TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Civil
Sentencia 896/2007, de 31 de julio de 2007
RECURSO DE CASACIÓN Núm: 3210/2000
Ponente Excmo. Sr. ANTONIO GULLÓN BALLESTEROS
En la Villa de Madrid, a treinta y uno de Julio de dos mil siete.
Visto por la Sala Primera del Tribunal Supremo, integrada por los Magistrados al margen indicados, el recurso de casación contra la sentencia dictada en grado de apelación por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria con fecha 11 de mayo de 2.000, como consecuencia de los autos de juicio declarativo de menor, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 10 de Las Palmas de Gran Canaria, sobre diversos extremos; cuyo recurso ha sido interpuesto por D. Luis Manuel, D. Paulino, Dª. Rocío y D. Guillermo, representados por la Procuradora de los Tribunales Dª. María Luisa Montero Correal; siendo parte recurrida Dª. Gema Dª. Rosa, D. Gaspar, Dª. Ariadna, D. Augusto D. Jesús María y Dª. Julia, asimismo representada por la Procuradora de los Tribunales Dª. Silvia de la Fuente Bravo.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- Ante el Juzgado de Primera Instancia nº 10 de Las Palmas, fueron vistos los autos de juicio ordinario declarativo de menor cuantía, instados por D. Luis Manuel, D. Paulino, Dª. Rocío y D. Guillermo, contra Dª. Gema, Dª. Rosa, D. Gaspar, Dª. Ariadna, D. Augusto D. Jesús María y Dª. Julia, sobre diversos extremos.
Por la parte actora se formuló demanda con arreglo a las prescripciones legales, alegando los hechos y fundamentos de derecho que tuvo por conveniente, suplicando se dictase sentencia “estimando la demanda, conteniendo los siguientes pronunciamientos: Primero: Declarar que los bienes descritos en el hecho Cuarto del escrito del demanda, pertenecen en pleno dominio a la herencia indivisa del causante. D. Bartolomé.- Segundo: Declarar que os únicos y universales herederos de D. Bartolomé, son sus cuatro hijos matrimoniales, D. Álvaro, Dª. Remedios, D. Paulino y Dª. Fátima; y que los demandados, Sres. Augusto Gema Rosa Gaspar Ariadna Julia Jesús María no ostenta derecho alguno sobre la herencia del nombrado causante, declarando nula cualquier resolución o acto jurídico que les declare como tales.- Tercero: Declarar nula, sin valor ni efecto alguno, la adjudicación de bienes practicada por los demandados en fecha trece de julio de 1.994, ante el Notario de esta Ciudad, D. Alfonso Zapata Zapata, a que se refiere el hecho Quinto de esta demanda; así como la inscripción 2ª de la finca registral número 6.303, descrita en el hecho Cuarto, bajo el ordinal 2º, practicada en el Registro de la Propiedad nº 1 del Partido a nombre de los demandados, expidiendo mandamiento a dicho Registro para que proceda a la cancelación de la referida inscripción.- Cuarta: Declarar que los demandados están solidariamente obligados a abonar a los actores el precio actual del predio urbano que se describe en el hecho Sexto del escrito de demanda, cuyo importe se determinará pericialmente, en trámite de ejecución de sentencia.- Quinto: Se condenase a los demandados a estar y pasar por las anteriores declaraciones, a dejar a la libre disposición de los actores los predios que se describen en el hecho Cuarto de este escrito, y a abonar a los actores los frutos civiles percibidos y debidos percibir de ellos, así como el precio actual del indicado predio segregado y vendido, según tasación pericial, y las costas de este procedimiento, por imperativo legal”.
Admitida a trámite la demanda y emplazada la mencionada parte demandada, su representante legal la contestó oponiéndose a la misma, en base a los hechos y fundamentos de derecho que tuvo por conveniente para terminar suplicando se dictase sentencia “1. Que mis representados son hijos legítimos de D. Bartolomé.- 2. Que el 50% de los bienes reclamados era propiedad de su fallecida esposa Dª. Maite, y hoy de mis mandantes en exclusividad.- 3. Que del otro 50% son herederos los restantes once hijos sin distinción ni exclusiones de ningún tipo.- 4. Que se desestimase la acción reivindicatoria por no ser el procedimiento adecuado sino que es el de testamentaría.- 5º. Se negase la anotación preventiva sobre bienes que le son ajenos y para el caso de acceder se les exija fianza, que ha de ser sin duda de diez millones de pesetas, tal y como manifiestas que es la cuantía del procedimiento”.
