EL DECOMISO AUTÓNOMO EN EL PROYECTO DE DIRECTIVA DE 2022 SOBRE RECUPERACIÓN Y DECOMISO DE ACTIVOS: LOS NUEVOS SUPUESTOS Y SU INCIDENCIA EN NUESTRO ORDENAMIENTO JURÍDICO INTERNO

Por

TOMÁS FARTO PIAY

Profesor Ayudante Doctor de Derecho Procesal

Universidad de Vigo

[email protected]

Revista General de Derecho Procesal 60 (2023)

RESUMEN: En el presente trabajo se analiza la propuesta de Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo sobre recuperación y decomiso de activos de 25 de mayo de 2022, sus aspectos generales y, más en particular, la regulación del decomiso autónomo y los supuestos de esta modalidad de decomiso. A este fin se efectúa un previo análisis de la relevancia del decomiso de activos delictivos, como herramienta clave en la estrategia de la UE para la lucha frente a la delincuencia organizada, y de la evolución de la normativa de la UE sobre el decomiso hasta llegar a la propuesta de 2022. En relación al decomiso autónomo se procede a abordar los supuestos novedosos: fallecimiento, inmunidad o amnistía del sospechoso o acusado, o expiración de los plazos estipulados en la legislación nacional para la investigación y enjuiciamiento efectivo, que se contienen en la Directiva propuesta en relación a la normativa europea vigente - Directiva 2014/42/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 3 de abril de 2014, sobre el embargo y el decomiso de los instrumentos y del producto del delito en la Unión Europea-, para seguidamente efectuar un análisis de la incidencia que su eventual transposición supondría en nuestro ordenamiento jurídico, tanto sustantivo como procesal, examinando nuestra normativa interna en materia de decomiso autónomo, en orden a determinar las necesidades que suscitaría su adecuación a los nuevos supuestos de decomiso autónomo.

PALABRAS CLAVE: decomiso, activos ilícitos, decomiso autónomo, propuesta de Directiva decomiso autónomo.

SUMARIO: I. INTRODUCCIÓN. II. EL DECOMISO EN LA NORMATIVA DE LA UE. III. LA PROPUESTA DE DIRECTIVA DEL PARLAMENTO EUROPEO Y DEL CONSEJO SOBRE RECUPERACIÓN Y DECOMISO DE ACTIVOS DE 2022. 1. Aspectos generales: insuficiencia del sistema y perentoriedad de reforma. 2. Fundamento jurídico. 3. Derechos fundamentales. 4. Organismos de recuperación de activos. 5. Regulación sobre el decomiso y sus modalidades IV. EL DECOMISO AUTÓNOMO EN LA PROPUESTA DE DIRECTIVA: SUPUESTOS NOVEDOSOS. V. ADAPTACIÓN DE NUESTRO ORDENAMIENTO JURÍDICO A LA PROPUESTA DE DIRECTIVA EN RELACIÓN CON LOS SUPUESTOS DE APLICACIÓN DEL DECOMISO AUTÓNOMO. 1. Supuestos de decomiso autónomo del art. 127 ter CP. 2. Supuestos de aplicación del proceso de decomiso autónomo. 2.1. Reserva de la acción de decomiso en el proceso penal. 2.2. Imposibilidad de enjuiciamiento. VI. CONCLUSIONES. VII. BIBLIOGRAFÍA.

SEPARATE CONFISCATION IN THE 2022 DIRECTIVE PROPOSAL ON THE RECOVERY AND CONFISCATION OF ASSETS: THE NEW CASES AND THEIR INCIDENCE IN OUR INTERNAL LEGAL SYSTEM

ABSTRACT: This paper analyzes the proposal for a Directive of the European Parliament and of the Council on asset recovery and confiscation of May 25, 2022, its general aspects and, more specifically, the regulation of autonomous confiscation and the assumptions of this modality of forfeiture. To this end, a prior analysis of the relevance of the confiscation of criminal assets is carried out, as a key tool in the EU strategy for the fight against organized crime, and of the evolution of the EU regulations on confiscation until reaching to the 2022 proposal. In relation to separate confiscation, novel cases are addressed: death, immunity or amnesty of the suspect or accused, or expiration of the periods stipulated in national legislation for effective investigation and prosecution, which are contained in the proposed Directive in relation to current European regulations -the Directive 2014/42/EU of the European Parliament and of the Council of 3 April 2014 on the freezing and confiscation of instrumentalities and proceeds of crime in the European Union-, to then carry out an analysis of the incidence that its possible transposition would suppose in our legal system, both substantive and procedural, examining our n internal regulations on separate confiscation, in order to determine the needs that its adaptation to the new cases of separate confiscation would give rise to.

KEYWORDS: confiscation, illicit assets, separate confiscation, proposal for a Directive of the European Parliament and of the Council on asset recovery and confiscation.

I. INTRODUCCIÓN

Recientemente, el 25 de mayo de 2022, la Comisión Europea ha presentado una propuesta de Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo sobre recuperación y decomiso de activos (1), como instrumento normativo tendente a lograr una mayor eficacia en la consecución de los fines del decomiso de activos delictivos, con el objetivo de mejorar y ofrecer herramientas más eficaces que permitan maximizar su potencial como herramienta frente a la delincuencia. Con ello se pone de manifiesto que los objetivos de política criminal de lucha frente al delito se han pasado a construir, indefectiblemente, sobre una estrategia de erradicación de beneficios de las actividades ilícitas.

Es así que el decomiso de activos de origen delictivo es una herramienta clave para toda política criminal que pretenda la mayor eficacia en la lucha contra la delincuencia, en especial la organizada, que obtiene importantes beneficios de su actividad. Ello atendida su doble funcionalidad, tanto en orden a la reducción de las posibilidades de reiteración delictiva, como para eliminar cualquier lucro o enriquecimiento, que es la esencia de esta criminalidad (2).

La tarea de lucha frente a la delincuencia, basada en una política criminal de decomiso y recuperación de activos (3), que pretende materializar la máxima de que el crimen no compense -crime doesn´t pay (4)-, no puede afrontarse de manera aislada, pues exige una estrategia común con un sistema armonizado que permita una acción global y eficaz. En esta línea, el espacio europeo de justicia penal se construye sobres tres pilares: la confianza entre Estados, el reconocimiento mutuo de resoluciones judiciales y la armonización de las líneas esenciales de sus ordenamientos (5).

En tal sentido se produce un trasvase de materias competencia exclusiva de los Estados miembros al ordenamiento jurídico de la UE, dando lugar a un Derecho Penal y Procesal Penal de la UE en el cual se hace evidente la firme determinación por alzaprimar el decomiso de activos ilícitos (6), como sistema más eficaz contra este tipo de delincuencia (7). Así, la política criminal de UE, en consecuencia, sus normas, se orientan en materia de decomiso hacia dos estrategias de actuación: el avance hacia un “decomiso total” y la supresión de obstáculos procesales que puedan mitigar su efectividad transfronteriza (8).

Una adecuada estrategia conjunta hace imprescindible una regulación armonizada para el reconocimiento y ejecución de resoluciones de decomiso entre estados, y también exige una cooperación en materia de información económico-financiera que permita tanto la investigación, acreditación y prueba de patrimonios ilícitos como la localización, recuperación, conservación y administración de activos (9). Al respecto, es básico fomentar los organismos de recuperación de activos (10), armonizando su funcionamiento para lograr una colaboración y coordinación que faculte investigaciones patrimoniales eficaces.

Esta política criminal de máxima eficacia del decomiso de activos delictivos se ha ido plasmando en la normativa tanto internacional (11) como, particularmente, europea, tendente a permitir la consecución de los objetivos pretendidos (12).

En el espacio europeo, el Consejo de Europa concibe el decomiso como un instrumento especialmente útil frente a la delincuencia y así lo refleja tanto en el Convenio relativo al blanqueo, seguimiento, embargo y decomiso de los productos del delito, hecho en Estrasburgo el 8 de noviembre de 1990 (13), como en el Convenio relativo al blanqueo, seguimiento, embargo y comiso de los productos del delito y a la financiación del terrorismo, hecho en Varsovia el 16 de mayo de 2005 (14), que prevén que los Estados adopten las medidas necesarias para el decomiso del producto obtenido de los delitos (15).

II. EL DECOMISO EN LA NORMATIVA DE LA UE

En cuanto a la UE, se hace patente una política de expansión del decomiso, con la progresiva extensión de bienes objeto de decomiso, así como con la necesidad de eliminar los obstáculos procesales derivados de las legislaciones de los Estados miembros que dificultan el correcto funcionamiento de esta figura, de suerte que todo ello ha determinado la aprobación de diversas decisiones marco y directivas.

La AC 98/699/JAI, de 3 de diciembre de 1998, adoptada por el Consejo sobre la base del artículo K.3 del Tratado de la Unión Europea , relativa al blanqueo de capitales, identificación, seguimiento, embargo, incautación y decomiso de los instrumentos y productos del delito (16), supone un primer estadio en esta materia, con la finalidad de fomentar la cooperación y coordinación de las estrategias frente a los activos delictivos (17).

Posteriormente, se han ido aprobando diversos instrumentos relativos al decomiso, con objetivos y aspiraciones cada vez más ambiciosas, a saber: DM 2001/500/JAI del Consejo, de 26 de junio de 2001, relativa al blanqueo de capitales, la identificación, seguimiento, embargo, incautación y decomiso de los instrumentos y productos del delito (18); DM 2003/577/JAI del Consejo, de 22 de julio de 2003, relativa a la ejecución en la Unión Europea de las resoluciones de embargo preventivo de bienes y de aseguramiento de pruebas (19); DM 2005/212/JAI del Consejo, de 24 de febrero de 2005, relativa al decomiso de los productos, instrumentos y bienes relacionados con el delito (20); DM 2006/783/JAI, de 6 de octubre de 2006, relativa a la aplicación del principio de reconocimiento mutuo de resoluciones de decomiso (21); DM 2007/845/JAI del Consejo de 6 de diciembre de 2007, sobre cooperación entre los organismos de recuperación de activos de los Estados miembros en el ámbito del seguimiento y la identificación de productos del delito o de otros bienes relacionados con el delito (22); la DIR 2014/42/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 3 de abril de 2014, sobre el embargo y el decomiso de los instrumentos y del producto del delito en la Unión Europea ; y el REG (UE) 2018/1805 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 14 de noviembre de 2018, sobre el reconocimiento mutuo de las resoluciones de embargo y decomiso (23).

Al respecto cabe reseñar, como avance en la normativa sobre privación de activos ilícitos, la DM 2005/212/JAI (24), que obliga a incorporar el decomiso de los instrumentos y productos de infracciones penales que lleven aparejadas penas privativas de libertad de duración superior a un año, o de bienes cuyo valor corresponda a éstos (25), así como el decomiso ampliado (26), junto a la previsión de incorporar el decomiso de terceros en las legislaciones internas, que permitan el decomiso de bienes adquiridos por allegados y de bienes transferidos a una persona jurídica sobre la que la persona ejerza un control efectivo (27).

En el ámbito de los organismos de recuperación de activos, procede destacar la DM 2007/845/JAI del Consejo de 6 de diciembre de 2007 sobre cooperación entre los organismos de recuperación de activos de los Estados miembros en el ámbito del seguimiento y la identificación de productos del delito o de otros bienes relacionados con el delito, que dispone la obligación de los Estados de contar de organismos nacionales de recuperación de activos con competencias en decomiso y de garantizar que puedan intercambiar información con rapidez y cooperar eficazmente.

Ciertamente, el proceso normativo de extensión del decomiso cristaliza en la DIR 2014/42/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 3 de abril de 2014, sobre embargo y decomiso de los instrumentos y del producto del delito en la Unión Europea (28), que se erige en un hito normativo en la expansión de esta figura (29), con una regulación más ambiciosa en orden a alcanzar la armonización de las legislaciones sobre decomiso (Cdo. 5 DIR 2014/42/UE ) y revertir su infrautilización (Cdo. 4 DIR 2014/42/UE ) (30).

Esta Directiva de 2014 regula tres cuestiones básicas, con carácter de mínimos, en el ámbito sustantivo. Así, prevé el decomiso ampliado de bienes provenientes de una infracción penal previa en base a indicios de su procedencia ilícita, tales como que el valor del bien no guarda proporción con los ingresos lícitos de la persona condenada (art. 5.1 DIR 2014/42/UE). De otro lado, faculta el decomiso de bienes de terceros, obligando a los Estados miembros a la adopción de las medidas necesarias para posibilitar el decomiso de productos del delito, u otros bienes cuyo valor corresponda a estos, que, directa o indirectamente, hayan sido transferidos a terceros por un sospechoso o un acusado, o hayan sido adquiridos por terceros de un sospechoso o un acusado, al menos cuando esos terceros tuvieran o hubieran debido tener conocimiento de que el objetivo de la transferencia o adquisición era evitar el decomiso, basándose en hechos y circunstancias concretas, como la transferencia o adquisición gratuita o a cambio de un importe significativamente inferior al valor de mercado (31).

Asimismo, establece la posibilidad de acordar el decomiso autónomo en supuestos en que no sea posible hacerlo en una resolución penal firme condenatoria, al menos cuando dicha imposibilidad se derive de la enfermedad o fuga del sospechoso o acusado; esto es, en aquellos supuestos en los que se hayan incoado procedimientos penales en relación con una infracción penal que pueda dar lugar, directa o indirectamente, a una ventaja económica, y que podrían haber conducido a una resolución penal condenatoria si el sospechoso o acusado hubiera podido comparecer en juicio (art. 4.2 DIR 2014/42/UE).

En todo caso debe destacarse, en materia de garantías, que la DIR 2014/42/UE establece la obligación de los Estados de adoptar las medidas necesarias para garantizar que las personas afectadas por el decomiso tengan derecho a una tutela judicial efectiva y a un juicio justo, a fin de preservar sus derechos (art. 8.1 DIR 2014/42/UE)

En continuidad de las políticas de expansión del decomiso en la UE, con posterioridad a la DIR 2014/42/UE se ha aprobado otros instrumentos normativos. En tal sentido la DIR (UE) 2018/1673 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de octubre de 2018, relativa a la lucha contra el blanqueo de capitales mediante el Derecho penal (32), recoge en su Cdo. 16 que la Comisión habrá de presentar un informe en el que se analice la viabilidad y posibles ventajas de introducir nuevas normas comunes sobre el decomiso de bienes provenientes de actividades de carácter delictivo, incluso en ausencia de condena de una o más personas concretas por tales actividades y, por tanto, se vislumbra la intención de modificar el decomiso sin condena, ampliando las posibilidades de decomiso autónomo (33).

