seus efectes, ni tampoc a la totalitat de la responsabilitat fiscal i deis efectes que se'n deriven.

Mes enllá d'aquesta rao de caire formal, cal projectar en la integritat del precepte les conseqüéncies que es deriven de l'assumpció per part de la Proposta de Reforma d'un notable increment de l'ámbit competencial, extenent-lo a noves competéncies i ampliant-les mitjangant la concreció de múltiples submatéries en diferents ámbits competencials. En efecte, aqüestes conseqüéncies abasten essencialment la necessitat de garantir la suficiencia financera per a fer front a les noves competéncies assumides i les ampliades i, concretament, a la prestació deis servéis a la ciutadania que d'elles se'n deriven. Com no podia ser d'una altra forma, en una correcta interpretació hermenéutica de tot el títol VI, el precepte qüestionat és tributan deis principis rectors establerts a l'article 196 de la Proposta de Reforma i si tal com s'hi estableix, el finangament de la Generalitat ha de regir-se, entre d'altres, peí principi d'autonomia financera, el de suficiencia de recursos i el de responsabilitat fiscal, difícilment es podría portar a terme aquest objectiu sense una plena capacitat normativa i responsabilitat fiscal sobre tots i cadascun deis impostos suportáis a Catalunya.

Per totes les raons exposades, entenem que l'apartat 2 de l'article 198 de la Proposta de Reforma, és plenament constitucional.

c) També es qüestiona per part de la majoria del Consell la constitucionalitat del topall que s'estableix a l'article 200, ¡n fine, de la Proposta de Reforma. El precepte, al parlar del percentatge de participado entre l'Estat i la Generalitat en els diferents impostos cedits, estableix que aquest percentatge “no ha de ser en cap cas superior al 50%”.

Discrepem del parer de la majoria, perqué també en aquest supósit cal connectar el precepte amb el principi d'autonomia financera proclamat constitucionalment (article 156 CE) i a la mateixa Proposta de Reforma, en el seu article 196 abans comentat. Si bé en el cas de les hisendes locáis, la Constitució és encara mes explícita al fixar que hauran de disposar deis mitjans suficients per a l'exercici de les funcions que la Llei els atribueix, aquesta mateixa evidencia és constitucionalment aplicable a les comunitats autónomes, com a única garantía d'una adequada prestació deis servéis públics deriváis de l'exercici de les competéncies estatutáries. Les comunitats autónomes només podran assolir aquest objectiu si disposen deis recursos financers necessaris que es constitueixen com a concepte instrumental básic a l'hora de parlar de la suficiencia deis mitjans materials i personáis. Al nostre entendre, el legislador cátala formula, amb millor o pitjor encert (que no ens correspon avaluar) una opció legislativa tendent a garantir uns “mínirns” per abastar la suficiencia financera. Ho explícita mitjangant la fixació del percentatge que comentem, la interpretació del qual ha d'incardinar-se en els parámetres de la consecució de l'objectiu plenament constitucional de garantir l'autonomia financera i la suficiencia de recursos que se'n deriva.

A tenor de les consideracions fins ara exposades, entenem que l'article 200 ¡n fine de la Proposta de Reforma és plenament constitucional.

7.- Les esmenes 358, 359, 360, 361, 362, 364, 369 i 371, formulades com a base del finangament alternatiu que proposa el títol VI de la Proposta de Reforma, no teñen, segons el nostre parer, cap dubte de constitucionalitat.

a) Mitjangant les indicades esmenes i altres de concordants que no han estat considerades inconstitucionals per part del Dictamen de la majoria, es pretén definir en el nou Estatuí de Catalunya, un model de finangament de notori detall i precisió, tot incorporant una cláusula de tancament d'acord amb la qual l'exercici de les competéncies fiscals i financeres establertes estatutáriament no pot ser limitat per cap altra llei estatal mes enllá de la Constitució. La Proposta d'acord económic entre la Generalitat i l'Estat inclou la gestió, la recaptació, la liquidació i la inspecció per part de la Generalitat de tots els tribuís satisfets a Catalunya mitjangant una agencia tributaria propia.

En aquest cas, el legislador pretén atorgar a la Generalitat Testabliment d'un régim tributan i fiscal globalment propis, tot incloent una quota de contribució a l'Estat pels servéis prestáis i que abasti també la satisfacció del principi de solidaritat. S'articula, a la vegada, la creació d'un órgan bilateral encarregat de la gestió del sistema i de la globalitat de relacions entre la Generalitat i l'Estat peí que fa a tot l'ambit del finangament. En definitiva, la proposta articula un model amb vocació de completar i definir tot l'ambit competencial que estem comentant, destinat a obviar els efectes harmonitzadors de la LOFCA i les prescripcions del Consell de Política Fiscal i Financera.

Malgrat l'establiment d'un régim tributan propi, es proclama en els “principis de l'acord económic” el respecte al principi de solidaritat fixat a la Constitució espanyola. En segon lloc, el respecte a l'estructura general impositiva de l'Estat i, així mateix, el respecte a les normes de coordinació, harmonització fiscal i col-laboració amb l'Administració tributaria de l'Estat.

Abans d'entrar en 1'anáNsi deis preceptes sobre els quals el Dictamen de la majoria ha establert dubtes d'inconstitucionalitat, deis quals discrepem respectuosament, ens cal avangar que el régim d'acord económic que es proposa, malgrat la seva amplitud i precisió reguladora estableix, al nostre entendre, tan sois les bases del nou régim de finangament de la Generalitat. En efecte, el model final que configuren les dites bases será el que de manera bilateral estabieixi en definitiva l'Estat mitjangant una llei paccionada. Aquest és prácticament el tenor literal de l'esmena 359 de la Proposta:

“El régim d'acord económic entre la generalitat de Catalunya i l'Estat estableix les bases de les relacions de carácter fiscal entre ambdues administracions, i es desenvolupará de manera bilateral mitiancant una llei paccionada”.

Si aixó és així, al nostre entendre, la concreció de les bases correspondrá en definitiva a les Corts Generáis, que hauran d'aprovar la llei necessária per portar a terme “el régim d'acord económic amb Catalunya” (de forma análoga a la Llei que desenvolupa el sistema de concert base o la LORAFNA, en el cas de Navarra, Neis -sigui dit de passada-, d'una prolixitat i concreció de detall molt notables).

Tot el que hem dit en el nostre vot particular, i també en el vot que articula el conseller Sr. Camps amb l'adhesió del conseller Sr. Bassols, sobre el carácter de llei paccionada que cal predicar de la Proposta de Reforma que comentem té una especial significació a l'hora d'establir el régim d'acord económic. Si, en definitiva, les Corts Generáis hauran d'acollir de forma positiva o negativa la Proposta de Reforma després d'un niter legislatiu” centrat en la negociació i l'acord, tant o mes encara ho será la Llei que aprovi en el seu cas el nou sistema de finangament, fixant-ne “negre sobre blanc” tots els seus requisits i condicions. En definitiva, totes les relacions de carácter fiscal entre l'Estat i la Generalitat que caldrá desenvolupar, diguem-ho un cop mes, de forma bilateral ¡ mitjangant un ¡ndefugible acord que es deriva del concepte “llei paccionada”, fan que el sistema de finangament propugnat en el bloc d'esmenes que estem analitzant, en cap cas suplanti les potestats estatals derivades de la CE.

b) La discrepancia que fins ara hem expressat respecte del criteri que exposa el Dictamen en el seu Fonament X i, en concret, en fer el judici de constitucionalitat respecte del bloc d'esmenes que estem enjudiciant, té un especial relleu en constatar, que la majoria considera inconstitucional el nou sistema de finangament articulat, en la mesura que nega segons la seva apreciació, la competencia normativa estatal per fixar els principis de la Hisenda general (art. 149.1.14 CE). Al nostre respectuós entendre, aquesta consideració és errónia, i ens cal fer-hi especial esment, en funció del fet que els principis constitucionals esdevenen l'únic topall intangible per part de qualsevol sistema de finangament que es proposi.

No podem ignorar la dificultat que ens representa poder fixar l'abast de la consideració que expressa la majoria i que hem relacionat en el parágraf anterior. Per aixó intentarem explicar els punts essencials del nostre dissentiment.

A l'esmena 359 del régim d'acord económic s'estableix que l'esmentat acord només configura les bases de les relacions de carácter fiscal entre la Generalitat i l'Estat, tot deixant el seu desenvolupament a una llei paccionada. No ens farem forts en la literalitat del concepte de “llei paccionada”. Pero tanmateix, creiem que amb encert l'esmena expressa que les concretes precisions de la dita relació bilateral hauran de quedar concretades (en forma tan prolixa si es vol com ho fa la llei que aprova el concert base o la LORAFNA), a la Llei de l'Estat a la qual correspon aprovar i desenvolupar el “régim d'acord económic”. Ens preguntem com podría ser d'altra forma, o dit d'una altra manera, quin instrument jurídic, llevat d'una llei de l'Estat, podría fixar el desenvolupament del régím financer que es proposa al bloc d'esmenes que estem comentant. Sembla obví que si es tracta únícament i exclusiva d'una llei de l'Estat, de cap manera no es pot entendre que se suplanti la libérrima voluntat de les Corts Generáis en acceptar la proposta estatutaria.

Creiem, també, irrellevant si a l'evidéncia que exposem al parágraf anterior se li vol dir llei bilateral, llei acordada o llei paccionada, o bé, qualsevol altre apel-latiu que haurá de comportar en tot cas la concurrencia d'una previa acceptació per part de I'Estat de la proposta estatutaria en Viter legislatiu que tantes vegades hem comentat, i en un segon estadi, l'acceptació -si ho vol lliurement- de la llei que aprovi les dites bases de les “relacions de carácter fiscal” amb la precisió i detall que vulgui I'Estat.

Per aixó, dit sigui de passada, no entenem els dubtes de la majoria del Consell sobre la constitucionalitat de la mencionada “llei paccionada”. Si el mateix Dictamen parla en diverses ocasions de l'Estatut com a llei paccionada (entre d'altres, la Metra B del punt 4 del Fonament I del Dictamen), considerant l'expressió perfectament constitucional en els seus termes literals, és lógic que idéntica apel-lació es pugui fer d'una llei prevista en el títol VI del mateix Estatut si, a mes, regula una materia tan transcendental com el finangament.

c) També costa d'entendre, que de la lectura de les prescripcions de la Metra a i concordants de l'esmena 360, se'n pugui desprendre per part del Dictamen de la majoria, que el model nega la intangibilitat deis principis constitucionals de la Hisenda general. Entenem respectuosament que si com es diu a l'esmena 360 la Generalitat estableix el sistema amb pie respecte deis principis generáis constitucionals que seguidament detallarem, es pugui raonablement posar en qüestió la prevalenga deis dits principis constitucionals. En efecte, l'esmena 360 ressalta i proclama el respecte ais següents principis constitucionals:

- El principi de solidaritat fixat a la Constitució espanyola.

- El principi constitucional de respecte a l'estructura general impositiva de I'Estat.

- A les normes de coordinació, harmonització fiscal.

- El principi de col-laboració amb I'Administracio tributaria de I'Estat que es predica de l'Agéncia tributaria catalana i que no preveu la concreció d'aquesta col-laboració ates que ja ho fará la llei estatal que aprovi el “régim d'acord económic”.

d) Podríem coincidir amb l'afirmació que fa el Dictamen de la majoria sobre la similitud del régim d'acord económic amb “el régim de concert económic”. Del que discrepem és de l'afirmació que el Dictamen fa seguidament segons la qual aquest model és “no previst a la Constitució per a la Generalitat de Catalunya”. Un cop mes, hem de recordar que a la Constitució no s'hi preveu aquest model ni cap altre, ni per a Catalunya, ni per a la resta de comunitats autónomes. Tal com hem argumentat en les consideracions generáis, del seu carácter potestatiu tampoc no es pot desprendre una expressa reserva de llei orgánica de la LOFCA. Gosaríem dir que tan constitucional seria l'existéncia de la LOFCA com la seva inexistencia (art. 157.3 CE). El fet obvi de la vigencia de la LOFCA no pot portar-nos a propugnar la seva prevalenga per damunt d'aquells estatuís que omplin de contingut el sistema de finangament de la comunitat autónoma respectiva. Aixó és precisament el que fa la Proposta de Reforma i de forma mes complerta o tancada si es vol, el bloc d'esmenes que estem analitzant. Diguem un cop mes que a l'Estat li pertocará, per via de les Corts Generáis, l'acceptació o no de la Proposta estatutaria, també en aquest ámbit.

El contingut de les esmenes 361, 362, 364, 369, 371 i subsegüents, diguem-ho un cop mes, no teñen el carácter excloent de les competéncies estatals, que es predica al Dictamen per les mateixes consideracions que fins ara hem formulat.

e) No ens estendrem en el comentan que fa el Dictamen respecte a la projecció sobre el bloc d'esmenes que comentem de la disposició addicional primera de la Proposta de Reforma. La discrepancia amb els criteris del Dictamen, respecte ais efectes aplicatius del contingut de la disposició addicional primera ja s'han analitzat ¡n extenso al vot particular en el qual conflueixen les nostres discrepáncies, juntament amb la del conseller, senyor Jaume Vernet i Llobet, en relació amb la temática deis drets histories. Al contingut de l'esmentat vot particular, subscrit pels tres consellers esmentats, ens remetem a l'hora de dissentir de l'afirmació que es fa al Fonament X ¡n fine, segons la qual Catalunya no és titular de drets histories que permetin establir un régim diferenciat de competéncies ni un sistema de finangament propi.

f) Tenint en compte les consideracions exposades al llarg d'aquest vot particular, ens permetem establir les següents conclusions:

Primera. La Constitució no predetermina un model de finangament per a les comunitats autónomes, ni tampoc especifica quines comunitats poden disposar d'un model singularitzat i quines han de regir-se per la LOFCA.

