Esta Sala de casación considera que la relación de compañeros de vivienda se superpuso, de manera decisiva, sobre la jerárquica -en la que es destacable la cercanía de los empleos de los intervinientes-, siendo así que de las circunstancias concurrentes se desprende que en los hechos primó dicha relación personal superpuesta, de tal manera que el maltrato se produjo por causa totalmente ajena al servicio, sin conexión alguna con el mismo, no quedando, en consecuencia, afectada la disciplina que, primordialmente, protege el art. 104 por el que fue condenado el recurrente.
De ello se infiere que dicha norma penal fue indebidamente aplicada en instancia, porque los hechos, ciertamente reprochables, desbordan el ámbito estrictamente castrense y no constituyen delito militar.
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Militar
Sentencia de 18 de octubre de 2004
RECURSO DE CASACIÓN Núm: 71/2003
Ponente Excmo. Sr. Fernando Pérez Esteban
En la Villa de Madrid, a dieciocho de Octubre de dos mil cuatro. En el recurso 101/71/03 interpuesto por D. Oscar, representado por el Procurador de los Tribunales D. Carlos José Navarro Gutiérrez y asistido del Letrado D. Miguel A. González Hidalgo, contra la sentencia dictada por el Tribunal Militar Territorial Quinto, el día 3 de Abril de 2003, en la Causa 51/07/02, que le condenó por delito de Abuso de Autoridad. Ha sido parte, además del recurrente, el Excmo. Sr. Fiscal Togado, y han dictado sentencia los Excmos. Sres. que arriba se relacionan, bajo la ponencia del Sr.D. FERNANDO PÉREZ ESTEBAN que expresa el parecer de la Sala con arreglo a los siguientes antecedentes de hecho y fundamentos de derecho.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- El Tribunal Militar Territorial Quinto recoge como hechos probados, en la sentencia recurrida de 3 de Abril de 2003, los siguientes:”El Cabo 1º D. Oscar, con destino en el Regimiento de Infantería Ligera núm. 49, compartía el día de los hechos, 29 de octubre de 2001, piso con las soldados Dña. Aurora con quien mantenía relaciones, y con las también Soldados MPTM Dña. Lina y María Ángeles, destinadas respectivamente en Ingenieros (La cuesta), y UALOG LXXXI las dos ultimas.' El citado día, sobre las 21,30 horas, el Cabo 1º Oscar llegó al domicilio (el cual compartía con las Soldados antes citadas) vestido de uniforme y en un momento dado se dirigió a la habitación de la Soldado Lina y procedió a dar golpes en la puerta para entrar posteriormente, y al despertarse dicha Soldado le dijo que saliera de la habitación, si bien el Cabo 1º en cuestión la agarró por los hombros y la empujó contra la pared que estaba a un metro aproximadamente, golpeándose la citada en el hombro izquierdo.' La Soldado instó al Cabo 1º que saliera de la habitación, haciendo este caso omiso empujándola de nuevo contra la cama, torciéndose la muñeca izquierda al caer sobre la misma.' Al oír los gritos las otras dos Soldados citadas pidieron al cabo 1º que saliera de la habitación, lo que al final hizo.' Como consecuencia de ello, la Soldado Lina sufrió molestias en la muñeca izquierda, producida por torcedura al ser empujada a la cama y dolor de cuello' Transcurridos diez minutos del incidente la Soldado Lina en unión de la Soldado María Ángeles abandonaron el piso para dirigirse en primer lugar al Acuartelamiento y luego a la Comisaría de Policía de Santa Cruz de Tenerife donde fueron remitidas a un Centro médico a efectos de confeccionar parte de lesiones y así interponer la pertinente denuncia.'' El origen de la disputa fue donde se encontraba el cacharro de la comida del perro.”
