UN ANÁLISIS DE LA LEGISLACION DE CALIFORNIA SOBRE LA GESTACION POR SUSTITUCIÓN

Por

AMAYA UBEDA DE TORRES

Letrada del Comité Europeo de Derechos Sociales

[email protected]

Revista General de Derecho Constitucional 31 (2020)

RESUMEN: El análisis de la gestación por sustitución en California es necesario, ya que California es uno de los lugares de mayor turismo internacional en este campo, con una legislación que autoriza esta práctica en todas sus formas, incluyendo la comercial, y que tiene particularidades relevantes. En efecto, la legislación existente ha tenido efectos más allá de sus fronteras, puesto que muchas de las personas que han recurrido a esta técnica y que han concluido este tipo de acuerdos han vuelto a sus países de origen, donde la gestación por sustitución está prohibida, abriendo toda una serie de interrogantes jurídicos y problemas de reconocimiento legal. El objeto de esta contribución es describir, primero, las características propias del contexto californiano, explicando los factores jurisprudenciales y de derecho interno que han dado lugar a la codificación posterior de la gestación por sustitución en el Código de Familia de California. La legislación establece una apuesta clara por garantizar la seguridad jurídica de la filiación del menor así concebido y reconocer la parentalidad sobre la base de la intención de concebir, sin que la relación genética u otros factores que pudieran alterar dicho reconocimiento tengan mucha cabida en la regulación existente. Hay además una atención particular prestada a la relación contractual a través de toda una serie de garantías procesales, guardando silencio acerca de la posible compensación económica que pueda pagarse al realizar el acuerdo o de otros aspectos sustantivos, como el interés superior del menor. A continuación, se analiza esta legislación a la luz de su compatibilidad con los estándares de derechos humanos y teniendo en cuenta los tres intereses jurídicos existentes en la relación establecida: los del menor nacido, los de la mujer gestante y por último los de los comitentes o padres de intención. En fin, los debates existentes acerca de la necesidad y de los límites de una posible regulación internacional de la gestación por sustitución son examinados también.

PALABRAS CLAVE: gestación por sustitución, derechos humanos, California, comitentes, padres de intención, derecho comparado, interés superior del menor, adopción, familia.

SUMARIO: I. INTRODUCCION – II. LA LEGISLACIÓN CALIFORNIANA, UN DESARROLLO PRETORIANO CODIFICADO: 1. Los precedentes pretorianos. 2. La legislación californiana: el blindaje de los contratos de gestación por sustitución. II. LA LEGISLACIÓN CALIFORNIANA Y SU LECTURA A LA LUZ DE LA PROTECCION JURIDICA DE LAS PARTES: 1. La legislación californiana y los derechos del niño. 2. La legislación californiana y los derechos de la gestante. 3. La legislación californiana y los derechos de los padres de intención. III. REFLEXIONES EN TORNO A LAS POSIBLES SOLUCIONES JURÍDICAS: ¿HACIA UNA REGULACIÓN INTERNACIONAL?

ABSTRACT: Analysing gestational surrogacy in California has become very relevant, as California has become one of the preferred destinations of reproductive tourism at the global level. It has indeed one of the most permissive pieces of legislation, which authorises all forms of gestational surrogacy, including the commercial one and which has quite some specific features. The existing legislation has had effects beyond borders, as many of those who have used this technique and have concluded a legal agreement in California, have come back to their countries of origin, where it is forbidden, raising difficult legal issues and recognition problems. The object of this study is, first, to present the main characteristics of the Californian legislation, explaining the relevant case-law and main factors of domestic law which have influenced the adoption of the Family Code of California. The legislation clearly favours security in establishing parental rights, giving a special weight to the intent of the parents to conceive over the genetic relationship or other elements. The legislation further establishes the importance of the contractual agreement, introducing important procedural guarantees, but lacking any provision on other aspects, such as the economic compensation that can be paid as a result of the surrogacy agreement or the best interest of the child. The study focuses next in the analysis of the legislation in the light of its compatibility with international human rights standards, taking into account the existence of three legal interests: the interests of the child, those of the surrogate woman and those of the parents of intent. Finally, there is a discussion on the need and the limits of adopting a possible international regulation on this matter.

KEYWORDS: gestational surrogacy, human rights, California, parenthood by intent, comparative law, best interest of the child, adoption, family.

I. INTRODUCCION

Para analizar, desde una perspectiva de Derecho Internacional, la regulación sobre la gestación por sustitución en California es necesario tener en cuenta dos factores. Por un lado, California es uno de los lugares de mayor turismo internacional en materia de gestación por sustitución, con una legislación que abraza, si así se puede decir, dicha técnica en todas sus formas, incluyendo la comercial. Por el otro, hay una serie de elementos de Derecho Internacional que van a tener un papel preponderante a la hora de explicar esta legislación específica, y que van a ser el prisma a través del cual se analice la misma. El primer eje va a ser el de la compatibilidad de esta legislación y de los principios que subyacen en la misma con los estándares de derechos humanos. El segundo tendrá en cuenta que, al tratarse de una legislación muy abierta y favorable a la gestación por sustitución, incluyendo la comercial, sus efectos no sólo se han producido en Estados Unidos, sino que a menudo han llegado a otros países, entre los que se encuentran España y Francia (en este último caso, con los asuntos decididos por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos Labassée y Mennesson(1), que son analizados en otra contribución). En efecto, son los países a donde llegan los niños concebidos por esta vía donde se plantean los problemas jurídicos del reconocimiento de la gestación por sustitución, ya que a en muchos casos tienen una legislación que la prohíbe.

