TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sentencia de 09 de febrero de 2005
RECURSO DE CASACIÓN Núm: 71/2003
Ponente Excmo. Sr. RODOLFO SOTO VÁZQUEZ
En la Villa de Madrid, a nueve de Febrero de dos mil cinco.
Visto por la Sala Tercera del Tribunal Supremo, constituida en su Sección Cuarta por los Magistrados al margen indicados, el recurso Contencioso-Administrativo directo interpuesto por la ASOCIACIÓN SOS RACISMO DEL PAÍS VALENCIANO (SOS RACISMO PV), representada por la Procuradora de los Tribunales Doña Mª Luisa Estrugo Lozano, contra el Real Decreto 178/2003, de 14 de febrero, sobre entrada y permanencia en España de nacionales de Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, habiendo comparecido el Abogado del Estado en la representación que le es propia por ministerio de la Ley.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- Con fecha 23 de abril de 2.003 por la representación procesal de la Asociación SOS Racismo del País Valenciano se interpuso ante este Tribunal Supremo recurso contencioso- administrativo directo contra el Real Decreto 178/2003, de 14 de febrero, sobre entrada y permanencia en España de nacionales de Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo.
Mediante escrito de 31 de marzo de 2.004 por la Procuradora Doña María Luisa Estrugo Lozano en representación de la Asociación SOS Racismo P.V. se formaliza la demanda, en la cual, se solicita, tras los trámites legales oportunos se proceda a dictar Sentencia en la que en atención a lo expuesto en la presente demanda se declare la nulidad de los incisos siguientes:
a) “....de convivencia....” del artículo 2, párrafo primero ad finem.
b) “....y se acredite la convivencia en España al menos durante un año” del artículo 11.3.c).4
c) “....o de denegación de tarjetas...” del artículo 18.2.
SEGUNDO.- En 25 de mayo de 2004 por el Abogado del Estado en la representación y defensa que legalmente ostenta, se presentó la contestación a la demanda, en la cual, se solicita, previa la tramitación oportuna, dicte Sentencia por la que lo desestime.
TERCERO.- No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en el presente recurso, se dio traslado a las partes para que presentaran sus respectivos escritos de conclusiones. Evacuado dicho trámite y tramitado el recurso según las normas procesales vigentes, señalosé el día 2 de febrero de 2.005 para su votación y fallo, en cuya fecha tuvo lugar.
Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Rodolfo Soto Vázquez, Magistrado de la Sala
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- La entidad demandante solicita la declaración de nulidad de tres incisos concretos del R.D. 178/2.003 sobre entrada y permanencia en España de nacionales de Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el acuerdo sobre Espacio Económico Europeo. En concreto: a) de la frase “de convivencia”, contenida en el artículo 2, párrafo primero, y referida a la naturaleza del vínculo estable permanente que han de mantener con los nacionales de dichos Estados miembros determinados familiares de éstos para poder acogerse al R.D mencionado.; 2) de la frase “ y se acredite la convivencia en España al menos durante un año”, que contiene el artículo 11.3 c) 4, referente a la exención de visado aplicable a los extranjeros que sean cónyuges de español o de residente legal miembro de uno de los Estados parte a los que el R.D. se aplica; 3) del inciso “o de denegación de tarjetas” del artículo 18.2, incluido dentro de las medidas que cabe adoptar por razones orden público, seguridad pública y salud pública que se recogen en el Capítulo IV.
Huelga todo pronunciamiento sobre los dos primeros extremos desde el momento en que, por Sentencia de esta misma Sala de 10 de junio de 2.004, se declaró la nulidad de los extremos acotados en los artículos 2, párrafo primero, y 11.3 c) 4, a instancia la Federación de Asociaciones Pro Inmigrantes Andalucía Acoge, acordándose invalidar los incisos: “y siempre que mantengan un vínculo de convivencia estable y permanente con éstos”, así como “y se acredite la convivencia en España al menos durante un año”. Firme de derecho la expresada sentencia, y acordada la publicación en el B.O.E. de la misma a los efectos del artículo 72 de la Ley jurisdiccional, resulta innecesario e improcedente reproducir en esta resolución lo que ya constituye cosa juzgada.