SEGUNDO.- En base a tales hechos, el Tribunal Militar dictó el siguiente fallo:”Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al Cabo 1º D. Oscar en méritos de la Causa 51/07/02, como autor responsable de un delito consumado de Abuso de autoridad, previsto y penado en el artículo 104 del Código Penal Militar, en el que no concurren circunstancias, a la pena de TRES MESES Y UN DIA de prisión con las accesorias legales de suspensión de cargo público y derecho de sufragio pasivo durante la principal.' Para el cumplimiento de la pena le será de abono el tiempo pasado en privación o restricción de libertad o derechos por el mismo motivo.' No procede la declaración de responsabilidades civiles en este procedimiento.” Se unen a la sentencia sendos votos particulares, emitidos por los dos Vocales Militares que formaron parte del Tribunal, estimando que los hechos no son constitutivos de delito, por lo que consideran procedente la absolución del procesado.
TERCERO.- Notificada la sentencia a las partes, el condenado en ella anunció su propósito de recurrirla en casación, recurso que se tuvo por preparado por auto de dicho Tribunal de 27-5-03, deduciéndose los oportunos testimonios y certificaciones y emplazándose a las partes para ante esta Sala de lo Militar del Tribual Supremo.
CUARTO.- En tiempo y forma, han comparecido ante nosotros el recurrente y el Excmo. Sr. Fiscal Togado, y el primero articula su recurso en tres motivos de casación: el primero y el segundo al amparo del art. 849,1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y el tercero por la vía del art. 849, 2º de la misma ley. En los de corriente infracción de ley se denuncia la indebida aplicación del precepto penal por el que fue condenado el recurrente, el art. 104 del Código Penal Militar, y la conculcación del art. 12.1 de la Ley Orgánica 4/1987 de Competencia y Organización de la Jurisdicción Militar y de los arts. 1º y 20 del Código Penal Militar, y también -- en el segundo motivo-- la vulneración del art. 50 del Real Decreto 2945/1983, de 8 de Noviembre, de Reales Ordenanzas para las Fuerzas Armadas (sic). En el tercer motivo, se alega que el Tribunal incurrió en error de hecho en la apreciación de la prueba, al consignar en la sentencia determinados hechos que declaró probados. Suplica a la Sala la estimación del recurso y la casación y anulación de la sentencia de instancia, dictándose la que proceda con arreglo a Derecho.
QUINTO.- Trasladado el recurso al Ministerio Fiscal, el Excmo. Sr. Fiscal Togado lo contesta oponiéndose al motivo tercero en cuanto a la denuncia del “error facti”, adhiriéndose a los dos primeros motivos del art. 849 1º, por las razones que aduce y se dan aquí por reproducidas, y solicita la estimación de los dichos motivos y la anulación de la sentencia de instancia, dictándose segunda sentencia por la que se absuelva al procesado del delito militar de abuso de autoridad del art. 104 del Código Penal Militar, por el que fue condenado.
SEXTO.- Admitido el recurso y declarado concluso, por providencia de 19 de Junio de 2004 se designó, por necesidades del servicio, nuevo ponente, en el presente procedimiento al Magistrado D. Fernando Pérez Esteban, e instruido el mismo, por providencia de 21 de Junio de 2004 se señaló para la deliberación, votación y fallo del recurso el día 13 de Octubre de 2004, lo que se ha llevado a efecto en esa fecha con el resultado decisorio que a continuación se expresa.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- El recurrente combate la sentencia de instancia en tres motivos de casación: dos por infracción de ley del número 1º del artículo 849 L.E.Cr. y otro por error de hecho en la apreciación de la prueba y vulneración de la presunción de inocencia, al amparo del nº segundo del mismo precepto. La cuestión que plantea en los dos primeros es sustancialmente la de que los hechos no son constitutivos del delito de abuso de autoridad por el que fue condenado. Denuncia, pues, indebida aplicación del artículo 104 del Código Penal Militar, y en el primer motivo aduce la conculcación del artículo 12.1 de la Ley Orgánica 4/1987 de Competencia y Organización de la Jurisdicción Militar y en el segundo la del art. 50 de las Reales Ordenanzas para las Fuerzas Armadas, aprobadas por ley 85/1978, de 28 de Diciembre, aunque, sin duda por error material, cita el Real Decreto 2945/1983 de 8 de Noviembre que aprobó las Reales Ordenanzas para el Ejército de Tierra. Aunque el artículo 12.1 de la Ley Orgánica de Competencia y Organización de la Jurisdicción Militar no tiene la naturaleza de precepto penal sustantivo y, por tanto, en puridad, no pueda alegarse su conculcación al amparo del nº 1º del art. 849 L.E.Cr., vamos a entrar en la cuestión planteada, de la que se extrae como consecuencia la infracción de dicho precepto competencial, adelantando ya que el motivo primero, correctamente fundamentado, debe estimarse. Pero antes, analicemos brevemente el motivo tercero al que acabamos de aludir.