Por el Juzgado se dictó sentencia con fecha 16 de julio de 1.999, cuya parte dispositiva es como sigue: “FALLO.- Que desestimo la demanda interpuesta por D. Gaspar, D. Paulino, Dª. Rocío y D. Guillermo, representados por la Procuradora Sra. de Guzmán Fabra, contra Dª. Gema, Dª. Rosa, D. Gaspar, Dª. Ariadna, D. Augusto D. Jesús María y Dª. Julia, representados por la Procuradora Sra. De Santiago Cuesta; condenando en costas a los demandantes”.
SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación contra la sentencia de 1ª Instancia por la representación de D. Paulino, Dª. Rocío, D. Luis Manuel y D. Guillermo y tramitado el recurso con arreglo a derecho, la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria con fecha 11 de mayo de 2.000, dictó sentencia con la siguiente parte dispositiva: “FALLAMOS.- Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de los actores D. Paulino, Dª. Rocío, D. Luis Manuel y D. Guillermo contra la sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 10 de esta Capital de 16 de julio de 1.999, la cual confirmamos, sin que proceda hacer pronunciamiento alguno sobre las costas de esta alzada”.
TERCERO.- la Procuradora de los Tribunales Dª. María Luisa Montero Correal, en nombre y representación de D. Bartolomé, D. Paulino, Dª. Rocío y D. Guillermo, ha interpuesto recurso de casación contra la sentencia dictada en grado de apelación por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria con fecha 11 de mayo de 2.000, con apoyo en los siguientes motivos: El primero, al amparo del art. 1.692.3º LEC.- El motivo segundo, al amparo del art. 1.692.4º LEC, acusa infracción de los arts. 1.396.4º y 1.401.1º C.c. (en su redacción anterior a la Ley 11/1.981 ), en relación con los arts. 1.214, 1.218 y 1.248 del mismo Cuerpo Legal.- El motivo tercero, al amparo del art. 1.692.4º LEC, acusa infracción de los arts. 1º y 2º.3 del Código civil, en relación con el art. 9.3 de la CE y Disp. Transitoria 8ª de la Ley 11/1.981, de mayo, y jurisprudencia interpretativa.
CUARTO.- Admitido el recurso y evacuado el traslado conferido para impugnación, la Procuradora de los Tribunales Dª. Silvia de la Fuente Bravo en representación de la parte recurrida presentó escrito con oposición al mismo.- El motivo cuarto, al amparo del art. 1.692.4º LEC, acusa infracción de los arts. 1.058 y 1.059 C.c.
QUINTO.- No habiéndose solicitado por las partes la celebración de vista pública se señaló para votación y fallo el día 9 de julio de 2.007, en que ha tenido lugar.
Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. ANTONIO GULLÓN BALLESTEROS
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRELIMINAR.- Son antecedentes necesarios para la resolución de este litigio los que siguen:
D. Bartolomé contrajo matrimonio el 29 de julio de 1.927 con Dª. Edurne, del cual nacieron cuatro hijos, D. Alvaro, Dª. Remedios D. Paulino y Dª. Fátima. Esta última falleció intestada el 16 de mayo de 1.987, siendo declarado universal heredero su hijo matrimonial, D. Guillermo.
D. Bartolomé y Dª. Edurne se separaron matrimonialmente mediante sentencia canónica el 31 de enero de 1942.
D. Bartolomé comenzó, al parecer desde entonces, la convivencia more uxorio con Dª. Maite, de la que tuvo siete hijos; Dª. Gema, Dª. Rosa, D. Gaspar, Dª. Ariadna, D. Augusto, D. Jesús María y Dª. Julia.
D. Bartolomé, ya viudo por fallecimiento de su esposa, contrae matrimonio con Dª. Maite el 5 de agosto de 1.976, falleciendo el siguiente 20 del citado mes.
Dª. Gema falleció el 30 de septiembre de 1.982.
D. Bartolomé adquirió por escritura pública de compraventa las fincas registrales NUM001 y NUM000, del Registro de la Propiedad de Las Palmas de Gran Canaria, el 10 de mayo de 1.950 y 22 de octubre de 1.958, inscribiéndolas a su nombre en el Registro de la Propiedad.
