Tribunal Superior de Justicia de Andalucía

Sala de lo Social

Sentencia 3005/2020, de 08 de octubre de 2020

Referencia CENDOJ: 41091340012020102809

Ref. Iustel: §2048206

RECURSO Núm: 1908/2020

Ponente Excmo. Sr. FRANCISCO MANUEL DE LA CHICA CARREÑO

En Sevilla, a 8 de octubre de 2020.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, compuesta por los magistrados citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚMERO 3005/2020

En el recurso de suplicación interpuesto por el letrado don Valentín Jesús Aguilar Villuendas, en nombre y representación de don Valentín, contra la sentencia dictada el 31 de marzo de 2020 por el Juzgado de lo Social número 2 de Córdoba en sus autos n.º 1087/2019, ha sido ponente el magistrado don Francisco Manuel de la Chica Carreño.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- Según consta en autos, el recurrente presentó demanda de despido contra la FUNDACIÓN SAMU y la CONSEJERÍA DE IGUALDAD, SALUD Y POLÍTICAS SOCIALES DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA, se celebró el juicio y el 31 de marzo de 2020 se dictó sentencia por el referido juzgado, que desestimó la demanda.

SEGUNDO.- En la citada sentencia se declararon los siguientes hechos probados:

"1.º.- El demandante, nacido en Marruecos, ha prestado servicios por cuenta y dependencia de la empresa FUNDACIÓN SAMU, dedicada a la actividad de Asistencia de Menores Migrantes en Establecimientos Residenciales, sin que conste haya ostentado la representación legal o sindical de los trabajadores, con antigüedad de 9-4-19, a tiempo completo, con un contrato de trabajo temporal, de obra y servicio determinado, hasta fin de servicio, en el centro de trabajo sito en Hornadilla (Doña Penélope), como Auxiliar Técnico Educativo y salario diario de 39,54 € incluida prorrata de pagas extras.

2.º.- Por escrito fechado 5-9-19 la empresa FUNDACIÓN SAMU comunica al demandante la extinción de su contrato de trabajo "al amparo del artículo 52 apartados a y b del Estatuto de los Trabajadores y con efectos desde el día de hoy, al haber demostrado su incapacidad para adaptarse a las condiciones de trabajo y al propio puesto desempeñado. Asimismo y para evitar litigios acerca de esta decisión, se reconoce la improcedencia del despido y se le ofrece ser indemnizado en la cantidad de 551,73 euros, según lo previsto en el artículo 56.1 a) del Estatuto de los Trabajadores".

3.º.- El demandante profesa la religión musulmana y viste con una túnica de forma habitual.

4.º.- Al inicio de la relación laboral la empresa le comunicó que se iba implementar un uniforme de trabajo lo que fue aceptado por el trabajador y mientras tanto siguió vistiéndola sin disconformidad empresarial.

5.º.- Una semana antes del despido, la Directora del Centro le comunicaba que llegaban los uniformes.

6.º.- Al día siguiente del despido, el centro recibió la visita de la Delegada Territorial de Educación, Deporte, Igualdad, Políticas Sociales y Conciliación de Córdoba, así como de la Jefa del Servicio de Menores. Los trabajadores vestían el uniforme (camiseta azul).

7.º.- La empresa FUNDACIÓN SAMU ha sido beneficiaria de una subvención de 480.900 € para el desarrollo del programa de acogida y atención dirigidos a la inserción social y laboral (resolución de 7-5- 19 de la Dirección General de Infancia y Conciliación de la Consejería de Igualdad, Políticas Sociales y Conciliación).

8.º.- El demandante ha colaborado en la revista SAMU (n.º 90 y 91 de abril de 2019), con los artículos: "La educación como parte de la migración" y "Entender compartir Ramadán".

9.º.- La mayor parte de los usuarios de la empresa profesan la religión musulmana. Las mujeres usan el velo y se ha garantizado el Ramadán (revistas y la n.º 92 de julio de 2019 y testifical).

10.º.- La papeleta de conciliación contra la empresa FUNDACIÓN SAMU se presentaba el 19-9-19. El acto se celebró el 2-10-19, con el resultado de intentado sin efecto por incomparecencia de la demandada no constando acreditado en el expediente la recepción de la citación.".