SEGUNDO.- Se denuncia en él, por la vía del artículo 849, 2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, el error que se achaca a la sentencia de instancia al haber recogido en el factum que el Cabo 1º procesado vestía de uniforme cuando ocurrieron los hechos. Y también se afirma --en contra del relato fáctico-- que lo único que hizo el condenado fue defenderse, repeliendo la acometida de la soldado que “se dirige a él furiosamente”, se dice en el motivo. En el mismo tercer motivo se denuncia la vulneración de la presunción de inocencia. Sobre este último ultimo extremo hemos de recordar a la parte que la distinta naturaleza de esas dos alegaciones exigía que fuesen planteadas en motivos distintos, aunque la vía procesal elegida para la denuncia de conculcación del derecho fundamental no puede considerarse inadmisible porque, ciertamente, como señalaba una antigua doctrina jurisprudencial de la Sala 2ª de este Tribunal Supremo, no hay error mayor en la apreciación de la prueba que dar por probados unos hechos cuando no existe prueba alguna que los acredite. Lo que ocurre en el caso que analizamos es que la prueba de los hechos recogidos en el relato histórico se ha producido con todas las garantías legales y el Tribunal en los fundamentos de su convicción se refiere a ella con toda claridad al citar la declaración --que califica de contundente-- de la testigo Soldado María Ángeles y de la lesionada, además del parte médico correspondiente. Son estas pruebas de cargo, respecto a las que no se discute la legitimidad de su obtención, suficientes para desvirtuar el derecho fundamental de la parte a ser presumido, en principio, inocente, y, en realidad, lo que hace el recurrente no es constatar el vacio probatorio necesario para que su denuncia casacional pudiese prosperar en este punto, sino entrar en la valoración de la prueba, lo que es competencia exclusiva del Tribunal de instancia que no puede ser controlada en casación, salvo que esa valoración se haya producido de forma irracional e ilógica, lo que aquí no ocurre y ni siquiera se alega. En cuanto al error de hecho, olvida la parte la propia dicción del artículo 849,2º, que invoca, y la abundantísima jurisprudencia de la Sala 2ª T.S. y de esta misma Sala que exige para la preparación y formalización de este motivo una serie de requisitos que en el presente caso no se han cumplido. El error --que ha de ser esencial para el fallo-- ha de estar evidenciado por un documento que obre en autos, de tal forma que baste su lectura para llega a la conclusión de la equivocación en que ha incurrido el juzgador en su declaración de probanza. Este documento, y sus particulares de los que se desprenda esa evidencia, han de ser designados y citados ya desde la preparación del recurso. Ningún documento de esa clase y características mencionó entonces, ni designa ahora, la parte, que se limita, en lo esencial, al contraste y valoración de la pruebas testificales y de la pericial aludida. Ni las unas ni la otra tienen el imprescindible carácter de documentos a los efectos casacionales que se pretende (Ss. de esta Sala de 8-3-01, 19-11-01, 23-1-03 y 7-3-03). Las testificales son solo pruebas personales documentadas en el proceso, y la pericial tiene la misma naturaleza y solo en circunstancias excepcionales las pericias únicas, o varias coincidentes, de las que se hubiere apartado, sin razón ni fundamento alguno, el Tribunal, incorporándolas al relato histórico de modo fragmentario, incompleto o mutilado, pueden dar sustento a la invocación del error de hecho que en el motivo se aduce. Circunstancias que aquí no concurren (Ss. de la Sala Quinta de 24-4-1997, 15-11-1999, 17-11-2000, 24-4-2001, 1-6-2001, 23-1-2003, entre otras). El motivo debe ser desestimado.