D. Bartolomé falleció intestado, por lo que fueron declarados judicialmente únicos y herederos universales sus cuatro hijos matrimoniales, D. Alvaro, Dª. Remedios D. Paulino y Dª. Fátima, todo ello mediante autos de 14 de marzo de 1.979, expediente de jurisdicción voluntaria 86/1.979, seguido en el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Las Palmas de Gran Canaria.
Los siete hijos habidos de la convivencia de D. Bartolomé y Dª Maite, fueron declarados únicos y universales herederos de D. Bartolomé por notoriedad, adjudicándose en escritura pública de 13 de julio de 1.994, los bienes de la herencia y partiéndolos por séptimas partes indivisas. Por otra escritura de la misma fecha, autorizada por el mismo Notario que los había declarado herederos universales y ante el que se efectuó la partición hereditaria, procedieron a segregar una porción de la registral NUM000 haciendo nueva finca, que vendieron a la Diócesis de Canarias, la cual volvió a su vez a enajenarla por compraventa a Radio Popular, Cadena de Ondas Populares Española. Todas las operaciones provocaron los correspondientes asientos registrales.
El origen de las presentes actuaciones está en la demanda de juicio de menor cuantía instada por D. Bartolomé, D. Paulino y Dª. Rocío y D. Guillermo, en la que se solicitaba:
“..... se dictase sentencia estimando la demanda, conteniendo los siguientes pronunciamientos: Primero: Declarar que los bienes descritos en el hecho Cuarto del escrito del demanda, pertenecen en pleno dominio a la herencia indivisa del causante. D. Bartolomé.- Segundo: Declarar que los únicos y universales herederos de D. Bartolomé, son sus cuatro hijos matrimoniales, D. Alvaro, Dª. Remedios, D. Paulino y Dª. Fátima; y que los demandados, Sres. Augusto Gema Rosa Gaspar Ariadna Julia Jesús María no ostenta derecho alguno sobre la herencia del nombrado causante, declarando nula cualquier resolución o acto jurídico que les declare como tales.- Tercero: Declarar nula, sin valor ni efecto alguno, la adjudicación de bienes practicada por los demandados en fecha trece de julio de 1.994, ante el Notario de esta Ciudad, D. Alfonso Zapata Zapata, a que se refiere el hecho Quinto de esta demanda; así como la inscripción 2ª de la finca registral número NUM000, descrita en el hecho Cuarto, bajo el ordinal 2º, practicada en el Registro de la Propiedad nº 1 del Partido a nombre de los demandados, expidiendo mandamiento a dicho Registro para que proceda a la cancelación de la referida inscripción.- Cuarta: Declarar que los demandados están solidariamente obligados a abonar a los actores el precio actual del predio urbano que se describe en el hecho Sexto del escrito de demanda, cuyo importe se determinará pericialmente, en trámite de ejecución de sentencia.- Quinto: Se condenase a los demandados a estar y pasar por las anteriores declaraciones, a dejar a la libre disposición de los actores los predios que se describen en el hecho Cuarto de este escrito, y a abonar a los actores los frutos civiles percibidos y debidos percibir de ellos, así como el precio actual del indicado predio segregado y vendido, según tasación pericial, y las costas de este procedimiento, por imperativo legal”.
Los demandados se opusieron a la demanda y reconvinieron para que se declarase:
“1. Que son hijos legítimos de D. Bartolomé.- 2. Que el 50% de los bienes reclamados era propiedad de su fallecida esposa Dª. Maite, y hoy de mis mandantes en exclusividad.- 3. Que del otro 50% son herederos los restantes once hijos sin distinción ni exclusiones de ningún tipo.- 4. Que se desestimase la acción reivindicatoria por no ser el procedimiento adecuado sino que es el de testamentaría.- 5º. Se negase la anotación preventiva sobre bienes que le son ajenos y para el caso de acceder se les exija fianza, que ha de ser sin duda de diez millones de pesetas, tal y como manifiestas que es la cuantía del procedimiento”.
El Juzgado de Primera Instancia desestimó la demanda basándose en que no podía aplicar una legislación derogada por la C.E. con carácter retroactivo. Por otra parte, apreció una sociedad entre los miembros de la pareja de hecho.
Apelada esta sentencia por los actores fue confirmada por la Audiencia con otros argumentos. La sanción sobre los hijos no matrimoniales la consideró injusta y desproporcionada incluso en el tiempo de vigencia de la normativa aplicable del Código civil. También estimó que contrariaba esta aplicación la realidad social del momento. Concluyó por tanto que el art. 139 antiguo del Código civil era un precepto no aplicable. Por último, consideró (como un mero ober dictum) los reconocimientos de sus hijos ilegítimos en las actas del Registro Civil al inscribir sus nacimientos, que no habían sido impugnados en base al antiguo art. 138 C.c.