Segona. La Proposta de Reforma és l'instrument jurídic idoni per habilitar un model de finangament propi per a Catalunya i per determinar les bases que l'han de regir, sens perjudici del desenvolupament de les dites bases arran de la llei de les Corts Generáis que aprovi el nou model.

Tercera. El sistema d'acord económic que proposa el bloc d'esmenes analitzat no contradiu cap principi constitucional, ans el contrari, respecta tots i cadascun deis que preveu la Constitució, amb especial émfasi en la incorporació del factor solidaritat. La similitud del model proposat amb el de concert i conveni económic -plenament constitucionals- és una mostra de compatibilitat amb els principis constitucionals.

Quarta. El régim LOFCA pot esdevenir prácticament inaplicable a Catalunya si la Proposta de Reforma estableix un model complet i tancat de finangament i, en aquest sentit, resulta jurídicament tan válid que la inaplicació la reguli el mateix estatuí, o com que ho faci en forma alternativa o complementaria la mateixa LOFCA, mitjangant una disposició análoga a les que ja conté per ais supósits d'Euskadi, Navarra, i en uns altres parámetres, els casos de Canáries, Ceuta i Melilla.

Cinquena. Res no impedeix que el model que estem comentant es fonamenti en el reconeixement i 1'actualització deis drets histories de Catalunya, com a element complementan per reforgar la seva constitucionalitat. En aquest sentit, no hi ha impediment constitucional perqué la Proposta de Reforma reconegui i actualitzi els drets histories de Catalunya dins del marc de la disposició addicional primera.

En fundó de les anteriors consideracions, les esmenes 358, 359, 360, 361, 362, 364, 369 ¡ 371 formulades al títol VI de la Proposta de Reforma son constitucional.

Barcelona, 3 de setembre de 2005

VOT PARTICULAR que formula el conseller senyor Jaume Vernet i Llobet, a l'empara de l'article 50 del Reglament provisional d'organització i funcionament del Consell Consultiu de la Generalitat de Catalunya, al Dictamen núm. 269, emés en data 1 de setembre de 2005.

El motiu de la meva discrepancia está en relació amb l'argumentació del Fonament I, cosa que afecta directament o indirecta les conclusions a les quals s'arriben en els Fonaments V, dedicat al Poder Judicial i Ministeri Fiscal; X, sobre finangament; i XII, sobre les Neis a les quals es refereix la disposició addicional novena.

I

En la meva opinió, el tractament, molt ponderat, donat al Fonament I, des del punt 2 al punt final, que ha aprovat la majoria, no posa émfasi suficient a l'específica funció constitucional deis estatuís d'autonomia i a la seva rellevant posició en el sistema de fonts, de les quals deriven importants conseqüencies en altres fonaments del Dictamen. Així, el meu parer sobre la relació entre l'Estatut d'autonomia i determinades normes estatals unilaterals és diferent de la majoria, tant en l'abast d'alló que ha de considerar-se protegit constitucionalment com en els seus efectes, tot i que sigui parcialment coincident en part del seu desenvolupament. En conseqüéncia, passaré a exposar dins d'aquest apartat (I) quines son les qüestions generáis sobre la funció constitucional deis estatuís d'autonomia (1) i el rang normatiu d'aquests (2), per a continuació mostrar la incidencia que teñen aquests aspectes generáis sobre altres aspectes mes concrets enunciáis abans i ais quals dedicarem la nostra atenció de forma separada. Aixó ho desenvoluparem d'aquesta manera, no només perqué es tracta de temes diferents sino, sobretot, perqué están directament relacionáis amb Neis orgániques o ordináries estatals, el paper de les quals constitueix la base de la meva respectuosa discrepancia amb la majoria. D'aquesta manera, s'adjunten uns apartáis sobre Poder Judicial (II), Ministeri Fiscal (III), finangament (IV) i altres temes (V), directament relacionáis amb unes determinades Neis orgániques o ordináries.

1.Respecte a la funció constitucional deis estatuís d'autonomia, la Constitució espanyola és una norma que, per motius diversos, ha estat qualificada encertadament com a norma oberta, especialment peí que fa a la distribució territorial del poder. En aquest ámbit, la coneguda com a “Constitució territorial” es troba en gran part desconstitucionalitzada, llevat de la determinació d'uns principis generáis i deis processos per exercir el dret a l'autonomia de les nacionalitats i regions. Les raons, com deia, son diverses, tant polítiques, com históriques i jurídiques, i no paga la pena, ni tampoc és el lloc, de detallar-les.

En qualsevol cas, aixó té una implicació clara: els estatuís d'autonomia, per mandat constitucional, son les normes que desenvoluparan els principis constitucionals i dotaran de contingut l'autonomia reconeguda constitucionalment, la qual cosa pot provocar una gran complexitat, sobretot a l'aparell central de l'Estat, que haurá d'assajar relacions bilaterals i multilateral amb les diferents comunitats autónomes. Ara bé, el que hem de teñir molt ciar és que aquesta ha estat l'opció volguda constitucionalment i les disfuncions que el sistema pugui provocar s'hauran d'assumir per tots els ens implicats. Per tant, aquests hauran de cercar una solució negociada i no unilateral a iniciativa de les institucions centráis. Aixó ha de ser així perqué en cas contrari, o bé seria confondre les institucions centráis amb les estatals, excloent les autonómiques, que juntament amb les primeres son també Estat, com va dir, per cert, ben aviat el Tribunal Constitucional (STC 32/1981, de 28 juliol, FJ 5; 38/1982, de 22 juny, FJ 2, i 119/1992, de 18 setembre, FJ 1); o bé seria convertir els interessos centráis en generáis, quan aquests interessos son, almenys, tan parcials com ho poden ser els autonómics.

D'aquesta manera, la funció principal que despleguen els estatuís d'autonomia és la concreció, a nivell materialment constitucional, de l'autonomia política d'un territori, cosa que té conseqüencies directes sobre la distribucio del poder polític general. La concreció estatutaria no queda fixada per sempre, sino que, com la Constitució, els estatuís poden modificar-se (títols X i IV de la CE i de I'EAC respectivament). D'aquesta forma, si no es revisa la Constitució, la reforma estatutaria ha d'encabir-se dins deis límits constitucionals que, com hem assenyalat, son prou laxos per permetre desenvolupaments ben diferents: des de la inexistencia de l'autonomia a un autogovern poderos. En aquest sentit, el principi dispositiu i la bilateralitat son principis constitucionals no escrits, que están implícitament en la construcció del que s'ha denominat Estat autonómic o de les autonomies, una forma d'Estat no homologada per la literatura internacional que consent diversos desenvolupaments dins de la Constitució mateixa.

Així, la funció constitucional d'un estatuí, cara enfora, consisteix en concretar la forma d'estat que la Constitució esbossa, en col-laboració amb la resta d'estatuts d'autonomia. I, com hem esmentat, la Constitució permet solucions concretives diferents, no només territorialment sino també temporalment, és a dir, distintes per a cada territori, tot afectant el conjunt, i que poden variar amb el transcurs del temps, d'acord amb les oportunes reformes estatutáries. Pero l'estatut també desplega una funció constitucional, cara endins, que no és altra que la de ser la “norma institucional básica” de la comunitat, com afirma, amb rotunditat, l'article 147.1 CE. Aquesta doble funció, cap a l'exterior (o externa) i cap a la comunitat corresponent (o interna), és característica de la norma estatutaria.

Abans de continuar, cal advertir que es discuteix doctrinalment l'existéncia d'una naturalesa jurídica unitaria entre els estatuís, que es posa particularment de manifest en el moment de la seva elaboració i reforma, per la qual cosa, procuraré referir-me, si no es diu altrament, a l'Estatut d'autonomia de Catalunya (o ais que mes se li assemblen), que és el que ara es proposa de modificar, a) La funció externa es materialitza especialment a través d'un procediment de carácter negociat entre les forces polítiques presents a la nacionalitat o regió i les forces polítiques representades a les institucions parlamentáries estatals, el qual, a les nacionalitats, vindrá referendat per la població (peí que fa a Catalunya, d'un costat, art. 151 i disposició transitoria segona CE, per a l'aprovacio; i, de l'altre, art. 147.3 i 152.2 CE i 56 i 57 EAC, per a la reforma).

En conseqüéncia, el pacte entre l'Estat (institucions centráis) i la nacionalitat (órgans autonómics) tindrá efectes sobre el primer -l'Estat central- i la segona -la nacionalitat-, ja que altrament no tindria sentit la negociació, si el seu resultat només fos aplicable a una de les parts. En aquest sentit és del tot oportú recordar l'incís final de l'enunciat de l'article 147.1 CE, quan diu que l'Estat reconeixerá i emparará els estatuís com a part integrant del seu ordenament, per la qual cosa l'Estat no podrá actuar amb ignorancia de les prescripcions estatutáries amb l'excusa que l'estatut només afecta un determinat territori, sino que l'Estat ha de donar curs ais compromisos que ha assumit en un estatuí, com ara ser respectuós amb les compeíéncies auíonómiques i col-laborar amb l'auíogovern.

D'aquesía manera, s'ha assenyalaí que les garaníies procedimeníals que s'incorporen ais esíaíuís preíenen incidir d'una o alíra manera en la miíigació de l'unilaíeralisme de l'Esíaí i posar de manifesí que la rigidesa de la qual esían doíaís els esíaíuís fa perdre a l'Esíaí íoía disponibiliíaí sobre aquesís, cosa que significa que l'auíonomia és irreversible per la sola voluníaí de l'Esíaí; meníre que el carácíer de llei orgánica que caracíeriíza l'aprovacio final palesa que l'esíaíuí és creaí per foní esíaíal i adquireix eficacia propia una vegada iníroduíí a l'ordenamení.

b) D'altra banda, l'estatut és la norma constitutiva o fundacional de la respectiva comunitat autónoma (STC 76/1988, de 26 d'abril). Així, l'estatut d'autonomia, per acomplir la funció d'índole interna haurá de definir els elements essencials de la comunitat, la seva denominació, les competéncies, les institucions, els aspectes financers i d'hisenda i la reforma mateixa de l'estatut, tot el qual constituirá el contingut propi i preceptiu de l'estatut d'autonomia, que podrá completar-se amb altres matéries que no son obligades, sino potestatives i complementáries, que fan que cada estatut tingui un contingut variable i singular. Aixó explica, en part, que puguem parlar d'un nucli estatutari, esmentat constitucionalment, i d'una beina també estatutaria que 1'embolcalla, idea que és traslladable també a altres Neis orgániques. En tot cas, dins del nucli de l'Estatut hi ha elements que despleguen la funció interna (institucions), l'externa (competéncies assumides) o ambdues (reforma estatutaria), pero tots teñen fonament en una remissió específica constitucional.

En dret comparat, la funció externa i la idea de pacte es desenvolupen a les constitucions federáis, la qual cosa fa que les qüestions internes siguin própies de les constitucions subcentrals (subordinades a la constitució federal) en la qual no intervenen, ni en la seva aprovació ni en la seva reforma, els poders centráis. Pero, en canvi, el sistema autonómic, en abséncia de major detall constitucional i perqué l'estatut d'autonomia té naturalesa de llei estatal, es caracteritza per uns estatuís d'autonomia que acompleixen una funció externa configuradora de l'Estat amb mandats per al propi Estat, a banda del desplegament d'una funció d'autoorganització, d'índole interna.

2. Peí que fa a la posició constitucional deis estatuís d'autonomia en el sistema de fonts, aquests s'aproven i es reformen com a Neis orgániques (art. 81.1 i 152.2 CE), pero donat el seu ¡ter parlamentan complex i la ratificació popular s'ha de considerar, peí cap baix, com una llei orgánica especial, tant peí que fa al seu procediment d'elaboració i aprovació com per la materia constitucionalment atribuida. Així dones, tant des de la perspectiva formal com material estem davant d'una norma especial. No hi ha pas cap altra llei orgánica que la seva elaboració contingui elements paccionats, ni tampoc n'hi ha cap altra que necessiti d'un referéndum de ratificació, com és el cas de la reforma deis estatuts que seguiren el procediment de l'article 151 de la CE, aixó és, de les comunitats de régim especial o de “vía rápida” (Euskadi, Catalunya, Galicia i Andalusia). Tot aixó atorga a aquests estatuts una especial rellevancia que ha de projectar-se sobre el sistema de fonts, és a dir, sobre la posició que aquests estatuts ocupen en la prelació normativa. El seu lloc és subordinat a la Constitució, pero, com hem dit abans, son normes materialment constitucionals, que conformen el que s'ha denominat com a bloc de constitucionalitat, és a dir, el conjunt de parámetres normatius que han de servir al Tribunal Constitucional per resoldre els recursos i conflictes que se li plantegin amb relació a la distribució territorial del poder polític. El Tribunal ha confirmat que no hi ha norma que es pugui interposar entre un estatuí d'autonomia i la Constitució (STC 76/1983, de 5 d'agost) i que respecte deis estatuts d'autonomia només la Constitució fa de parámetre de constitucionalitat (igualment, STC 76/1983, de 5 d'agost, i 99/1986, d'll de juliol, FJ 4), pero, respecte de la resta de l'ordenament jurídic, la Constitució i els estatuts conformen el bloc de constitucionalitat fonamental. A partir d'aquest binomi, s'interpretaran i s'enjudiciaran les altres normes jurídiques tant estatals com autonómiques.

En aquest sentit, respecte de les normes autonómiques, no hi ha cap discussió d'entitat en declarar la subordinacio de l'ordenament jurídic autonomic a la seva norma institucional básica (l'estatut) i a la Constitució; així, es va declarar una llei autonómica inconstitucional per antiestatutária (STC 36/1981, de 12 de novembre, FJ 4). Mes dubtes, a la vista de les consideracions expressades per la majoria, planteja la relació entre les normes estatals i l'estatut, especialment quan es tracta de Neis orgániques, pero també, vist el parer del dictamen que ha obtingut la majoria, d'algunes Neis ordináries.