En esta línea incide el REG (UE) 2018/1805 , sobre el reconocimiento mutuo de las resoluciones de embargo y decomiso que, con el objetivo de mantener y desarrollar un espacio de libertad, seguridad y justicia [Cdo. 1 REG (UE) 2018/1805], parte de la base de la cooperación judicial en la Unión en materia penal erigida sobre el principio de reconocimiento mutuo de sentencias y resoluciones judiciales, pieza clave de la cooperación judicial penal [Cdo. 2 REG (UE) 2018/1805], y advierte que el embargo y el decomiso de los instrumentos y del producto del delito se encuentran entre los medios más eficaces de lucha contra la delincuencia [Cdo. 3 REG (UE) 2018/1805].

En cuanto al decomiso, el REG (UE) 2018/1805 disciplina, en los arts. 14 a 21 , la transmisión, reconocimiento y ejecución de las resoluciones de decomiso, al objeto de garantizar la efectividad del reconocimiento mutuo de las resoluciones de decomiso [Cdo. 11 REG (UE) 2018/1805] mediante el establecimiento de normas que obliguen a los Estados miembros a reconocer las resoluciones [Cdo. 12 REG (UE) 2018/1805]. Así, el Cdo. 12 del REG (UE) 2018/1805 ratifica la importancia de facilitar el reconocimiento mutuo y la ejecución de las resoluciones de decomiso de bienes mediante normas que obliguen a un Estado miembro a reconocer, sin más trámites, las resoluciones de decomiso dictadas por otro Estado miembro en el marco de un procedimiento en materia penal, así como a ejecutar dichas resoluciones en su territorio (34).

El REG (UE) 2018/1805 , que sustituye a la DM 2006/783/JAI, dispone en el art. 1.1 que su objeto es establecer las normas en virtud de las cuales un Estado miembro reconoce y ejecuta en su territorio resoluciones de embargo y decomiso dictadas por otro Estado miembro en el marco de un procedimiento en materia penal, excluyendo expresamente de su ámbito de aplicación -art. 1.4- las resoluciones dictadas en procedimientos en materia civil o administrativa.

En fechas más recientes, la DIR (UE) 2019/1153 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de junio de 2019, por la que se establecen normas destinadas a facilitar el uso de información financiera y de otro tipo para la prevención, detección, investigación o enjuiciamiento de infracciones penales , en su Cdo. 10 expone que los organismos de recuperación de activos deben figurar entre las autoridades competentes y tener acceso directo a la información de los registros centralizados de cuentas bancarias a la hora de prevenir, detectar o investigar una infracción penal grave específica o apoyar una investigación penal específica, incluidas la identificación, localización e inmovilización de activos, disponiendo en su art. 3.1 la obligación de que cada Estado miembro haya de designar, de entre sus autoridades competentes a efectos de la prevención, detección, investigación o enjuiciamiento de infracciones penales, a las autoridades competentes facultadas para acceder a su registro nacional centralizado de cuentas bancarias, y consultarlo. Entre dichas autoridades competentes figurarán, al menos, los organismos de recuperación de activos.

Es evidente que el objetivo que emana de la DIR (UE) 2019/1153 es potenciar la investigación y localización de bienes, concediendo protagonismo de manera expresa a los organismos u oficinas de recuperación de activos, lo que evidencia el firme interés de la UE en materia de detección y localización de activos de procedencia delictiva.

III. LA PROPUESTA DE DIRECTIVA DEL PARLAMENTO EUROPEO Y DEL CONSEJO SOBRE RECUPERACIÓN Y DECOMISO DE ACTIVOS DE 2022

1. Aspectos generales: insuficiencia del sistema y perentoriedad de reforma

La propuesta de Directiva de 2022 se enmarca en la línea de contribuir a la aplicación efectiva de la política de seguridad de la UE, consistente en un conjunto de medidas legislativas y no legislativas destinadas ofrecer a las autoridades policiales y judiciales las herramientas necesarias para prevenir y combatir una amplia gama de actividades delictivas y garantizar un alto nivel de seguridad en la Unión Europea.

En ese orden de consideraciones, esta propuesta de Directiva pretende modernizar las normas de la UE sobre recuperación de activos. En este sentido prevé una serie de medidas de las que, en términos generales, cabe destacar: la ampliación de la posibilidad de decomisar activos a un conjunto más amplio de delitos y de supuestos; potenciación de los organismos de recuperación de activos para rastrear e identificar los activos de origen delictivo; y, creación de oficinas de gestión de activos en todos los Estados miembros para garantizar que los bienes no pierdan valor, y se permita la realización de activos que puedan depreciarse fácilmente o cuyo mantenimiento resulte costoso.

Así, la propuesta opta por una Directiva cuyo objetivo es garantizar y dotar de un nivel mínimo común a las medidas de decomiso en todos los Estados miembros, con el refuerzo de las facultades en materia de seguimiento, identificación y gestión de bienes, así como facilitar una cooperación transfronteriza contra los productos del delito, si bien todo ello con la flexibilidad suficiente a fin de que los Estados apliquen estas medidas comunes según sus tradiciones y marcos jurídicos nacionales.

En esa línea, la Directiva propuesta sustituiría a la DM 2005/212/JAI del Consejo , la DM 2007/845/JAI del Consejo y la DIR 2014/42/UE sobre decomiso, estableciendo normas mínimas comunes para el seguimiento e identificación, embargo, gestión y decomiso de activos en un único instrumento (35), en garantía de una orientación más coherente y estratégica, con herramientas más eficaces para el decomiso y con los recursos, capacidades y competencias necesarios para que los sistemas de recuperación de activos y la cooperación transfronteriza entre Estados puedan resultar más eficientes.

En la propia Exposición de motivos de la propuesta de Directiva se justifica la misma, como razones y objetivos, sobre la premisa de que la delincuencia organizada es una de las mayores amenazas a la seguridad de la Unión Europea, tanto por su alcance transnacional como por su grado, sin precedentes, de infiltración económica, a cuyo fin las organizaciones delictivas utilizan medios sofisticados para blanquear sus ingentes ingresos.

De acuerdo con la Estrategia de la UE contra la Delincuencia Organizada (2021-2025), para dificultar las actividades de los grupos delictivos y evitar que se infiltren en la economía legal es fundamental privar a los delincuentes de los beneficios ilícitos, principal incentivo de la delincuencia organizada, de ahí que la recuperación de activos sea un mecanismo eficaz para disuadir de actividades delictivas, para garantizar que “delinquir no salga a cuenta” (36).

En ese escenario de lucha contra la delincuencia organizada, la corrupción y el blanqueo de capitales, y en coherencia con las disposiciones vigentes en la política sectorial (37), se incardina la propuesta de Directiva conforme a la aplicación efectiva de la política de seguridad de la UE, para ofrecer herramientas para prevenir y combatir las actividades delictivas, dotándolos de medios que permitan, con celeridad y eficacia, seguir, identificar, embargar, decomisar y gestionar los instrumentos y productos del delito y los bienes procedentes de actividades delictivas (38).

Pese a que el decomiso y la recuperación de activos es un mecanismo eficaz para retraer las actividades delictivas y garantizar que el delito no sea beneficioso, los vigentes sistemas de recuperación de activos de los Estados miembros no resultan suficientes, y las propias instituciones de la UE admiten y asumen la necesidad de reforzar el régimen de recuperación de activos de la UE (39). En ese sentido, de las evaluaciones y controles efectuados por la UE en relación con la determinación de si el actual sistema de recuperación de activos de la UE sigue siendo adecuado para su finalidad y para revelar sus deficiencias, se concluye que existen retos en materia de identificación de activos y que el decomiso de productos ilícitos continúa siendo escaso como para afectar significativamente a la delincuencia organizada y sus beneficios.

En este sentido, para garantizar un sistema eficaz de recuperación y decomiso de activos, es procedente la actualización del marco jurídico de la UE con una Directiva que establezca unas normas mínimas relativas al seguimiento e identificación, embargo, decomiso y gestión de bienes en el marco de un procedimiento en materia penal, lo que incluye todos los tipos de resoluciones de decomiso dictadas tras un procedimiento relativo a una infracción penal, así como otros tipos de resoluciones dictadas sin sentencia condenatoria firme. De este modo es necesario reforzar la capacidad de las autoridades para la privación de los activos delictivos, lo que hace precisa una regulación que refuerce las facultades de seguimiento e identificación de los activos, mejorar la gestión de los bienes y reforzar los instrumentos para decomisar los instrumentos, bienes y productos del delito, ello en orden a mejorar la eficacia del régimen de recuperación de activos (40).

2. Fundamento jurídico

La propuesta de Directiva encuentra su base jurídica en los arts. 82 apartado 2 , el art. 83, apartados 1 y 2, y el art. 87, apartado 2 , del TFUE. Más concretamente, las previsiones relativas a las medidas sobre decomiso, contendidas en el Capítulo III -arts. 12 a 18- se fundan y son acordes con el art. 83.1 TFUE, y se aplicarán a los delitos comprendidos en el ámbito de aplicación previsto en el art. 2, apartados 1, 2, 3 y 4 de la Directiva, ámbito de aplicación ampliado a los delitos cometidos en el seno de organizaciones delictivas toda vez que la delincuencia organizada se trata de un eurodelito a efectos del art. 83.1 TFUE.

De otro lado, las actuaciones aisladas de los Estados miembros para luchar contra la delincuencia organizada no son suficientes para abordar la naturaleza transfronteriza de esta criminalidad (41), con un entramado complejo de cuentas bancarias y empresas pantalla por varios territorios, centrados en aquellos Estados que cuentan con sistemas más débiles de recuperación de activos. Por ello deviene básico aunar los esfuerzos en toda la Unión contra los medios financieros de estas organizaciones delictivas para decomisar el producto del delito, a cuyo fin se pretende que la Directiva propuesta facilite la cooperación transfronteriza.

Ahora bien, no se puede obviar el principio de proporcionalidad de conformidad al cual la propuesta se limita a lo necesario y proporcionado para la aplicación de una norma mínima común en toda la UE, con limitaciones en relación con delitos que puedan generar ventajas económicas sustanciales o limitando las posibilidades de decomiso, a falta de sentencia condenatoria por un delito específico, a delitos graves, bajo sólidas salvaguardias que garanticen esa proporcionalidad (42).

3. Derechos fundamentales

En lo que atañe a los derechos y garantías, como no podía ser de otra forma, la propuesta de Directiva se ocupa de hacer una necesaria referencia a los derechos fundamentales afectados, en el sentido de justificar su aquietamiento al art. 82.2 TFUE como precepto que las fundamenta y el respeto de la norma hacia los derechos y libertades fundamentales reconocidos por la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea y en el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, según los interpreta la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, respeto que también ha de concurrir en el momento de su aplicación (43), con especial mención al principio de proporcionalidad.

Es así que la injerencia de las medidas propuestas en los derechos fundamentales (incluidos, en particular, los derechos de propiedad) se justifica por la necesidad de privar de manera efectiva a los delincuentes -y, en particular, a la delincuencia organizada- de sus activos ilícitos, principal motivación de sus delitos y medio que les permite proseguir y ampliar sus actividades delictivas. De ahí que las medidas propuestas se limiten a lo necesario para alcanzar dicho objetivo, siempre con el respeto de los derechos fundamentales que se garantizará mediante salvaguardias que incluirán vías de recurso efectivas.

El respeto de los derechos fundamentales, entre los que se menciona el derecho a un juez imparcial, el derecho a la tutela judicial efectiva y la presunción de inocencia (44), se garantizará mediante las previsiones de los arts. 22 a 24 de la propuesta, que están basadas, en gran medida, en las disposiciones de la Directiva de 2014 sobre decomiso. Al respecto resulta llamativa la referencia a la vigencia de la presunción de inocencia, mención que no se incluye en la DIR 2104/42 , lo que parece determinar que se reconozca naturaleza penal al decomiso y sus modalidades.

Así, el art. 22 pretende garantizar que las personas afectadas sean informadas de las medidas de decomiso adoptadas, y sus motivos, mientras que el art. 23 prevé requisitos más específicos, garantizando el derecho a la defensa, a una tutela judicial efectiva y a un juicio justo a fin de preservar los derechos de las personas afectadas, con la posibilidad efectiva de que la persona cuyos bienes se vean afectados recurra la resolución de decomiso y las circunstancias pertinentes del asunto ante un órgano jurisdiccional u otra autoridad judicial, garantizándose el derecho a asistencia letrada durante todo el procedimiento de decomiso, debiendo las personas afectadas ser informadas de este derecho, con expresa previsión de que los terceros puedan ejercitar su derecho a reclamar la titularidad de bienes o derechos.

Tampoco olvida la propuesta los derechos de las víctimas o perjudicados por el delito, de forma que el art. 18 , en relación con la indemnización de las víctimas, prevé que tengan derechos de reclamación respecto de una persona sometida a una medida de decomiso, debiendo los Estados miembros adoptar las medidas necesarias para garantizar que el decomiso no afecte al derecho de las víctimas a reclamar una indemnización.

4. Organismos de recuperación de activos

Otro aspecto clave de la propuesta de Directiva son los organismos de recuperación de activos, como pieza esencial para lograr la eficacia del decomiso, por lo que, consciente de ello, se prevé su obligatoriedad y mecanismos para potenciar sus facultades y su capacidad de información, así como la cooperación transfronteriza entre los organismos de los estados, además del deber de cooperar de manera estrecha con los organismos y agencias de la UE, incluidos Europol, Eurojust y la Fiscalía Europea (45), deber que se puede extender incluso con terceros países (46).

A los fines expuestos, en lo que a sus funciones se refiere, se contemplan la de seguir e identificar instrumentos, productos o bienes, cooperar e intercambiar información con otros organismos de recuperación de activos, así como la facultad de adoptar medidas inmediatas de embargo (47).

En orden al desarrollo de sus funciones los organismos de recuperación de activos deberán tener acceso inmediato y directo a la información necesaria para el seguimiento e identificación de productos, instrumentos y bienes, y concretamente a: los datos fiscales; los registros inmobiliarios nacionales o sistemas electrónicos de recuperación de datos nacionales y los registros de la propiedad y catastrales; los registros nacionales de ciudadanía y población de personas físicas; los registros nacionales de vehículos de motor, aeronaves y embarcaciones; bases de datos comerciales, incluidos los registros mercantiles y de sociedades; los registros nacionales de la seguridad social (48). Dicha información deberá ser facilitada también cuando lo soliciten los organismos de recuperación de activos de otros Estado (49).

5. Regulación sobre el decomiso y sus modalidades

En lo atinente a las disposiciones sobre decomiso de activos y su regulación, la propuesta de Directiva define el decomiso -art. 3 - como la privación definitiva de un bien dictada por un órgano jurisdiccional en relación con una infracción penal.