Contra la sentencia de la Audiencia han interpuesto recurso de casación los actores.
PRIMERO.- El motivo primero, al amparo del art. 1.692.3º LEC, acusa a la sentencia recurrida de infracción del art. 359 de la misma Ley, por incongruencia, ya que no se ha pronunciado sobre todas las peticiones de la demanda, sólo la determinación de los derechos que ostentan los demandados en la herencia del causante, D. Bartolomé. Además, la sentencia utiliza como argumento para desestimar la apelación por los actores una cuestión no planteada en el pleito, como es la no impugnación del reconocimiento de los demandados, hecho por el causante en sus actas de nacimiento.
El motivo se desestima porque la sentencia recurrida es desestimatoria de las pretensiones de la demanda, y es jurisprudencia reiterada de esta Sala la de que las mismas no son incongruentes, salvo que omitan declaraciones sobre pretensiones expresamente ejercitadas, siempre que no lo hubiesen sido tácitamente por derivación de la pretensión de que dependan y que ha sido desestimada. Esto último es lo sucedido en la sentencia que se recurre, en la que al desestimarse la pretensión de la demanda de que los actores son los únicos herederos de D. Bartolomé, se niega tácitamente su legitimación activa para actuar la acción de petición de herencia contra los demandados, poseedores de los bienes reclamados a título hereditario. De ahí que hayan de considerarse tácitamente desestimadas las demás pretensiones derivadas de la expuesta (reintegro por los demandados de los bienes reclamados, in natura o por equivalente así como los frutos), y la de nulidad de actos de disposición en favor de terceros realizados por los demandados sobre bienes hereditarios en su cualidad de herederos. Otra cosa es que el criterio de la Audiencia sea el correcto jurídicamente, pero ello es tema sustantivo, que puede dar lugar a otro motivo casacional, pero no es vicio procesal.
Tampoco entra el concepto de incongruencia el que la argumentación de la sentencia no haya sido objeto de controversia litigiosa, pues es evidente que nada tiene que ver con el fallo. La congruencia supone un ajuste entre él y las pretensiones de la demanda, que no argumentos. Los mismos no son más que consecuencia de un razonamiento siguiendo las reglas de la lógica.
SEGUNDO.- El motivo tercero, al amparo del art. 1.692.4º LEC, acusa infracción de los arts. 1º y 2º.3 del Código civil, en relación con el art. 9.3 de la CE y Disp. Transitoria 8ª de la Ley 11/1.981, de mayo, y jurisprudencia interpretativa.
La extensa fundamentación del motivo descansa en la consideración por los recurrentes como hijos ilegítimos no matrimoniales de los demandados, habidos por el causante de Dª. Maite, con la cual convivía después de su separación matrimonial. A su muerte, ocurrida en 1.976, regía el Código civil en su redacción anterior a la Constitución, y ésta no tuvo efectos retroactivos respecto a las sucesiones abiertas con anterioridad, lo mismo que la citada Ley 11/1.981.
El análisis de este motivo se hace antes del segundo, pues es cuestión central de este litigio la petición de los actores que se declare por la sentencia que son los únicos herederos del causante D. Bartolomé.
Dicho señor falleció el 20 de agosto de 1.976, dejando cuatro hijos de su matrimonio canónico con Dª Edurne, y siete hijos de su convivencia con Dª. Maite, iniciada con posterioridad al parecer después de la sentencia canónica de separación personal en 1.942. Atendiendo a las normas en vigor en la fecha de su fallecimiento, que es la de la apertura de su sucesión (arts. 657 y 661 C.c.), los hijos habidos con Dª. Gema tenían la consideración de ilegítimos no naturales, puesto que D. Alvaro estaba en situación de separado legalmente de su esposa, el vínculo matrimonial seguía subsistiendo, luego no podía contraer matrimonio con Dª. Maite al tiempo de la concepción de los hijos (art. 119 C.c. antes de su reforma por la Ley 11/1.981, de 13 de mayo ). Como hijos ilegítimos no naturales, carecían de derechos sucesorios en la herencia del progenitor, teniendo sólo derecho a exigir alimentos del mismo (arts. 139 y 939 C.c. antes de su reforma por la citada Ley)
La diferenciación de filiaciones desapareció desde la vigencia de la Constitución de 1.978, al proclamar en su art. 14 que los españoles son iguales ante la ley, sin que pueda prevalecer discriminación alguna por razón de nacimiento, raza, sexo, religión opinión o cualquier otra condición o circunstancia personal. Por otra parte, su Disposición Derogatoria 3 preceptúa la derogación de cuantas disposiciones se opusiesen a lo establecido en la Constitución.