La meva discrepancia amb I'opinio majoritaria se centra sobretot en el fet que, en alguns temes, que tractaré posteriorment, els meus col-legues entenen que l'Estatut no té vigencia i fins i tot pot ser apreciat com a inconstitucional si tracta determináis temes que, a parer seu, son objecte d'altres Neis estatals. En la meva opinió, l'Estatut d'autonomia, en alió que la Constitució li reserva o hi está directament connectat, prima davant de la resta de l'ordenament, tant en el seu vessant de forga activa com de passiva. L'Estatut és una norma estatal, d'origen paccionat, de rang orgánic especial, que deroga o deixa sense aplicació, a Catalunya, determináis preceptes de normes anteriors i que, quan és aprovat, resisteix la novació normativa d'altres normes, si no segueixen el procediment expressament previst de reforma estatutaria, sempre que l'Estatut o la Constitució excepcionalment i expressa no prevegin altrament.

Per tant, cal veure atentament si la Constitució o el mateix Estatuí fan reserves especiáis. L'abast d'aquestes reserves, juntament amb els efectes que produeixen sobre l'ordenament, constitueixen el principal motiu de la divergencia que mantinc amb I'opinio majoritaria manifestada pels meus companys conseiiers.

Al meu parer, cal ser molt caut quan dues normes col-lideixen, especialment, quan una d'elles és un estatuí d'autonomia. En aquests supósits, s'ha de distingir, com apuntávem anteriorment, el grau de proximitat amb la reserva prevista a la Constitució deis preceptes que presenten una incompatibilitat. O sigui, cal diferenciar quan un precepte pertany al nucli de la reserva constitucionaiitzada o, per contra, s'inscriu en la beina o 1'embolcall d'aquesta, tant si es tracta d'un estatuí o d'una llei orgánica. En d'altres termes, cal diferenciar la reserva absoluta i la reserva relativa, ja que de forma sovintejada la legislado estatal orgánica ha fet un abús de les reserves constitucionals, qüestió sobre la qual també ha cridat l'atenció el Tribunal Constitucional (STC 6/1982, de 22 de febrer, FJ 6; 173/1998, de 23 de juliol, FJ 7, i 124/2003, de 19 de juny, FJ 11).

El Tribunal, quan s'ha trobat davant d'una controversia entre un precepte estatutari i un altre d'una llei que ha considerat emparat per una remissió constitucional, no ha declarat mai la inconstitucionalitat de l'estatut. Per exemple, en un conflicte entre un estatuí i la Llei orgánica del Poder Judicial, ha proposat que se'n fes una interpretació conjunta, ha compatibilitzat les dues normes sense rebutjar-ne cap (STC 56/1990, de 29 de marg). Aquest supósit hauria de respondre, al meu parer, al cas que hi hagués una improbable col-lisió entre dos preceptes protegits per una reserva constitucional, un per l'article 147.2 CE i l'altre per l'article 122.1 CE. Ara bé, quan un deis preceptes s'allunya del nucli de la reserva, aleshores hauria de primar aquell que s'inscriu dins de la reserva absoluta, ja que el primer ha envaít un ámbit reservat al segon per la Constitucio. Cal donar, dones, en aquests casos, preferencia a la norma que acompleix el mandat constitucional, sigui l'estatut o la llei orgánica de la qual es tracti. Si el precepte estatutari es troba en la situació de precedencia, será inaplicable fins que la norma estatal no es modifiqui, en el sentit que indica l'estatut d'autonomia. En canvi, si cap de les dues previsions es troba dins del nucli de la reserva, aleshores el criteri hauria d'afavorir la major resistencia de l'Estatut, d'una banda, si l'altra norma és posterior. O, de l'altra, si és anterior, la forga activa de l'Estatut la inaplicaria i obligaría a l'Estat a modificar la norma que hi fos incompatible. El Tribunal Constitucional ha sostingut que qualsevol infracció de la norma estatutaria és una infracció de la Constitucio (STC 163/1995, de 8 de novembre, FJ4).

És mes, el Tribunal Constitucional, en la línia d'alló que aquí s'exposa, peí que fa a Neis orgániques respecte de les quals no hi ha una reserva especialíssima, ha declarat que la remissió que la Constitucio fa en favor d'una Llei orgánica “no es ni puede ser una remisión incondicionada o ilimitada. Antes bien, es obvio que el contenido de esa Ley Orgánica está limitado por los principios y preceptos constitucionales y, entre ellos -aspecto que aquí interesa-, por los que regulan el reparto de competencias entre el Estado y las Comunidades Autónomas”. D'aquesta manera, la Constitucio estableix en aquest cas una reserva de Llei orgánica per a la determinació de les competéncies d'una institució, pero “no es una norma atributiva de competencias materiales del Estado, de modo que no altera ni permite alterar el régimen de competencias que se deduce del Título VIII de la Constitución. La Ley Orgánica que lo desarrolla debe atenerse al mismo y a las normas del bloque de la constitucionalidad correlativas. [...] De ahí que para ello sea preciso acudir a las reglas competenciales que prescriben el Título VIII y los Estatutos de Autonomía que lo desarrollan y complementan” (la cursiva és meva, a la STC 204/1992, de 26 de novembre, FJ 3).

El raonament de fons del que s'ha dit reposa en I'especiai rigidesa deis preceptes estatutaris, en el carácter materialment constitucional i paccionat del contingut, i en la qualitat de llei estatal del mateix Estatuí, tot i provenir generalment d'una iniciativa autonómica i no estatal. Es tracta, en definitiva, d'una autoimposició estatal d'unes obligacions que l'Estat pot acceptar o no, pero que si ho fa queda constret i no pot desempallegar-se'n de forma unilateral, per la qual cosa no tindrá altre remei que respectar l'Estatut que ha aprovat. En paraules de la Constitució, com deia abans, l'Estat reconeixerá i emparará com a part de l'ordenament (art. 147.1 CE). Igualment, segons el Tribunal Constitucional, “la aprobación de los Estatutos de autonomía por Ley orgánica no constituye un simple revestimiento formal de una norma propiamente autonómica sino la incorporación, definitiva y decisiva, de la voluntad del legislador estatal a la configuración de lo que, por su contenido, constituye la norma institucional básica de cada Comunidad autónoma” (STC 99/1986, d'll de juliol). En el procés d'aprovació d'un Estatuí com el de Catalunya hi ha dues voluntáis, la territorial i la central, que, de comú acord, poden establir com a objecte de regulació continguts aliens a l'article 147.2 CE, sense envair reserves constitucionals, per la qual cosa aquest contingut no necessari impedeix, sota tatxa d'inconstitucionalitat per antiestatutari, una regulació estatal unilateral en sentit contrari al pactat en l'Estatut.

En conclusió, la regla de l'autonomia funcional és la regla que permetrá resoldre les antinómies entre els estatuís ¡ la resta de Neis estatals ¡ que té com a conseqüéncies ¡mmediates el desplegament de la forga activa i passiva deis estatuís en cas d'incompatibilitat. Per tant, dissenteixo de la preeminencia, al meu parer exagerada, que s'ha donat per part de la majoria a la legislado estatal unilateral en contra de la virtualitat i eficacia de l'Estatut, així com al suggeriment que l'Estatut incorpori, mitjangant disposicions addicionals, mandats ais poders autonomics perqué instin la reforma de determinades Neis organiques utilitzant els mecanismes prevists a l'ordenament, ja que obvia el carácter també de legislado estatal del mateix Estatuí.

Per tant, la disposicio addicional novena de la Proposta de Reforma és, en tot cas, sobrera o, fins i tot, limitadora deis preceptes estatutaris, pero, en cap cas, és inconstitucional, com tampoc no ho son les prescripcions estatutaries que afecten explícitament o implícita i directament o mediata les reserves de llei orgánica o ordinaria, com es veurá a continuació.

II

Respecte del títol dedicat al poder judicial, hi ha dues reserves de llei orgánica i una de llei ordinaria. Les dues primeres han estat a la Llei orgánica del Poder Judicial -en endavant, LOPJ- (art. 122.1 CE) i a la Llei orgánica que reguli el Consell General del Poder Judicial -en endavant, LOCGPJ- (art. 122.2 CE), mentre que la segona fa referencia a un altre tema, el Ministeri Fiscal (art. 124 CE), que tractarem separadament, en l'apartat següent, per les raons que després direm.

Centrant la nostra análisi en els dos apartáis de l'article 122 CE, aquests prescriuen:

“1. La llei orgánica del poder judicial determinará la constitució, el funcionament i el govern deis Jutjats i deis Tribunals, i l'estatut jurídic deis Jutges i deis Magistrats de carrera, els quals formaran un eos únic, i el del personal al servei de l'Administració de Justicia.

2. El Consell General del poder judicial és l'órgan de govern d'aquest darrer. La llei orgánica n'establirá l'estatut i el régim d'incompatibilitats i les funcions deis seus membres, assenyaladament en materia de nomenaments, ascensos, inspecció i régim disciplinan.”

En conseqüéncia, la reserva a llei orgánica s'ha de cenyir a aquests aspectes, pero tant la LOPJ com la LOCGPJ han desbordat la reserva constitucional, tractant amb detall aquest i altres aspectes. Per aquest motiu, la reserva constitucional no opera amb plenitud davant deis estatuís d'autonomia.

L'Estatut d'autonomia, per la seva banda, troba ancoratge constitucional per a regular aspectes relatius al poder judicial a l'article 152 CE, si bé tant el legislador estatutari, peí que fa a la distribució de competéncies, com la legislado autonómica, no podran superar la previsió de l'article 149.1.5 CE, que reserva la competencia sobre l'Administració de Justicia a l'Estat, com si no tingues res a veure amb l'estructura com posta de l'Estat.

El Tribunal Constitucional ha matisat aquesta lectura, tot i que de forma molt prudent, en distingir “l'Administració de Justicia” de “l'ad ministrado de l'Administració de Justicia” (STC 56/1990, de 29 de mar?, FJ 6). Així, segons el Tribunal, a la vista del procés d'aprovació deis estatuís i de la Constitució “puede afirmarse que la distinción entre un sentido amplio y un sentido estricto en el concepto de Administración de Justicia no es algo irrelevante jurídicamente. Esta diferencia, presente en toda la organización y regulación de la función jurisdiccional, [...], tiene, al menos, valor para distinguir entre función jurisdiccional propiamente dicha y ordenación de los elementos intrínsecamente unidos a la determinación de la independencia con que debe desarrollarse, por un lado, y otros aspectos que, más o menos unidos a lo anterior, le sirven de sustento material o personal, por otro”. Aquest raonament ha permés que les comunitats autonomes exercissin determinades competencies sobre els recursos humans i materials de l'administració de l'Administració de Justicia, entesa aquesta expressio final com el desplegament de la funció jurisdiccional.

Ara bé, l'article 149.1.5 CE és un precepte competencial, no institucional, per la qual cosa la porta que obre l'article 152 CE pot concretar-se a l'Estatut en una serie de mandats concrets que, si afecten el nucli dur de la reserva de la LOPJ o de la LOCGPJ, caldrá una adaptació d'aquesta per fer-los efectius, pero si no afecten l'esmentat nucli dur, l'Estat hauria d'aplicar-los sense esperar una nova llei, ja que l'Estatut cobreix aquesta funció.

D'aquesta manera, l'article 152.1 CE prescriu:

“Un Tribunal Superior de Justicia, sens perjudici de la jurisdicció que correspon al Tribunal Suprem, culminará l'organització judicial dins l'ámbit territorial de la Comunitat Autónoma. En els Estatuís de les Comunitats Autonomes podran establir-se els supósits i les formes de participado d'aquelles en l'organització de les demarcacions judicials del territori, tot de conformitat amb el que preveu la llei orgánica del poder judicial i dins la unitat i la independencia própies d'aquest darrer. Sens perjudici del que disposa l'article 123 [que fa referencia al Tribunal Suprem], les successives instáncies processals, en el seu cas, s'esgotaran davant órgans judicials radicáis en el mateix territori de la Comunitat Autónoma en qué estigui l'órgan competent en primera instancia.”

Aquest article ha de desenvolupar-se de conformitat amb l'article 117.5 CE, que diu:

“El principi d'unitat jurisdiccional és la base de l'organització i del funcionament deis Tribunals.”

Per tant, el límit constitucional el resumeix el Tribunal Constitucional quan diu que el Poder Judicial és únic i el seu govern també ho és (STC 56/1990, de 29 de marg, FJ 6). Ara bé, tot preservant la seva unitat essencial hi ha diverses formes de desenvolupament mes o menys respectuoses amb l'Estat autonómic, que també és un principi constitucional deduíble de l'article 2 i del títol VIII CE.

En conseqüéncia, no está vedat ais estatuís d'autonomia, i menys ais de régim especial, ais quals es refereix l'article 152 CE, la regulació d'aspectes relacionáis amb l'Administració de Justicia, especialment els relatius al Tribunal Superior de Justicia o a l'órgan territorialitzat del Consell General del Poder Judicial ubicats a Catalunya, així com amb la forma de participació en la demarcació judicial. El Tribunal va afirmar que l'article 152 “supone una excepción a la regla general que reserva a la competencia exclusiva del Estado la Administración de Justicia (art. 149.1.5 de la CE), cualquiera que sea el alcance que se dé a la expresión 'Administración de Justicia', abriendo, además, la posibilidad de asunción de competencias por las Comunidades autónomas al margen del juego de los arts. 148 y 149 de la norma fundamental” (STC 56/1990, de 29 de marg, FJ 14).