Asimismo, parte de la necesidad de una armonización y clarificación de las definiciones en el ámbito de la Unión, en particular de la necesidad de una ofrecer una definición amplia de los bienes y del producto del delito que pueden ser objeto de decomiso, que se conceptúan en el art. 3 . Así, se definen los bienes como cualquier tipo de bienes, materiales o inmateriales, muebles o inmuebles, así como los documentos o instrumentos jurídicos acreditativos de un título o derecho sobre esos bienes, lo que debe incluir los criptoactivos (50); y el producto del delito se define como toda ventaja económica derivada, directa o indirectamente, de infracciones penales, que puede consistir en cualquier tipo de bien, e incluye cualquier reinversión o transformación posterior del producto directo así como cualquier beneficio cuantificable (51).

En el Capítulo III de la propuesta -arts. 12 a 16 -, se contienen las disposiciones regulatorias del decomiso propiamente dicho, que se aplicarán a los delitos comprendidos en el art. 2 apdos. 1, 2, 3 y 4 , precepto que comprende un listado amplio de tipos delictivos de particular relevancia, entre ellos: la participación en una organización delictiva, terrorismo, trata de seres humanos, explotación sexual de menores y pornografía infantil, tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias psicotrópicas, corrupción, falsificación de medios de pago, delitos informáticos, tráfico de armas, fraude, delitos contra el medio ambiente y otros delito cometidos en el seno de organizaciones delictivas (52).

Respecto de las modalidades de decomiso, se mantienen las establecidas en la normativa actual de la UE, esto es, el decomiso ordinario de los instrumentos y productos del delito tras una sentencia condenatoria firme y el decomiso de bienes de valor equivalente o decomiso de valor (art. 12 ); el decomiso de bienes transferidos por el acusado o sospechoso a un tercero con el fin de evitar el decomiso, o decomiso de bienes de terceros (art. 13); el decomiso ampliado (art. 14 ) y el decomiso autónomo (art. 15), si bien se introduce una nueva modalidad de decomiso, bajo la denominación de “Decomiso de patrimonio no explicado vinculado a actividades delictivas”, el cual se regula en el art. 16 .

En cuanto a esa nueva posibilidad de decomiso -decomiso de patrimonio no explicado-, se basa en la existencia de sospechas de implicación en actividades de delincuencia organizada, cuando no sea posible el decomiso con arreglo a otras disposiciones de la Directiva, esto es, otras modalidades (53). Este decomiso se condiciona a: que el embargo se base en sospechas de delitos cometidos en el marco de una organización delictiva, que dichos delitos puedan generar ventajas económicas sustanciales y que el órgano jurisdiccional haya resuelto que los bienes embargados proceden de actividades delictivas realizadas en el marco de una organización delictiva. Si bien no debe ser requisito previo para que el órgano jurisdiccional nacional haya resuelto que se ha cometido una infracción penal, el órgano jurisdiccional debe resolver que los bienes en cuestión proceden de infracciones penales. Para determinar si los bienes proceden o no de actividades delictivas, los órganos jurisdiccionales nacionales deben atender a todas las circunstancias, incluido el hecho de que los bienes sean sustancialmente desproporcionados con respecto a los ingresos legales del titular, siempre garantizando a éste la posibilidad efectiva de demostrar que el bien es de procedencia lícita.

La pretensión de ampliar los efectos y ámbito del decomiso con esta nueva modalidad resulta evidente, pues pretende garantizar que se puedan decomisar los bienes en las circunstancias referidas para el caso de que otras modalidades no lo permitan, operando como una suerte de modalidad de cierre del sistema.

IV. EL DECOMISO AUTÓNOMO EN LA PROPUESTA DE DIRECTIVA

En relación con el ámbito concreto de la modalidad de decomiso autónomo, lo cierto es que la propuesta introduce modificaciones en orden a maximizar la eficacia de esta modalidad decomisiva y, en tal sentido, se amplían los supuestos en que debe resultar aplicable.

Es así que la vigente DIR 2014/42/UE regula la posibilidad de acordar el decomiso autónomo en supuestos en que no sea posible el decomiso en una resolución penal condenatoria, esto es, en aquellos casos en los que se hayan incoado procedimientos penales en relación con una infracción penal que pueda dar lugar, directa o indirectamente, a una ventaja económica, y que podrían haber conducido a una resolución penal condenatoria si el sospechoso o acusado hubiera podido comparecer en juicio cuando dicha imposibilidad, al menos, se derive de la enfermedad o fuga del sospechoso o acusado (art. 4.2 DIR 2014/42/UE) (54). Esto es, prevé dos supuestos: la enfermedad o la fuga (55).

Por su parte, y a diferencia de la Directiva de 2014, la propuesta amplía los supuestos del que viene a denominar expresamente “decomiso no basado en sentencia condenatoria”, expresión inadecuada por inexacta dado que debería decir no basado en sentencia condenatoria penal previa o condena por delito. En este sentido el art. 15 de la propuesta de Directiva exige a los Estados miembros que prevean la posibilidad de decomiso cuando se disponga de todas las pruebas de infracción penal, pero no sea posible la sentencia condenatoria debido a un número limitado de circunstancias. Entre estas, además de la enfermedad y la fuga (ya incluidas en la Directiva 2014 sobre decomiso), el fallecimiento del sospechoso o acusado, así como la inmunidad o amnistía o el hecho de que hayan expirado los plazos estipulados en la legislación nacional, cuestiones que se exponen en el Considerando 26 de la propuesta de Directiva (56).

En suma, además de los supuestos de enfermedad y fuga -ya incluidas en la Directiva de 2014 sobre decomiso-, se prevén como supuestos nuevos el fallecimiento del sospechoso o acusado, la inmunidad, la amnistía o la expiración de plazos estipulados en la legislación nacional, cuando dichos plazos no sean lo suficientemente prolongados para permitir la investigación y el enjuiciamiento efectivos de las infracciones penales.

Es así que el art. 15 , relativo al “decomiso no basado en sentencia condenatoria”, en su apartado 1, dispone que los Estados miembros adoptarán las medidas necesarias para permitir, en las condiciones contempladas en el apartado 2, el decomiso de instrumentos y productos, o de los bienes a que se refiere el artículo 12 (esto es, los instrumentos y el producto derivados de una infracción penal, o de bienes cuyo valor corresponda a estos), o que se hayan transferido a terceros a efectos del artículo 13 (decomiso de bienes de terceros), en casos en los que se hayan incoado procedimientos penales que no haya podido continuar debido a las circunstancias siguientes:

a) enfermedad del sospechoso o acusado -debiendo entenderse por enfermedad la imposibilidad del sospechoso o acusado de comparecer en el proceso penal durante un período prolongado de tiempo y que, en consecuencia, el proceso no pueda continuar, según el Cdo. 27- (57).

b) fuga del sospechoso o acusado;

c) fallecimiento del sospechoso o acusado;

d) inmunidad penal del sospechoso o acusado según la legislación nacional;

e) amnistía concedida al sospechoso o acusado según la legislación nacional;

f) expiración de los plazos fijados por la legislación nacional, cuando dichos plazos no sean lo suficientemente prolongados para permitir la investigación y el enjuiciamiento efectivos de las infracciones penales pertinentes.

De otro lado, se prevé que el decomiso sin sentencia condenatoria previa se limitará a las infracciones penales que puedan dar lugar, directa o indirectamente, a una ventaja económica sustancial, y únicamente en la medida en que el órgano jurisdiccional nacional haya resuelto que concurren todos los elementos de la infracción (art. 15.2 ), y siempre con el respeto de los derechos de defensa de la persona afectada, en particular, de acceso al expediente y a ser oído en cuestiones de hecho y de Derecho (15.3).

En cuanto al ámbito de aplicación en materia de delitos se limita a los que lleven aparejada una pena máxima de privación de libertad de al menos cuatro años (art. 15.4), lo cual constituye también una novedad pues el art. 4.2 DIR 2014/42 no establece dicho presupuesto en relación con el decomiso autónomo, mientras que sí se prevé respecto del decomiso ampliado en el art. 5.2 e) de la Directiva de 2014.

Por tanto, como queda expuesto, en cuanto a los supuestos de aplicación de este decomiso autónomo éstos se amplían en la propuesta con los nuevos consistentes en: fallecimiento del sospechoso o acusado, la inmunidad, amnistía, o que hayan expirado los plazos estipulados en la legislación nacional.

Respecto de dichos supuestos, previamente al análisis de su inclusión en nuestras normas internas, procede hacer unas consideraciones en relación con el contenido y alcance de los mismos en orden a su posible interpretación a efectos de transposición.

En cuanto al fallecimiento del sospechoso o acusado, este supuesto además de no plantear problemas de interpretación, más allá de no entender englobado en el mismo la disolución de la persona jurídica, debemos adelantar que, pese a no contar con previsión expresa en la DIR 2014/42 , ya ha sido incorporado a nuestro ordenamiento, sustantivo y procesal.

En relación con este supuesto, una cuestión a destacar es la ausencia de mención junto al fallecimiento del supuesto de disolución de las personas jurídicas, las cuales también pueden ser sujetos activos o responsables penales del delito, al menos en nuestro ordenamiento jurídico interno (art. 31 bis CP), así como titulares y detentadores de bienes y ganancias.

En relación con la inmunidad, en cuanto al término o concepto de inmunidad, la propuesta de Directiva no hace una delimitación del mismo, más allá de remitir a la legislación nacional al respecto.

En consecuencia, para la incorporación de este supuesto habrá de estar a la normativa interna que regule supuestos de inmunidad penal, como pudiera ser la Ley Orgánica 16/2015, de 27 de octubre, sobre privilegios e inmunidades de los Estados extranjeros, las Organizaciones Internacionales con sede u oficina en España y las Conferencias y Reuniones internacionales celebradas en España , referida a las inmunidades ante los órganos jurisdiccionales españoles y, en su caso, los privilegios que, conforme a su art. 1, resultan aplicables a: a) Los Estados extranjeros y sus bienes; b) Los Jefes de Estado y de Gobierno y Ministros de Asuntos Exteriores extranjeros, durante el ejercicio de su cargo y una vez finalizado el mismo; c) Los buques de guerra y buques y aeronaves de Estado; d) Las Fuerzas Armadas visitantes; e) Las organizaciones internacionales con sede u oficina en España y sus bienes; y, f) Las conferencias y reuniones internacionales celebradas en España. A los anteriores, según su art. 3, deben adicionarse los privilegios e inmunidades contemplados por el Derecho Internacional y, en particular, los reconocidos a las misiones diplomáticas, oficinas consulares y misiones especiales de un Estado, o a las organizaciones internacionales y las personas adscritas a ellas.

En consecuencia, este supuesto de decomiso autónomo afectaría tanto al derecho a no ser demandado ni sometido a juicio ante los órganos jurisdiccionales de otro Estado, la denominada inmunidad de jurisdicción, como el derecho a que no se ejecute lo juzgado o inmunidad de ejecución, lo que permitiría que los bienes puedan ser objeto de decomiso.

Otro posible supuesto de inmunidad pudiera ser la inviolabilidad del Rey, expresamente prevista en el art. 56.3 CE: “La persona del Rey es inviolable y no está sujeta a responsabilidad”, al margen de la inviolabilidad parlamentaria del art. 71 CE por las opiniones manifestadas en el ejercicio de sus funciones y que carece de relevancia a efectos de decomiso.

En cuanto al supuesto de amnistía, también exigirá determinar si se refiere únicamente a supuestos de amnistía, o si se incluyen también los indultos, supuestos con notables diferencias.

En este sentido la amnistía se concede por medio de una ley y su efecto es el perdón del delito, sin que sea preciso una sentencia de condena previa. En tales casos, pese al perdón del delito se facultaría para el decomiso del producto derivado de los hechos, excepcionando así la eficacia propia de la amnistía consistente en que se eliminen todos los efectos penales.

Por el contrario, el indulto, normado por la Ley reguladora del ejercicio de la gracia del indulto de 18 de junio de 1870, opera como una causa de extinción de la responsabilidad penal que supone el perdón de la pena (total o parcial), debiendo existir una sentencia de condena penal firme, a salvo posibles indultos anticipados. En cualquier caso, este supuesto excluiría de los efectos del indulto lo referido al decomiso de los bienes.

En relación con la expiración de los plazos fijados por la legislación nacional, cuando dichos plazos no sean lo suficientemente prolongados para permitir la investigación y el enjuiciamiento efectivos de las infracciones penales pertinentes.

Este supuesto atañe a la prescripción del delito, evitando así que la extinción de la responsabilidad penal por prescribir el delito determine la imposibilidad de decomisar los bienes provenientes de las actividades delictivas.

No obstante, la propuesta de Directiva introduce la previsión de que los plazos no sean lo suficientemente prolongados para permitir la investigación y el enjuiciamiento efectivos de las infracciones penales, lo cual introduce un elemento interpretativo del concepto “suficientemente prolongados”, de modo que si esos plazos fijados por la legislación interna del Estado para la investigación y enjuiciamiento cumpliesen ese requisito temporal -suficientemente largos- no sería necesario, en puridad, introducir este supuesto al transponer la Directiva.

De otro lado, hay que considerar que el art. 15 de la propuesta de 2022 se refiere al enjuiciamiento “efectivo”, lo conlleva a una determinación de qué haya de entenderse por enjuiciamiento efectivo. En tal sentido, puede interpretarse como un enjuiciamiento que conlleva un pronunciamiento penal sobre el fondo, en términos generales sobre la responsabilidad y la tipicidad de los hechos, pues sabido resulta que la prescripción del delito puede ser apreciada, y así ocurre en no pocas ocasiones, tras la celebración del juicio y en sentencia, sin que ello pueda determinar la imposibilidad de aplicar este supuesto de decomiso pues, por el contrario, debiera ser de aplicación tanto en casos de sobreseimiento libre por prescripción como de sentencia absolutoria dictada en base al transcurso de los plazos prescriptivos.

Asimismo, dentro de este supuesto de expiración de plazos regulado en la propuesta de Directiva podrían entenderse incluidos aquellos casos en que se produce la expiración de los plazos de investigación -que no de prescripción- que puedan fijar los ordenamientos internos, como sucede en el caso español con el art. 324 LECrim, cuando ello produzca como consecuencia la imposibilidad de enjuiciar al responsable de los hechos ilícitos.

En último término hay que tener en cuenta que tanto con los nuevos supuestos de la modalidad de decomiso autónomo como con la introducción de la nueva modalidad de decomiso de patrimonio no explicado antes expuesta se patentiza el claro interés y consiguiente esfuerzo de la propuesta de Directiva de 2022 por ampliar y maximizar las posibilidades que ofrece el decomiso de activos ilícitos.

V. ADAPTACIÓN DE NUESTRO ORDENAMIENTO JURÍDICO A LA PROPUESTA DE DIRECTIVA EN RELACIÓN CON LOS SUPUESTOS DE APLICACIÓN DEL DECOMISO AUTÓNOMO

Expuesto lo anterior procede aludir a los supuestos de decomiso autónomo previstos en nuestro ordenamiento, en orden a determinar el impacto o las necesidades de reforma legislativa en relación con la propuesta de Directiva para el caso de ser aprobada y su necesaria transposición.