Otra cuestión previa surge a la hora de abordar este tema, y es la terminológica. Numerosos escritos han desarrollado la cuestión, y a los efectos de esta contribución, se tendrán en cuenta los siguientes aspectos, que se derivan de la terminología utilizada en la propia ley californiana en la materia. Así, para desarrollos aquí contenidos, se utilizarán los términos mujer gestante por sustitución o gestante, para referirse a la mujer que se somete a la gestación por sustitución y el de padres de intención o subrogantes, para hacer referencia a las personas que busquen la maternidad o paternidad por esta vía. Además, se incluirán los dos tipos más comunes de acuerdos de gestación por sustitución. Por un lado, los casos de gestación por sustitución “tradicional”, en los que la mujer gestante es también la madre biológica del niño nacido por esta vía, y el padre de intención es el padre biológico, utilizándose normalmente técnicas de fecundación artificial. A medida que dichas técnicas han ido avanzando, un segundo tipo de gestación por sustitución ha surgido, la gestación por sustitución plena, en la que la mujer gestante no tiene relación genética con el niño nacido(2), si bien no siempre hay vínculo genético entre este niño y los padres de intención o subrogantes. Ya que en el contexto a estudiar en esta sección, el californiano, la gestación por sustitución se equipara en su regulación a un contrato, es necesario añadir otras dos categorías en función de la compensación financiera: la gestación por sustitución altruista, en la que no hay compensación económica, si bien los gastos asociados al tratamiento y el embarazo pueden ser cubiertos; y la gestación por sustitución llamada comercial, en la que hay una compensación que va más allá de los posibles gastos médicos u otros incurridos por la mujer gestante.

Otro aspecto ineludible es que en la gestación por sustitución existen, claramente, tres sujetos jurídicos, tres centros de derechos y/o obligaciones: el primero es el de los derechos del niño, cuyo interés superior debe ser siempre protegido; el segundo es el de los derechos de la mujer gestante, cuestión que se desequilibra en el caso californiano, como vendrá expuesto, en favor del tercer sujeto, los padres de intención, que sí encuentran en la legislación de California una protección jurídica inexistente en otros regímenes jurídicos. Se trata pues de un triángulo que no es equilátero, en el que los intereses de los subrogantes reciben un trato de favor.

En fin, esta exposición será hecha en tres fases: una primera, en la que se pondrán de manifiesto los elementos claves que han dado lugar al desarrollo de la legislación californiana y de su práctica; en la segunda, se llevará a cabo un análisis crítico de la misma a la luz del Derecho Internacional de los Derechos Humanos y, por último, se avanzarán una serie de cuestiones que centran el debate acerca de la regulación internacional posible a modo de reflexiones conclusivas.

II. LA LEGISLACIÓN CALIFORNIANA, UN DESARROLLO PRETORIANO CODIFICADO

Los Estados Unidos podrían definirse como un país con una regulación polimorfa en materia de gestación por sustitución, ya que hay ciertos estados donde esta rigurosamente prohibida(3), otros donde no está regulada(4) y otros donde está expresamente permitida y regulada, entre los que se encuentra California.(5)

Sin embargo, este desarrollo a varias velocidades encuentra sus antecedentes inmediatos en la jurisprudencia y en los casos que fueron llegando de forma progresiva ante los tribunales. Hay varios casos que llevaron a la elaboración de la legislación que existe hoy en California y a su evolución, ya que pusieron de relevancia algunas de las lagunas jurídicas que los casos iban revelando. El estudio de estos precedentes será seguido del de la elaboración y adopción de la legislación y de sus reformas sucesivas.

1. Los precedentes pretorianos

Uno de los casos más emblemáticos en Estados Unidos, de gran seguimiento mediático y repercusiones jurídicas, fue el asunto Baby M,(6) en el que una pareja de Nueva Jersey, William and Elizabeth Stern, acudieron a una gestación por sustitución por los riesgos que un embarazo podría conllevar en la esclerosis múltiple sufrida por la Sra. Stern. Por esos motivos, recurrieron a la gestación por sustitución parcial o tradicional, ya que la fecundación in vitro era aún una técnica poco desarrollada en 1985. Acudieron, pues, a una clínica de fertilidad de Nueva York, y firmaron un contrato con Mary Beth Whitehead, en el que acordaron: un pago (10.000 dólares más gastos), que Mary sería inseminada artificialmente con el esperma de William Stern y que, en el momento del nacimiento, ésta acordaba ceder la custodia “inmediata y plena” a los Stern. Sin embargo, cuando se produjo el nacimiento en marzo de 1986, la Señora Whitehead puso en el acta de nacimiento a su marido como el padre legítimo de la niña, dejando sin derechos a la familia Stern. Tras varios intercambios y falta de acuerdo, por primera vez se llevó un caso así ante los tribunales, en el que los Stern pedían que se respetase el contrato de gestación por sustitución concluido previamente(7). En el Tribunal de primera instancia de Nueva Jersey, el juez declaró el contrato válido y ejecutable, terminando los derechos parentales de la Señora Whitehead, permitiendo que Elizabeth Stern pudiese adoptar legalmente a la niña y siendo William Stern el padre legalmente reconocido. Sin embargo, en el recurso de apelación, la Corte Suprema de Nueva Jersey declaró el contrato nulo por ser contrario a derecho, al haber estipulado una compensación financiera a cambio de un niño, lo que aparecía prohibido por la ley relativa a adopciones, la más parangonable en este caso(8). En efecto, la Corte Suprema estableció la necesidad de asimilar los casos de gestación por sustitución a las adopciones, con todas las condiciones que se derivan de éstas, tales como la imposibilidad de recibir compensación económica y el respeto de un plazo de tiempo establecido, que permita a toda persona que decida dar a su hijo o hija en adopción tener el derecho legal de decidir lo contrario en ese plazo, pudiendo recobrar la custodia sobre sus hijos.