SEGUNDO.- Con relación al tercer punto sometido a la consideración de este Tribunal conviene partir de las siguientes consideraciones.
Estima la parte actora que la simple denegación de la tarjeta de residencia a las personas incluidas en el ámbito de aplicación del R. D. impugnado no puede llevar consigo la fijación de un plazo para abandonar el territorio nacional, contrariamente a lo que ocurre en el caso de los acuerdos de expulsión, por lo que ha de suprimirse la mención relativa a la denegación de tarjetas de residencia que el artículo 18.2 estipula al preceptuar que “las resoluciones de expulsión o de denegación de tarjetas fijarán el plazo en el que el interesado debe abandonar el país”. Y expone circunstanciadamente las razones que, a su juicio, conducen a esa consecuencia.
El Abogado del Estado viene a coincidir sustancialmente con lo solicitado por la entidad demandante en cuanto a este extremo, aunque lo englobe en su genérica solicitud de desestimación de la demanda, centrando las alegaciones de su escrito de contestación con respecto al mismo en la innecesariedad de suprimir el inciso aludido, desde el momento en que hallándose incluida la mención correspondiente dentro del Capítulo destinado a regular las medidas aplicables por razones de orden público, seguridad pública y salud pública -únicas que autorizan la restricción de la libre circulación y al ejercicio del derecho de residencia de las personas incluidas en el ámbito del R.D. 180/2.003-, basta una adecuada interpretación del precepto para comprender que la salida del territorio nacional no puede decretarse por el simple hecho de denegar la expedición o renovación de la tarjeta de residente, que solamente constituye soporte formal, y no elemento constitutivo, del derecho a residir.
Ciertamente que las meras deficiencias o insuficiencias de expresión en la redacción de un precepto reglamentario no tienen por qué dar lugar a un defecto invalidante del mismo, siendo admisible que, en aras del principio de conservación de validez de los actos y disposiciones emanados de la Administración, este Tribunal Supremo pueda acordar un fallo que esclarezca, a través de una interpretación motivada y razonable, el auténtico sentido de la norma cuestionada, salvando así su validez. Esa misma técnica ha sido utilizada asimismo, en algunas ocasiones, por el Tribunal Constitucional al resolver los recursos a que se refiere el Capítulo II del Título III de su Ley reguladora.
En este caso, no obstante, esa posibilidad no resulta adecuada.
El artículo 16 del R.D. 180/2.003 considera como posibles medidas a acordar por razones de orden, seguridad o salud pública, alguna de las tres siguientes: impedir la entrada en territorio español, denegar la expedición o renovación de las tarjetas de residencia, y ordenar la expulsión o devolución del territorio español, precisando, entre otras circunstancias, que habrán de ser adoptadas con arreglo a la legislación reguladora de orden y seguridad públicos y a lo dispuesto en la Ley Orgánica de Extranjería y sus disposiciones reglamentarias, debiendo asimismo estar fundadas exclusivamente en el comportamiento personal de quien sea objeto de ellas. A ello se añade que la caducidad del documento de identidad o del pasaporte que hubiese amparado la entrada o residencia en España, o la expedición de la tarjeta de residencia, no podrán ser causa de expulsión. Y el apartado 5 el mismo artículo, al referirse al hecho de haber contraído enfermedades que puedan justificar la adopción de alguna de las medidas antes citadas, se vuelve a contraponer la posibilidad de denegar la renovación de una tarjeta de residencia y la expulsión del territorio español como medidas perfectamente diferenciables.