És mes, el Tribunal Constitucional també ha afirmat, en relació amb les clausules subrogatóries deis estatuís, que aqüestes son legitimes (STC 56/1990, de 29 de marg, FJ 7) i que s'han d'interpretar a la llum de la Llei orgánica del Poder Judicial i que la seva eficacia operará “en tanto no afecten al ámbito reservado a la regulación orgánica, es decir, en tanto no alteren los elementos allí contenidos que puedan reputarse definitorios y esenciales del estatuto del personal” (STC 56/1990, de 29 de marg, FJ 10), pero sí ais que no tinguin aquest carácter.

D'aquesta forma, en resum, el criteri jurisprudencial ha estat que la Llei orgánica del Poder Judicial i els estatuís d'autonomia configuren una normació composta que, “lejos de excluirse recíprocamente, se complementan” (STC 56/1990, de 29 de marg, FJ 46) i que, en ocasions, les prescripcions estatutáries quedaran posposades a la Llei orgánica del Poder Judicial (STC 10/1982, de 23 de marg, FJ 2, reiterat en altres Sentencies, com ara la STC 97/1989, de 30 de maig, i 56/1990, de 29 de marg).

En definitiva, els articles 37.2; 90.2; 90.3; 90.5; 90.6; 92; 93; 94; 95; 96.1; 96.2; 96.3; 98.1.a, b i k; 98.3; 102.1; 102.2; 103.1 i 103.2 de la Proposta de Reforma es consideren conformes a la Constitució, tot i que raonat d'una altra manera.

III

Amb relació al Ministeri Fiscal, l'article 124 CE diu:

“1. El Ministeri Fiscal, sens perjudici de les funcions encomanades a altres órgans, té la missió de promoure l'acció de la justicia en defensa de la legalitat, deis drets deis ciutadans i de l'interés públic tutelat per la llei, d'ofici o bé a petició deis interessats, vetllar per la independencia deis Tribunals i procurar davant ells la satisfaccio de l'interés social.

2. El Ministeri Fiscal exerceix les seves funcions per mitjá d'órgans propis, de conformitat amb els principis d'unitat d'actuació i dependencia jerárquica i subjectant-se, en tot cas, ais de legalitat i imparcialitat.

3. La llei regulará l'estatut orgánic del Ministeri Fiscal.

4. El Fiscal General de l'Estat será nomenat peí Rei, a proposició del Govern, havent estat escoltat el Consell General del poder judicial.”

Mentre que l'article 91 de la Proposta de Reforma, sobre el fiscal o la fiscal superior de Catalunya, diu:

“1. El fiscal o la fiscal superior de Catalunya és el fiscal o la fiscal en cap del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya i representa el Ministeri Fiscal a Catalunya.

2. El fiscal o la fiscal superior de Catalunya és designat peí Govern de l'Estat a partir d'una terna proposada peí Govern.

3. El president o presidenta de la Generalitat ordena la publicació del nomenament del fiscal o la fiscal superior de Catalunya en el Diari Oficial de la Generalitat de Catalunya.

4. El fiscal o la fiscal superior de Catalunya ha de trametre una copia de la memoria anual de la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya al Govern, al Consell de Justicia de Catalunya i al Parlament, i ha de presentar-la davant aquest dins deis sis mesos següents al dia en qué es fa pública.

5. Les funcions del fiscal o la fiscal superior de Catalunya son les que estableix l'Estatut orgánic del Ministeri Fiscal, les que determini una llei del Parlament i les que li siguin delegades.”

Aquests dos articles no son contradictoris, ja que la Constitució no impedeix una regulació estatutaria com la transcrita. A mes a mes, a diferencia del que s'ha dit abans respecte del Poder Judicial, el Ministeri fiscal no gaudeix de l'emparament d'aquest, ja que si bé és un órgan que hi coopera, no en forma part. Diverses son les teories sobre la seva adscripció, pero la seva vinculació al Poder Judicial no és orgánica, sino que la majoria de la doctrina opina que la Constitució ha situat el Ministeri Fiscal com a organisme dependent del Govern.

Aixó facilita la seva territorialització i adequació a l'Estat autonómic, a manca de mandat constitucional, per regulació deis estatuís d'autonomia. Aquests no poden contradir la previsió constitucional de respecte ais principis d'unitat d'actuació i de dependencia jerárquica, cosa que no succeeix en aquest cas, ja que el fiscal és designat peí Govern de l'Estat (art. 91.2 de la Proposta de Reforma). A mes, peí que fa a la reserva de llei prevista en l'article 124.3 CE, aquesta es respecta expressament per l'article 91.5 de la Proposta. Finalment, el Tribunal té afirmat que una reserva de llei no és atributiva de competéncies, sino simplement un mandat al legislador que comporta de forma correlativa una interdicció al govern (entre altres, STC 58/1982, de 27 de juliol, FJ 1).

En conclusió, els apartáis segon, tercer i quart de l'article 91 els considero constitucionals, tot i que amb una fonamentacio diferent de la de la majoria.

IV

1. Peí que fa al finangament, la Constitució estableix uns principis previstos a l'article 156.1, el qual és tributan de l'article 2 CE, en l'ámbit financer. Aquest article 156.1 CE diu:

“Les Comunitats Autónomes gaudiran d'autonomia financera per a acomplir i exercir les seves competéncies d'acord amb els principis de coordinació amb la Hisenda estatal i de solidaritat entre tots els espanyols.”

Així, s'estableix el principi d'autonomia financera, en sintonía amb el reconeixement d'autonomia de les nacionalitats i regions (art. 2 CE), d'acord amb el principi de coordinació “amb” la hisenda estatal, que expressa el principi constitucional d'unitat de l'Estat (art. 2 CE), amb l'existéncia d'una Hisenda general (STC 14/1986, 31 de gener; i 175/1985, 19 de desembre) i el principi de solidaritat entre els espanyols, que recull el principi de solidaritat entre comunitats autónomes (art. 2 CE) i que, a parer del Tribunal, no justifica mesures unilaterals d'intervenció estatal (STC 63/1986, de 21 de maig). Sobre el principi de solidaritat, l'article 138.1 de la Constitució hi afegeix que:

“L'Estat garanteix la realitzacio efectiva del principi de solidaritat consagrat en l'article 2 de la Constitució i vetllará per restabliment d'un equilibri economic adequat i just entre les diverses parts del territori espanyol [...]”

L'autonomia financera de les comunitats autónomes implica, segons el Tribunal Constitucional, la plena disponibilitat deis seus ingressos “sin condicionamientos indebidos y en toda su extensión, para poder ejercer las competencias propias y, en especial, las que se configuran como exclusivas” (entre d'altres, STC 63/1986, de 21 de maig i 192/2000, de 13 de juliol, FJ 7), així com també un poder tributan propi (STC 289/2000, de 30 de novembre, FJ 3). Aquesta autonomía financera suposa, a parer del Tribunal Constitucional, “la propia determinación y ordenación de los ingresos y gastos necesarios para el ejercicio de sus funciones” (STC 179/1987, de 12 de novembre, FJ 2), sense contradir que l'article 133.1 CE diu que “La potestat originaria per a establir els tribuís correspon exclusivament a l'Estat mitjangant una llei”.

A banda d'aquests principis, podem assenyalar un principi de delegació o col-laboració, previst a l'article 156.2 CE, quan diu que:

“Les Comunitats Autónomes podran actuar com a delegáis o col-laboradors de l'Estat en la tasca de recaptació, gestió i liquidació deis recursos tributaris d'aquest, d'acord amb les Neis i els Estatuís.”

2. Els estatuís d'autonomia apareixen, com no podia ser d'una alíra manera, d'acord amb els parámeíres consíiíucionals de carácíer oberí i principial que suggereix l'Esíaí auíonómic, com la norma de desplegamení del sisíema de finangamení auíonómic, en viríuí de l'auíonomia financera que la Consíiíució reconeix. Els límiís son els fixaís a la Consíiíució i, en aquesí camp, íambé la Consíiíució s'ha “desconsíiíucionaliízaí” en favor del esíaíuís d'auíonomia, a diferencia del que succeeix en dreí comparaí. Aquesí és el íreí diferencial i caracíerísíic de l'Esíaí de les auíonomies: per a comprendre el model hem d'interpretar conjuntament la Constitució i els estatuís d'autonomia, a partir de la subordinació d'aquests ais principis constitucionals.

L'Estatut d'autonomia es també “un instrumento que permite hacer compatible esa autonomía financiera con la exigencia de asegurar la necesaria coordinación con la Hacienda estatal y la solidaridad entre todos los españoles que el art. 156.1 de la Constitución impone” (STC 181/1988, de 13 d'octubre, FJ 7). En aquest sentit, segons la Constitució, l'esmentat article 156.1, citat literalment abans, diu que les Comunitats Autónomes exerciran les seves competéncies d'acord amb els principis de coordinació amb la Hisenda estatal. Vull destacar que la Constitució afirma “de coordinació amb”, no “coordináis per”. “Anar” coordináis és ben diferent de “ser” coordináis. La primera expressió implica una major autonomía que la segona, matís que no té prou en compte el Dictamen del qual discrepo, tot i que la majoria accepta, en l'ámbit financer, que “la coordinació també es pot aconseguir mitjangant mecanismes bilaterals” (Fonament X, punt 7), com estableix el vigent Estatuí d'autonomia de Catalunya. Per aixó, les relacions Estat comunitat autónoma son, amb la Constitució a la má, fonamentalment bilaterals, cosa que no treu instruments de col-laboració i participado voluntaris amb l'Estat i les altres comunitats autónomes.

El fonament de la bilateralitat, també en l'ámbit financer, es troba en la funció constitucional de l'Estatut d'autonomia, sense descurar un mínim grau d'homogeneítat que hi ha d'haver en el sistema de finangament autonomic sobre la base del respecte deis principis constitucionals. Aquests son el límit. La majoria del Consell enfoca el Fonament X d'una forma massa condicionada peí sistema general de finangament, oblidant l'existéncia d'altres models, com els de quota (de conveni o de concert) que també han de respectar els principis constitucionals. Per aixó, la jurisprudencia que la majoria cita s'inscriu dins del sistema general, quan constitucionalment no hi ha cap mandat perqué Catalunya se situí dins d'aquests parámetres.

En conseqüéncia, a vegades s'accepten noves limitacions no imposades per la Constitució sino per la legislado unilateral de l'Estat. Aixó explica, per exemple, la cita, que reproduím, a la STC 68/1996, de 18 d'abril, FJ 9. S'hi afirma: “habilitar la intervención unilateral del Estado en este ámbito competencial a fin de alcanzar un mínimo grado de homogeneidad en el sistema de financiación autonómico, orillando así la dificultad que habría supuesto que dicho sistema quedase exclusivamente al albur de lo que se decidiese en el procedimiento de elaboración de cada uno de los Estatutos de Autonomía. Su función no es, por tanto, como es obvio, la de establecer una reserva de Ley Orgánica en cuya virtud cualquier aspecto atinente al nutrido grupo de recursos autonómicos enumerados en el art. 157.1 CE requiriese ineludiblemente una norma de tal rango, sino sencillamente permitir que una Ley Orgánica -la actual LOFCA- pudiese insertarse en el bloque de la constitucionalidad delimitador del concreto alcance de las competencias autonómicas en materia financiera” (la cursiva és meva). D'aquesta cita, vull cridar l'atencio en el fet que el Tribunal dona per fet el carácter configurador deis estatuís d'autonomia respecte llur model de finangament, ja que no vol que resti “exclusivament” a les corresponents decisions estatutáries.

A mes, la introducció de la Llei orgánica de finangament de les comunitats autónomes (en endavant, LOFCA), norma potestativa com veurem, en el bloc de la constitucionalitat es fa per completar la distribució de competéncies en el sistema de finangament, general o especial, tot i que aquest darrer en queda exclós per la mateixa llei, no per la Constitució, així com també les comunitats del sistema general presenten excepcions, com també veurem mes endavant.

Igualment cal precisar que la cita de la majoria a l'article 149.1.14 CE no s'ajusta prou bé al seu context constitucional. D'acord amb una interpretació sistemática alió que ens diu l'article és solament que es reserva a l'Estat la “Hisenda general” i res mes. No s'ha de projectar sobre altres títols, ni descontextualitzar. Per tant, les comunitats autónomes no poder assumir competéncies relatives a la hisenda general de l'Estat, pero sí poden assumir competéncies financeres própies i disposar d'un poder tributan i hisenda propis, d'acord amb alió que es diu a l'article 157 CE, sobre el qual hi tornarem mes endavant.

I finalment, com seguidament hi farem esment, jurisprudencialment s'ha elaborat un principi de concordanga entre estatuís i la LOFCA, que és expressió de la doctrina de la STC 76/1983, de 5 d'agost, segons la qual no hi ha cap llei entre la Constitució i els estatuís d'autonomia.

3. En efecte, la remissió que la Constitució fa a una llei orgánica és potestativa i, a mes, és per uns temes determináis. L'article 157.3 CE diu:

“L'exercici de les competéncies financeres enumerades en l'anterior apartat 1, les normes per a resoldre els conflictes que poguessin sorgir i les possibles formes de col-laboració financera entre les Comunitats Autónomes i l'Estat podran ser regulades per mitjá d'una llei orgánica.”

L'article 157.3 CE es limita expressament al contingut de l'article 157.1 CE, és a dir, l'exercici de competéncies financeres relacionades amb recursos, a banda d'alló que cita també explícitament l'apartat 3: normes per resoldre els conflictes i les possibles formes de col-laboració financera. D'aquesta manera la LOFCA és un punt de referencia per a determinar l'extensió i els límits de l'autonomia financera de les comunitats autónomes (STC 179/1987, 12 de novembre, FJ 2), cosa que haurá de conjuminar-se amb les prescripcions estatutáries, com diu la mateixa LOFCA i el Tribunal Constitucional (LOFCA i Estatuí d'autonomia son bloc de constitucionalitat aplicables en aquest ámbit financer, STC 181/1988, de 13 d'octubre, FJ 4).