A la vista de tales normas, es indudable que el Código civil sufrió una modificación en cuanto a los efectos de la filiación. Ya no se podía seguir manteniendo tras la vigencia de la Constitución un régimen sucesorio basado en la distinción de la filiación legítima o ilegítima, sino que todos los hijos son iguales ante la ley, independientemente del origen de su filiación.
Tal modificación tenía efectos retroactivos, pero para las sucesiones abiertas con posterioridad a la vigencia de la Constitución.
La doctrina de esta Sala sobre el efecto derogatorio de la Constitución con carácter retroactivo y sobre la Disp. Transitoria Octava es la siguiente:
Si la apertura de la sucesión se ha producido después de la vigencia de la Constitución y antes de la de la Ley 11/1.981, no puede establecerse ninguna discriminación en los derechos sucesorios de los hijos, por imperativo del art. 14, teniendo el mismo efecto retroactivo derogatorio de las disposiciones del Código civil que establecía aquella discriminación (sentencias de 10 de febrero de 1.986, 10 de noviembre de 1.987 y 17 de marzo de 1.995 ). La Disp. Transitoria Octava de la Ley 11/1.981, para las sucesiones abiertas con anterioridad a la vigencia de dicha Ley, se remitía a la “legislación anterior”, expresión que comprende el Código civil modificado por los preceptos constitucionales prohibitivos de toda diferenciación entre filiaciones (STC 155/1.987 (Pleno), de 14 de octubre, al tratar de la cuestión de inconstitucionalidad de la Disp. Transitoria Octava de la Ley 11/1.981, de 13 de mayo ).
En cambio, para las sucesiones abiertas antes de la entrada en vigor de la Constitución de 1.978, esta Sala ha declarado aplicable la legislación existente en el momento de la apertura de la sucesión (sentencias de 13 de febrero de 1.990, 28 de julio de 1.995 y 6 de noviembre de 1.998 ).
Por todo ello, y dado que el causante de actores y demandados falleció en 1.976, momento en que se abre su sucesión, ha de aplicarse la doctrina que se ha expuesto con anterioridad. No es posible entender que al fenómeno sucesorio, que comienza con la muerte de la persona, se le apliquen distintas leyes según se vaya realizando (declaración de herederos en su caso, aceptación o repudiación de la herencia, partición y adjudicación, etc.) pues aquel fenómeno ha de guiarse por una ley única. Se ha dicho autorizadamente que la fecha del fallecimiento será la que determina qué personas y en qué cuantía tienen derechos a su herencia como herederos o legatarios. Por último, ha de volverse a reiterar la doctrina jurisprudencial según la cual no cabe dejar de aplicar una norma jurídica bajo el pretexto de que no se adecua a la realidad social, ha declarado esta Sala reiteradamente (sentencias de 28 de febrero de 1.989, 10 de diciembre de 1.984 y 7 de enero de 1.991, y las que en ellas se citan).
Por todo ello el motivo se estima.
TERCERO.- El motivo segundo, al amparo del art. 1.692.4º LEC, acusa infracción de los arts. 1.396.4º y 1.401.1º C.c. (en su redacción anterior a la Ley 11/1.981 ), en relación con los arts. 1.214, 1.218 y 1.248 del mismo Cuerpo Legal.
Los actores combaten la sentencia de primera instancia, confirmada por la recurrida, de que las fincas registrales NUM001 y NUM000, inscritas a nombre del causante habían de considerarse por mitad del mismo y de Dª. Maite, mujer con la que convivía y, según la sentencia, como unión de hecho las normas a aplicar serían las de la sociedad (sic). Frente a ello, alegan los recurrentes que las citadas fincas fueron adquiridas por su padre en escrituras públicas de compraventa otorgadas en 1.950 y 1.958, una vez separado de su mujer, por lo que las califican como bienes privativos, y no se ha probado por los demandados la existencia de ninguna sociedad del causante con la madre de ellos Dª. Maite, sólo a través de testigos llamados por ellos, que se manifiestan en forma vaga sobre el particular, y de ahí que la sentencia de primera instancia califique como dudosas sus manifestaciones. Por el contrario, en la escritura pública de aceptación y adjudicación de herencia y segregación, manifestaron que eran los legítimos herederos de D. Bartolomé, que en su herencia, que aceptaban, estaba la finca NUM000, que se adjudicaban por iguales partes indivisas, y en este concepto de propietarios de la misma por estar incluida en su herencia, segregaban una parte de ellas, haciéndola finca independiente, que vendían a un tercero.