TERCERO.- El demandante recurrió en suplicación contra tal sentencia, recurso que fue impugnado por las demandadas.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Según consta, la FUNDACIÓN SAMU notificó al ahora recurrente la extinción de su relación laboral reconociendo en la misma comunicación extintiva la improcedencia del despido y ofreciéndole la oportuna indemnización. Disconforme con ello, el trabajador presentó demanda en la que reclamaba la declaración de nulidad de su despido, del que decía tenía por móvil una causa de discriminación prohibida por la Constitución, cual es su condición de musulmán, invocando que la decisión empresarial vulneraba el derecho fundamental a la libertad religiosa del artículo 16 de la Constitución de la Nación Española (CE), así como el artículo 10 CE relativo al libre desarrollo de la personalidad y el artículo 18.1 CE que protege el derecho a la propia imagen, aparte del artículo 14.1 CE; por lo que reclamaba se declarase la nulidad del despido y se condenase a la empresa a pagarle una indemnización de 50.000,02 euros.

La sentencia del juzgado de instancia rechaza que exista siquiera un panorama indiciario y, en consecuencia, absuelve a la demandada. Frente a dicha sentencia se alza ahora en suplicación el trabajador recurrente, con su representación letrada, con pretensiones de revisión fáctica al amparo del apartado b) del art. 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS) y de censura jurídica por la vía del artículo 193.c) LRJS.

SEGUNDO.- En cuanto a la revisión de los hechos probados, interesa el recurrente que se sustituya el contenido del hecho probado octavo por el siguiente texto alternativo:

"El demandante colabora en el diario El País desde el 15 de junio de 2015 con la publicación de diferentes artículos relacionados con la inmigración y la religión musulmana. Alguno de los artículos publicados se titulan: "El Ramadán sin su ambiente no es lo mismo"; "Lleva velo, se siente libre y feliz"; "¿Inmigrante o extranjero?"; "Soy musulmán y soy como tú"; "El terrorismo no tiene nada de islam". Ejercicio de escribir que se contemplaba en su curriculum vitae en el momento de ser contratado por la empresa FUNDACIÓN SAMU."

La revisión se sustenta en los folios 148 a 162 (impresiones parciales de páginas web del blog Migrados, de El País ) donde constan tales artículos, y 167 a 169 (curriculum vitae); así como en los folios 90 a 129 (revistas SAMU ) en las que constan publicados los artículos citados en el ordinal probatorio controvertido y cuya autoría, según tales revistas, ciertamente no corresponde al recurrente sino a otra persona. Se accede, pues, a suprimir el citado ordinal, por evidente y palmario error de apreciación de la juzgadora de instancia. Pero no se accede a que sea sustituido por el alternativo que propone el recurrente, que aunque se deriva de la documental invocada no resulta trascendente para la solución del recurso.

TERCERO.- Por lo que hace a la censura jurídica, se denuncia en el motivo a ella dedicado que la sentencia del juzgado, al no aceptar la nulidad del despido, infringe lo dispuesto en los artículos 16 CE sobre libertad religiosa, 10 CE sobre dignidad de la persona, 18.1 CE sobre el derecho a la propia imagen, 14.1 CE sobre derecho a la no discriminación, así como el 181.2 LRJS y 9 del Convenio Europeo de Derechos Humanos.

Argumenta para ello, en síntesis, que en los hechos declarados probados existen indicios suficientes de discriminación, y que la decisión extintiva estuvo motivada por el temor de que el trabajador decidiera no quitarse la túnica en el momento de la implementación del uniforme, esto es, para impedir el eventual riesgo de que decidiera en el último instante no ponerse el uniforme como había afirmado que haría, coincidiendo con la visita institucional de la Administración financiadora.

Respondemos diciendo que la concreción de cualquier lesión o atentado contra los derechos fundamentales no siempre es directa o abierta, lo que dificulta a la parte trabajadora su acreditación, razón por la que el Tribunal Constitucional ya desde la STC 38/1981, de 23 de noviembre, ha venido resaltando la importancia de las reglas de distribución de la carga de la prueba para alcanzar la efectividad de la tutela de los derechos fundamentales en el ámbito de las relaciones laborales.

En este sentido, avanzando un criterio interpretativo que sirvió de pauta procesal en defecto de previsión expresa en la ya derogada LPL, y que fue luego positivado en la LRJS, el alto tribunal de garantías ha señalado que "cuando se alegue que una determinada medida encubre en realidad una conducta lesiva de los derechos fundamentales, incumbe al autor de la medida la carga de probar que su actuación obedece a motivos razonables, extraños a todo propósito atentatorio de un derecho fundamental. Para imponer la carga probatoria expresada el actor ha de aportar un indicio razonable de que el acto impugnado lesiona sus derechos fundamentales ( STC 87/1998, de 21 de abril, STC 29/2000, de 31 de enero ).