El caso Baby M, el primero en su categoría, fue seguido por Johnson c. Calvert(9), un caso originado en California y que tuvo una gran repercusión nacional. Aunque relativo a los acuerdos de gestación por sustitución, hay ciertas diferencias esenciales con el caso previo. En primer lugar, fue el primer caso en el que se trató una gestación por sustitución plena, en la que el material genético era el de la madre de intención. Sin embargo, la legislación de California en los años 90, de forma similar al Código Civil español, permitía sólo reconocer a la madre a través de la noción de madre natural, es decir, en función de la persona que da a luz y no sobre la base de la relación genética con el niño. La mujer gestante, Anna Johnson, era la madre natural según la legislación, si bien el material genético era de Cristina Calvert. El caso dio lugar, pues, a un cambio legislativo clave a través de la interpretación pretoriana, porque se cambia el sentido de lo que significa “madre natural”. En efecto, tanto el juez de primera instancia como la Corte Suprema californiana pusieron el peso jurídico en la “intención de procrear”, considerando que, en caso de conflicto entre la madre biológica y la madre que ha alumbrado al niño, la mujer “que tenía la intención de procrear al niño, es decir, que planeó el nacimiento de un niño del que tenía la intención de ocuparse, es la madre natural”, según la ley californiana(10). En segundo lugar, el acuerdo entre los Calvert y Anna Johnson se hizo sin ningún intermediario, lo cual fue presentado durante el proceso como una posible desventaja e inequidad en la tramitación en contra de la Señora Johnson, además de no haber permitido que se presentasen claramente y de forma objetiva todas las implicaciones, incluidas las emocionales, de una cuestión como la gestación por sustitución (11). En fin, el caso recibió además una cobertura mediática muy posicionada y desigual: si el New York Times trató desde un principio el caso Baby M como un caso de compra de niños, Johnson v. Calvert apareció en Los Angeles Times como una lucha por la maternidad por parte de parejas con problemas de infertilidad(12).

En fin, un último caso dio el espaldarazo definitivo al desarrollo de la protección de la gestación por sustitución. En Buzzanca c. Buzzanca(13), la situación era la siguiente: el matrimonio Buzzanca había decidio tener un hijo acudiendo a la gestación por sustitución y, concluyendo un acuerdo con la mujer gestante, se produjo el embarazo, siendo el material genético donado, tanto en cuanto al esperma como en cuanto al óvulo, no existiendo relación genética con ninguna de las partes. Poco antes de que se produjese el parto, la pareja Buzzanca comenzó un proceso de divorcio, y el Señor Buzzanca rechazó entonces toda responsabilidad o vínculo con el niño. El juez en primera instancia estableció que el Señor Buzzanca no tenía ningún tipo de obligación jurídica o de contribuir a los gastos de la niña nacida, declarando además que la Señora Buzzanca tampoco tenía derecho a ser la madre legal de la misma. Esta decisión fue recurrida y el Tribunal de apelación dio la razón a la Señora Buzzanca, considerando que la situación planteada era una situación análoga a la que podría haber ocurrido en el caso de que un marido hubiera consentido a una inseminación artificial de su mujer. Es ese consentimiento e inicio del embarazo el que crea el vínculo parental y, por tanto, el señor Buzzanca no sólo era el padre legal (y su exmujer la madre) de la niña, sino que además estaba obligado a pagar la pensión alimenticia hasta sus 18 años. El vinculo genético o el hecho de que la Señora Buzzanca no hubieran dado a luz a la niña no se consideraron como factores relevantes, y sí se tuvo en cuenta la desprotección jurídica del menor, que podría quedar sin filiación establecida como resultado del contrato de gestación válidamente concluido.

El resultado de los casos ha sido paradigmático: si en Nueva York la gestación por sustitución está prohibida e intentar una gestación por sustitución comercial es delito penal, en California la ausencia de legislación permitió a los tribunales ir definiendo las características que perfilan la validez de este tipo de contratos. Además, el Estado ya tenía una legislación civil en materia de familia proclive a acoger la gestación por sustitución comercial, ya que está basada en la importancia de las relaciones sinalagmáticas y tiene una aproximación contractual y comercial a la regulación de los bienes, el matrimonio, y el divorcio. En California, por ejemplo, el divorcio se tramita de forma más rápida que en otros Estados e implica un reparto de bienes basado en las transacciones realizadas por cada uno de los cónyuges, sin que haya otro tipo de requisitos más vinculados a la idea de familia, como el establecimiento de tiempos de espera previos a que el divorcio sea definitivo u otros.(14) La ley que ha regulado la gestación por sustitución ha seguido esta misma lógica y, partiendo del contexto contractual y de los antecedentes pretorianos, en el conjunto de intereses en presencia, los padres de intención han sido los más favorecidos.

2. La legislación californiana: el blindaje de los contratos de gestación por sustitución

El Código de Familia de California ha acogido pues, desde 2013, la protección explícita de los contratos de gestación por sustitución. Se permite la subrogación plena y la comercial sin que haya un límite claro en cuanto a la compensación financiera. Además, la ley no establece límites acerca de quién puede ejercer de gestante o en cuanto a los padres de intención, a los que no se les exige ni siquiera el requisito de ser residentes en California. En fin, la ley regula que se establezca de forma previa al nacimiento ante un tribunal el estatuto legal de parentalidad, la patria potestad, si bien los autos declarándola sólo surten plenos efectos tras el nacimiento. Con estas premisas, los artículos 7960 a 7962 del Código de Familia han tenido más impacto quizás por lo que no dicen que por lo que contienen en sí.