Para decidir sobre este motivo ha de tenerse en cuenta que la sentencia que se recurre en casación es la dictada por la Audiencia, cuyos fundamentos de derecho se dedican sola y exclusivamente a tratar sobre si los demandados no pueden tener otros derechos que los que les asignaba el art. 139 C.c. antes de 1.981. Para nada se refiere a esa hipotética sociedad civil.
Por todo ello, debatir en casación sobre la misma es extravagante. Otra cosa hubiese sido si los demandados hubiesen recurrido la sentencia de la Audiencia, pero no lo han hecho, se conformaron sobre su silencio sobre el tema. Por otra parte, los recurrentes no lo suscitaron en su demanda, ni formularon pretensiones sobre el mismo.
En consecuencia el motivo se desestima.
CUARTO.- El motivo cuarto, al amparo del art. 1.692.4º LEC, acusa infracción de los arts. 1.058 y 1.059 C.c. En su fundamentación impugnan los recurrentes la validez de la escritura de partición de la herencia de D. Bartolomé hecha por los recurrentes, y la segregación de la finca NUM000, titulándose propietarios por herencia del mismo, cuya finca segregada vendieron a terceros de buena fe.
El motivo se estima en cuanto a la nulidad de la escritura de 13 de julio de 1.994, que no tendrá efectos respecto de los compradores cuya buena fe no se ha puesto en duda.
QUINTO.- La estimación del motivo segundo y cuarto obliga a casar y anular la sentencia recurrida, y a estimar la demanda, con revocación de la de primera instancia.
Sin condena en las costas de la primera instancia y apelación a ninguna de las partes dada las particularidades que concurren en este procedimiento por las distintas legislaciones que han debido considerarse, que han convertido las cuestiones litigiosas en problemas estrictamente técnicos de derecho transitorio, por lo que no hay asomo de temeridad en el pleito. Sin condena tampoco en las originadas por este recurso.
Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español
FALLAMOS
Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por D. Bartolomé, D. Paulino, Dª. Rocío y D. Guillermo contra la sentencia dictada por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria con fecha 11 de mayo de 2.000, la cual casamos y anulamos, y con revocación de la sentencia de primera instancia que aquélla confirmó, debemos estimar y estimamos las peticiones contenidas en la súplica de la demanda de este pleito. Sin condena a ninguna de las partes en las costas de primera instancia, apelación, y de este recurso. Con devolución del depósito constituido. Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia con devolución de los autos y rollo que remitió.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- Juan Antonio Xiol Ríos.- Xavier O'Callaghan Muñoz.- Antonio Gullón Ballesteros.- Rubricado.
PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Antonio Gullón Ballesteros, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.
Voto particular Que formula el Magistrado Excmo. Sr. D. Xavier O´Callaghan Muñoz
El Magistrado que suscribe formula el siguiente voto particular, al amparo de lo previsto en el artículo 160 de la ley Orgánica del Poder Judicial y 367 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, haciendo constar expresamente su absoluto respeto al criterio mayoritario de la Sala.
Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia mayoritariamente aceptada, el fundamento de derecho preliminar y los fundamentos primero y tercero; no así los restantes ni el fallo.
PRIMERO.- No tanto la disconformidad que encierra este voto particular se refiere a los razonamientos jurídicos, que son impecables, sino al principio de que parten.
En definitiva, con fundamentación en los mismos se declara el derecho hereditario de los hijos legítimos, recurrentes en casación y demandantes en la instancia, según terminología de la época, sobre la herencia del causante y se excluye a los llamados ilegítimos; es elocuente la dureza del apartado segundo del suplico de la demanda que, por remisión, ha pasado íntegramente a formar parte del fallo estimatorio de la sentencia de la que se discrepa y que dice así, literalmente: “ declarar que los únicos y universales herederos de don Bartolomé, son sus cuatro hijos matrimoniales, don Alvaro, Doña Remedios, Don Paulino y doña Fátima; y que los demandados señores Augusto Gema Rosa Gaspar Ariadna Julia Jesús María no ostentan derecho alguno sobre la herencia del nombrado causante, declarando nula cualquier resolución o acto jurídico que les declare como tales”.