En aquest sentit, la LOFCA, en la seva disposició final, segons el redactat inicial i inalterat des del 1980, diu que:

“Las normas de esta Ley serán aplicables a todas las Comunidades Autónomas, debiendo interpretarse armónicamente con las normas contenidas en los respectivos Estatutos.”

I el Tribunal Constitucional, quan ha tractat temes sobre els quals hi podia haver alguna discrepancia entre la LOFCA i les regulacions estatutáries, ha refermat la concepció anterior. El Tribunal no ha declarat mai cap estatuí d'autonomia com a inconstitucional i, en canvi, ha clamat per una interpretacio que salvi les possibles contradiccions entre estatuís d'autonomia i LOFCA, de manera que aquesta s'ha d'interpretar harmonicament amb les normes deis respectius estatuís d'autonomia (STC 85/1984, de 26 de juliol, FJ 3; 181/1988, de 13 de desembre, FJ 3; i, mes maíisadamení, STC 233/1999, de 13 de desembre, FJ 11) o, alíramení, no íindria aplicació a la comuniíaí autónoma en la qual hi ha una incompaíibiliíaí esíaíuíária, com es desprén deis aníecedenís (puní 5) de la Seníéncia 85/1984, de 26 de juliol, i de la Seníéncia 58/1982, de 27 de juliol, FJ 1. O, fins i íoí, mes roíundamení, “el sisíema [...] regulaí [...] [a la] LOFCA podrá ser consideraí conforme a la Consíiíució sempre que [...] no vulneri [...] les compeíéncies que el maíeix Esíaíuí d'autonomia [...] preveu [...]” (STC 192/2000, de 13 de juliol, FJ 5).

Igualmení, la LOFCA preveu un seguií de disposicions addicionals que exclouen diverses comuniíaís auíónomes de les seves previsions, d'una forma general o parcial. Així, la disposició final primera reconeix un sisíema per a Euskadi, la disposició addicional segona un alíre per a Navarra, la disposició addicional quaría un régim peculiar per a les Ules Canáries i la disposició addicional cinquena, afegida per LO 3/1996, de 27 de desembre, sengles régims especiáis per a Ceuía i Melilla.

En aquesí seníií, la LOFCA no peírifica un model normaíiu únic, perqué la Consíiíució admeí sisíemes de finangamení auíonómic diferenís, de forma que “en función de decisiones polííicas del legislador (orgánico y ordinario) esíaíal, con la participación que en él corresponda a las Comunidades autónomas” s'anirá establint un model (STC 192/2000, de 13 de juliol, FJ 10) o un per a cada comunitat, ja que la Constitució, si es respecten els seus principis, no ho prohibeix, a pesar de les dificultáis practiques que es puguin presentar i que hauran de ser superades mitjangant instruments de col-laboració.

D'aquesta forma, part de la doctrina entén que la LOFCA és una norma “reactiva”, és a dir, que reacciona davant deis canvis que introdueixen els estatuís d'autonomia a través deis procediments de reforma que preveuen, en els quals hi ha constitucionalment prescrita una intervenció estatal. Segons aquest parer, la LOFCA va ser possible perqué el dret a l'autonomia no s'havia generalitzat quan es va dictar. En aquest sentit, s'afirma que constitucionalment no es pot admetre la reforma unilateral per part de l'Estat del bloc de la constitucionalitat. En qualsevol cas, en la relació entre estatuís i Neis orgániques, la LOFCA está en una posició mes feble que altres Neis estatals, com ara la Llei orgánica del Poder Judicial que examinava abans, com ha estat assenyalat doctrinalment.

En fi, la meva discrepancia se centra fonamentalment amb el sentit i l'operativitat que s'ha de donar a l'Estatut d'autonomia i a la LOFCA; així com a la relació entre les dues normes. D'aquesta manera em separo totalment de l'afirmació que fa el Dictamen, en la síntesis de la seva doctrina (Fonament X, punt 9), segons la qual “c) La Constitució sitúa en un lloc rellevant una llei orgánica (la LOFCA) per tal de coordinar el sistema (art. 157.3 CE)”. Aquesta afirmació no resumeix el que el Dictamen ha dit abans, ni tampoc se suporta en l'esmentat precepte constitucional, ja que col-laborar (que és el terme citat a l'art. 157.3 CE) és molt distint de coordinar, que, com hem insinuat, tampoc és una funció atribuida a l'Estat uní latera I ment. Aquesta rellevant diferencia de criteri es projecta sobre l'articulat de la Proposta i sobre les esmenes examinades cosa que fa, conseqüentment, que la conclusió entre la majoria i el meu parer sigui parcialment oposat.

En conclusió, al meu parer, ni l'opció de fons de la previsio de reforma estatutaria, títol VI rubricat “Del finangament” (que compren de l'article 196 al 216 i resumit, amb precisió per la majoria, en el Fonament X, punt 10, del Dictamen), ni tampoc la del model alternatiu (que plantegen les esmenes 358 a 364) son contradictoris, al meu parer, amb els principis constitucionals exposats, tot i que cal fer encara un estudi mes detallat article per article.

4. Concretament, sobre l'articulat de la Proposta i les esmenes, la majoria s'ha pronunciat per la constitucionalitat del text articulat, llevat d'uns preceptes deis quals farem esment a continuació, i per la inconstitucionalitat de gran part de les esmenes que proposen un nou pacte fiscal, que examinarem en el apartat següent.

a) Al meu parer, d'una banda, l'article 198.2 de la Proposta de Reforma és també constitucional interpretat en la seva literalitat, ja que el seu primer incís, diu:

“La Generalitat té la capacitat normativa i la responsabilitat fiscal sobre tots i cadascun deis impostos estatals suportáis a Catalunya, i també la participació en els seus rendiments, sens perjudici de les competéncies que corresponen a les Corts Generáis i a les institucions europees”.

Hi ha dones tres conceptes determináis: la capacitat normativa, la responsabilitat fiscal i la participació en els rendiments, precedits per l'article determinat “la” que no pot implicar en aquest cas l'exclusió de l'Estat, ja que, a continuació, es diu “sens perjudici de les competéncies que corresponen a les Corts Generáis”. És evident, dones, que, a pesar de la redacció inapropiada, l'article 133.1 de la Constitució no resulta vulnerat. Per tant, no entenc que, un cop assenyalat el sentit constitucionalment corréete del precepte, per contra, es declari inconstitucional per la majoria, tot i que expressament el Dictamen, avalat per la majoria, digui: “si bé permet altres interpretacions” (Fonament X, punt lO.B.a). En aquests suposits cal considerar el precepte constitucional, si bé sotmés a una interpretado que no el fací incompatible amb la Constitució. En aquest sentit, l'estimació d'inconstitucionalitat s'ha de reservar per ais casos en qué no hi ha cap interpretació que possibiliti una lectura constitucional i, per tant, no ha de proposar-se el rebuig d'inconstitucionalitat quan hi ha interpretacions constitucionals alternatives.

b) I, d'altra banda, l'incís final de l'article 200 també és constitucional ja que preveu un percentatge que no ha de ser superior a una determinada xifra, pero pot ser inferior. Així la part final de l'article diu:

“A aquest efecte, s'ha d'establir el percentatge de participado que correspongui a l'Estat en els diferents impostos cedits parcialment. Aquest percentatge no ha d'ésser en cap cas superior al 50%”.

De manera que no s'imposa un nombre exacte, com sosté la majoria, i res no impedeix, la Constitució no en fa cap referencia, que la LOFCA, en el seu cas, ho respecti o, fins i tot, ho introdueixi. En aquest sentit, no he trobat en el Dictamen (Fonament X, punt lO.B.b), quin és l'article constitucional vulnerat, en el qual es fonamenti la inconstitucionalitat estimada.

És mes, un repás ais estatuís d'autonomia vigents ens posa en relleu que hi ha diverses disposicions que estableixen percentatges expressats com a límits máxims sobre el rendiment de determináis tribuís (i altres sense topall) i no han estat declaráis inconstitucionals, ja que obeeixen a un pacte de la comunitat autónoma amb l'Estat sancionat en l'Estatut d'autonomia corresponent. Així, les disposicions addicionals primeres de l'Estatut de Castella-La Manxa, del de Murcia, del de La Rioja, del de Cantabria, del d'Astúries, del d'Extremadura, del de Galicia, del de Madrid, i del de Castella i Lleó; les disposicions addicionals segones de l'Estatut de les Ules Canáries i del d'Aragó; la disposicio addicional tercera del de Balears i la disposicio addicional sisena del vigent de Catalunya, tot i que es tracta d'unes disposicions “desestatutitzades”.

5. Finalment, respecte al sistema que conformen les esmenes 356 a 372 a la Proposta de Reforma, cal afegir que un repás al debat constituent sobre l'article 157 ens alerta que, malgrat que no és excessivament il-lustratiu, les esmenes deis parlamentaris bascos, que no triomfaren, en el seu moment, pretenien constitucionalitzar el sistema de concert, sense limitar-ho a les províncies basques (senadors Unzueta i Bajo, el 13 de setembre i 4 d'octubre de 1978, respectivament), o bé regular el finangament de les comunitats autonomes en els estatuís d'autonomia que son Neis orgániques, sense que calgui acudir a una altra llei d'aquest rang.

En aquest sentit, i d'acord amb el que s'ha anat exposant al llarg d'aquest vot particular, el model alternatiu que configuren les esmenes precitades és constitucionalment possible, tot i que alguna de les esmenes precisa d'una interpretació ajustada a la Constitució, ja que altrament pot presentar dubtes de constitucionalitat.

Així, per citar uns exemples, deis que certament es pot extrapolar les consideracions generáis fetes anteriorment, la majoria entén que es crea, per l'esmena 358, una hisenda propia sense referencia a les potestats normatives estatals. Es tracta d'una qüestió d'autoorganització que no té per qué, en bona técnica legislativa (que la Proposta de Reforma ha generalitzat), citar contínuament tots els articles constitucionals que han de tenir-se en compte. Si no hi ha una vulneració flagrant s'han d'entendre que els preceptes estatutaris, subordináis com están a la Constitució, els respecten i si sembla que no és així caldrá cercar una interpretació de les moltes possibles que determini la seva constitucionalitat. Aquesta tasca interpretativa és la que he trobat a faltar en aquesta part del Dictamen.

Peí que fa a l'esmena 359, s'estableix un sistema bilateral basat en el pacte que la Constitució no prohibeix, ja que sistemes semblants, com ara els aplicáis a Euskadi i Navarra, no han estat declaráis inconstitucionals peí Tribunal Constitucional per no respectar els principis establerts a la norma fonamental, ni tampoc están preserváis a aquests territoris, com hem vist per la disposició final de la LOFCA que fa aitres excepcions de contingut divers.

Respecte l'esmena 371 no és inconstitucional en estabiir la competencia exclusiva de la Generalitat en materia de finangament local, interpretat sistemáticament amb els articles 105 i 155 de la Proposta de Reforma, ja que de l'article 142 CE no se'n deriva una competencia reservada a l'Estat, ni directament de cap altre article de la Constitució. El citat implícitament per la majoria, l'article 149.1.14 CE, fa cap a la hisenda general, pero no a la hisenda local.

6. En qualsevol cas, el sistema dissenyat a la Proposta de Reforma o el conformat per les esmenes citades implicará la modificació de la LOFCA, en el sentit d'incorporar una disposició que exclogui aquesta llei de la seva aplicació a Catalunya en alió que sigui incompatible amb les previsions estatutáries, com ha estat exposat. Per aquesta rao, no subscric el parer majoritari segons el qual “el model que defineix un Estatuí d'autonomia ha de poder ser generalitzable, és a dir, susceptible de ser integrat en el model que estableixi finalment la LOFCA” (Fonament X, punt 5). Amb independencia que siguin tecnicament generaiitzabies o no, aquest no és un criteri constitucional, sino d'oportunitat política, ja que la LOFCA -tal com he exposat reiteradament- permet excepcions i la Constitució no planteja un model únic general per a totes les comunitats autónomes, sino uns principis básics que han de ser respectáis.

V

1. Per últim, hi ha temes que també es podrien portar a col-lació en tant que l'articulat de la Proposta de Reforma pot incidir en Neis estatals de carácter orgánic o ordinari, com fa de recordatori la disposició addicional novena en referenciar un seguit de normes que s'han de modificar, segons diu, “per a donar efectivitat plena al que estableix aquest Estatut”. Del nostre parer, que ja ha estat exposat a bastament, se'n dedueix que la referida disposició addicional és sobrera, ja que els preceptes estatutaris, per regla general, teñen preferencia davant d'altres Neis, necessitant de complement normatiu quan les prescripcions siguin insuficients o hi hagi una remissió estatutaria específica. Un cas apart, com hem dit i exposat, son les superposicions entre el “nucli dur” d'una reserva constitucional i la regulació estatutaria, tret de les genériques previsions constitucionals.

2. En qualsevol cas, esmentarem les previsions estatutáries en materia electoral i la incidencia sobre la Llei orgánica 5/1985, del 19 de juny, de régim electoral general; així com a la Llei orgánica 2/1986, de 13 de marg, de forces i cossos de seguretat, que encara no hem tractat; mentre que altres Neis no son significadament afectades o, fins i tot, malgrat ser mencionades en la disposició addicional novena, com s'assenyala en el Dictamen (Fonament XI, 2.F i G), no haurien d'haver estat citades. A totes aqüestes no en farem cap referencia. Tampoc no en farem cap a totes aquelles que la Proposta d'Estatut remet a una llei estatal concreta o s'aconsella en el Dictamen que així es faci (per exemple, Fonament XI, 2.H), ja que es tracta d'una remissió semblant a la que podría fer-se a una llei autonómica.

a) No hi ha cap article de la Proposta de Reforma, al meu parer, que sigui incompatible directament amb l'article 81.1 CE en el qual es diu que la llei electoral general ha de ser llei orgánica, o amb les referéncies de l'article 70 CE a una llei electoral (art. 70.1 i 2 CE). Aixó demostra que la Constitució fa una remissió genérica sense determinar-ne un contingut mínim. Només ha de ser “electoral general”. Novament el Tribunal Constitucional ha intervingut avalant l'extensió de la legislado orgánica específica, quan el criteri expressat respecte d'altres Neis organiques ha estat mes restrictiu. De totes maneres, a l'efecte que a nosaltres ens interessa, cal referir-nos ais articles 54.4, 72 i 187 de la Proposta de Reforma, els dos primers sense cap mena de declarado específica i el tercer apreciat inconstitucional peí Dictamen.