En efecto, la regulación es minimalista. Tras definir y referirse a la subrogación como un contrato, y admitir tanto la modalidad plena como la comercial, la ley establece ciertas garantías para que, como tal contrato, pueda tener validez. Así, se hace referencia a la importancia del consentimiento informado, si bien no se establece claramente la nulidad en el caso de que dicho consentimiento no haya respetado todos los elementos necesarios para ser considerado como informado.

Para que la gestación por sustitución pueda ser considerada válida, es obligatorio, además del consentimiento informado, una serie de requisitos procesales: el primero, es que haya un acuerdo previo vinculante entre las partes; el segundo, que las dos partes tengan cada una a un mediador/abogado independiente; el tercero es la necesidad de formalizar el proceso ante los tribunales: los padres de intención deben hacer valer ante un juez dicho acuerdo tras el nacimiento pidiendo los derechos parentales, sin tener en cuenta si existe o no un vínculo biológico entre dichos padres de intención y el niño o niña.

Se regulan algunos otros aspectos adicionales, como la forma en la que el acuerdo debe ser establecido, el procedimiento judicial concreto a seguir para establecer los derechos parentales y el acceso a tratamientos y seguimiento médico. Por último, hay confidencialidad del acuerdo concluido excepto para las partes y sus abogados y el Departamento de Servicios Sociales.

Los artículos establecen también otros elementos relativos a los pagos efectuados o acordados, no tanto regulando cantidades sobre la base de consideraciones de cobertura de tratamientos médicos, razonabilidad u otros, sino exclusivamente relacionados con la constitución de un fondo seguro y el acceso al mismo.

Teniendo en cuenta estos factores, las novedades que introduce el Código de Familia en California son de tipo procesal y no sustantivo. Por un lado, se formalizan los procedimientos judiciales y explicitan los requisitos procesales, que se derivaban de la práctica pretoriana que se había seguido en casos previos, convirtiéndolos así en requisitos legales. Por otro lado, estos cambios exigen ciertas garantías jurídicas adicionales, aunque de tipo procesal, para evitar problemas suscitados en la práctica, tal y como se ha mencionado previamente. Así, la exigencia de que ambas partes estén asistidas por un abogado independiente; la obligatoriedad del acuerdo jurídico vinculante previo a todo inicio del procedimiento de fecundación, que debe ser registrado ante notario; el consentimiento informado y vinculante para todas las partes y la presunción de la validez del mismo (si se dan estas condiciones previas) son elementos que, en teoría, están previstos para paliar a dos tipos de situaciones. La primera sería evitar el caso en el que las partes implicadas, y sobre todo la mujer subrogante, no han tenido ocasión de verificar y recibir toda la información posible acerca de lo que el procedimiento implica y sus consecuencias. La segunda, es evitar la inseguridad jurídica una vez concluida el contrato: si todos los aspectos legales se respetan escrupulosamente, el contrato se blinda y no puede ser roto o cambiado. Es plenamente ejecutable. De hecho, la ley establece claramente que no se podrá dar ningún paso médico tendente al inicio del tratamiento reproductivo hasta que el acuerdo no haya sido válidamente constituido y todos los pasos previos procesales exigidos no haya sido cumplidos.

Como se desprende de estas características, la regulación no prevé en ningún caso que el acuerdo sea revocable o que se pueda darse un período de reflexión entre el nacimiento y la declaración/activación del auto de patria potestad preparado previamente. La gestación por sustitución es asimilada a un contrato ejecutable de efectos obligatorios, y desde el momento en el que se declara válido, genera consecuencias. El resultado, y la razón por la que California es destino preferido por numerosos padres de intención, es que éstos se hayan protegidos y reconocidos como padres incluso desde antes de la concepción. La ley, sin embargo, no recoge otras garantías que pudieran servir para equilibrar los derechos que asisten a la mujer gestante o incluso para garantizar el interés superior del menor, como, por ejemplo, el que haya una evaluación psico-social obligatoria de todas las partes (como sí ocurre en los procesos de adopción), o exigir una condición de residencia, para evitar que California sea objeto de turismo reproductivo, o el prever la inclusión de tiempos y garantías a lo largo del proceso que puedan revocar el contrato firmado. La mujer gestante se convierte, pura y llanamente, en un instrumento que queda al margen de la relación legal de parentalidad establecida entre los padres de intención y el nasciturus. Estos, en cambio, disfrutan de una gran estabilidad jurídica, están amparados y protegidos legalmente como padres y tienen la patria potestad. Así ha quedado demostrado en la práctica seguida.

El caso M.C. v. C.M.A(15) es paradigmático en este sentido, puesto que pone de manifiesto todos los problemas derivados de la regulación. La Señora Melissa Cook se quedó embarazada, tras concluir un acuerdo con el señor Chester Moore, el padre de intención, tras recibir el implante de tres embriones(16). Dado que los tres embriones sobrevivieron, el señor Moore exigió a la Señora Melissa Cook que abortara uno de los bebés, tal y como se hallaba estipulado en el contrato de subrogación concluido previamente. La Señora Cook no sólo rehusó a someterse al aborto, sino que, con el objeto de que declarasen que el Señor Moore no estaba capacitado para ser padre, interpuso una demanda de inconstitucionalidad de la legislación californiana.