Es decir, el causante mantuvo un matrimonio (canónico, desde luego) de 1927 a 1942, en que se dictó sentencia (canónica, evidentemente) de separación. Tuvo una convivencia more uxorio desde entonces hasta su muerte en 1976, teniendo en cuenta que no existía más causa de disolución del matrimonio (tanto el canónico como el civil) que la muerte y cuando se produjo la de aquel primer cónyuge, dicho causante contrajo matrimonio (canónico, en 1976) con la conviviente. Fruto del matrimonio fuera los cuatro hijos demandantes y ahora recurrentes en casación; de la convivencia, los siete hijos demandados y parte recurrida en casación.
El planteamiento es, pues, si la totalidad de la herencia del causante debe ser para los primeros, con exclusión de los segundos, postura mantenida por la demanda y que se acoge en la sentencia; o bien el tratamiento debe ser igual para todos ellos, postura mantenida por la Constitución española, principio de igualdad que proclama el artículo 14.
Esta es la posición que se defiende en el presente voto particular, en el sentido de que no puede un juez constitucional aplicar una normativa frontalmente contraria a la Constitución.
Aplicándolo al caso presente. Un órgano jurisdiccional, como es el Tribunal Supremo, no puede aplicar una normativa vigente al tiempo de los hechos que choque hoy directamente con la Constitución. Esta es la norma suprema del ordenamiento jurídico y no cabe, no ya ignorarse, sino violarse totalmente, por mor de unas normas civiles que pasaron a la historia y que, en este momento, un Estado de Derecho que parte del respeto de los derechos humanos, las considera injustas (que lo son) y obsoletas (que evidentemente han pasado a serlo). Por tanto, un órgano jurisdiccional debe aplicar normativa no opuesta a la Constitución.
SEGUNDO.- La posición que aquí se mantiene es, pues, que a la sucesión del causante, cuyo muerte se produjo en 1976, apertura de la sucesión anterior a la Constitución, no se aplican normas totalmente contrarias a la misma, pues un órgano jurisdiccional no puede, hoy, aplicar normativa de ayer que sea constitucionalmente inaceptable.
Y no puede afirmarse que la jurisprudencia haya reiterado un criterio contrario.
Las sentencias del Tribunal Supremo de 10 de febrero de 1986 y 28 de julio de 1995 han mantenido la aplicación del principio constitucional de igualdad sin discriminación por razón de la filiación, a la herencia abierta tras la vigencia de la Constitución y antes de la entrada en vigor de la ley de 13 de mayo de 1981 que reforma el código Civil e introduce aquel principio en el mismo. Criterio aceptado sin discusión y avalado por la sentencia del Tribunal Constitucional 271/1987, de 12 noviembre.
La sentencia de 10 de noviembre de 1987 se refiere a un caso en que la apertura de la sucesión por muerte del causante se produjo en 1972 y no aplica las normas constitucionales porque la herencia se liquidó y “en modo alguno destruye los efectos ya consumados o agotados cuando estaba en vigor, pues ello, por una parte, sería proclamar una retroactividad absoluta de la Constitución que su texto no contiene, quebrantando el principio de seguridad jurídica que también es un valor constitucional, y, por otra, produciría una verdadera revolución jurídica respecto a situaciones ya superadas, creando el problema de los límites de tal retroactividad destructora de situaciones consolidadas. El recurrente parece confundir la inconstitucionalidad sobrevenida de una norma que impide su aplicación posterior, con una retroactividad de grado fuerte que aplicaría la Constitución no sólo a relaciones creadas bajo el imperio de la Ley anterior, sino hasta a los efectos ya consumados que emanaron de dicha relación, retroactividad esta última que no puede aceptarse”
En el mismo sentido, la sentencia de 13 de febrero de 1990 no aplicó la normativa constitucional al caso de la sucesión abierta en 1969 y liquidada antes de entrar en vigor la Constitución.