L'article 68.6 CE referit a les eleccions del Congrés de Diputáis exigeix que aqüestes es realitzin entre els trenta i els seixanta dies després de l'acabament del mandat. Essent aquest el referent constitucional, no s'entén prou bé, d'acord amb criteris estrictes de constitucionalitat, per qué una restricció del període, de quaranta a seixanta dies (segons es preveu ais art. 54.4 i 72 de la Proposta de Reforma), pugui teñir dubtes de constitucionalitat (per envair preceptes organics, com sembla manifestar-se en el Fonament XI, 2.DJ, quan s'exposen les dificultáis practiques de fer-ho en menys de 54, d'acord amb les previsions actuáis de la llei electoral general precitada. Al meu parer aquesta no és una qüestió reservada a llei orgánica i l'Estatut ho pot regular de forma correcta, tot i que ha de preveure els problemes de la seva aplicació.

Sobre l'article 187 de la Proposta de Reforma, expresso la meva opinió favorable al precepte conjuntament amb els Srs. Bassols i Camps en el vot particular que hem presentat junts.

b) Un cas diferent és la possible afectació de la Llei orgánica 2/1986, de 13 de marg, de forces i cossos de seguretat, ja que la Constitució s'hi refereix de forma velada peí que fa a la distribució de competéncies i l'article 163.2.b de la Proposta de Reforma se circumscriu a l'ámbit competencial, concretament a la materia de seguretat pública. L'article 149.1.29 CE afirma que és competencia reservada a l'Estat la “Seguretat pública, sens perjudici que les Comunitats Autonomes puguin crear policies en la forma que els respectius Estatuís estableixin dins el marc del que disposi una llei orgánica”, essent aquesta llei orgánica l'esmentada. Tanmateix, Texpedició de la documentació oficial i del passaport” a qué es refereix l'article 163.1.b és una funció policial, pero no una “forma de creació de policía autonómica” que és la menció constitucional específica, protegida per la reserva. En conseqüéncia, d'acord amb les consideracions precedents, en el cas estudiat caldrá una adaptació de la Llei orgánica de forces i cossos de seguretat, perqué l'Estatut, si és aprovat en la forma prevista com a Proposta de Reforma, així ho estableix.

En conclusió, l'article 163.1.b primera part és constitucional, malgrat el parer contrari del Dictamen.

Barcelona, 3 de setembre de 2005

Vot particular que formula el conseller senyor Jaume Camps i Rovira, a l'empara de l'article 50 del Reglament provisional d'organització i funcionament del Consell Consultiu de la Generalitat de Catalunya, al Dictamen núm. 269, emés en data 1 de setembre de 2005, al qual s'adhereix el conseller senyor Agustí M. Bassols i Pares.

El present vot particular pretén expressar la meva respectuosa discrepancia respecte a la inconstitucionalitat que propugna el Dictamen, amb relació al primer parágraf de la disposició addicional novena de la Proposta de Reforma. Abans d'entrar en el judici de constitucionalitat del precepte, entenc que cal fer unes consideracions generáis.

1. Al Fonament I del Dictamen es diu que el Consell “d'acord amb la funció institucional que li correspon, ha dut a terme un judici de constitucionalitat sobre els preceptes, esmenes i vots objecte d'examen, sense entrar a valorar la seva oportunitat, ¡ sense ponderar el grau de major o menor adequació a la Constitució de les diverses solucions que en ocasions ofereixen els preceptes, esmenes i vots a una mateixa qüestió”. Tot i coincidir amb aquesta afirmació, es fa necessari realitzar unes consideracions sobre la filosofía que, de forma ben explícita, com comentaré, inspira l'encárrec del Dictamen per part del legislador estatuent. Al meu parer, se'ns demana no tant que ens constituím en vetlladors de la intangibilitat de la Constitució espanyola sino, mes aviat, que informem, al legislador cátala, si la Proposta de Reforma s'ha extralimitat i contradiu la Constitució. I per aixó, ens cal restar amatents, en la nostra tasca interpretativa, a la mens legis, i també a la mens legislatorís que inspiren la Proposta de Reforma, ates que ambdues es projecten en els preceptes sobre els quals hem de dictaminar.

Aixó em porta a parlar, en primer lloc, sobre el judici crític del legislador cátala arran de la praxi aplicativa de l'Estatut d'autonomia vigent i els efectes de la Proposta de Reforma en l'ámbit interpretatiu.

El legislador estatuent pretén aixecar el sostre estatutari, ampliant el contingut de les matéries competencials regulades al vigent Estatuí i aprofundir en la delimitació del marc competencial, per tal d'assolir majors cotes d'autogovern. Ho fa perqué, al seu entendre, el pacte constituent sorgit de la transició política que es delimita en els continguts de la Constitució i de l'Estatut d'autonomia de Catalunya, segons el que entén la majoria del Parlament de Catalunya, ha quedat d'alguna manera desvirtuat per la manca de desenvolupament de les potencialitats jurídiques que es podien extreure de la diferenciació constitucional entre nacionalitats i regions.

Com a conseqüéncia d'aquesta apreciació -que óbviament no puc ni vull valorar-, la cambra catalana ha fet un judici crític sobre la praxi aplicativa deis vint-i-cinc anys de vigencia de Tactual Estatuí, considerant que, poc o molt, han anat minvant les expectatives d'autogovern que podien derivar de l'Estatut vigent.

Segons el parer del legislador estatuent, ¡ de bona part de la doctrina iuspublicista catalana, les dites potencialitats han quedat reduídes per diverses causes, entre les quals destaca la que és objecte del present vot particular. Parlo de l'extensió, a voltes abusiva, del concepte de les Neis básiques i orgániques, a l'empara d'una jurisprudencia constitucional casuística sovint favorable a la conservació de les normes estatals impugnades, d'acord amb un principi no escrit deis tribunals constitucionals {jn dubio pro lege).

Les consideracions anteriors van assolir especial relleváncia al Parlament de Catalunya a través de la Comissió d'estudi per a raprofundiment de l'autogovern, creada per Resolució del Pie de la cambra, en sessió de 14 de desembre de 2001 (document de la Comissió d'estudi per a l'aprofundiment de l'autogovern, BOPC número 366, de 5 de desembre de 2002, que recull la totalitat de l'informe).

Una simple lectura de la “valorado del desenvolupament de l'Estat de les autonomies i de l'Estatut d'autonomia de Catalunya” que conté l'esmentat informe, evidencia les mancances que aprecia el legislador estatuent en l'aplicació de l'Estatut d'autonomia, les quals pretén superar amb la Proposta de Reforma objecte del Dictamen.

Em limitaré a recordar els objectius generáis adoptáis majoritáriament per la Comissió d'estudi per a l'aprofundiment de l'autogovern:

“- Ampliar i activar les competéncies de la Generalitat i determinar-ne amb

precisió l'abast.

- Reforgar la posició de la Generalitat com a part de l'Estat.

- Institucionalizar la presencia de la Generalitat en la Unió Europea i en l'ámbit de les relacions internacionals.

- Garantir el pie reconeixement del principi de plurinacionalitat de l'Estat.

- Millorar el funcionament de les institucions de la Generalitat.

- Ampliar el reconeixement deis drets i deures deis ciutadans de

Catalunya”.

Els esmentats objectius teñen també el seu reflex en la Proposta de Reforma, que modifica un deis dos eixos del bloc de constitucionalitat - óbviament, em refereixo a l'Estatut d'autonomia de Catalunya- i, en conseqüéncia, entenc que aquest vot particular ha de modular-se arran d'aquesta substitució de l'eix estatutari, en el sentit que, de resultar aprovat per les Corts Generáis, comportará, previsiblement, una novació en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Aixó té una directa conseqüéncia interpretativa: no podem considerar la jurisprudencia del Tribunal Constitucional petrificada, a remole deis parámetres vigents, ates que la Proposta de Reforma, un cop aprovada, els modifica i en correspondencia lógica també s'hi adaptará el Tribunal Constitucional.

Aixó ens obliga a acollir, al meu entendre, en el context del judici d'adequació constitucional, aquella interpretació que, tot respectant la Constitució espanyola, millor pugui aixoplugar les formulacions concretes que es regulen en la Proposta de Reforma. No cal recordar que será en definitiva l'acceptació de les Corts Generáis, en Viter legislatiu previst a la Constitució i a l'Estatut d'autonomia de Catalunya, la que ens dirá si la Proposta de Reforma és assumida o no, tenint en compte criteris d'oportunitat política i de constitucionalitat.

Per aixó, entenc que a l'hora d'emetre el judici de constitucionalitat cal superar la dialéctica del da mihi factum, dabo tibí ¡us perqué, si bé la tasca interpretativa ha de seguir ancorada en la CE (que no pot quedar afectada), en canvi, ja no ha de preservar I'EAC vigent (perqué la Proposta de Reforma el substitueix i per tant el modifica). Tampoc, la interpretació que ens cal fer, pot restar presonera de forma rígida de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional dictada fins avui (perqué, com deia, previsiblement será modulada en el futur arran de la Proposta de Reforma, en cas de la seva aprovació).

2. El que acabo d'exposar implica acollir amb flexibilitat la doctrina del Tribunal Constitucional, i recordar les diverses ocasions en les quals ha adoptat unes determinacions, sense descartar que altres interpretacions també serien possibles, i en cap cas podrien ser titllades d'inconstitucionals. El Tribunal Constitucional ha dit, en diversos supósits, que una determinada interpretació feta peí legislador estatal era constitucional, pero que aixó no obstava al fet que també, dins deis parámetres de la constitucionalitat, es pogués donar cobertura a d'altres interpretacions també constitucionals.

Certament, la Proposta de Reforma ha de respectar les competencies estatals de l'article 149.1.1 CE i, en concret, aquell nucli que no admet interpretacions diverses, pero, a la vegada -per exemple en la delimitació d'alló que és básic-, podrem trobar ámbits materials que confronten dos títols competencials. La doctrina ha posat sovint l'exemple deis horaris comerciáis respecte de les competencies d'ordenació general de l'economia i de comer? interior. És en aquests supósits on la Proposta de Reforma entenc que vol i pot formular concrecions novedoses, diferents de les fins ara acceptades peí Tribunal Constitucional, i, per aixó, és perfectament viable innovar els parámetres de constitucionalitat a l'espera deis previsibles i futurs canvis en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional.

Nombroses son les ocasions en qué el Tribunal Constitucional ha habilitat possibles interpretacions diferents de les que estableix en un determinat pronunciament, com per exemple en la Sentencia 22/1999, de 25 de febrer, en explicitar que l'opció escollida peí legislador estatal no és pas Túnica possible des del punt de vista constitucional.

En aquest mateix sentit es pronuncia la Sentencia del Tribunal Constitucional 233/1999, de 13 de desembre, en fonamentar diversos recursos d'inconstitucionalitat que teñen per objecte la Llei 39/1988, de 28 de desembre, reguladora de les hisendes locáis.

També ho fa la Sentencia del Tribunal Constitucional 105/2000, de 13 d'abril, en judicar la Llei orgánica 6/1985, 1 de juliol, del Poder Judicial, al Fonament Jurídic 5.

Així mateix, cal teñir en compte que el Tribunal Constitucional evita enjudiciar les formulacions de les concretes opcions legislatives. Per exemple, la Sentencia 96/2002, de 25 d'abril, que declara la inconstitucionalitat i consegüent nul-litat de la disposició addicional vuitena de la Llei 42/1994, de 30 de desembre, de mesures fiscals, administratives i d'ordre social, ens recorda en el seu Fonament Jurídic 7 “[...] Aunque el legislador goza de un amplio margen de libertad en la configuración de los tributos, no correspondiendo a este Tribunal enjuiciar si las soluciones adoptadas en la ley son las más correctas técnicamente [...]”¦

O la Sentencia 192/2000, de 13 de juliol, que declara: “correspondiendo a la libertad de configuración del legislador la opción de definir según estimaciones de oportunidad aquí irrevisables, la cuantía, concepto y límites concretos de tales inversiones [...]¦ A este respecto, hemos de insistir en que la función de este Tribunal no consiste en pronunciarnos sobre el sistema más adecuado de financiación [...]”.

Cal, a la vegada, recordar que la jurisprudencia del Tribunal Constitucional abona, també, que el legislador estatal pugui limitar la seva propia legislado básica a Testabliment de principis generáis, i no abusi de la connexió entre matéries competencials per envair el camp de les autonómiques. No es tracta que el Tribunal Constitucional hagi impedit l'ampliació de les bases estatals, com sovint ha esdevingut, pero no s'ha estat de considerar que aquesta només era una de les solucions possibles, i per tant, era tant constitucional com l'anterior.

En el mateix sentit la Sentencia 149/1991, de 4 de juliol, en acceptar l'autolimitació del legislador estatal la seva titularitat sobre el domini públic maritimoterrestre.

També, la Sentencia 127/1994, de 5 de maig, explica:

“Estas razones son las que nos llevan a declarar que la calificación de la televisión como servicio público esencial se encuentra dentro de las potestades del legislador en su libertad de configuración normativa, convirtiéndose en una de entre las varias opciones constitucionalmente lícitas”.