La base de la demanda era el que la legislación no garantizaba el respeto de los derechos al debido proceso de las mujeres gestantes, ni de los nasciturus, blindando la custodia sobre los mismos a padres de intención incluso en casos en los que éstos no deseaban ser padres o retener la patria potestad. Cuando la Señora Cook dio a luz, sus derechos parentales ya habían sido revocados y el Señor Moore fue declarado el único padre de los tres bebés. Ante la Corte Suprema de California, la Señora Cook alegó que la ley no permitía evaluar la conducta de los padres de intención previa o posterior al nacimiento de los niños. La Corte Suprema consideró que, puesto que ya había declarado previamente la constitucionalidad de la ley en materia de contratos de subrogación y establecido que éstos eran conformes con el derecho californiano, el permitir la revisión posterior de dichos contratos pondría en entredicho su valor y la seguridad jurídica derivada de ellos. La Corte incluso declaró que los argumentos esgrimidos van en contra de la libertad de la mujer y de su autonomía para decidir:

“Si el interés libre del menor en establecer una relación con su madre de nacimiento es prevalente al derecho de la gestante de celebrar un contrato por el que acepta entregarlo a los padres de intención, entonces los acuerdos de gestación por sustitución no pueden existir... También se opondría a la consideración del Tribunal, según la cual "el argumento de que una mujer no puede aceptar con pleno conocimiento y entendimiento gestar y dar a luz a un bebé para los padres de intención parece hacerse eco de las razones que durante siglos impidieron que las mujeres alcanzaran la igualdad de derechos económicos y en el estatus profesional".(17)

La Señora Cook presentó, tras las decisiones judiciales, una demanda de inconstitucionalidad en 2017. En esta ocasión planteó la inconstitucionalidad de las leyes de subrogación californiana no sólo por violar el derecho de la mujer gestante sobre su propio cuerpo y a decidir acerca de los bebés gestados, sino también el interés superior del menor y la imposibilidad de revisar un acuerdo válido, incluso aunque haya dudas razonables de la capacidad del padre o padres de poder ocuparse de los niños. El caso no fue admitido por la Corte Suprema, que rechazó el certiorari(18). Aunque el auto de inadmisión no tiene valor de precedente, lo cual significa que la Corte Suprema podría decidir pronunciarse en otros casos, no ha habido jurisprudencia en este sentido(19).

III. LA LEGISLACIÓN CALIFORNIANA Y SU LECTURA A LA LUZ DE LA PROTECCION JURIDICA DE LAS PARTES

El turismo reproductivo es una realidad y “la opción californiana” ha dado lugar a numerosas repercusiones para los niños y sus familias de vuelta en sus países de origen, donde la subrogación o bien no está regulada o está prohibida. Es el contexto de los casos contra Francia, en el que el debate ha llegado ante el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, llevado por los padres de intención o comitentes, que habían concluido legalmente una gestación por sustitución en California, algo prohibido en su país. Estos casos han dado lugar incluso a que el Tribunal haya emitido la primera opinión consultiva, en la que confirma su jurisprudencia basada en el interés superior del menor(20).

Pero la gestación por sustitución, ¿es compatible con el Derecho Internacional de los Derechos Humanos? Para responder a esta pregunta se plantean una serie de consideraciones preliminares de base. La primera es la calificación jurídica de la misma. Si la gestación constituye un contrato de servicios y cuáles serían entonces esos servicios; o si es más bien una transacción comercial en la que el objeto principal, el elemento clave, es el intercambio de derechos parentales sobre un nasciturus. Existe otra posibilidad, y es que se considere una transacción en el que el fin último es la procreación y el nacimiento de un niño. Dependiendo de la categoría jurídica en la que se clasifiquen los contratos de gestación por sustitución en California, su equiparación puede llevar a considerar su compatibilidad o su prohibición por el derecho vigente.

El segundo elemento a tener en cuenta para analizar la cuestión son los diferentes intereses en presencia y el derecho existente al amparo de cada uno de los intereses jurídicos existentes en el triángulo de la subrogación: derechos del menor, derechos de la gestante y derechos de los padres de intención.

1. La legislación californiana y los derechos del niño

Desde el punto de vista de los derechos del niño, las normas de la Convención de Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño (CDN) son claves a la hora de evaluar la compatibilidad o no de normas como la californiana. En términos de derechos, la Convención contiene diversas disposiciones pertinentes:

- El artículo 3, que establece que “[E]n todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño”.

- El artículo 7 enuncia el derecho a ser registrado inmediatamente, desde el momento del nacimiento y el derecho al nombre, a adquirir una nacionalidad y a conocer, en la medida de los posible, a sus padres;

- El artículo 9 recoge el derecho a no ser separado de sus padres contra la voluntad de éstos, excepto cuando, a reserva de revisión judicial, las autoridades competentes determinen, de conformidad con la ley y los procedimientos aplicables, que tal separación es necesaria en el interés superior del niño;

- En fin, el artículo 20 se refiere al derecho de los niños a ser criados en su medio familiar; solo cuando ello no sea posible o “el superior interés exija que no permanezcan en ese medio, tendrán derecho a la protección y asistencia especiales del Estado”.

El cruce de fronteras con niños sin filiación establecida, pues, podría ser contrario a la Convención de Naciones Unidas, al igual que los problemas que puedan derivarse de la falta de acceso a una nacionalidad o de la apatridia como consecuencia del contrato de subrogación, como la violación del derecho al nombre y a conocer sus orígenes. Un caso que puede ser relevante desde el punto de vista del análisis jurídico seguido y del foco en los intereses del menor, aunque no concierna una gestación por sustitución, sino adopciones internacionales irregulares entre Guatemala y Estados Unidos, es el caso Ramírez Escobar y otros c. Guatemala(21). En su sentencia, la Corte Interamericana analizó los casos de vacío institucional y legislativo que permitieron una privatización del proceso de adopción internacional y una falta de control estatal, así como la formación de redes dedicadas a un negocio lucrativo, en el que el objetivo no era la protección del interés del menor, sino un contrato en el que se objetiviza a los niños como transacción comercial y en el que la madre o padres biológicos pierden todo derecho parental.