Ahora bien, no es suficiente la mera alegación de la vulneración constitucional. Al demandante corresponde aportar un indicio razonable de que la alegada lesión se ha producido, esto es, un principio de prueba dirigido a poner de manifiesto, en su caso, el motivo oculto de aquel acto para, una vez alcanzado el anterior resultado probatorio por el demandante, hacer recaer sobre la parte demandada la carga de probar la existencia de causas suficientes, reales y serias para calificar de razonable su decisión ( STC 21/1992, de 14 de febrero, FJ 3).

No se trata de situar al demandado ante la prueba diabólica de un hecho negativo, como es la inexistencia de un móvil lesivo de derechos fundamentales ( STC 266/1993, de 20 de septiembre, FJ 2), sino de que a éste corresponde probar, sin que le baste el intentarlo ( STC 114/1989, de 22 de junio, FJ 6), que su actuación tiene causas reales, absolutamente extrañas a la pretendida vulneración de derechos fundamentales, y que tales causas tuvieron entidad suficiente para adoptar la decisión, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por los indicios ( STC 74/1998, de 31 de marzo; 87/1998, de 9 de julio, STC 29/2000, de 31 de enero )".

Como se insiste en la STC 183/2015 (FJ 4), "El indicio no consiste en la mera alegación de la vulneración constitucional, ni tampoco en la invocación retórica del factor protegido, sino que debe permitir deducir la posibilidad de la lesión con base en un hecho o conjunto de hechos aportados y probados en el proceso. Sólo una vez cumplido este primer e inexcusable deber, recaerá sobre la parte demandada la carga de probar que su actuación tuvo causas reales absolutamente extrañas a la pretendida vulneración. En otro caso, la ausencia de prueba empresarial trasciende el ámbito puramente procesal y determina, en última instancia, que los indicios aportados por el demandante desplieguen toda su operatividad para declarar la lesión del derecho fundamental concernido (por todas, STC 104/2014, de 23 de junio, FJ 7)".

En este primer plano de control, el Tribunal Constitucional recuerda en la sentencia que transcribimos "que tienen aptitud indiciaria tanto los hechos que sean claramente indicativos de la probabilidad de la lesión del derecho sustantivo, como aquéllos que, pese a no generar una conexión tan patente y resultar por tanto más fácilmente neutralizables, sean sin embargo de entidad suficiente para abrir razonablemente la hipótesis de la vulneración del derecho fundamental (por ejemplo, STC 31/2014, de 24 de febrero, FJ 3). En el bien entendido que, más allá de la dispar fuerza probatoria concebible en un panorama indiciario conformado por un hecho o conjunto de hechos, lo que no cabe en ningún caso es que quede sostenida la prueba en alegaciones meramente retóricas o que falte la acreditación de elementos cardinales para que la conexión misma entre los hechos aducidos y el factor protegido pudiera establecerse, haciendo verosímil la inferencia lesiva. Por tanto, conforme a esa lógica, será preciso poner indiciariamente en conexión el factor protegido (la interdicción de medidas empresariales que causen un perjuicio y estén asociadas intencional u objetivamente al previo ejercicio de acciones judiciales: garantía de indemnidad) y el resultado de perjuicio que concretaría la lesión (...), por cuanto el hecho de que se hayan ejercitado acciones previas representa únicamente, en principio, un presupuesto de la posibilidad misma de la violación del art. 24.1 CE, pero no un indicio de vulneración de ese derecho que por sí solo desplace al demandado la obligación de probar la regularidad constitucional de su acto (en esa línea, SSTC 17/2003, de 30 de enero, FJ 4, y 151/2004, de 20 de septiembre, FJ 3)".

La sentencia del juzgado ahora recurrida aplica correctamente los criterios que se derivan de la doctrina constitucional acaba de transcribir y, con una apreciación racional y no arbitraria de los hechos que estima acreditados, niega que concurra en este caso el panorama indiciario exigido para hacer recaer sobre la empleadora el deber de justificar su decisión extintiva del contrato de trabajo en causas totalmente ajenas a cualquier propósito anticonstitucional. Criterio y valoración que debemos compartir. Pues efectivamente, si algo revela indiciariamente el relato fáctico de la sentencia (integrado tanto por los hechos probados como por lo que con valor fáctico se afirma en la fundamentación jurídica) es precisamente el respeto de la entidad empleadora por la fe musulmana que profesan tanto el ahora recurrente como la mayoría de los usuarios del centro de acogida donde prestaba sus servicios. Así, se afirma en la sentencia: que "La empresa no tuvo ningún problema para contratarle conociendo su fe musulmana y que utilizaba una túnica como prenda de vestir" (FJ 2.º, párrafo cuarto, con valor fáctico), que "Al inicio de la relación laboral la empresa le comunicó que se iba implementar un uniforme de trabajo lo que fue aceptado por el trabajador y mientras tanto siguió vistiéndola sin disconformidad empresarial" (HP 4.º, el subrayado es nuestro), y que "La mayor parte de los usuarios de la empresa profesan la religión musulmana. Las mujeres usan el velo y se ha garantizado el Ramadán" (HP 9.º).