En definitiva, la jurisprudencia constitucional que hem abordat - óbviament, a tall d'exemple- evidencia que el legislador pot optar per técniques reguladores perfectament constitucionals, pero aixó no significa que altres solucions també ho siguin. Per aixó, en fer el judici de constitucionalitat de la Proposta de Reforma, cree que cal acollir amb la major flexibilitat els criteris interpretatius que es desprenen de la jurisprudencia apuntada.

3. Voldria ara argumentar també que la Constitució espanyola no estableix directament l'organització territorial de l'Estat i, per aixó, l'Estatut esdevé norma no tan sois interpretativa sino també aplicativa de la Constitució.

Coincideixo amb el Fonament I del Dictamen en qué la Constitució es diferencia deis models federáis mes tipies en remetre a normes especifiques, alienes al seu títol VIII, la definició precisa del reconeixement de l'autonomia territorial i el seu contingut competencial. Son, en efecte, els estatuís d'autonomia, en funció del que s'ha anomenat “principi dispositiu”, els instruments normatius a través deis quals es reconeix l'autonomia i se'n fixa el seu abast.

De fet, quan el Tribunal Constitucional parla “del marc constitucional que cal respectar”, está indicant, tan sois, el límit material de l'actuació estatutaria que es deriva de les previsions de l'article 149.1 CE, pero el que aquest article en cap cas no imposa els criteris i les formes com la Generalitat pot “assumir” les competéncies.

Per tant, a l'hora de fer el judici de constitucionalitat, cal teñir present que la Proposta de Reforma trenca amb la técnica fins ara utilitzada -i a voltes considerada com Túnica viable- de redactar el contingut competencial mitjangant uns enunciáis molt genérics. En efecte, el legislador estatuent planteja formulacions precises i detallades, que permeten concretar l'abast de les diferents competéncies per tal de protegir-les deis diferents topalls que, al seu entendre, havien produít una progressiva minoració de les potencialitats de l'Estatut d'autonomia vigent.

Arran de la nova técnica legislativa emprada, convé fer esment que, al meu entendre, l'Estatut és quelcom mes que una norma interpretativa de la Constitució espanyola, ja que també es constitueix com l'eina aplicativa essencial del text constitucional. Aquí cal recordar el debat jurídic encetat al voltant de la Llei orgánica d'harmonització del procés autonómic (LOHPA) que va resoldre la STC 76/1983, de 5 d'agost. Al meu entendre, arran de l'esmentada Sentencia, el legislador estatal no pot dictar normes amb l'objecte exclusiu de fixar l'únic sentit, entre els diversos possibles, que cal atribuir a un determinat concepte o precepte de la Constitució.

D'aixó cal inferir que els estatuís, “com a instruments de naturalesa 'paraconstitucional' o, amb major precisió, 'subconstitucional'“, -segons els qualifica el Dictamen-, no tan sois poden interpretar la Constitució, sino fins i tot desenvolupar-la i projectar la seva aplicació concreta en cadascun deis ámbits de l'autonomia territorial.

Segons el parer majoritari de la doctrina iuspublicista catalana, el FJ 4 de la STC 76/1983 habilita al legislador estatutari a actuar mes enllá de l'estricte parámetre deis poders constituíts, i ho fa, a mes, en els viaranys que corresponen al poder constituent, concretant les previsions constitucionals, amb l'únic topall de no entrar en contradicció amb el seu contingut. És a dir, amb l'únic límit que implica no desnaturalitzar els efectes que raonablement es desprenen deis conceptes jurídics utilitzats a la Constitució espanyola.

El potencial estatutari abasta, dones, a definir l'ámbit “material” i “funcional” de les competéncies i és, al meu entendre, per aixó que la Proposta de Reforma opta per la identificació mes precisa i detallada de les matéries competencials apurant els límits de l'article 149.1 CE. Indubtablement, el legislador cátala pretén donar mes coherencia ais títols competencials, minvant els problemes interpretatius que fins ara es deriven de la relació amb altres competéncies. A banda de les majors garanties i seguretat jurídica que es pretén donar al contingut de les clausules competenciaIs, la dita técnica legislativa permet abastar possibles ámbits d'exclusivitat, que fins ara restaven menystinguts per connexió amb els ámbits competencials de l'article 149.1 CE.

En aquest ordre d'idees, em sembla oportú acollir flexiblement la possibilitat que estableix la Proposta de Reforma, a l'hora de delimitar espais d'exclusivitat competencial que pretenen excloure la intervenció de l'Estat. En definitiva, és aquest l'esperit que cal deduir de la prevalenga del dret estatal en tot alió que no hagi estat atribuít a la competencia exclusiva de la Comunitat Autónoma, segons l'article 149 apartat 3 CE.

Si fins aquí he comentat el potencial estatutari en la definicio de l'ámbit “material” de les competéncies, cal ara predicar-ho, de forma análoga, en relació amb l'element “funcional”. Res no impedeix que la Proposta de Reforma estableixi el contingut i l'abast de les funcions inherents a les competéncies assumides, salvant el límit del marc constitucional. De fet, la indefinició en l'abast deis conceptes “competencia básica” i “legislado” viabilitzen aquest propósit, que fins ara ha estat portat a terme a través de la jurisprudencia constitucional, partint de la indeterminació de la Constitució espanyola davant del silenci de l'Estatut d'autonomia de Catalunya, sobre la configuració del dit abast. La Proposta de Reforma pretén, al meu parer, minvar el concepte expansiu de les “bases” que anul-la, de facto, el marge autonómic de decisió legislativa propia. Tan sois quan el legislador estatuent ho ha estimat indefugible, s'ha acollit a la disposició addicional novena que és objecte del present vot particular.

4. Cal abordar, com a conseqüéncia del que fins ara he exposat, el marge d'incidéncia de la Proposta de Reforma sobre les competéncies de l'article 149.1 CE, i analitzar la posició del Tribunal Constitucional al respecte.

La pretensio enunciada al paragraf anterior sembla evident en diversos preceptes deis continguts a la Proposta de Reforma, aixó sens perjudici de l'obligada remissió a les disposicions addicionals, i en concret al que es regula a la disposició addicional novena.

Óbviament, el TC no ha pogut pronunciar-se sobre renunciada potencialitat estatutaria, en l'exercici de la funció constitucional que cal atribuir ais estatuís. Malgrat tot, cree que la consideracio que m'he permes exposar troba fonament en tres sentencies cabdals: la Sentencia 214/1989, de 2 de desembre, la Sentencia 140/1990, de 20 de setembre i la Sentencia 109/1998, de 21 de mar?, que mereixen un breu comentan:

a) STC 214/1989: El Tribunal Constitucional fa una interessant comparació de

l'ámbit competencial en materia de creació de comarques entre el regim cátala i el gallee, i contempla el tractament diferenciat que la Llei de bases de regim local, estableix per a la Generalitat de Catalunya. Les precisions de l'Estatut d'autonomia al seu article 5.1, que configuren la comarca com a entitat necesaria de la nostra organització territorial, a diferencia de Galicia, porten el Tribunal Constitucional a extreure'n dues conseqüéncies importants. L'Estatut ubica la coma rea lització en l'ámbit de la materia d'autoorganització institucional, i no pas en la materia de regim local. En un segon parámetre, es confirma la constitucionalitat d'unes bases estatals asimétriques que cal conferir a la Generalitat de Catalunya, les quals dimanen de l'especificitat estatutaria catalana, i per aixó el Tribunal Constitucional habilita un tráete diferencial respecte de les altres comunitats autónomes.

b) STC 140/1990: el Tribunal reconeix a Navarra (LORAFNA), la facultat de limitar les competéncies básiques de l'Estat, quan l'Estatut acota l'abast de les bases a un punt concret de la materia (en el cas que ens ocupa, els drets i les obligacions essencials deis funcionaris públics).

La modulació estatutaria, en aquest ordre d'idees, permet reduir els efectes de la competencia básica estatal al nucli dur mínim i indispensable (drets i obligacions), de l'article 149.1.18 CE. Vet aquí un nou exemple de la legitimitat constitucional que empara els estatuís per completar el resultat final de la distribució de competéncies.

c) STC 109/1998: en aquest cas, el Tribunal no tan sois fa una declaració general sobre la potencialitat reguladora deis estatuís, sino que, a mes, viabilitza un suposit específic ja previst a l'Estatut d'autonomia de Catalunya.

L'esmentada doctrina general és prou diáfana:

“[...] por más que con la atribución al Estado de la competencia para establecer las bases se persiga 'una regulación normativa uniforme y de vigencia en toda la Nación' (por todas STC 1/1982, FJ 1), no empece en absoluto a dicha noción el hecho de que, junto al régimen básico aplicable a la generalidad de las Comunidades Autónomas, coexistan situaciones particulares; aunque como es palmario, estas excepciones precisan ineludiblemente, bien de una expresa habilitación constitucional (STC 214/1989, FJ 26), bien - como sucede en nuestro caso- de un específico anclaje estatutario.” (FJ 5)

La jurisprudencia constitucional analitzada permet atribuir a la Proposta de Reforma no tan sois un valor de complement constitucional del que ja disposen els estatuís vigents, sino la possibilitat d'estendre aquesta potencialitat.

Afanyem-nos a recordar que no es pot menystenir la virtualitat de la jurisprudencia citada peí fet que la STC 214/1989 i la STC 140/1990 es fonamentin en l'especificitat que es deriva deis drets histories deis País Base i de Navarra. Mes enllá que la STC 214/1989 admet l'especificitat en el cas cátala, sense apel-lar ais drets histories (tractament específic del procés de comarcalitzador cátala), tampoc la STC 109/1998 no té anclatge en els drets histories, sino que es limita a fonamentar la seva ratio decidendi emparant-se en el régim especial previst a l'Estatut d'autonomia de Catalunya. Tot aixó, em permeto dir-ho, sens perjudici que la fonamentació de determinades competencies en els drets histories és perfectament aplicable a Catalunya, segons s'exposa en el vot particular que formulao juntament amb els consellers Srs. Agustí M. Bassols i Jaume Vernet.

Quedi ciar ja des d'ara que de tot el que fins ara hem exposat, cal concloure que la Proposta de Reforma -mes enllá del contingut de la disposició addicional novena-, ha de poder matisar la fundó general de les “bases” en fundó de les especifiques previsions normatives que conté. Aquesta considerado no desvirtúa en cap terme el principi general de “denominador comú normatiu” de les bases. Aixó sí, la vigencia d'aquest principi general només mantindrá la seva funció en aquells ámbits de la regulació básica sobre els quals no es projecti l'excepció, o singularitat estatutaria. En definitiva, cal teñir en compte que el potencial asimétric que conté la Proposta de Reforma no pot ser objectat en el pía jurídic, amb independencia d'eventuals valoracions de caire polític, sobre les quals ni puc ni vull incidir.

II

Fetes aqüestes consideracions generáis, em disposo a abordar el judici de constitucionalitat que mereix el contingut de la disposició addicional novena de la Proposta de Reforma.

1. Comengaré per analitzar la relació entre la Proposta de Reforma i les Neis orgániques estatals com a fonamentació de la plena constitucionalitat de la disposició addicional novena.

Al Fonament I del Dictamen s'examina la inadequació de la Proposta de Reforma -i en general deis estatuís- com a instruments per reformar les Neis orgániques estatals. Al meu parer, aquesta afirmació mereix algunes matisacions.

En efecte, la majoria del Consell aborda aquesta qüestió inclinant-se per la tesi que les reserves de llei orgánica s'han de considerar de forma independent del contingut deis estatuís, fins al punt de donar mes relleváncia a l'abast teóric i potencial d'aquelles reserves per sobre de les determinacions estatutáries. Tal com he dit, no podría compartir aquesta tesi sense modulacions ¡mportants, per dos motius essencials:

- En primer lloc perqué la Constitució no estableix normalment un atermenament ciar ¡ definit de les reserves de llei orgánica, i d'aixó se'n desprén l'existéncia d'un cert grau de flexibilitat i adaptabilitat de l'abast d'aquestes reserves. Només cal recordar, en aquest sentit, la doctrina de les matéries “connexes” per posar en evidencia aquesta qüestió.

- En segon lloc -i aquest em sembla un element fonamental- perqué no és possible aplicar un criteri de separació entre dues peces ordinamentals que formen part del mateix sistema constitucional: no es pot considerar-los “compartiments estañes”. En aquest sentit, val a dir que les reserves de llei orgánica no poden ser enteses al marge de les regles de distribució de competéncies que estableixin la Constitució i els estatuís, quan reconeixen i desenvolupen el principi d'autonomia territorial.

En funció d'aquestes consideracions cal destacar que el Tribunal Constitucional ha matisat l'abast de les reserves de llei orgánica a les regles materials de distribució de competéncies establertes per la Constitució i per l'Estatut. A tall d'exemple, es pot citar la doctrina continguda en la Sentencia 137/1986, de 6 de novembre, segons la qual:

“[...] Por todo ello, la delimitación de competencias que establece el artículo 149.1.30 entre el Estado y las comunidades autónomas cuyos estatutos hayan operado a partir de este concepto, no podrá establecerse, sin más, tomando como parámetro el texto formalmente aprobado en 'desarrollo' de los derechos enunciados en el articulo 27 de la Constitución. Para alcanzar el deslinde competencial es necesaria una indagación material que permita identificar cuáles de entre las disposiciones contenidas en la ley orgánica, encierran 'normas básicas para el desarrollo del articulo 27', porque solo son ellas, respecto de estas comunidades, las que marcan el límite infranqueable para las disposiciones autonómicas”.