Con carácter previo hay que recordar que la transposición de la DIR 2014/42/UE supuso una reforma profunda de la regulación sobre el decomiso en nuestro ordenamiento jurídico interno, tanto sustantivo como procesal.

En cuanto a la reforma del CP, operada a través de la LO 1/2015 y plasmada en los arts. 127 a 127 octies CP (58), hay que señalar que la modalidad de decomiso autónomo, o decomiso sin sentencia condenatoria penal (59), que encuentra su fundamento en el art. 4.2 DIR 2014/42/UE, se disciplina en el art. 127 ter CP, cuyo apartado 1 señala que “El juez o tribunal podrá acordar el decomiso previsto en los artículos anteriores aunque no medie sentencia de condena, cuando la situación patrimonial ilícita quede acreditada en un proceso contradictorio”, y se trate de alguno de los supuestos referidos en el precepto, a los que se aludirá seguidamente.

En consecuencia, el decomiso autónomo consiste en la posibilidad de proceder al decomiso de bienes, efectos y ganancias de un sujeto cuando, pese a que por los motivos legalmente previstos no exista una sentencia condenatoria por delito, quede acreditada su ilícita procedencia tras la tramitación del correspondiente proceso judicial, debiendo ser acordado en sentencia.

En el ordenamiento procesal penal dicha transposición, a medio de la Ley 41/2015 (60), ha supuesto la introducción del proceso de decomiso autónomo en el Capítulo II, del Título III ter del Libro IV LECrim, arts. 803 ter e a 803 ter u , preceptos que disciplinan este novedoso proceso que (61), de manera contradictoria, se ha concebido para sustanciar el decomiso autónomo (62), a fin de permitir la privación de la titularidad de los bienes procedentes del delito en aquellos supuestos en que no procede el enjuiciamiento penal y condena por delito del sujeto responsable por causa de su fallecimiento, rebeldía o incapacidad procesal, así como en el supuesto de que el MF haga uso de la reserva de la acción de decomiso en el proceso penal principal.

1. Supuestos de decomiso autónomo del art. 127 ter CP

Los supuestos legales contemplados en el art. 127 ter 1, letras a) a c) CP, son los siguientes.

a) Que haya fallecido o sufra una enfermedad crónica que impida su enjuiciamiento y exista el riesgo de que puedan prescribir los hechos, ex art. 127 ter 1 a) CP.

Se prevén dos situaciones diferentes, de un lado el fallecimiento (63) y, de otro, la enfermedad crónica que impide el enjuiciamiento cuando existe riesgo de prescripción de los hechos, presupuesto que es criticable por su inexactitud conceptual, dado que los hechos no prescriben sino que son los delitos los que son susceptibles de prescripción.

En consecuencia, en el art. 127 ter 1 a) CP se incluye el supuesto de enfermedad, ya previsto en la DIR 2014/42 y mantenido en la propuesta de Directiva de 2022, si bien con el añadido del riesgo de prescripción de los hechos, además del calificativo de “crónica”.

Asimismo, en el precepto ya se contempla el supuesto de fallecimiento, que ahora se introduce, novedosamente, por la propuesta de Directiva de 2022 en relación con la DIR 2014/42, ya que ésta última no lo prevé. Hay que indicar al respecto que el legislador nacional ha ampliado el ámbito de la Directiva de 2014 en su transposición, haciendo bueno el carácter de mínimos que preside la misma.

Como se ha señalado la propuesta de Directiva no hace referencia al supuesto de disolución de la persona jurídica, como tampoco lo hace el actual art. 127 ter 1 a CP, por lo que, aunque pueda resultar análogo al fallecimiento de persona física, el principio de legalidad impide considerarlo a efectos de aplicación del decomiso autónomo, lo que hubiese exigido o, en su caso, exigirá su inclusión expresa en la letra a) del art. 127 ter 1 CP (64).

b) Que se encuentre en rebeldía y ello impida que los hechos puedan ser enjuiciados dentro de un plazo razonable, ex art. 127 ter 1 b) CP.

Este supuesto consiste en la rebeldía del sujeto que impida que los hechos puedan ser enjuiciados en un plazo razonable, el cual se corresponde con el supuesto de fuga del art. 4.2 DIR 2014/42/UE y que es mantenido en la propuesta de 2022, ello sin perjuicio de que los conceptos de fuga y de rebeldía no son, en nuestro derecho, coincidentes (65), exigiendo la rebeldía su declaración judicial formal (66).

c) Que no se le imponga pena por estar exento de responsabilidad criminal o por haberse ésta extinguido, ex 127 ter 1 c) CP.

El último, en puridad últimos, de los supuestos previstos en el art. 127 ter 1 c) CP tiene lugar cuando al sujeto no se le impone una pena, bien por concurrir un supuesto de exención bien de extinción de la responsabilidad criminal.

Ninguno de estos supuestos aparece recogido en el art. 4.2 DIR 2014/42/UE, de modo que nuevamente exceden del mandato europeo, si bien no son supuestos novedosos en nuestro derecho interno pues traen causa de anteriores disposiciones.

La amplitud del precepto, al referirse a la exención o extinción de responsabilidad penal con carácter general, hace preciso determinar los supuestos que habilitarían el decomiso autónomo y determinar si alguno de ellos encaja con alguno de los nuevos supuestos de la propuesta de Directiva de 2022: fallecimiento del sospechoso o acusado; inmunidad penal; amnistía o expiración de los plazos para investigación y enjuiciamiento.

A. Causas de extinción de la responsabilidad criminal

El art. 130 CP regula las causas que extinguen la responsabilidad criminal: la muerte del reo, el cumplimiento de la condena, la remisión definitiva de la pena, el indulto, el perdón del ofendido, la prescripción del delito y la prescripción de la pena o de la medida de seguridad. A las anteriores, el art. 130.2 CP añade, como causa de extinción de responsabilidad criminal de las personas jurídicas la disolución que no sea “encubierta o meramente aparente”.

Respecto de las citadas causas de extinción, la muerte o fallecimiento está expresamente prevista como causa que permite acordar el decomiso autónomo en la letra a) del art. 127 ter CP (67), si bien referida al investigado o encausado y no al reo.

En cuanto a las causas consistentes en el cumplimiento de la condena, la remisión definitiva de la pena y la prescripción de la pena o de la medida de seguridad, consideramos que no resultan de aplicación en el decomiso autónomo pues requieren por su propia naturaleza de la existencia de una sentencia de condena penal por delito (68). En cuanto al perdón del ofendido, si bien resultaría una causa apta para posibilitar el decomiso autónomo, el ámbito de delitos en que es no resulta aplicable elimina su utilidad (69).

Ninguno de estos supuestos guarda relación con los contenidos en la propuesta de 2022.

En cuanto al indulto, si se entendiese que la previsión de amnistía de la propuesta de Directiva ha de incluir al indulto como supuesto de decomiso, pese a poder considerarse englobado en las causas de extinción referidas en el art. 127 ter c) CP, lo adecuado sería que se recogiese de manera expresa como causa autónoma, tanto por cuestiones derivadas del principio de legalidad como por seguridad jurídica.

Mención especial es preciso hacer a la prescripción del delito (art. 130.1. 6º CP) pues se trata de un supuesto ahora previsto por la propuesta de Directiva de 2022, el de expiración de los plazos fijados por la legislación nacional para el enjuiciamiento efectivo.

Con la regulación actual, sin obviar que la DIR 2014/42 no preveía la prescripción como supuesto, la propia configuración del decomiso en general, y del autónomo en particular, avalan la interpretación de que la prescripción no habilitaría el decomiso autónomo, concretamente por lo dispuesto en el art. 127 bis 5 CP que impide el decomiso ampliado en caso de prescripción de “las actividades delictivas de las que provengan los bienes o efectos”, así como la propia configuración del supuesto de decomiso autónomo de la letra a) del art. 127 ter CP, “fallecimiento o enfermedad crónica que impida el enjuiciamiento y exista riesgo de prescripción de los hechos”, riesgo de prescripción que llevaría a entender que una vez prescritos los hechos (en puridad delitos) el decomiso devendría inaplicable, pues en caso contrario dicha previsión carecería de sentido (70), si bien es una cuestión doctrinalmente controvertida (71).

No obstante, dado que en la propuesta de 2022 ya existe la expresa previsión de la prescripción -en puridad de expiración de plazos-, lo cierto es que deberá incluirse una disposición en nuestro texto penal que prevea la prescripción como supuesto habilitante del decomiso autónomo, siendo aconsejable su expresa regulación y no mantenerlo como un supuesto que habría que entender incluido dentro de las causas de extinción del vigente art. 127 ter 1 c) CP.

De otro lado, y como se ha expuesto al analizar el supuesto de la expiración de los plazos contenido en el art. 15 de la propuesta de Directiva, este supuesto también podría ser extensible a los casos en que tenga lugar el transcurso de los plazos procesales de investigación, actualmente regulados en el art. 324 LECrim (72), cuya consecuencia sea impedir el enjuiciamiento penal del sujeto responsable. Por ende, si se quiere, o se debe si se considera que es preceptivo por resultar así de la propuesta de 2022, incluir expresamente este supuesto lo procedente es regularlo de manera expresa. En cualquier caso, sea cual fuere la interpretación, no se puede obviar que la Directiva propuesta lo es como normativa de mínimos, de forma que el legislador español puede prever como supuesto tanto la prescripción como el transcurso de los plazos de investigación penal que impidan el enjuiciamiento efectivo.

Ciertamente, con este supuesto se permite el decomiso de los bienes de ilícita procedencia pese a que, por causa de la prescripción o, en su caso, del transcurso de los plazos de investigación que impidan el enjuiciamiento del responsable, la posible responsabilidad penal del sujeto se haya extinguido o no haya sido declarada, actuando como mecanismo para evitar el resultado, o la consecuencia injusta, de que los bienes puedan continuar a disposición de sus titulares o detentadores con total impunidad.

B. Causas de exención de la responsabilidad criminal

Las causas generales de exención están previstas en el art. 20 CP.

Las tres primeras causas de exención (causas de inculpabilidad) previstas en el art. 20 CP : anomalía o alteración psíquica, estado de intoxicación plena o influencia de un síndrome de abstinencia, que impidan comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión, así como las alteraciones en la percepción desde el nacimiento o desde la infancia que alteren gravemente la conciencia de la realidad, serán reconocidas tras la tramitación del proceso penal principal finalizado con sentencia, en la que habrá de imponerse la correspondiente medida de seguridad (art. 20 CP); pues bien, en esa sentencia podrá, o deberá, acordarse asimismo el decomiso que proceda, de modo que no procedería un decomiso autónomo. Respecto del miedo insuperable -art. 20.6 CP- si bien por su propia naturaleza no parece en principio muy apta para que en la práctica vaya a dar lugar a un supuesto de decomiso, no puede descartarse su aplicación en caso de que, apreciada la misma, concurra una situación patrimonial ilícita.

En cuanto a las causas de exención del art. 20 CP: legítima defensa, estado de necesidad y obrar en cumplimiento de un deber o en el ejercicio legítimo de un derecho, oficio o cargo, (causas de justificación), dada su naturaleza no se revelan como hábiles para permitir un decomiso autónomo dado que la comisión del delito resulta justificada, sin que pueda derivar en un decomiso (73).

Respecto de estas causas no parecen que guarden relación alguna, por tanto, no quedarían afectadas por la propuesta de Directiva, salvo que se pudieran incardinar en un concepto genérico de “inmunidad”, en una interpretación que, a nuestro juicio, resultaría demasiado forzada.

En síntesis, de los nuevos supuestos de la propuesta de 2022, a mayores de la enfermedad o fuga ya regulados en la Directiva de 2014, hay que advertir que:

- el fallecimiento ya está recogido en el art. 127 ter 1 a) CP;

- la amnistía no aparece regulada, de forma que deberá incluirse como supuesto específico de decomiso autónomo. De considerar el legislador que debe preverse el supuesto de indulto, si bien es causa de extinción de la responsabilidad penal incluible en el ámbito del art. 127 ter c) CP, lo adecuado sería su formulación como supuesto expreso;

- la inmunidad no aparece recogida en el art. 127 ter CP, debiendo ser incluida con especificación de los supuestos a que afectaría;

- y la expiración de los plazos de investigación y enjuiciamiento, si bien pudiera entenderse dentro de las causas de extinción del art. 127 ter c) CP -prescripción-, lo cierto es que debería de recogerse como supuesto expreso, tanto en lo relativo a la prescripción de los delitos como, en su caso, a la expiración de los plazos procesales de investigación penal.

2. Supuestos de aplicación del proceso de decomiso autónomo

La propuesta de Directiva de 2022 también puede, más bien debería, afectar al proceso de decomiso autónomo como proceso en el cual se ventila el decomiso autónomo. Se trata de un proceso penal especial, que no tiene por objeto el enjuiciamiento por delito sino la acción mediante la cual se solicita el decomiso de bienes, efectos o ganancias, o un valor equivalente a los mismos, por lo que su objeto se integra por la pretensión de privación de bienes de procedencia ilícita, o su equivalente en valor, de manera autónoma e independiente a la declaración de responsabilidad penal.

Es claro que si se pretende que los nuevos supuestos tengan su cauce o se puedan sustanciar por la vía del proceso de decomiso autónomo la regulación vigente debería ser modificada para dar entrada a los mismos.

En cuanto a los supuestos de aplicación del actual proceso de decomiso autónomo, el art. 803 ter e 2 LECrim regula dos modalidades: de un lado, el supuesto de reserva de la acción de decomiso en el proceso penal; y, de otro, los supuestos de imposibilidad de enjuiciamiento por fallecimiento, rebeldía o incapacidad del sujeto pasivo del proceso penal (74).

Es preciso señalar que los supuestos sustantivos del decomiso (art. 127 ter CP) exceden a los previstos en el art. 803 ter e 2 b) LECrim ya que además del fallecimiento, sufrir una enfermedad crónica que impida su enjuiciamiento (incapacidad en la norma procesal) y la rebeldía, el art. 127 ter CP prevé el decomiso autónomo para supuestos de no imposición de pena por exención o extinción de la responsabilidad criminal, lo que evidencia una falta de conexión entre las normas, sustantiva y procesal, armonía siempre deseable por exigencias de seguridad jurídica y buen orden procesal.

Con carácter previo al análisis de los supuestos, hay que plantear si se configuran como tasados o no y, por tanto, si es posible la tramitación del proceso de decomiso autónomo en supuestos distintos a los expresamente previstos en el precepto procesal (75). Tal disyuntiva emana tanto de la dicción del apartado segundo del art. 803 ter e LECrim al usar la alocución “en particular” para referir los casos de aplicabilidad del proceso, como de su propia configuración y de las dificultades de su interpretación e integración con el régimen sustantivo del art. 127 ter CP, así como con la DIR 2014/42/UE (76), ex art. 4.2 , al establecer tales normas supuestos no plenamente coincidentes entre sí. A nuestro juicio, de la interpretación literal del art. 803 ter e LECrim ha de concluirse que la inclusión de la expresión “en particular” supone que los supuestos previstos legalmente hayan de considerarse como tasados, y no como unos supuestos establecidos con carácter abierto a supuestos no contemplados en la norma. Asimismo, no existe ningún otro precepto o previsión en sede del proceso de decomiso autónomo del que se pueda inferir que se trata de una lista abierta. En todo caso, sería deseable por seguridad jurídica que el legislador, en una futura reforma, emplease una terminología que arrojase claridad y no se abriese a interpretaciones dispares.