Frente a ello, el recurrente solo opone invocaciones retóricas del factor protegido: i) su fe musulmana, no discutida y respetada por la entidad empleadora; ii) la práctica y/u observancia de la misma en cuanto a la vestimenta, conocida y aceptada por la empleadora en el momento de contratarle y hasta el momento mismo de la extinción de la relación laboral; y iii) la divulgación, defensa y apología o proselitismo de su fe mediante la redacción y publicación de artículos de prensa. Pero para concluir que existe un panorama indiciario de discriminación por razón de religión no basta con que el denunciante afirme que es musulmán, viste la túnica y divulga, defiende y hace proselitismo de su fe, sobre todo cuando todo ello es admitido y aceptado por la empleadora en las diversas formas que antes dijimos. Sino que debe exigirse a quien sostiene la discriminación -y el resto de atentados a los derechos fundamentales con ella relacionados que aquí se invocan- la acreditación de otros factores o hechos circunstanciales relacionados con el hecho religioso proclamado que, prima facie, hagan verosímil la denuncia de que la extinción de la relación laboral está motivado en este caso por una animadversión a su fe, a su observancia y a su defensa o divulgación. Hechos, factores o circunstancias que ni siquiera se identifican en la demanda ni en el recurso, en donde por el contrario se apela a suposiciones y conjeturas acerca de un anticipo mental por parte de FUNDACIÓN SAMU de cuál sería la conducta del trabajador (la de negarse a usarlo) una vez que se implementara el uniforme, cuya llegada ya se le había anunciado, lo que sin embargo no es imaginable pensar que supusiera o conjeturase la empresa, toda vez que -reiteramos- el hecho probado cuarto relata que al contratarlo le comunicó que iba a implantar el uniforme de trabajo, "lo que fue aceptado por el trabajador". Si la empleadora recibió la aceptación del ahora recurrente respecto del uso de la uniformidad de trabajo, la afirmación ahora en el recurso de que aquélla temía que no se cumpliera con tal observancia del uniforme exige que por parte del trabajador se aleguen y acrediten hechos, conductas o circunstancias (de la empleadora o de él mismo) de los que se desprenda al menos indiciariamente dicho temor, contrario a lo que había sido la previa conducta del trabajador; siendo así que ni se alegan ni se acreditan tales factores.

No cumplida con la carga procesal de aportación del panorama indiciario de las vulneraciones constitucionales que se denuncian, acertó la sentencia de instancia al desestimar la demanda y absolver a la entidad demandada, sin que haya cometido las infracciones jurídicas que se le imputan, por lo que debe ser confirmada con desestimación del recurso.

CUARTO.- No ha lugar a imposición de costas al trabajador recurrente, pese a ser vencido en el recurso, por gozar legalmente a estos efectos del beneficio de justicia gratuita ( arts. 2.d de la Ley 1/1996, de 10 de enero, y 235.1 LRJS).

En su virtud, vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere el Pueblo español, la Constitución de la Nación Española y las leyes,

F A L L A M O S

Con desestimación del recurso de suplicación interpuesto por el letrado don Valentín Jesús Aguilar Villuendas, en nombre y representación de don Valentín, contra la sentencia dictada el 31 de marzo de 2020 por el Juzgado de lo Social número 2 de Córdoba, recaída en autos n.º 1087/2019 sobre despido promovidos por dicho recurrente contra la FUNDACIÓN SAMU y la CONSEJERÍA DE IGUALDAD, SALUD Y POLÍTICAS SOCIALES DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA, confirmamos dicha sentencia. Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y a la Fiscalía de esta comunidad autónoma, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS; así como que, transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de "cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos"; b) "referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción"; c) que las "sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso", advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que "Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición".

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al juzgado de lo social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-

TSJA. Sala de lo Social. Sevilla Recurso de suplicación n.º 1908/2020-F

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