El caso concreto trata de la separación de dos hermanos de sus padres y la confirmación de una adopción internacional en un plazo de apenas un año, sin suficientes garantías judiciales ni protección frente a un sistema institucional corrupto. La sentencia pone el acento en dos cuestiones claves desde el punto de vista jurídico: por un lado, que en el momento de los hechos no existía en Guatemala un procedimiento que asegurase un equilibrio adecuado de los distintos intereses en presencia. En efecto, se declara la violación de los artículos 8 y 25 de la Convención Americana, relativos al derecho a un recurso efectivo y a las garantías judiciales, ya que en ninguna de las instancias y procedimientos abiertos se dio un lugar relevante al interés superior del menor, sino que la decisión de separar a los hermanos de su familia biológica y de lanzar el proceso de adopción se basó en estereotipos de género, en la posición económica de los padres y en la orientación sexual de la abuela materna. La Corte consideró que el procedimiento de adopción vigente en la época de los hechos y aplicado en este caso, no garantizaba y, en ciertos aspectos, directamente infringía los derechos a la vida privada y familiar, la protección de la familia y los derechos del niño. Otro de los elementos interesantes de la argumentación es el relativo a la violación del derecho al nombre de uno de los niños, que no sólo cambió de nombre, sino también de identidad y se le separó de su cultura, como consecuencia de un procedimiento de adopción que se llevó a cabo incumpliendo las más mínimas garantías materiales y procesales exigibles en esta materia, así como sin que se le garantizara un recurso efectivo que lo amparara ante dichas violaciones, incluyendo el derecho del menor a ser oído.

Este caso puede dar algunas claves acerca de las garantías exigibles por el Derecho Internacional de los Derechos Humanos en procesos internacionales que tengan que ver con establecer la filiación y la parentalidad, el derecho a la identidad y la protección con garantías suficientes el interés superior del menor a lo largo de todo el proceso(22). La Corte Interamericana ha construido la protección del niño en su jurisprudencia sobre la base de la CDN. Pero las mayores dificultades que se desprenden de la aplicación de la protección derivada de esta Convención es precisamente la ausencia de definición de la parentalidad, que depende del derecho interno de cada Estado, dejando pues la puerta abierta a compatibilizar la gestación por sustitución y, para los efectos de este capítulo, la legislación californiana, con las exigencias del Derecho Internacional, al establecer como únicos padres legalmente reconocidos a los padres de intención. El interés superior del menor, sin embargo, no forma parte de los requisitos establecidos en la legislación californiana como posible causa de invalidez de los contratos de subrogación. La intención esgrimida en el momento de proporcionar el consentimiento informado de las partes en el acuerdo previo al inicio de la gestación es el único criterio jurídico retenido y la compatibilidad por tanto con la Convención de Naciones Unidas parece difícil.

En cuanto al derecho a la identidad y a conocer sus orígenes de los menores, la experiencia regional puede ser útil a la hora de estudiar si los contratos de gestación por sustitución comercial son compatibles con las exigencias internacionales, si bien no se ha pronunciado específicamente aún sobre la cuestión. El Tribunal Europeo de Derechos Humanos, al que ya se ha hecho referencia, exploró, antes de tratar la gestación por sustitución, el derecho a la identidad y a conocer los orígenes por primera vez en Odièvre c. Francia(23), considerando que este derecho no es absoluto. En ese caso, el Tribunal declaró que no hubo violación del artículo 8 del Convenio por no permitir el acceso a la información sobre la identidad de la madre biológica de la demandante. Se consideró que esta negativa estaba equilibrada, ya que era posible conocer algunos datos sobre la madre, aunque no identificativos, y además la identidad sí podía ser revelada si la misma daba su consentimiento, siendo posible solicitar el inicio de un procedimiento al respecto. El derecho a conocer sus orígenes no es por tanto absoluto, como también se desprende del enunciado del artículo 7 de la Convención de los Derechos del Niño de Naciones Unidas.

En fin, es necesario tener en cuenta un último argumento con relación a la protección del menor, que es el que se ha desprendido de los casos de gestación subrogada analizados ante el TEDH. En efecto, tanto de las sentencias Mennesson como de Labassé, sentencias pioneras, así como de las demás que se han adoptado(24), se desprenden claramente para los menores dos derechos: uno, el de tener una filiación cierta y reconocida legalmente, un elemento que pesa más que el de no haber respetado la legislación interna en materia de subrogación; el segundo, derivado de la práctica de derecho comparado que presenta el propio TEDH en sus sentencias, y que tiene que ver con el derecho de inscripción notarial o en el registro civil de los menores y al que van asociados el derecho a la nacionalidad y la protección contra la apatridia. Son estos derechos y el interés superior del menor los únicos que llevaron al TEDH a declarar la violación del artículo 8 del CEDH y no los intereses de las parejas demandantes(25).

2. La legislación californiana y los derechos de la mujer gestante

El segundo grupo de intereses en presencia son los que tienen que ver con la mujer gestante, según los términos establecidos por la propia legislación californiana. Distintos elementos pueden ser identificados entre los derechos aplicables a la mujer, uno de los puntos más polémicos siempre que se trata la gestación por sustitución.