Y es que el carácter tasado de los supuestos del art. 803 ter e 2 b) LECrim, determina que el resto de supuestos, pese a que el art. 127 ter 1 c) CP los incluya en la modalidad de decomiso autónomo sustantivo, no son aptos para habilitar la incoación de un proceso de decomiso autónomo, al menos por vía del art. 803 ter e 2 b) LECrim. La única posibilidad procesal para darles entrada en el proceso de decomiso autónomo será por la vía de reserva de la acción de decomiso por el MF en el proceso penal.

Antes de la exposición de los supuestos actuales para determinar las necesidades derivadas de la eventual transposición de la Propuesta de Directiva de 2022 y los supuestos contenidos en ésta, procede advertir que el legislador podría optar por regular los nuevos supuestos reformando el art. 127 ter CP que regula el decomiso autónomo y en cuanto a los supuestos procesales para el proceso de decomiso autónomo la norma podría preverlos por remisión al precepto penal sustantivo, a los que se añadiría el actual supuesto de reserva de la acción de decomiso en el proceso penal que es ajeno tanto a la Directiva de 2014 como a la propuesta de 2022.

La otra opción legislativa pasaría por la regulación procesal expresa y exhaustiva de los supuestos habilitantes del proceso de decomiso autónomo, que es el modelo vigente, siempre teniendo en consideración que se establecen con carácter tasado el resto de supuestos no previstos quedarían extramuros de este proceso penal especial.

2.1. Reserva de la acción de decomiso en el proceso penal

Existe la posibilidad, prevista en el art. 803 ter e 2 a) LECrim, de acudir al proceso de decomiso autónomo cuando en el proceso penal principal el MF se reserva la acción de decomiso para su ulterior tramitación en el proceso penal especial de decomiso autónomo (77). Con este supuesto nuestro legislador ha excedido las previsiones de la DIR 2014/42/UE , que no hace referencia a esta facultad de reserva (78), al igual que tampoco existe referencia alguna en la propuesta de Directiva de 2022.

Este proceso de decomiso autónomo solo podrá iniciarse una vez alcance firmeza la sentencia dictada en el proceso penal (apartado 3 del art. 803 ter e LECrim) (79), y, en cuanto al alcance de la reserva de la acción, ésta ha de ser total, sin que el fiscal pueda solicitar en el proceso penal el decomiso parcial, reservando la acción de decomiso de otros bienes para el proceso de decomiso autónomo (80), siendo el momento procesal límite para su ejercicio el escrito de acusación del Fiscal, ex art. 803 ter e 2 a) LECrim.

No se establece en qué casos procede esa reserva de acción, ni si es precisa justificación del MF para el ejercicio de dicha facultad, si bien no se puede entender exigible ningún motivo o justificación, sin perjuicio de que responda a motivos de utilidad en función de las circunstancias concurrentes, como la previsión de dificultades para la determinación de los bienes y personas en relación con el decomiso (81).

El objetivo perseguido con la facultad de reserva de la acción de decomiso es la simplificación del proceso penal, excluyendo del juicio oral lo referente a los bienes afectos al decomiso y posibles terceros afectados, así como la práctica de prueba sobre tales cuestiones, lo que debiera contribuir a la reducción y agilización de los plazos de enjuiciamiento (82).

Además de mitigar la complejidad de la causa penal (83), con agilización de trámites y duración, otros objetivos puede ser facilitar la tutela cautelar que permitiría, ante la demora del enjuiciamiento penal, la adopción de medidas de aseguramiento en aras de preservar el ulterior decomiso; o también la de facilitar la tramitación de ulteriores procesos de decomiso autónomo en caso de aparición de nuevos bienes o ganancias, aspecto que podría verse malogrado en supuestos en que no haya existido dicha reserva de la acción y se hubiese decidido sobre el decomiso en la sentencia del proceso penal principal (84).

En cualquier caso, la tramitación de un proceso específico en el que la acción de decomiso conforma su objeto único sirve a la finalidad de lograr una mayor eficacia decomisiva, además de constituir un poderoso instrumento de estrategia procesal a disposición del Ministerio Público.

Pese a que la propuesta de Directiva no hace alusión alguna a esta facultad de reserva, su mantenimiento en la norma procesal no plantea problema alguno, al igual que ya ocurre en relación con la DIR 2014/42.

2.2. Imposibilidad de enjuiciamiento

En cuanto al segundo supuesto, o en puridad supuestos, en que se permite el proceso de decomiso autónomo son los previstos en el art. 803 ter e 2 b) LECrim. En concreto, cuando se solicite como consecuencia de la comisión de un hecho punible cuyo autor haya fallecido o no pueda ser enjuiciado por hallarse en rebeldía o incapacidad para comparecer en juicio. En consecuencia, se trata de un proceso de decomiso autónomo por imposibilidad de enjuiciamiento penal (85).

Cabe señalar que tales supuestos integran el proceso de decomiso autónomo propiamente dicho (86), concebido como proceso sin una condena en un proceso penal previo y que se constituye en instrumento que, ante la imposibilidad de una sentencia penal que acuerde el decomiso, habilita para decretar el mismo, siempre con la exigencia de que los hechos que fundamentan el decomiso sean punibles, pues de ser atípicos no procedería decomiso alguno, ilicitud de hechos que será objeto del proceso de decomiso autónomo.

En primer lugar, se faculta para acudir al proceso de decomiso autónomo en caso de fallecimiento del responsable de los hechos, lo que determina que el proceso se haya de entender con sus sucesores o herederos, o terceros afectados (supuesto previsto en el art. 127 ter CP) (87).

De este modo, el proceso de decomiso autónomo a tramitar tras el fallecimiento del autor se erige en el instrumento que posibilita el decomiso de bienes y ganancias resultantes de los hechos delictivos cuyo autor ha fallecido, lo que constituye la razón de ser de este supuesto, de clara orientación al ámbito económico-patrimonial y su decomiso (88).

Esta previsión coincide, o tendría encaje, en la disposición de la propuesta de Directiva de 2022 que prevé expresamente el fallecimiento como supuesto de decomiso autónomo, de suerte que actualmente ya estaría contemplada para el proceso de decomiso autónomo.

El segundo supuesto se produce ante la rebeldía que impide el enjuiciamiento penal del sujeto, el cual encaja con la previsión del art. 127 ter 1 b) CP, y cuya finalidad radica en posibilitar el decomiso pese a no ser posible su enjuiciamiento por delito, enervando el riesgo de prescripción o la pérdida, destrucción o minusvaloración de bienes.

La situación de rebeldía en nuestro sistema procesal penal es resultante de su declaración judicial, de modo que a esa situación material de fuga o incomparecencia del autor de los hechos ilícitos debe anudarse a una declaración judicial formal de rebeldía. Ahora bien, la declaración de rebeldía no suprime la necesidad de que le haya de ser notificada la incoación del proceso de decomiso autónomo.

La finalidad de accionar el proceso de decomiso autónomo ante la situación de rebeldía del sujeto pasivo del proceso penal es evidente, posibilitar el decomiso de bienes y ganancias pese a la imposibilidad de enjuiciamiento penal del autor de los hechos, enervando, en primer lugar, los riesgos derivados de la posible prescripción de los delitos en relación a la imposibilidad del decomiso, y, de otro lado, evitando que el retraso derivado de la situación rebeldía del autor de los hechos punibles y su declaración pueda frustrar el decomiso de los bienes y ganancias o poner en riesgo el valor de los bienes, con su minusvaloración que puede llegar a ser total según la tipología de bienes, así como su pérdida o destrucción.

Este supuesto de decomiso autónomo necesario derivado de la situación procesal de rebeldía del autor de los hechos no es extrapolable o aplicable a las personas jurídicas toda vez que respecto de éstas su declaración de rebeldía no supone la suspensión y archivo del proceso penal, sino que éste continuará su tramitación procesal hasta la conclusión, por disponerlo así el art. 839 bis 4 LECrim.

Este supuesto encuentra fundamento en la fuga, la cual se encuentra prevista tanto en la Directiva de 2014 como en la propuesta de 2022, de modo que la previsión del art. 803 ter e 2 b) LECrim le otorgaría cobertura legal.

El tercer supuesto tiene lugar por la incapacidad para comparecer en juicio del autor del hecho punible, que impide que pueda ser enjuiciado penalmente (89). La falta de coincidencia entre la norma procesal y el art. 127 ter CP impone un esfuerzo de interpretación toda vez que, pese a que la norma sustantiva viene referida a enfermedad crónica que impida el enjuiciamiento, desde el punto de vista procesal ha de considerarse que el supuesto se refiere a la capacidad procesal del sujeto pasivo (90), concebida como falta de capacidad que impida ser sometido a juicio.

El art. 803 ter e 2 b) LECrim alude al concepto incapacidad para comparecer en juicio, en lugar de emplear el término de enfermedad recogido por el CP y la DIR 2014/42/UE , concepto que también emplea la propuesta de 2022; por tanto, la norma procesal viene referida a la capacidad procesal del sujeto pasivo del proceso penal, de modo que cuando éste no goza de dicha capacidad procesal no pueda ser sometido válidamente a juicio penal, generalmente por problemas de salud mental.

Sea como fuere, este supuesto de incapacidad para enjuiciamiento sería equiparable a la enfermedad prevista en la propuesta de Directiva en cuanto a necesidades de transposición, interpretación que es procedente también respecto de la vigente DIR 2014/42/UE .

En consecuencia, efectuada una comparativa entre los actuales supuestos de decomiso previstos en la normativa procesal para el proceso de decomiso autónomo y los referidos en la propuesta de Directiva, se colige la necesidad de introducir, por el cauce o modo que sea, los supuestos de amnistía, inmunidad y expiración de plazos (prescripción o superación de plazos de investigación penal) si se pretende facultar la tramitación del proceso de decomiso autónomo en los citados casos.

VI. CONCLUSIONES

El decomiso de activos ilícitos constituye un instrumento fundamental e imprescindible en la lucha contra la delincuencia organizada y sus beneficios económicos. En este sentido, es indudable que la UE ha situado al decomiso en la cima de su estrategia de política criminal de lucha frente a la delincuencia organizada.

Es así que, en consonancia con la adopción de ese sistema de eliminación de todo beneficio ilícito, el decomiso de activos se ha ido consolidando en la normativa de la UE en instrumentos normativos cada vez más ambiciosos, en orden a una regulación más extensa y detallada de esta figura, con un avance firme en cuanto a la extensión de su ámbito objetivo, modalidades decomisivas, supuestos de aplicación y facultades que permitan la maximización y optimización del decomiso y, en consecuencia, de su eficacia.

En esa progresión de la regulación y plena consolidación del decomiso en la UE, el hito básico se sitúa en la -vigente- DIR 2014/42, labor normativa que encuentra continuación en ulteriores reglamentos en cuanto a materia de cooperación y reconocimiento de resoluciones entre Estados.

En esa línea evolutiva, la propuesta de Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo sobre recuperación y decomiso de activos de 2022 pretende erigirse en la norma que supere la deficiencias y carencias actuales para mejorar el sistema y constituir herramientas y medios más eficaces, mejor coordinados, para que el decomiso pueda ser, de una vez por todas, la herramienta decisiva para lo cual fue concebido, con una extensión de su ámbito y la indefectible potenciación de los organismos de recuperación de activos, tanto en facultades de actuación como en materia de cooperación e información. Ahora bien, en esa tarea de potenciación del decomiso la propuesta de 2022 no orilla los derechos y garantías de los sujetos pasivos afectados, que deberán ser respetados no sólo en las disposiciones de la norma prevista sino también en su aplicación efectiva.

En relación con la modalidad de decomiso autónomo, o decomiso no basado en sentencia condenatoria, la propuesta de Directiva aboga por una decidida ampliación de supuestos de aplicación, de forma que se prevén -novedosamente- el fallecimiento, la inmunidad o amnistía del sospechoso o acusado, así como la expiración de los plazos estipulados en la legislación nacional que impidan la investigación y enjuiciamiento efectivo, casos en los que se permitirá proceder al decomiso autónomo.

Es evidente que, en caso de una aprobación definitiva y entrada en vigor de la Directiva propuesta, ello determinará la obligación de transposición de la misma por parte de nuestro legislador nacional, con las consecuentes modificaciones tanto en el CP como en la regulación del proceso de decomiso autónomo recogida en la LECrim, lo que exigirá la reforma del art. 127 ter CP -en el plano sustantivo-, y del art. 803 ter e 2 LECrim -en el orden procesal-.

Es palmario que la correcta recepción del mandato de la Directiva -propuesta-, y su plasmación en nuestro ordenamiento jurídico interno, debe hacerse de manera que los nuevos supuestos, o la adecuación de los existentes, sean normados de modo claro y preciso, en favor de la seguridad jurídica y evitación de interpretaciones dispares que perjudiquen la adecuada -y deseable- aplicación correcta y univoca de esta modalidad de decomiso, y evidentemente de todas la demás, en especial la nueva modalidad de decomiso de patrimonio no explicado basado en sospechas de implicación en actividades de delincuencia organizada, cuando no sea posible el decomiso con arreglo a otras modalidades.

En cualquier caso, la eventual aprobación de la propuesta de Directiva y su transposición a la normativa española exige dotar de presupuesto e inversiones al sistema, especialmente en lo referido a órganos judiciales y organismos de recuperación de activos, pues por muy avanzada que pueda ser una regulación, de poco sirve, en lo que a eficacia material se refiere, sino se ponen los medios e instrumentos necesarios para su implementación y desarrollo efectivo.

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NOTAS:

(1). Propuesta de Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo sobre recuperación y decomiso de activos. Bruselas, 25.5.2022 COM (2022) 245 final 2022/0167 (COD).

(2). MATELLANES RODRÍGUEZ, N., “Muestras del proceso expansivo del Derecho Penal en materia de corrupción en la reforma del Código Penal de 2015: referencia a la ampliación del comiso”, en BERDUGO GÓMEZ DE LA TORRE, I., FABIÁN CAPARRÓS, E.A., RODRÍGUEZ GARCÍA, N. (Dirs.), Recuperación de activos y decomiso. Reflexiones desde los sistemas penales iberoamericanos, Tirant lo Blanch, Valencia, 2017, pág. 465; RODRÍGUEZ GARCÍA, N., “Decomisa que algo queda como estrategia dominante e influyente en los sistemas penales para poner freno a la sociedad incivil”, en CACHÓN CADENAS, M., FRANCO ARIAS, J. (Coords.), Derecho y proceso. Liber Amicorum del profesor Francisco Ramos Méndez, Vol. 3, Atelier, Barcelona, 2018, pág. 2170.