TERCERO.- El segundo motivo no puede correr mejor suerte. El artículo 11 de la Ley 17/1999, de 18 de Mayo, del Régimen de las Fuerzas Armadas establece las categorías y empleos militares que determinan la ordenación jerárquica de los miembros de dichas Fuerzas, y en el apartado d) del precepto, correspondiente al personal de Tropa y Marinería, se cita el empleo de Cabo Primero, seguido del Cabo y, después de éste, del Soldado o Marinero. Resulta, pues, indudable que el Cabo Primero es superior jerárquico del soldado y no representa óbice alguno para esta apreciación la prescripción del artículo 50 de las RR.OO. que se invoca, porque el mando efectivo que tenga el Cabo en relación a los Soldados o Marineros de su propia Unidad que determina la obediencia y respeto a que se alude en ese precepto de la Ordenanza no significa que, cuando no pertenezcan a la misma Unidad, deje de estar vigente para los Cabos, y respecto a sus inferiores con arreglo al artículo 11 citado, la obligación derivada del artículo 171 de las mismas Reales Ordenanzas que proscribe los malos tratos entre militares, que tendrán una u otra consideración según la relación jerárquica respectiva de los que los sufren e infligen. El motivo debe también desestimarse.
CUARTO.- Examinemos, por último, el primer motivo de casación. Tiene razón la sentencia que se impugna cuando alude a la reiterada jurisprudencia de esta Sala Quinta de que la relación jerárquica es permanente y determina la situación relativa de los miembros de los Ejércitos entre sí. Lo hemos dicho en numerosas ocasiones (SS de 22-3-1989, 6-6-1991, 30-11-1992, 11-6-1993, 23-3-1994, 30-9-1995, 13-2-1996, 4-11-1998, 28-10-1999, 13-1-2000 y 8-10-2001, entre muchas). Pero hemos sentado también, desde hace tiempo (Ss 30-33-1992, 7-2-1995, 14-3-1996, 15-2-1997, 23-2-1998, 26-3-2001 y 14-2-2003) que la agresión o violencia física, que es esencial en los delitos de abuso de autoridad e insulto a superior en su modalidad de maltrato de obra, ha de producirse en un contexto que no sea del todo ajeno al servicio militar que se presta. Ambas doctrinas se complementan, de tal forma que de ellas ha de concluirse que, como la relación jerárquica entre militares es permanente, en principio, y generalmente, los malos tratos de superior a inferior --pues hemos de ceñirnos al tipo del artículo 104 del Código Penal Militar, cuya indebida aplicación alega el recurrente-- constituirán dicho delito, porque la permanencia de la relación entre el sujeto activo y el pasivo determina que, normalmente, la acción deteriore la disciplina y, en consecuencia, afecte al bien jurídico que se tutela y protege, que no es otro que esa esencial virtud en los Ejércitos. Pero existen determinadas relaciones personales que se superponen a la jerárquica y pueden neutralizar o desvirtuar los efectos de esta última en orden a esa afectación a la disciplina que es necesaria para la apreciación del delito. Esa neutralización no es automática, supuesta la existencia de esa otra relación personal superpuesta, sino que deben tenerse en cuenta las circunstancias de lugar, tiempo, ocasión, personas presentes, e incluso la distancia jerárquica entre los militares intervinientes, para poder establecer la incidencia del hecho en la disciplina y, por tanto, su naturaleza. Cuando del examen conjunto de todas esas circunstancias, y de la clase e intensidad de la relación superpuesta a la jerárquica, resulte que el hecho es del todo ajeno al servicio, puede inferirse que esa otra relación personal prima sobre la militar en el maltrato y éste no constituye ilícito de naturaleza castrense. Así, aun en la expresión más clara de relación superpuesta, el parentesco, habrá de determinarse naturalmente el grado del mismo, pero también las circunstancias en que la acción se produjo, si el maltrato se llevó a cabo en lugar militar, quienes lo presenciaron etc. para concluir si en ese concreto caso la conducta afectó al bien jurídico que se protege en la norma y, por tanto, si constituye un verdadero maltrato a inferior o si, por el contrario, primó la relación personal y el hecho quedó absolutamente al margen del servicio y de la relación jerárquica.