En primer lugar y partiendo de la legislación californiana, el derecho al consentimiento informado es crucial. El hecho de que ese consentimiento sea posible exclusivamente antes del comienzo del procedimiento de subrogación y que en ningún caso sea revocable o revisable, ni en función del interés superior del menor, como se ha resaltado previamente, ni del de la mujer gestante, impide que ésta pueda optar a la maternidad, tras la experiencia del embarazo y el parto. Comparando esta regulación con otros instrumentos internacionales, sobre todo los relativos a adopción, la diferencia es palpable: en el caso de las normas relativas a la adopción, se prohíbe consentir a la misma antes del nacimiento y se exige un periodo mínimo de seis semanas o más, si lo establece la legislación, antes de que la madre pueda prestar su consentimiento a la adopción tras el parto(26). Recordemos que la legislación californiana ha introducido la necesidad de que haya un consejero independiente que asesore, legalmente, a la mujer gestante en el momento de firmar un contrato de gestación por sustitución. Con ello se busca precisamente atajar los problemas derivados de la jurisprudencia, que han puesto de manifiesto desequilibrios y posibles abusos entre las partes contratantes. Esa es una de las razones por las que, en Europa, con muy pocas excepciones, si la gestación por sustitución está permitida, es a título puramente altruista(27), ya que se asocia el objetivo de evitar la privatización del procedimiento con fines lucrativos y la presencia de intereses económicos que puedan derivar en presiones de difícil control. No es, sin embargo, evidente que todas las presiones se basen en factores puramente económicos y que, no existiendo éstos, se asegure que el consentimiento libre e informado no se haya pervertido.

El segundo derecho a tener en cuenta es el derecho a la salud de la gestante, entendiendo que esto incluye tanto la salud física, asociada a la gestación, embarazo, parto y posparto, como a la mental, al riesgo de daño psicológico. Los casos que se han planteado ante los tribunales abren también una serie de cuestiones acerca de la falta de regulación y por tanto de garantía de los derechos de la mujer gestante, que está sujeta a lo indicado en el contrato, en los casos en los que se detecta un posible problema de salud del feto, pudiéndose llegar a la imposición de procedimientos médicos, incluidos el aborto o el abandono posterior del menor nacido de tal procedimiento(28).

En fin, el derecho a la salud va de la mano con el derecho a la autonomía del cuerpo, que puede ser vulnerado si no se garantizan los derechos de la mujer gestante a la hora de decidir y aceptar dichos procedimientos médicos derivados del embarazo. Pruebas diversas, como la amniocentesis, ecografías, ultrasonidos e incluso decidir la forma del parto como tal, son elementos que no aparecen garantizados en la legislación californiana, que es breve y deja la regulación posible de estas cuestiones al contrato específico(29). La libertad contractual, sin que se establezca como punto de partida la necesaria garantía de los derechos a la autonomía de la mujer es, sin duda, uno de los aspectos más problemáticos de una legislación caracterizada por su parquedad. La Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer, la CEDAW en sus siglas en inglés, exige en el artículo 3 a todos los Estados Partes que tomen “en todas las esferas, y en particular en las esferas política, social, económica y cultural, todas las medidas apropiadas, incluso de carácter legislativo, para asegurar el pleno desarrollo y adelanto de la mujer, con el objeto de garantizarle el ejercicio y el goce de los derechos humanos y las libertades fundamentales en igualdad de condiciones con el hombre”. La base de este artículo, así como de la oposición y las dificultades que se derivan de la gestación por sustitución están vinculadas, en definitiva, con el posible atentado a la dignidad humana de la mujer gestante y a la necesidad de que sus intereses y su protección jurídica sean también esenciales en toda posible legislación que se desarrolle.

3. La legislación californiana y los derechos de los padres de intención

El último centro de derechos es el que acompaña a los padres de intención que, dentro del triángulo de intereses existente en la gestación por sustitución, es el más débil desde el punto de vista de las garantías del derecho Internacional de los derechos humanos. En efecto, ninguno de los tratados de derechos humanos, ni el Pacto Internacional de Naciones Unidas sobre Derechos Civiles y Políticos, ni el Convenio Europeo o la Convención Americana ni ningún otro texto recoge el derecho a fundar una familia, o el derecho a tener hijos o incluso el derecho a procrear o a adoptar(30). El derecho a la familia se construye en torno a la existencia de ésta, no cuando aún no existe vínculo familiar y, en el caso de la regulación de la adopción, son los menores los que tienen derecho a tener una familia, no los padres. La concepción de un hijo con el único propósito de darlo en adopción ha sido considerado contrario a la dignidad del niño por la Asamblea Parlamentaria del Consejo de Europa(31).

Ello no significa que no haya habido victorias jurídicas que puedan ser aplicadas a los padres de intención en el derecho internacional. Más allá de los casos planteados ante el TEDH en materia de gestación por sustitución, en el que, como se ha dicho previamente, es el interés superior del menor el que prima en las sentencias del Tribunal (y no la de los padres), podríamos citar los casos relativos a derechos reproductivos. Especialmente interesantes son los casos resueltos por la Corte Interamericana, en la que ha calificado la infertilidad médica como una enfermedad y ha declarado por tanto al Estado en violación de la Convención por no permitir el acceso a parejas infértiles a ciertos tratamientos reproductivos. En Artavia Murillo(32), la Corte Interamericana declaró que la vida privada incluye la forma en que el individuo se ve a sí mismo y cómo decide proyectarse hacia los demás, como “condición indispensable para el libre desarrollo de la personalidad”. Además, “la maternidad forma parte esencial del libre desarrollo de la personalidad de las mujeres”(33). Teniendo en cuenta todo lo anterior, la Corte considera que la decisión de ser o no madre o padre es parte del derecho a la vida privada e incluye, en el presente caso, la decisión de ser madre o padre “en el sentido genético o biológico”.