La sentencia de 28 de junio de 2002 en caso de una sustitución fideicomisaria (impuesta en una donación) constituida en 1965 a favor de descendientes “legítimos” aplicó el principio de igualdad al producirse la purificación del fideicomiso en 1990; dice así: En tal momento, la legislación vigente es el Código civil reformado por imperativo de la Constitución de 1978. Así, el artículo 14 consagra el principio de igualdad ante la ley, no permitiendo discriminación por razón de nacimiento, lo que reitera el artículo 39 al declarar la protección integral de los hijos, iguales éstos ante la ley con independencia de su filiación y recoge el segundo párrafo del artículo 108 del Código civil: la filiación matrimonial y la no matrimonial, así como la adoptiva, surten los mismos efectos...
La más elocuente es la de 17 de marzo de 1995 que dice: “Reconocida la verdadera filiación biológica de la actora y, por tanto, la paternidad reclamada, corresponde resolver sobre las demás pretensiones relativas a la herencia del padre. Al efecto ha de señalarse que de seguirse una interpretación simple y literal de la disposición transitoria octava de la Ley 11/1981, de 13 de mayo, (“Las sucesiones abiertas antes de entrar en vigor esta Ley se regirán por la legislación anterior y las abiertas después por la nueva legislación”) habrían de rechazarse las peticiones sobre la sucesión del progenitor causante. Pero la jurisprudencia ha matizado las diferentes situaciones posibles, según que entre la fecha de promulgación de la ley y la fecha del fallecimiento del causante, siguiera o no como ley suprema interpuesta la vigente Constitución. Así la Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de febrero de 1990, referida a una sucesión abierta antes de la entrada en vigor de la Constitución Española, tras analizar la retroactividad o irretroactividad de las disposiciones transitorias 1ª y 8ª de la Ley de 1981 en relación con el artículo 14 de la Constitución Española, concluye afirmando “que la transitoria 8ª consagra una retroactividad de grado mínimo, en el sentido de que la nueva ley se aplica a las sucesiones abiertas después de su entrada en vigor, pero no las que, como la discutida, se abrieron con anterioridad, no solo a la Ley de 1981, sino a la propia Constitución Española, pues falleció el causante en 1969. El precedente criterio ya se sostuvo con toda suerte de consideraciones acerca de la derogación por inconstitucionalidad sobrevenida que afectare a situaciones jurídicas de efectos ya consumados sobre herencias en cuanto a hijos “ilegítimos” (Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de noviembre de 1987 ). En cambio, la doctrina jurisprudencial al ocuparse de casos semejantes al presente de manera clara establece la prioridad de la Constitución Española, artículo 14 sobre la legalidad subsistente y, con ello, la inaplicabilidad de la disposición transitoria en cuanto a la legalidad anterior que solo puede tomarse en consideración en tanto sus preceptos discriminatorios se tengan por derogados”.
TERCERO.- De lo anterior se desprende que la esencia del presente voto particular que es entender que al caso presente no se le puede aplicar hoy una legislación anticonstitucional; no se le aplica el Código civil reformado de 1981, sino simplemente el principio de igualdad sin discriminación por razón de la filiación proclamada por la Constitución.
En consecuencia, no se pueden estimar los motivos del recurso de casación tercero y cuarto, que ha formulado la parte demandante en la instancia interpuesto por los hijos matrimoniales del causante, en defensa de su pretensión de adquirir la totalidad de la herencia del mismo, excluyendo a los hijos extramatrimoniales.
Tanto más cuando la realidad social imperante en la época que le tocó vivir al causante, resulta especialmente injusta para siete de sus hijos. El matrimonio, indisoluble, quedó materialmente, que no jurídicamente, disuelto en 1942. En aquella época no había divorcio ni, por tanto, posibilidad de contraer matrimonio. La única solución para una relación estable era la convivencia more uxorio. Esta se mantuvo largos años y los hijos que venían al mundo no podían ser ni siquiera reconocidos, al no ser hijos llamados naturales (uno se pregunta si los demás eran artificiales) sino que se les nombraba “los demás hijos ilegítimos” y se les privaba de todo derecho salvo el de alimentos. Al morir el causante pocos años antes de la entrada en vigor de la Constitución y plantearse ahora la situación de la herencia, cuyos efectos no se agotaron antes, entiendo, con el máximo respeto al criterio de la mayoría, que no se les puede obviar en la sucesión hereditaria pues sería una resolución frontalmente contraria a la Constitución.
Por ello el FALLO debería ser desestimatorio del recurso de casación, confirmando los de las sentencias de instancia que habían desestimado la demanda formulada por los hijos “legítimos”.
En Madrid a 14 de julio de 2007.- Xavier O'Callagan Muñoz.- Rubricado.-