QUINTO.- En algunas de las sentencias que hemos citado, hemos hecho hincapié en el carácter permanente de la relación de superior a inferior para sentar que esa relación no puede quedar al arbitrio de los sujetos, que no pueden convenir despojarse de ella para dirimir sus disputas, y en otras hemos prevenido de la posibilidad de que el sujeto se aproveche de una relación personal concurrente para ofender a otro en su condición de militar. En estos casos, no puede decirse que la relación personal extramilitar prime sobre la castrense y funciona el principio de la permanencia de la relación militar con la consiguiente afectación disciplinaria. La Sala de Conflictos de Jurisdicción de este Tribunal Supremo ha acogido esta posición jurisprudencial en diversas sentencias (Ss. Sala de Conflictos de 29-10-2001, 12-7-2002 y 16-10-2002), que resolvieron el correspondiente conflicto a favor de la ordinaria por los malos tratos propinados por un Soldado a una Cabo con la que convivía como pareja de hecho en un domicilio particular; en relación a la muerte en el interior de su vivienda en el acuartelamiento, de un superior de categoría de Cabo de la Guardia Civil imputada a un Guardia Civil a causa de la intima --casi familiar-- relación entre ambos, al estimarse que los hechos fueron completamente ajenos al servicio, de acuerdo con la doctrina de esta Sala Quinta; y respecto a los golpes e insultos que se propinaron un Cabo 1º y un Soldado con ocasión de una disputa sostenida por ellos motivada por una relación superpuesta de camarero-cliente, pues el Cabo ejercía de camarero en un “pub” en donde se produjo la disputa por razón del pago de la consumición que efectuó el
SEGUNDO. Hemos dicho en varias ocasiones (Ss. de esta Sala de 11-6-1993., 20-9-1994 y 28-10-1999) que la relación jerárquica no se desvirtúa en caso de una disputa privada, sin ninguna otra circunstancia, y en la citada sentencia de 16-10-2002, se tiene buen cuidado en precisar que, a juicio del Tribunal, no existió en aquel caso dato alguno que permitiera inferir razonablemente que el inferior aprovechó, es decir, utilizó esa situación que hemos descrito para maltratar u ofender al superior cuando trabajaba de camarero. En otras ocasiones, el lugar militar en que se llevó a cabo el hecho ha determinado que se estimase afectada la disciplina, aunque la disputa pudiese, en principio, considerarse privada y ajena a la relación jerárquica. En el caso que analizamos, el superior y la inferior eran compañeros de vivienda, que compartían con otra amiga y con la pareja del Cabo primero. En ese contexto, y en el piso particular en que ambos vivían, sin otros testigos que las compañeras de vivienda, se produjeron los hechos que se describen en el relato histórico de la sentencia, en el que se precisa que “el origen de la disputa fue donde se encontraba el cacharro de la comida del perro”. En tales condiciones, esta Sala de casación considera que la relación de compañeros de vivienda se superpuso, de manera decisiva, sobre la jerárquica --en la que es destacable la cercanía de los empleos de los intervinientes--, y de las circunstancias concurrentes a que acabamos de hacer referencia se desprende que en los hechos primó esa relación personal superpuesta, de tal manera que el maltrato se produjo por causa totalmente ajena al servicio, sin conexión alguna con el mismo, no quedando, en consecuencia, afectada la disciplina que, primordialmente, protege el artículo 104 del Código Penal Militar por el que fue condenado el recurrente. De lo que se infiere que dicha norma penal fue indebidamente aplicada por el Tribunal de instancia, porque los hechos, ciertamente reprochables, desbordan el ámbito estrictamente castrense y no constituyen delito militar, sin que, dado el tiempo transcurrido desde su comisión y su entidad, haya lugar a adoptar de oficio acuerdo alguno conducente a la depuración de las posibles responsabilidades de otro orden y naturaleza. El motivo primero del recurso, al que se ha adherido el Ministerio Fiscal, debe ser estimado, anulándose la sentencia recurrida y dictándose, a continuación de la presente, segunda sentencia con arreglo a Derecho.