(3). Vid. RODRÍGUEZ GARCÍA, N., “El decomiso como instrumento esencial para la recuperación de activos en la política criminal española del siglo XXI”, en JIMENO BULNES, M., PÉREZ GIL, J. (Coords.), Nuevos horizontes del derecho procesal: libro-homenaje al Prof. Ernesto Pedraz Penalva, Bosch, Barcelona, 2016, págs. 911-940.

(4). Vid. BLANCO CORDERO, I., “El decomiso en el Código Penal y la transposición de la Directiva 2014/42 UE sobre embargo y/o decomiso en la Unión Europea”, en DE LA CUESTA ARZAMENDI, J.L., DE LA MATA BARRANCO, N.J., BLANCO CORDERO, I. (Coords.), Adaptación del derecho penal español a la política criminal de la Unión Europea, Aranzadi, Navarra, 2017, pág. 430.

(5). HERNÁNDEZ LÓPEZ, A., “Granting Due Process of Law to Suspected and Accused Persons Involved in Parallel Criminal Proceedings in the EU”, Diritto Penale Contemporaneo, núm.1, 2019, págs. 1-2.

(6). GASCÓN INCHAUSTI, F., “Las nuevas herramientas procesales para articular la política criminal de decomiso total: la intervención en el proceso penal de terceros afectados por el decomiso y el proceso para el decomiso autónomo de los bienes y productos del delito”, Revista General de Derecho Procesal, núm. 38, 2016, págs. 2-3.

(7). GARRIDO CARRILLO (El decomiso. Innovaciones, deficiencias y limitaciones en su regulación sustantiva y procesal, Dykinson, Madrid, 2019, pág. 20) afirma que la lucha contra la delincuencia organizada y transfonteriza es una prioridad en Europa que se articula en tres líneas de intervención, el decomiso, el blanqueo de capitales y la recuperación de activos.

(8). GASCÓN INCHAUSTI, F., “Las nuevas herramientas procesales para articular…”, op. cit., pág. 3.

(9). RODRÍGUEZ GARCÍA, N., “Decomisa que algo queda...”, op. cit., pág. 2211.

(10). Vid. BLANCO CORDERO, I., “Armonización-aproximación de las legislaciones en la Unión Europea en materia de lucha contra los productos del delito: comiso, organismos de recuperación de activos y enriquecimiento ilícito”, en ARANGÜENA FANEGO, C. (Dir.), Espacio europeo de libertad, seguridad y justicia: últimos avances en cooperación judicial penal, Lex Nova, Valladolid, 2010, págs. 370-378.

(11). En este sentido surgen a fines del siglo XX iniciativas en el ámbito de la ONU, concretadas en diversos convenios internacionales, si bien sectoriales en cuanto referidos a ciertos tipos delictivos, como narcotráfico, terrorismo y la delincuencia organizada transnacional y la corrupción.

De ellos, procede citar: la Convención de las Naciones Unidas contra el tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias sicotrópicas, hecha en Viena el 20 de diciembre de 1988 -Instrumento de Ratificación de la Convención de las Naciones Unidas contra el tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias sicotrópicas, hecha en Viena el 20 de diciembre de 1988 (BOE núm. 270, de 10 de noviembre de 1990)- que pone de manifiesto la necesidad de privar a las personas dedicadas al tráfico ilícito del producto de sus actividades delictivas y eliminar su principal incentivo, y prevé que los Estados firmantes adopten medidas para acordar el decomiso del producto derivado de delitos o de bienes cuyo valor equivalga al de ese producto (Art. 5.1 a) CNUN); Convenio Internacional para la Represión de la Financiación del Terrorismo, hecho en Nueva York el 9 de diciembre de 1999- Instrumento de Ratificación de la Convención del Convenio Internacional para la Represión de la Financiación del Terrorismo, hecho en Nueva York el 9 de diciembre de 1999 (BOE núm. 123, de 23 de mayo de 2002),que prevé que los Estados adopten las medidas necesarias para el decomiso de los fondos utilizados y del producto obtenido de delitos de terrorismo (Art. 8.2 CNUFT); Convención de Palermo contra la Delincuencia Organizada Transnacional, aprobada el 15 de noviembre de 2000- Instrumento de Ratificación de la Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional, hecho en Nueva York el 15 de noviembre de 2000 (BOE núm. 233, de 29 de septiembre de 2003); o la Convención de Mérida contra la corrupción, de 9 de diciembre de 2003- Instrumento de Ratificación de la Convención de las Naciones Unidas contra la corrupción, hecha en Nueva York el 31 de octubre de 2003 (BOE núm. 171, de 19 de julio de 2006).

(12). Para un estudio detallado de las fuentes normativas internacionales y supranacionales sobre el decomiso, vid. BUJOSA VADELL, L., “La perspectiva procesal del decomiso”, en CASTILLEJO MANZANARES, R. (Dir.), ALONSO SALGADO, C. (Coord.), El nuevo proceso penal sin Código Procesal Penal, Atelier, 2019, págs. 682-703; CARRILLO DEL TESO, A.E., Decomiso y recuperación de activos en el sistema penal español, Tirant lo Blanch, Valencia, 2018, págs. 39-80; RODRÍGUEZ GARCÍA, N., “Redescubrimiento de las bonanzas del decomiso en las tácticas supranacionales internacionales para poner freno a la `sociedad incivil´”, en BERDUGO GÓMEZ DE LA TORRE, Ignacio; FABIÁN CAPARRÓS, E.A., RODRÍGUEZ GARCÍA, N. (Dirs.), Recuperación de activos y decomiso. Reflexiones desde los sistemas penales iberoamericanos, Tirant lo Blanch, Valencia, 2017, págs. 317-384.

(13). Instrumento de ratificación por parte de España del Convenio relativo al blanqueo , seguimiento, embargo y decomiso de los productos del delito, hecho en Estrasburgo el 8 de noviembre de 1990 (BOE núm. 252, de 21 de octubre de 1998).

(14). Instrumento de ratificación por parte de España del Convenio relativo al blanqueo , seguimiento, embargo y comiso de los productos del delito y a la financiación del terrorismo, hecho en Varsovia el 16 de mayo de 2005 (BOE núm. 155, de 26 de junio de 2010).

(15). El Preámbulo del CCOEE y del CCOEV afirman que “la lucha contra los delitos graves, que constituye un problema con una dimensión cada vez más internacional, requiere el uso de métodos modernos y efectivos a escala internacional” y que “uno de dichos métodos consiste en privar al delincuente del producto del delito”.

(16). DOUE L núm. 333, de 9 de diciembre de 1998.

(17). Vid. CARRILLO DEL TESO, A.E., Decomiso y recuperación…, op. cit., págs. 58-60; RODRÍGUEZ GARCÍA, N., “Decomisa que algo queda...”, op. cit., págs. 2190-2192.

(18). DOUE L núm. 182, de 5 de julio de 2001.

(19). DOUE L núm. 196, de 2 de agosto de 2003.

(20). DOUE L núm. 68, de 15 de marzo de 2005.

(21). DOUE L núm. 328, de 24 de noviembre de 2006.

(22). DOUE L núm. 332, de 18 de diciembre de 2007.

(23). DOUE L núm. 303, de 28 de noviembre de 2018.

(24). GASCÓN INCHAUSTI, F., “Las nuevas herramientas procesales para articular…”, op. cit., pág. 4; RODRÍGUEZ GARCÍA, N., “Decomisa que algo queda...”, op. cit., pág. 2196.

(25). Art. 2 DM 2005/212/JAI.

(26). Art. 3.2 DM 2005/212/JAI.

(27). Art. 3.3 DM 2005/212/JAI.

(28). DOUE L núm. 127, de 29 de abril de 2014.

(29). Sobre la DIR 2014/42/UE, vid. AGUADO CORREA, T., “La Directiva 2014/42/UE sobre embargo y decomiso en la Unión Europea: una solución de compromiso a medio camino”, Revista General de Derecho Europeo, núm. 35, 2015, págs. 1-34 (http://iustel.com, última consulta: 06/11/2022); CARRILLO DEL TESO, A.E., “La directiva 2014/42/UE sobre el embargo y el decomiso de los instrumentos y del producto del delito en la UE: Decomiso ampliado y presunción de inocencia”, Revista de Estudios Europeos, núm. Extra 1, 2017, págs. 20-32 (http://www.ree-uva.es, última consulta: 19/11/2022); CONDE CORREIA, J., “Reflexos da Diretiva 2014/42/UE (do Parlamento Europeu e do Conselho, de 3 de Abril de 2014 sobre o congelamento e a perda dos instrumentos e produtos do crime na União Europeia) no direito português vigente”, Revista do Centro de Estudos Judiciários, núm. 2, 2014, págs. 83-112; MAUGERI, A.M., “La Direttiva 2014/42/UE relativa alla confisca degli strumenti e dei proventi da reato nell’Unione Europea tra granzie ed efficienza: un “work in progress””, Diritto penale contemporaneo, núm. 1, 2015, págs. 300-352; RODRÍGUEZ GARCÍA, N., “Decomisa que algo queda...”, op. cit., págs. 2205-2208.

(30). Vid. RODRÍGUEZ-PIÑERO Y BRAVO-FERRER, M., “La agilización del proceso penal, el procedimiento de decomiso autónomo y la ampliación de la apelación en el proyecto de reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal”, Diario La Ley, núm. 8527, Sección Columna, 27 de abril de 2015, pág. 6 (http://laleydigital.laley.es, última consulta: 27/11/2022).

(31). De este modo se prevé la transferencia o adquisición gratuita o a cambio de un importe significativamente inferior al valor de mercado -art. 6.1-, con la expresa previsión de que no se perjudicará los derechos de terceros de buena fe -art. 6.2-.

(32). DOUE L núm. 284, de 12 de noviembre de 2018.

(33). El Cdo. 16 DIR (UE) 2018/1673 se refiere a permitir el decomiso en todos los casos en los que no se pueda incoar o concluir un proceso penal, incluso en los casos en los que el autor del delito ha fallecido y a las posibles ventajas de introducir nuevas normas comunes sobre el decomiso de bienes provenientes de actividades de carácter delictivo, incluso en ausencia de condena de una o más personas concretas por tales actividades.

(34). El Cdo. 12 REG (UE) 2018/1805 establece que “Es importante facilitar el reconocimiento mutuo y la ejecución de las resoluciones de embargo y las resoluciones de decomiso de bienes mediante el establecimiento de normas que obliguen a un Estado miembro a reconocer sin más trámites las resoluciones de embargo y las resoluciones de decomiso dictadas por otro Estado miembro en el marco de un procedimiento en materia penal y a ejecutar dichas resoluciones en su territorio”.

(35). El art. 1 de la propuesta de Directiva advierte que se establecen normas mínimas sobre seguimiento e identificación, embargo, decomiso y gestión de bienes en el marco de un procedimiento en materia penal.

(36). En el Cdo. 1 de la propuesta de Directiva se refiere que la Evaluación de la Amenaza de la Delincuencia Grave y Organizada (SOCTA) de Europol de 2021, puso de relieve la creciente amenaza de la delincuencia organizada y la infiltración delictiva, con ingresos anuales de un mínimo de 139.000 millones de euros, que se blanquean cada vez más a través de un sistema financiero paralelo encubierto, siendo una amenaza significativa a la integridad de la economía y la sociedad, que erosiona el Estado de Derecho y los derechos fundamentales. La Estrategia de la UE contra la Delincuencia Organizada 2021-2025 pretende abordar estos retos impulsando la cooperación transfronteriza, apoyando investigaciones eficaces contra las redes delictivas, eliminando el producto de las actividades delictivas y adaptando las fuerzas y cuerpos de seguridad y el poder judicial a la era digital.

(37). Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada y sus Protocolos, así como la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción, la Convención de Varsovia del Consejo de Europa y la Recomendación n .º 4 del Grupo de Acción Financiera Internacional (GAFI), que instan a los países que son Partes a adoptar medidas que permitan a sus autoridades embargar y decomisar los productos e instrumentos del delito.

(38). Cdo. 2 de la propuesta de Directiva.

(39). En el Cdo. 4 de la propuesta de Directiva se reconoce que el marco jurídico de la UE no alcanza plenamente el objetivo de luchar contra la delincuencia organizada mediante la recuperación de sus beneficios.

(40). Vid. Cdo. 5 de la propuesta de Directiva.

(41). Debe tenerse en cuenta que el 70 % de los grupos criminales activos en la UE operan en más de tres Estados miembros y ocultan y reinvierten bienes derivados de sus actividades delictivas en el mercado interior de la UE. Europol, Evaluación de la amenaza de la delincuencia grave y organizada en la Unión Europea <<A Corrupting Influence: The infiltration and undermining of Europe’s economy and society by organised crimes>> (2021).

(42). El Cdo. 35 de la propuesta advierte que, al aplicar la Directiva, y a fin de garantizar la proporcionalidad de las medidas de decomiso, los Estados miembros deben disponer que no se resuelva el decomiso de bienes en la medida en que resulte desproporcionado con respecto a la infracción en cuestión.

(43). El Cdo. 32 señala que “La presente Directiva respeta los derechos fundamentales y observa los principios reconocidos en la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea (<<la Carta>>) y en el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales (<<el CEDH >>), según los interpreta la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. La presente Directiva debe aplicarse de conformidad con estos derechos y principios”.

(44). El Cdo. 33 de la propuesta de Directiva advierte que las resoluciones de decomiso afectan sustancialmente a los derechos de los sospechosos y acusados y, en determinados casos, de terceros, por lo que deben contemplarse garantías específicas y recursos judiciales que protejan sus derechos fundamentales, en consonancia con el derecho a un juez imparcial, el derecho a la tutela judicial efectiva y la presunción de inocencia, consagrados en los arts. 47 y 48 CDFUE.

(45). Así lo dispone el art. 28 y los Cdos. 44 y 45 de la propuesta de Directiva.

(46). Art. 29 y Cdo. 44 de la propuesta de Directiva.

(47). Art. 5 de la propuesta de Directiva.

(48). Art. 6 de la propuesta de Directiva.

(49). Art. 9 de la propuesta de Directiva.

(50). Cdo. 12 de la propuesta de Directiva.

(51). Cdo. 13 de la propuesta de Directiva.

(52). En el Cdo. 9 de la propuesta de Directiva se hace referencia a los delitos comprendidos en el ámbito de la propuesta de Directiva.