Sostiene con acierto la entidad recurrente que cuando el apartado 2 del artículo 18 afirma taxativamente que “las resoluciones de expulsión o de denegación de tarjetas fijarán el plazo en el que el interesado debe abandonar el país”, se está estableciendo (u otorgando la posibilidad de que así se interprete por la autoridad gubernativa) que la denegación de la tarjeta de residencia -mero soporte formal del derecho a residir- lleva consigo la orden de expulsión del territorio nacional, ya que el mismo precepto establece que se fijará un plazo perentorio para abandonarlo en la misma resolución denegatoria, pese a no habérsele seguido un procedimiento de expulsión que únicamente puede estar fundado en motivos de orden público, seguridad pública o sanidad pública, en los que no cabe encajar la simple denegación de la tarjeta de residente, como se desprende de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea (sentencias Royer, y MRAX contra el Estado Belga).
Y sostiene también que esa eventualidad se agrava desde el momento en que el artículo 139 del R.D. 864/2.001 establece que la denegación administrativa de solicitudes de prórroga de estancia, de permisos de residencia o de cualquier otro documento necesario para la permanencia de extranjeros en España llevará consigo la advertencia al interesado de la obligación de su salida del país, salida obligatoria que, caso de resultar incumplida, puede llevarse a cabo de manera coactiva aplicando el procedimiento del artículo 53 a) de la L.O. 4/2000, lo que constituye una verdadera extralimitación con respecto al derecho comunitario europeo. Que dicha L.O: no sea aplicable a las personas amparadas por el R.D. 180/2.003 si no es con carácter subsidiario y solamente en cuanto a los aspectos que les sean más favorables, no evita el peligro de indebidas aplicaciones.
TERCERO.- No se puede negar que atribuir a la denegación de la tarjeta de residencia a un nacional de Estados miembros de la Unión Europea, o partícipes en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, el efecto de obligarle a abandonar nuestro país no solamente contraviene el principio de proporcionalidad que impide reputar causa bastante de orden, seguridad o sanidad pública a esta sola circunstancia, en sí misma considerada, sino que se halla en contradicción con el mismo catálogo de resoluciones a adoptar que se especifica en el artículo 16, según el cual la denegación de la expedición o renovación de la tarjeta de residencia y la expulsión del territorio nacional se consideran medidas diferentes, y no consecuencia la una de la otra.
No quiere ello decir, naturalmente, que la denegación de la tarjeta de residencia no pueda ir acompañada de un proceso de expulsión o devolución del territorio nacional del ciudadano comprendido en el ámbito a que se refiere R.D. 180/2.002, si es que existen causas de orden, seguridad o sanidad pública que así lo justifiquen según la legislación aplicable en la materia; pero es preciso evitar los equívocos que pudieran engendrarse suponiendo que la simple denegación de la tarjeta de residencia puede suponer para dichos ciudadanos la salida obligada del territorio nacional por esa sola circunstancia.
Y aún cabe añadir que la nueva redacción del artículo 18.2 se aparta sin justificación aparente de la que sobre este mismo tema se contenía en el ya derogado R.D. 1.710/92, cuyo artículo 18.1 se cuidaba de especificar claramente que en la notificación de la resolución en la cual, bien por denegación de la expedición o renovación de la tarjeta de residencia, bien por tratarse de una orden de expulsión, se fijase un plazo para que el interesado debiese de abandonar el país, habría de especificarse las razones de seguridad pública, orden público o salud pública que motivasen la medida. Al menos con esta salvedad cabía entender cumplidas las exigencias comunitarias (Directiva de la CEE 364/90) en relación con las restricciones relativas al derecho de circulación y residencia de sus ciudadanos, lo que no ocurre con el inciso impugnado.
CUARTO.- No hay méritos para hacer expresa imposición de costas a tenor del artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción.
FALLAMOS
Que debemos estimar y estimamos el recurso contencioso administrativo interpuesto en los presentes autos contra el R.D. 180/2.004, sobre entrada y permanencia en España de nacionales de Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, y en consecuencia anulamos el inciso “o de denegación de tarjetas” del apartado 2 del artículo 18, por no ser conforme a Derecho. No se hace expreso pronunciamiento en cuanto a costas. Publíquese en el Boletín Oficial del Estado.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Magistrado Ponente de la misma, Excmo. Sr. D. Rodolfo Soto Vázquez, hallándose celebrando audiencia pública, ante mí, el Secretario. Certifico.