D'acord amb aquesta doctrina, resulta que la reserva de llei orgánica queda supeditada a les regles materials de distribució de competéncies, i en conseqüéncia ha de ser interpretada i aplicada en funció d'aquestes. Aquesta conclusió té un especial relleu en el cas que ens ocupa, ates que és precisament l'Estatut la norma encarregada per la Constitució de la tasca delimitadora de les competéncies assumides per la Generalitat dins el marc constitucional (art. 147.2.d CE). En conseqüéncia, l'actuació de la Proposta de Reforma, a l'hora de la determinació precisa del que he anomenat “atermenament” competencial, no troba el seu límit principal en les reserves de llei orgánica, sino en les competéncies que l'article 149.1 reserva a l'Estat. Dit d'altra manera, les reserves de llei orgánica només poden condicionar la tasca estatutaria en la mesura que el seu contingut pugui ser considerat com el nucli necessari d'una competencia estatal o bé desenvolupi l'anomenat “nucli dur” de la finalitat constitucional per a la qual s'ha previst aquest tipus de llei. Mentre la Proposta de Reforma respecti aquests límits, la funció constitucional deis estatuís, a l'hora de delimitació de competéncies, s'ha de considerar prevalent, i per tant amb la capacitat de situar i condicionar l'exercici del poder legislatiu, indos l'orgánic, dins deis parámetres que determini l'Estatut. Aixó vol dir que será en funció del contingut de la norma estatutaria i no pas a la inversa, com s'hauran d'interpretar les reserves de llei orgánica, sense que sigui assumible un plantejament que consideri com a límit de l'Estatut tot alió que podría ser susceptible de relació o connexió amb la reserva de llei orgánica.

2. El criteri interpretatiu que fins aquí s'ha defensat hauria de ser aplicable en tots aquells supósits en els quals es pugui constatar que la materia regulada a l'Estatut té relació amb l'ámbit material de l'autonomia (especialment els aspectes competencials). Que, en segon lloc, el tractament estatutari respecti les competéncies de l'Estat de l'article 149.1 CE. I, en tercer lloc, si escau, respecti també el “nucli dur” o contingut indisponible que d'acord amb la Constitució hagi de determinar el contingut mínim de la reserva de llei orgánica.

Les consideracions anteriors esdevenen encara mes rellevants en aquells suposits en els quals la Constitució no preveu una reserva “absoluta “ de llei orgánica, sino tan sois condicionada. Aquest és el cas, per exemple, de l'Administrado de justicia o de la seguretat pública, suposits en els quals la reserva de llei orgánica ha de coexistir, pacíficament, amb les previsions estatutáries, d'acord amb el que expressament estableixen els articles 152.1 i 149.1.29 CE. El Dictamen d'aquest Consell Consultiu núm. 155, de 9 de febrer de 1989, ja es va pronunciar respecte d'aquesta qüestió, entenent que en aquests suposits cal garantir un ámbit de regulació estatutaria que les Neis orgániques no poden desconéixer, a l'hora de desenvolupar la seva propia funció legislativa. Cal concloure que aquesta doctrina té especial relleu a l'hora d'enjudiciar la constitucionalitat de la disposicio addicionai novena de la Proposta de Reforma i deis diversos preceptes sobre els quals es projecta I'esmentada disposicio addicionai.

3. El que fins ara s'ha exposat encara té mes transcendencia en els suposits en els quals la llei orgánica és només “potestativa”. Aquest és el cas de la LOFCA, dictada a l'empara de l'article 157.3 CE, el qual no determina l'existéncia d'una reserva de llei orgánica en sentit necessari o indefugible, i aixó permet l'existéncia d'un espai notóriament ampli per a l'actuació de l'Estatut i, per tant, de la Proposta de Reforma, sobretot quan la Constitució no fixa directament un model concret de finangament i la regulació de la hisenda autonómica pot ser pacíficament considerada com a materia estatutaria, ates que afecta els recursos i mitjans económics necessaris per a l'exercici de les competéncies. En aquest punt, he de fer remissió expressa al contingut del vot particular formulat peí conseller Sr. Agustí M. Bassols, i jo mateix, en el qual s'aborda essencialment la temática del finangament.

4. En un altre ordre d'idees, l'experiéncia aplicativa de l'Estatut d'autonomia vigent ha palesat notóries ¡nterferéncies sobre el régim connpetencial de la Generalitat de Catalunya arran de la utilització, al meu entendre, abusiva del títol connpetencial regulat a l'article 149.1.1 CE. En efecte, la delimitació entre els aspectes essencials deis drets i deures la regulació deis quals correspon a l'Estat, i l'exercici de les competéncies autonómiques que es projecten poc o molt sobre aquests drets i deures, no hauria de quedar enterbolida per la doble intervenció estatal que fins aquí he comentat, és a dir, la derivada de les Neis orgániques i la genérica i excepcional de l'article 149.1.1 CE.

5. Dit tot aixó, cree que es pot ratificar la constitucionalitat de la disposició addicional novena globalment considerada, i cal entrar en 1'anáNsi del seu contingut detallat per concloure que el precepte, indos el seu primer parágraf, és plenament constitucional. Tanmateix, afegiré uns raonaments mes específics, avangant que em permetran, amb tot el respecte, discrepar del parer del Dictamen segons el qual el primer parágraf o encapgalament de la disposició addicional novena és inconstitucional.

a) Mes enllá del millor o pitjor encert del legislador estatuent que pugui trobar-se en la redacció de l'esmentat parágraf primer de la disposició addicional novena (apreciació que no em correspon), s'estableix amb claredat que l'efectivitat de la Proposta de Reforma comportará la modificació “en els aspectes que calgui” de les Neis orgániques que s'enumeren en la mateixa disposició. Sembla evident que el legislador condiciona l'eficácia deis “preceptes estatutaris corresponents” a la necessária modificació de les Neis orgániques que en la seva actual redacció ho impedirien.

L'argumentació favorable a la plena constitucionalitat d'aquest primer paragraf de la disposicio addicional novena mereix una afirmació a tall de pórtic: la Proposta de Reforma en aquest precepte no pretén mandatar l'Estat, en qualsevol forma imperativa, a reformar les Neis orgániques vigents.

El Dictamen de la majoria, en canvi, formula una interpretació inversa, que al meu entendre és errónia. Gosaria dir que la disposicio addicional novena en el seu primer paragraf, i en el llistat de Neis orgániques sobre el qual es projecta, constitueix el que es podría qualificar de recordatori a l'Estat del fet, per altra banda obvi, segons el qual la Proposta de Reforma (el nou eix estatutari) comporta la lógica necessitat d'adaptar les Neis orgániques estatals que pugnin amb el seu contingut.

Si, com encertadament es manté en el Dictamen (per totes les ocasions el F I, B.4), l'Estatut i, per tant, la Proposta de Reforma és una llei paccionada, cal entendre que será l'Estat, a l'hora de recepcionar favorablement la nova proposta estatutaria catalana, qui acollirá positivament la conseqüéncia lógica que es desprén d'aquella acceptació. Si l'Estat accepta les noves especificitats del pacte estatutari, haurá de procedir unilateralment a adaptar les seves própies Neis orgániques -cal dir-ho un cop mes- com a simple conseqüéncia -si se'm permet, per pura coherencia- de la lliure acceptació i de l'acolliment favorable del nou escenari estatutari, per part de les Corts Generáis.

En aquest ordre d'idees, ad limine litis, es podría arribar a la conclusíó que, fins ¡ tot, la mateixa disposicio addicional novena podría esdevenir sobrera, perqué baldament és només l'Estat quí té la facultat, i li correspon -si vol- modificar les seves própies Neis orgániques per adaptar-les al nou pacte que proposa el legislador estatuent.

No ens trobem, dones, al meu entendre, davant de cap mandat imperatiu a l'Estat. Podríem parlar, en tot cas, d'un “automandat” que les Corts Generáis s'imposen, i que tan sois dimana de la seva lliure acceptació del nou escenari proposat peí legislador cátala i a bastament negociat préviament en Viter legislatiu previ a l'aprovació per part de les mateixes Corts Generáis.

b) Malgrat tot el que fins ara s'ha exposat, no pot considerar-se inadequat, constitucionalment parlant, formular la relació de les Neis organiques que a l'entendre del legislador estatuent poden resultar afectades per la Proposta de Reforma, entre d'altres raons perqué de la modificació de les esmentades Neis organiques en depén l'eficacia de diversos preceptes continguts en la Proposta de Reforma. En aquest ordre d'idees es pot considerar no pas indefugible com postula el Dictamen, pero sí adequat, procedir a l'enumeració deis preceptes de cadascuna de les Neis organiques que hauran de ser objecte de modificació, per tal de fer viable la vigencia i plena eficacia deis correlatius articles de la Proposta de Reforma. Segons el meu parer, aquesta enumeració pot considerar-se una mesura cautelar preservadora del principi de seguretat jurídica.

c) A títol d'obiter dicta en l'argumentacio en favor de la plena constitucionalitat del primer parágraf de la disposició addicional novena, voldria posar de relleu el que, al meu respectuós entendre, constitueix una certa incoherencia interpretativa del Dictamen, a l'hora de fer el judici de constitucionalitat de dues disposicions addicionals que guarden evident connexió, en el sentit que només mitjangant les mateixes es viabilitza l'eficacia de nombrosos preceptes de la Proposta de Reforma. M'estic referint, óbviament, a la disposició addicional novena en el seu primer parágraf que el Dictamen considera inconstitucional, en comparació amb el tractament favorable que fa el mateix Dictamen en favor de la constitucionalitat de l'apartat 2 de la disposició addicional tercera.

En efecte, el Dictamen de la majoria considera que la dita disposició addicional tercera té perfecte encaix constitucional, a condició que en el seu apartat 2, que apel-la a l'aplicació de l'article 150.2 CE, per a l'efectivitat de l'exercici de les noves competéncies estatutáries previstes a l'apartat 1 de la mateixa disposició addicional tercera s'eviti “imposar a l'Estat” una de les dues vies previstes a l'article 150.2 CE, és a dir, la transferencia o la delegació. En aquest sentit l'apartat 2 de la disposició addicional tercera no tindria cap dubte de constitucionalitat si enlloc de referir-se a transferencia, es referís també de delegació conferint, per tant, a l'Estat la potestat que li correspon d'escollir qualsevol de les dues vies per cedir a les comunitats autónomes determinades competéncies estatals. Malgrat que vaig acceptar el parer de la majoria ates que coincidía, en definitiva, amb la plena constitucionalitat de la disposició addicional tercera, no em va semblar d'especial gruix jurídic el dubte de constitucionalitat que es desprenia de la unívoca menció de la via de la “transferencia”. En efecte, malgrat l'evident diferencia en el pía teóric, de fet, Túnica distinció práctica entre la transferencia i la delegació pot concretar-se en el fet que aquest darrer instrument incorpora les facultats de control per part del delegant. Tanmateix, en aquest sentit, seria possible una delegació de competéncies per part de l'Estat en la qual aquest renuncies sobiranament, o no exercís les facultats de control que de manera facultativa i no pas obligatoria es preveuen a l'article 150.2 CE.

En definitiva, tan la via de la transferencia com la de la delegació coincideixen en l'únic tret essencial: la reversibilitat de la competencia -transferida o delegada- en favor de l'Estat, quan aquest lliurement ho decideixi. Per tot aixó, al meu parer, pot semblar un pél exagerada la contundencia de la cláusula interpretativa de l'últim parágraf de l'apartat 1 del Fonament XII del Dictamen. Sincerament pensó que un mes modest suggeriment de correcció de Terror técnic hauria tingut els mateixos efectes salutífers en pro de la constitucionalitat del precepte.

d) Pero mes enllá deis comentaris expressats al paragraf anterior, sorprén que la menció de l'apartat 2 de la disposicio addicional tercera Tassumpció efectiva de les competéncies [...]” no tingui cap obstacle constitucional i, en canvi, sí que els pugui teñir la fórmula forga similar que utilitza -amb millor o pitjor fortuna- el legislador estatuent al primer paragraf de la disposicio addicional novena que estic comentant. En efecte, si per “donar efectivitat plena... “ i, en definitiva, perqué els preceptes estatutaris “siguin plenament eficagos” es diu que s'han de modificar les Neis que enumera. Aqüestes mencions em semblen bastant similars a les que formula el redactat de l'apartat 2 de la disposicio addicional tercera. En aquest cas es tracta de l'assumpció efectiva de determinades competéncies... i, en l'altre, de donar efectivitat plena ais preceptes de la reforma. En definitiva, entenc respectuosament que de la millor o pitjor fortuna en la redacció del primer paragraf de la disposicio addicional novena no se'n poden deduir dubtes de constitucionalitat, de la mateixa forma que una similar redacció, en el cas de l'apartat 2 de la disposicio addicional tercera, no ha merescut (amb rao) cap tatxa d'inconstitucionalitat.

e) El que fins ara s'ha exposat no obsta a la conclusió -basada en les consideracions prévies formulades-, segons la qual la Proposta de Reforma planteja un nou escenari estatutari que prima facie mai pot ser titllat d'inconstitucional, ates que, en definitiva, son les Corts Generáis i, per tant l'Estat, els qui hauran d'acceptar l'esmentat nou escenari. I, per tant, -diguem-ho un cop mes- hauran també d'extreure'n les conseqüéncies lógiques de la seva acceptació positiva, és a dir: la reforma de les Neis orgániques que pugnin contra el contingut del nou pacte estatutari.

D'acord amb les anteriors consideracions estimo que el parágraf primer de la disposicio addicionai novena de la Proposta de Reforma és perfectament constitucional, i si és innecessari fer una interpretativa amb relació a les lletres a, b, c, d, f\ g d'aquesta disposicio addicionai novena (F XII.2 del Dictamen).

Escribir un comentario

Para poder opinar es necesario el registro. Si ya es usuario registrado, escriba su nombre de usuario y contraseña:

Si desea registrase en www.iustel.com y poder escribir un comentario, puede hacerlo a través el siguiente enlace: Registrarme en www.iustel.com.

• Iustel no es responsable de los comentarios escritos por los usuarios.
• No está permitido verter comentarios contrarios a las leyes españolas o injuriantes.
• Reservado el derecho a eliminar los comentarios que consideremos fuera de tema.