(53). El Cdo. 28 de la propuesta de Directiva justifica esta modalidad en la naturaleza intrínsecamente opaca de la delincuencia organizada, pues no siempre es posible establecer una relación entre los bienes derivados de actividades delictivas y un delito específico y confiscar dichos bienes. Por ello debe ser posible el decomiso, bajo determinadas condiciones, en particular: que el embargo se base en sospechas de delitos cometidos en el marco de una organización delictiva, que dichos delitos puedan generar ventajas económicas sustanciales y que el órgano jurisdiccional haya resuelto que los bienes embargados proceden de actividades delictivas realizadas en el marco de una organización delictiva, limitado a actividades realizadas por organizaciones delictivas, graves por naturaleza y que puedan generar ventajas sustanciales.

(54). La DIR 2014/42/UE, con su naturaleza de norma de mínimos, al utilizar la expresión “al menos” en el art. 4.2 al referirse a la imposibilidad de acordar el decomiso previa resolución firme condenatoria en supuestos de enfermedad o fuga, abre la posibilidad a los Estados de incluir supuestos distintos a los previstos; ello bajo la premisa de la incoación de un proceso penal previo relativo a una infracción penal susceptible de generar ventajas económicas, con el requisito de la previsibilidad de que dicho proceso penal hubiese rematado con sentencia condenatoria. Es decir, se somete a un juicio de previsibilidad de futura condena, con las dificultades que entraña por ser el juicio oral el momento procesal de práctica de la prueba.

(55). El Cdo. 15 DIR 2014/42/UE señala que, cuando no sea posible el decomiso basado en una resolución judicial, debería ser posible, en determinadas circunstancias, decomisar esos instrumentos y productos, al menos ante la enfermedad o fuga del sospechoso o acusado; en tales supuestos, la existencia de procedimientos en ausencia del acusado sería suficiente para colmar tal obligación, bajo la prevención de que ante la fuga del sospechoso o acusado los Estados hayan de adoptar las medidas oportunas para que se convoque o ponga en conocimiento del sujeto el proceso de decomiso.

(56). Cdo. 26: “El decomiso también debe ser posible cuando un órgano jurisdiccional haya resuelto que los instrumentos, productos o bienes en cuestión proceden de una actividad delictiva, pero no es posible una sentencia condenatoria firme por motivo de enfermedad, fuga o muerte del sospechoso o acusado, o porque el sospechoso o acusado no pueda considerarse responsable debido a una inmunidad o amnistía previstas en el Derecho nacional. Lo mismo debe ser posible cuando hayan expirado los plazos prescritos por la legislación nacional o cuando dichos plazos no sean lo suficientemente prolongados para permitir la investigación y el enjuiciamiento efectivos de las infracciones penales pertinentes. En tales casos, el decomiso solo debe permitirse cuando el órgano jurisdiccional nacional haya resuelto que concurren todos los elementos de una infracción. Por motivos de proporcionalidad, el decomiso de bienes sin sentencia condenatoria previa debe limitarse a casos de delito grave. No debe menoscabarse el derecho del demandado a ser informado del procedimiento y estar representado por un abogado”.

(57). Así, el Cdo. 27 dispone que “A efectos de la presente Directiva, por <<enfermedad>> debe entenderse la imposibilidad del sospechoso o acusado de comparecer en el proceso penal durante un período prolongado de tiempo y que, en consecuencia, el proceso no pueda continuar”.

A diferencia de la propuesta, el Cdo. 16 DIR 2014/42/UE establece que “A los efectos de la presente Directiva, la <<enfermedad>> debe entenderse en el sentido de imposibilidad del sospechoso o acusado de comparecer en el proceso penal durante un período prolongado de tiempo, y ello conlleve como consecuencia que el procedimiento no pueda proseguir en condiciones normales. Se podrá exigir a los sospechosos o acusados que demuestren estar enfermos, por ejemplo mediante certificado médico, del que el tribunal debe poder hacer caso omiso si lo juzga insuficiente. No debe menoscabarse el derecho de la persona a estar representada por un abogado en el proceso”.

(58). El apartado VIII del Preámbulo de la LO 1/2015 señala que es una de las modalidades de decomiso, junto al ampliado y al decomiso de terceros, a la que más novedades aporta la reforma y, si bien ya estaba regulado en el apartado 4 del art. 127 CP, resultaba oportuno introducir mejoras técnicas en su regulación y las normas procesales necesarias para hacer posible su aplicación.

(59). La denominación de “autónomo” es coincidente la del Capítulo II “Procedimiento de decomiso autónomo” del Título III ter, arts. 803 ter e a 803 ter u LECrim. Ciertamente, el Preámbulo de la LO 1/2015 lo califica de manera técnicamente incorrecta como “decomiso sin sentencia”, pues habrá de ser acordado necesariamente en sentencia tras un proceso.

(60). El apartado III del Preámbulo de la Ley 41/2015 , que introduce el proceso de decomiso autónomo, dispone que “La Directiva 2014/42/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 3 de abril de 2014, sobre el embargo y el decomiso de los instrumentos y del producto del delito en la Unión Europea exige a los Estados miembros articular cauces para su implementación, en especial para permitir la efectividad de las nuevas figuras de decomiso”.

(61). Sobre el proceso de decomiso autónomo, vid. CARRILLO DEL TESO, A.E., Decomiso y recuperación…, op. cit., págs. 219-255; DÍAZ CABIALE, J.A., “El decomiso tras las reformas del Código Penal y la Ley de Enjuiciamiento Criminal de 2015”, Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología, 18-10, 2016, págs. 52-57 (http://criminet.ugr.es/recpc/18/recpc18-10.pdf, última consulta: 17/11/2022); FARTO PIAY, T., El proceso de decomiso autónomo, Tirant lo Blanch, Valencia, 2021; GARRIDO CARRILLO, F.J., El decomiso…, op. cit., págs. 91-164; GASCÓN INCHAUSTI, F., “Las nuevas herramientas procesales para articular la política criminal de decomiso total: la intervención en el proceso penal de terceros afectados por el decomiso y el proceso para el decomiso autónomo de los bienes y productos del delito”, Revista General de Derecho Procesal, núm. 38, 2016, págs. 27-71 (http://iustel.com, última consulta: 23/11/2020); GONZÁLEZ-CUÉLLAR SERRANO, N., “Aspectos procesales del decomiso: intervención de terceros afectados por el decomiso, el proceso de decomiso autónomo y la Oficina de Recuperación y Gestión de Activos”, en MARCHENA GÓMEZ, M., GONZÁLEZ-CUÉLLAR SERRANO, N., La reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en 2015, Ediciones Jurídicas Castillo de Luna, Madrid, 2015, págs. 467-514; PLANCHADELL GARGALLO, A., “La regulación del decomiso en la Ley de Enjuiciamiento Criminal: ¿Complemento necesario al Código penal?”, Revista Aranzadi de Derecho y Proceso Penal, núm. 46, 2017, págs. 39-46; RODRÍGUEZ GARCÍA, N., El decomiso de activos, Thomson Reuters Aranzadi, Cizur Menor (Navarra), 2017, págs. 245-301.

(62). El proceso de decomiso autónomo constituye el cauce procesal que habilita el cumplimiento del mandato contenido en el art. 4.2 DIR 2014/42/UE, completando en el plano procesal la previsión del art. 127 ter CP, si bien la facultad de reserva no dimana de la DIR 2014/42/EU, que no contiene ninguna previsión al respecto.

(63). AGUADO CORREA [“Comentarios a los arts. 127 a 128”, en GÓMEZ TOMILLO, Manuel (Dir.), Comentarios prácticos al Código penal, Thomson Reuters Aranzadi, Cizur Menor (Navarra), 2015, pág. 1028] advierte que la inclusión del fallecimiento del sujeto da por zanjada la discusión doctrinal sobre si cabía acordar esta modalidad de decomiso en ese caso. BLANCO CORDERO (“El decomiso en el Código Penal...”, op. cit., pág. 497) afirma que su regulación expresa evita que el fallecimiento, como causa de extinción de responsabilidad penal, impida el decomiso en caso de fallecido no condenado.

Este supuesto ya ha sido aplicado por nuestra jurisprudencia antes de la reforma de 2015, pues la STS 157/2014, 5 de marzo (RJ 2014/2016), ante un supuesto de fallecimiento y decomiso entendió que “A la vista de lo expuesto por el tribunal de instancia, es evidente la procedencia de los comisos acordados, en cuanto que los artículos invocados, 374 y 127 del CP, prevén que sean objeto de decomiso los bienes, medios e instrumentos con que se haya preparado o ejecutado el delito, incluso cuando no se imponga pena a alguna persona por estar exenta de responsabilidad criminal, o por haberse esta extinguido, siempre que quede demostrada la situación patrimonial ilícita”.

(64). GONZÁLEZ-CUÉLLAR SERRANO, N., (“Aspectos procesales del decomiso…”, op. cit. pág. 479). DEL CERRO ESTEBÁN [“La nueva regulación del decomiso (Ley Orgánica 1/2015 y Ley 41/2015 )”, 2016, pág. 20 (http://cej-mjusticia.es, última consulta: 11/11/2022)] señala sobre la disolución de la persona jurídica, que no parece que, por el principio de legalidad, su desaparición pueda equipararse al fallecimiento de las personas físicas como presupuesto para la apertura del proceso de decomiso autónomo.

(65). Para BLANCO CORDERO (“El decomiso en el Código Penal...”, op. cit., pág. 498) el término rebeldía no parece el más apropiado. RODRÍGUEZ GARCÍA (El decomiso…, op. cit., pág. 202) entiende que la rebeldía es una situación jurídica que tiene que ser declarada judicialmente, no bastando la fuga -fáctica- del acusado, término utilizado por la Directiva.

(66). La rebeldía se regula en los arts. 834 y ss. LECrim, así como en los arts. 786.1 y 784.4 LECrim para el procedimiento abreviado.

(67). CARRILLO DEL TESO (Decomiso y recuperación…, op. cit., pág.199) considera que una redundancia su inclusión expresa al estar prevista como causa de exclusión en el art. 130.1 CP, si bien ahora queda claro que el fallecimiento da lugar a decomiso ex art. 127 ter CP.

(68). CARRILLO DEL TESO, A.E., Decomiso y recuperación…, op. cit., págs. 199-200; RODRÍGUEZ GARCÍA, N., El decomiso…, op. cit., pág. 204; VALLE MARISCAL DE GANTE, M., “El decomiso tras la LO 1/2015”, en DÍEZ-PICAZO GIMÉNEZ, Ignacio, VEGAS TORRES, Jaime, (Coords.), Derecho, Justicia, Universidad. Liber amicorum de Andrés de la Oliva Santos, Tomo II, Centro de Estudios Ramón Areces, Madrid, 2016, pág. 3163.

(69). Así, RODRÍGUEZ GARCÍA, N., El decomiso…, op. cit., pág. 204. CARRILLO DEL TESO (Decomiso y recuperación…, op. cit., pág. 200) matiza que el perdón del ofendido sería aplicable a este decomiso, señalando a título de ejemplo los delitos de descubrimiento y revelación de secretos.

(70). AGUADO CORREA (“Comentarios a los arts. 127…”, op. cit., pág. 1029) indica que respecto de la prescripción hay que tener en cuenta “lo afirmado por el TEDH en el Caso Varvara contra Italia, Sentencia de 29 de octubre 2013 (Sección 2ª) (JUR 2013,329943), en la que se estima violación del art. 7 CEDH al imponerse el decomiso cuando el delito estaba prescrito y esa responsabilidad no se había declarado en una sentencia condenatoria, no conciliándose con los principios de legalidad penal”, refiriendo la autora que una de las excepciones del art. 127 bis 5 CP es la prescripción de las actividades delictivas de que provengan los bienes. DEL CERRO ESTEBÁN (“La nueva regulación del decomiso…”, op. cit., pág. 20) sostiene que no procede “tampoco en los casos de prescripción, a tenor de lo dispuesto en los artículos 127, 127 bis 5 y 127 ter 1 a) del Código Penal”. GONZÁLEZ CANO (El decomiso como instrumento de la cooperación judicial en la Unión Europea y su incorporación al proceso penal español, Tirant lo Blanch, Valencia, 2016, pág. 69) señala que la prescripción del delito, apreciada como causa de sobreseimiento o de absolución, impediría el decomiso autónomo. GONZÁLEZ-CUÉLLAR SERRANO (“Aspectos procesales del decomiso…”, op. cit., pág. 479) considera que “Ni podía -ni puede- aplicarse en los casos de prescripción, en los que el decomiso ya no puede ser acordado (como expresamente resulta, actualmente, del art. 127, 127 ter. 1 a) y 127 bis 5 CP)”.

(71). DE LA MATA BARRANCO [“Las distintas modalidades de decomiso después de la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo ”, La Ley Penal , núm. 124, 2017, pág. 7 (http://laleydigital.laley.es, última consulta: 27/11/2022)] entiende que la prescripción es la única de las causas de extinción de la responsabilidad criminal previstas en el art. 130 CP que tiene algún sentido en la previsión de este art. 127 ter CP. RAFOLS PÉREZ [“Consecuencias accesorias: la nueva regulación sustantiva y procesal del decomiso tras las reformas introducidas por la Ley Orgánica 1/2015 y la Ley 41/2015 ”, Formación a Distancia, CGPJ, núm. 2, 2016, pág. 17 (http://poderjudicial.es, última consulta: 27/11/2022)] apunta que entre los supuestos de extinción de la responsabilidad criminal cabe incluir la prescripción del delito como causa de extinción de la responsabilidad criminal, por lo que no se entiende la exigencia cumulativa del riesgo de prescripción en caso de enfermedad crónica. RODRÍGUEZ GARCÍA (El decomiso…, op. cit., pág. 204-205) sostiene que es una causa muy apta para justificar el acudir al decomiso, una vez superados los plazos señalados para cada delito.

(72). Así, el art. 324.1 LECrim dispone que “La investigación judicial se desarrollará en un plazo máximo de doce meses desde la incoación de la causa.

Si, con anterioridad a la finalización del plazo, se constatare que no será posible finalizar la investigación, el juez, de oficio o a instancia de parte, oídas las partes podrá acordar prórrogas sucesivas por periodos iguales o inferiores a seis meses.

Las prórrogas se adoptarán mediante auto donde se expondrán razonadamente las causas que han impedido finalizar la investigación en plazo, así como las concretas diligencias que es necesario practicar y su relevancia para la investigación. En su caso, la denegación de la prórroga también se acordará mediante resolución motivada”.