SEXTO.- Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1.987 de 15 de julio. En consecuencia,
FALLAMOS
Que debemos estimar y estimamos el recurso de casación 101/71/2003 interpuesto por la representación procesal de D. Oscar contra la sentencia del Tribunal Militar Territorial Quinto de tres de Abril de 2003, dictada en la Causa penal 51/07/02 que le condenó, como autor de un delito de abuso de autoridad del artículo ciento cuatro del Código Penal Militar, a la pena de tres meses y un día de prisión y accesorias legales, y, en consecuencia, casamos y anulamos dicha resolución, dictando a continuación la que corresponde conforme a Derecho. Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Fernando Pérez Esteban, estando la misma celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que como Secretario, certifico.
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Militar
Segunda Sentencia de 18 de octubre de 2004
RECURSO DE CASACIÓN Núm: 71/2003
Ponente Excmo. Sr. Fernando Pérez Esteban
En la Villa de Madrid, a dieciocho de Octubre de dos mil cuatro. En la causa penal 51/07/02 instruida por el Juzgado Togado Militar Territorial nº 51 con sede en Santa Cruz de Tenerife por presunto delito de abuso de autoridad contra el Cabo 1º D. Oscar, con DNI NUM000 nacido el 15 de Diciembre de 1975, en Santa Cruz de Tenerife, hijo de Pablo y María Isabel, con instrucción y en situación de libertad provisional por este procedimiento, en el que fue condenado como autor de un delito de abuso de autoridad del artículo 104 del Código Penal Militar por Sentencia del Tribunal Militar Territorial Quinto de tres de Abril de dos mil tres, que ha sido casada y anulada por la nuestra de esta misma fecha, han dictado segunda sentencia los Excmos. Sres. que arriba se relacionan, bajo la ponencia del Sr.D. FERNANDO PÉREZ ESTEBAN que expresa el parecer de la Sala con arreglo a los siguientes antecedentes de hecho y fundamentos de derecho.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- Se reproducen e integran en esta sentencia los de la sentencia rescindida y la declaración de hechos probados que en ella se contiene.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Se reproducen e integran en esta sentencia los fundamentos jurídicos cuarto y quinto de nuestra anterior sentencia rescindente, y desprendiéndose de cuanto en ellos se expresa que los hechos no constituyen el delito de abuso de autoridad previsto y penado en el art. 104 del Código Penal Militar que imputa al procesado el Ministerio Fiscal, procede su libre absolución con todos los pronunciamientos favorables.
SEGUNDO.- No Procede hacer pronunciamiento alguno sobre costas por administrarse gratuitamente la justicia militar de acuerdo con lo dispuesto en el art. 10 de la Ley Orgánica de Competencia y Organización de la Jurisdicción Militar.
En consecuencia,
FALLAMOS
Que debemos absolver y absolvemos libremente a D. Oscar del delito de abuso de autoridad del artículo 104 del Código Penal Militar de que era acusado por el Ministerio Fiscal. Notifíquese a las partes y comuníquese lo resuelto al Tribunal Militar Territorial Quinto a los efectos oportunos, con devolución de las actuaciones. Así por esta nuestra sentencia, que, con la rescindente, se publicará en la Colección Legislativa, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Fernando Pérez Esteban, estando la misma celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que como Secretario, certifico.