(73). BLANCO CORDERO (“El decomiso en el Código Penal...”, op. cit., págs. 499-500) aboga por una interpretación restrictiva en el sentido de que la exención de responsabilidad criminal solo comprenda aquellas causas que no excluyen la antijuridicidad del hecho, que al menos debe ser típico y antijurídico para acordar este decomiso. CARRILLO DEL TESO (Decomiso y recuperación…, op. cit., pág. 200) advierte que una interpretación literal llevaría a la aplicación del decomiso a todas las causas de exención del art. 20 CP, fueran casos de ausencia de capacidad para una conducta culpable o causas de justificación. Sin embargo, dado que el art. 127 ter CP pide que quede acreditada la ilicitud de la situación patrimonial, hay que entender que se refiere a causas de exención de la responsabilidad por ausencia de culpabilidad, pero en las que haya habido una conducta típica y antijurídica. DOLZ LAGO [“Los decomisos: aproximación a sus aspectos sustantivos y procesales tras las reformas del 2015”, La Ley Penal , núm. 124, 2017, pág. 7 (http://laleydigital.laley.es, última consulta: 27/11/2022)] aborda esta cuestión señalando que no parece muy razonable que en caso de apreciación de una eximente de responsabilidad penal que opera como causa de justificación del delito, la legítima defensa del art. 20.4 CP, el estado de necesidad del art. 20.5 CP o el obrar en cumplimiento de un deber o en el ejercicio legítimo de un derecho, oficio o cargo, pueda aplicarse el decomiso sin sentencia de condena penal, dado que son eximentes que justifican el hecho/delito de forma objetiva y no por causas subjetivas (inculpabilidad) como serían las previstas en los arts. 20.1 CP (enajenación mental o trastorno mental transitorio), 20.2 CP (intoxicación), 20.3 CP (alteraciones en la percepción) o 20.6 CP (miedo insuperable). Por ello, en caso de eximentes objetivas no podría acordarse el decomiso, ya que estaría justificado el hecho/delito y no puede extraerse de estas causas de justificación una consecuencia patrimonial negativa para quién está amparado, sin desvalor de la acción no cabe derivar efecto negativo, como sería el decomiso. Asimismo, señala que otra interpretación sería limitar el decomiso del art. 127 ter CP a los supuestos de decomiso ampliado del art. 127 bis, en los que sólo es posible en base a un catálogo delictivo donde no es concebible estas eximentes objetivas, lo que salvaría la racionalidad de la norma que permite el mismo cuando concurre exención de responsabilidad criminal. VALLE MARISCAL DE GANTE (“El decomiso…”, op. cit., pág. 3164) señala que lo mínimo exigible sería que el hecho fuera antijurídico, por lo que cabría aplicar el decomiso cuando nos encontráramos ante exenciones de la culpabilidad o la punibilidad.

(74). Sobre esta cuestión, vid. FARTO PIAY, T., El proceso de decomiso…, op. cit., págs. 272-305; GARRIDO CARRILLO, F.J., El decomiso…, op. cit., págs. 97-103; GASCÓN INCHAUSTI, F., “Las nuevas herramientas procesales para articular…”, op. cit., págs. 34-41; GONZÁLEZ CANO, M.I., El decomiso como instrumento…, op cit., págs. 63-72; GONZÁLEZ-CUÉLLAR SERRANO, N., “Aspectos procesales del decomiso…”, op. cit., págs. 471-479; RODRÍGUEZ GARCÍA, N., El decomiso…, op. cit., págs. 256-271.

(75). Consideran que son supuestos tasados: GASCÓN INCHAUSTI (“Las nuevas herramientas procesales para articular…”, op. cit., pág. 37) considera que surge la duda de hasta qué punto resulta taxativa y exhaustiva la enumeración del art. 803 ter e 2 LECrim pues el tenor literal del precepto no es claro. A juicio de este autor, el empleo de la locución “en particular” no tiene la intención de ejemplificar unos posibles supuestos dentro de un sistema de numerus apertus, sino más bien la intención contraria de enunciar cuáles son los elementos integrantes de un sistema de numerus clausus. Señala que es cierto que esta primera modalidad de decomiso autónomo, de conveniencia, se tramita tras el dictado de una sentencia y que, por tanto, no tiene por qué estar sujeta a las limitaciones del art. 127 ter CP para los casos en que no ha habido sentencia previa en un proceso declarativo, ahora bien, si la voluntad del legislador hubiera sido permitirlo en términos generales no se explicaría por qué el único “ejemplo” que ofrece es restrictivo y supeditado a la adopción de una “precaución procesal” como la reserva. RODRÍGUEZ GARCÍA (El decomiso…, op. cit., pág. 256) entiende que al utilizar la expresión “en particular” el legislador quiere indicar el carácter tasado de los supuestos de celebración del procedimiento de decomiso autónomo.

En sentido contrario, consideran que no son supuestos tasados: CACHÓN CADENAS [“El procedimiento de decomiso autónomo”, en ALONSO-CUEVILLAS SAYROL, J. (Dir.), El nuevo proceso penal tras las reformas de 2015, Atelier, Barcelona, 2016, pág. 355] que señala que la enumeración de supuestos del art. 803 ter e LECrim es meramente indicativa, y no exhaustiva. NOREÑA SALTO [“El procedimiento de decomiso autónomo”, 2019, pág. 11 (http://cej-mjusticia.es, última consulta: 11/11/2022] advierte que el término “en particular” parece implicar que no se trata de los únicos supuestos, pero sí de los principales.

(76). Cabe reiterar que la DIR 2014/42/UE contiene normas de mínimos, como prevé su Cdo. 22: “La presente Directiva establece normas mínimas. Ello no impedirá que los Estados miembros establezcan competencias más amplias en su Derecho nacional, incluso, por ejemplo, en relación con sus normas en materia de prueba”.

(77). GASCÓN INCHAUSTI (“Las nuevas herramientas procesales para articular…”, op. cit., pág. 36) lo califica como “decomiso autónomo por razones de conveniencia” señalando que se trata de un proceso de decomiso autónomo con sentencia previa, siguiendo una especie de técnica de “follow on” novedosa en nuestro enjuiciamiento penal que servirá, en muchos casos, para activar las potestades de decomiso ampliado. GONZÁLEZ CANO (El decomiso como instrumento…, op. cit., pág. 65) lo tilda de decomiso instrumental. GONZÁLEZ-CUÉLLAR SERRANO (“Aspectos procesales del decomiso…”, op. cit., pág. 471) lo denomina “decomiso de alcance diferido”. En parecidos términos, RODRÍGUEZ GARCÍA (El decomiso…, op. cit., pág. 259) emplea calificativos como “oportuno, facultativo, discrecional o conveniente”.

(78). GASCÓN INCHAUSTI (“Las nuevas herramientas procesales para articular…”, op. cit., pág. 36) señala que la modalidad de decomiso autónomo “por conveniencia” nos puede sacar del ámbito del art. 127 ter CP y del art. 4.2 de la Directiva, que sólo piensan en supuestos en que, por razones inevitables, no es posible tramitar un proceso penal que pueda desembocar en sentencia en la que además de imponer la pena se acuerde el decomiso de bienes. GARRIDO CARRILLO (El decomiso…, op. cit., pág. 98) afirma que con este proceso de decomiso se han desbordado los mínimos de la Directiva. GONZÁLEZ-CUÉLLAR SERRANO (“Aspectos procesales del decomiso…”, op. cit., pág. 472) afirma que, en la definición del objeto del proceso de decomiso autónomo, la legislación española ha excedido las exigencias de la normativa europea pues la DIR 2014/42/UE solo establece la necesidad de atribuir al proceso de decomiso autónomo la finalidad dirigida a lograr el decomiso en situación de imposibilidad de enjuiciamiento, por tanto de condena, pero el legislador español ha considerado conveniente introducir la posibilidad de diferir la declaración del volumen del decomiso respecto de una sentencia condenatoria que comprenda la imposición de la referida sanción con indefinición de su alcance. En el mismo sentido, RODRÍGUEZ GARCÍA (El decomiso…, op. cit., pág. 257), al señalar que no se encuentra sobre esta posibilidad ningún vestigio en la normativa supranacional e internacional, tampoco en la DIR 2014/42/UE, por lo que lo considera gráficamente como un supuesto a la española.

(79). CACHÓN CADENAS, M., “El procedimiento de decomiso…”, op. cit., pág. 355. Por su parte, GARRIDO CARRILLO (El decomiso…, op. cit., pág. 107) afirma que la firmeza de la sentencia opera como presupuesto de la procedibilidad de la solicitud del decomiso autónomo diferido.

(80). RODRÍGUEZ GARCÍA, N., El decomiso…, op. cit., pág. 261. En contra, NOREÑA SALTO (“El procedimiento de decomiso…”, op. cit., pág. 11) entiende que, pese a la redacción literal de la norma, es factible solicitar en el propio proceso penal el comiso de los bienes ya identificados y reservar para el proceso de decomiso autónomo la de otros bienes, significativamente en el caso en que haya de acudirse al comiso por subrogación real.

(81). GASCÓN INCHAUSTI (“Las nuevas herramientas procesales para articular…”, op. cit., pág. 34) sostiene que no queda más remedio que entender que el fiscal podrá hacer uso de esta facultad de reserva cuando lo considere conveniente y oportuno. RODRÍGUEZ GARCÍA (El decomiso…, op. cit., pág. 259) advierte que nada se dice de la necesidad de motivación del proceder del MF pues simplemente se enuncia que hay que constatar esa reserva en el escrito de acusación.

(82). GARRIDO CARRILLO (El decomiso…, op. cit., pág. 99) considera que pretende facilitar la incautación de los bienes, ganancias, efectos e instrumentos, como una medida de agilización del proceso penal. GASCÓN INCHAUSTI (“Las nuevas herramientas procesales para articular…”, op. cit., pág. 34-35) considera que la facultad de reserva va en sintonía con la voluntad del legislador de simplificar el contenido de las causas penales, y afirma que el objetivo primordial parece ser que el proceso penal ordinario se pueda ceñir al enjuiciamiento de responsabilidades penales sin que lo entorpezca el decomiso de bienes a consecuencia de la investigación de bienes decomisables, de las actuaciones cautelares en relación con los bienes decomisables o la posible intervención de terceros afectados. En parecidos términos, GONZÁLEZ CANO (El decomiso como instrumento…, op. cit., págs. 65-67) se refiere a un “instrumento procesal de conveniencia” con una finalidad utilitarista y de oportunidad en orden a facilitar la incautación de ganancias ilícitas, señalando que la complejidad de averiguación, investigación y localización de bienes no debe ralentizar la causa penal y demorar el enjuiciamiento por lo que podría ser entendida como una “medida para favorecer el enjuiciamiento más rápido”. En el mismo sentido, PLANCHADELL GARGALLO, Andrea, “La regulación del decomiso…”, op. cit., pág. 40. Para GONZÁLEZ-CUÉLLAR SERRANO (“Aspectos procesales del decomiso…”, op. cit., pág. 473), la reserva de concreción de los bienes a decomisar para un proceso posterior puede servir de instrumento para simplificar procesos complejos, sin merma de las garantías para las partes. MARTÍNEZ-ARRIETA MÁRQUEZ DE PRADO (El decomiso y la recuperación y gestión de activos procedentes de actividades delictivas, Tirant lo Blanch, Valencia, 2018, pág. 86) afirma que la finalidad es simplificar el proceso penal principal evitando que se enturbie por la determinación del patrimonio decomisable, o ante la compleja determinación de terceros o si es previsible que concurra un supuesto de decomiso ampliado. Para NOREÑA SALTO (“El procedimiento de decomiso…”, op. cit., pág. 11), el primer supuesto parece estar referido a los casos en que no pueda determinarse exactamente en el proceso penal qué bienes, en poder del acusado, deben ser objeto de comiso. En sentido crítico se posicionan RIFÁ SOLE, RICHARD GONZÁLEZ (El Proceso Penal Práctico, 7ª edición, La Ley Wolters Kluver, Madrid, 2018, pág. 2056) pues tras sostener que la norma permite acudir a este procedimiento tanto en el supuesto que se siga un proceso penal en que pueda acordarse el decomiso, con tal que se haga reserva de acudir a este procedimiento como en aquellos supuestos de imposibilidad de juzgar a los responsables penales, consideran que lo procesalmente procedente sería acudir a éste procedimiento autónomo solo en el segundo supuesto de modo que cuando se estuviera tramitando el proceso penal se acordase y practicase el decomiso en dicho proceso penal.

(83). La SAN 7/2018, de 16 marzo (JUR 2018/108791) afirma que este procedimiento autónomo persigue, por un lado, la agilización de los trámites que hayan de llevar a la incautación y privación de los bienes y efectos relacionados con el delito y, por otro, preservar las garantías de las personas demandadas como titulares aparentes de esos mismos bienes.

(84). GONZÁLEZ CANO, M.I., El decomiso como instrumento…, op. cit., pág. 66.

(85). GASCÓN INCHAUSTI (“Las nuevas herramientas procesales para articular…”, op. cit., pág. 37) lo denomina “decomiso autónomo por razones de necesidad”. Por su parte, GONZÁLEZ-CUÉLLAR SERRANO (“Aspectos procesales del decomiso…”, op. cit., pág. 471) lo califica de “decomiso sin proceso principal”. RODRÍGUEZ GARCÍA (El decomiso…, op. cit., págs. 256 y 264) también alude a situaciones “causales por necesidad”.

(86). GONZÁLEZ CANO (El decomiso como instrumento…, op. cit., págs. 69-70) considera que ésta es la modalidad de decomiso verdaderamente autónoma, entendida autonomía en relación a una condena previa. En el mismo sentido, GARRIDO CARRILLO, F.J., El decomiso…, op. cit., pág. 100.

(87). GARRIDO CARRILLO (El decomiso…, op. cit., pág. 102) considera que podrán ser llamadas, en calidad de terceros, de acuerdo al art. 127 quater CP, los herederos o la herencia yacente. Como apunta GASCÓN INCHAUSTI (“Las nuevas herramientas procesales para articular…”, op. cit., pág. 38), se pretende hacer efectivo el decomiso de los bienes de procedencia ilícita que hayan sido adquiridos por los sucesores, y en general, de terceros a los que se pueda extender el decomiso al amparo del art. 127 quater CP. RODRÍGUEZ GARCÍA (El decomiso…, op. cit., pág. 266) sostiene que si se quieren recuperar los bienes derivados de los hechos ilícitos se tiene que abrir un procedimiento de decomiso autónomo frente a los herederos o terceras personas relacionadas con los bienes, por derechos de propiedad u otros de diferente naturaleza.

(88). Advierte RODRÍGUEZ GARCÍA (El decomiso…, op. cit., pág. 266) que aquí es claro que, aunque la responsabilidad penal no es transmisible, la civil y patrimonial sí lo es.

(89). Sobre este supuesto, más ampliamente, vid. FARTO PIAY, T., El proceso de decomiso…, op. cit., págs. 295-305.

(90). En este mismo sentido, RODRÍGUEZ GARCÍA (El decomiso…, op. cit., pág. 269) afirma que la LECrim sale del ámbito de las enfermedades y recurre a la expresión incapacidad para comparecer en juicio, art. 803 ter e 2 b) LECrim, que es tanto como recurrir a la conceptualización general de la capacidad procesal exigida a la parte pasiva en un proceso penal.