Además, la Corte señaló que el artículo 17 de la Convención Americana reconoce el papel central de la familia y la vida familiar en la existencia de una persona y en la sociedad en general. La Corte indicó que el derecho de protección a la familia conlleva la posibilidad de procrear y, por tanto, se relaciona con la autonomía reproductiva, y el acceso a servicios de salud reproductiva, lo cual incluye el derecho de acceder a la tecnología médica necesaria para ejercer ese derecho. Habiéndose prohibido de forma absoluta las técnicas de fecundación in vitro en Costa Rica, la Corte consideró que la infertilidad es una enfermedad del sistema reproductivo, y que eso implica que tienen el derecho de acceder a las técnicas que sean necesarias para resolver problemas de salud reproductiva. Aunque limitado a reproducción asistida por fecundación in vitro, se trata de un pronunciamiento que establece un derecho a fundar una familia aplicable al menos en aquellos casos en los que el derecho a la salud es parte del problema.

En fin, en el caso de California, y ante la inexistencia de un pronunciamiento definitivo de la Corte Suprema de Estados Unidos acerca de su constitucionalidad, la legislación californiana se halla entre el derrotero del derecho a la dignidad y el equilibrio con el derecho a la vida privada y familiar, y el acceso a la salud reproductiva, aunque ello no implique el derecho a escoger una técnica de reproducción que pueda poner en peligro otros intereses jurídicos en presencia.

IV. REFLEXIONES EN TORNO A LAS POSIBLES SOLUCIONES JURÍDICAS: ¿HACIA UNA REGULACIÓN INTERNACIONAL?

En las diversas contribuciones hechas en esta publicación, se pone de manifiesto que la regulación global en derecho interno es extremadamente variada, con prohibiciones absolutas, silencios legislativos y autorizaciones explícitas. Sin embargo, los movimientos entre distintos países y el llamado turismo reproductivo implican que haya repercusiones cruzadas muy significativas, y que la prohibición en el interior de la frontera de un Estado no impide que los tribunales internos, así como el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, hayan hecho frente a las consecuencias del recurso a la gestación por sustitución en países donde sí está permitido. La necesidad de afrontar estas consecuencias es lo que ha llevado a plantear la posibilidad de una regulación internacional.

Hay dos formas de plantear dicha regulación, que tiene muchos detractores: los que consideran que la única respuesta es la prohibición global; y los que consideran que existe la posibilidad de adaptar respuestas jurídicas que ya han sido dadas en otros casos, desde la necesidad de hacer una regulación adaptada a los retos que establece la gestación por sustitución como tal y las vías por las que se ha explorado.

La primera posibilidad, la de establecer una prohibición absoluta a nivel global, considera que es la única forma de acabar con la incertidumbre jurídica que existe hoy en día. Entre los partidarios de la prohibición total está el Parlamento Europeo. Este ha llegado a dicha posición tras varias fases. En la primera fase preparó un estudio, publicado en 2013, acerca de la situación jurídica en materia de subrogación en los países miembros(34), constatando la diversidad de regulaciones y resaltando tres aspectos clave que necesitaban una respuesta al respecto: la necesidad de la seguridad jurídica en el establecimiento de la parentalidad del menor; el derecho del menor a salir de su país de origen; y el derecho del menor a residir de forma permanente en el país de acogida. En 2015, el Parlamento declaró que “condenaba la práctica de la subrogación y consideraba que debería ser prohibida y tratada con urgencia en el marco de los instrumentos de derechos humanos”(35). Finalmente, en 2018, el Parlamento se ha vuelto a referir a la gestación en su informe anual de 2017, en el que pide “principios claros e instrumentos jurídicos que aborden las violaciones de derechos humanos relacionadas con la gestación subrogada”(36).

La Asamblea Parlamentaria del Consejo de Europa también se ha pronunciado en un sentido similar, y aunque inicialmente aprobó una propuesta acerca de la adopción posible de líneas directrices en materia de gestación por sustitución, al final votó en contra de dicha resolución(37), que fue descartada por considerarla incompatible con la dignidad de la mujer y del niño y una violación de sus derechos fundamentales.

En estas posiciones, se resalta que la gestación por sustitución implica siempre, por un lado, la explotación de la mujer, y por el otro, la cosificación del menor, que se convierte en algo que se puede comprar y vender, poniéndolo en riesgo de abandono, y promueven la prohibición para impedir la legitimación. Frente a ellas, la opción de regular para limitar el fenómeno también se ha barajado. En efecto, los partidarios de la regulación parten de que es necesario para impedir precisamente la explotación, pudiendo además proporcionar protección a los menores frente al abandono y la apatridia. Dentro de la opción de regulación existen, a su vez, dos posturas: la de aquellos que abogan por aplicar de forma análoga la regulación ya existente, sobre todo la relativa a los instrumentos en materia de adopción internacional y la Convención de la Haya de 1993 y la postura de los que prefieren un instrumento nuevo, distinto(38).

En este último supuesto se enmarca el grupo de expertos del proyecto de la Conferencia de La Haya de Derecho Internacional Privado, que ha emprendido el estudio desde 2014 de todas las necesidades de regulación con relación al estatuto de los niños nacidos de acuerdos de gestación por sustitución(39), aunque siempre desde el punto de vista del derecho internacional privado. Su trabajo se define a partir del objetivo de “construir puentes” entre distintas soluciones jurídicas nacionales y que tiene que ver sobre todo con asegurar el reconocimiento de sentencias, en esta materia, en otros países. Se ha concentrado en cuatro elementos clave de regulación posible: los relativos a la jurisdicción competente; en segundo lugar, definir el derecho aplicable; asegurar el reconocimiento de la solución jurídica por el otro orden nacional de que se trate y, por último, potenciar la ejecución de sentencias, así como la cooperación a través de una autoridad central. El proyecto no ha elaborado aún la propuesta, ya que las cuestiones de orden público de los distintos ordenamientos plantean cuestiones jurídicas muy difíciles de resolver. Sin embargo, ha recomendado que se adopte un instrumento de derecho internacional privado que permita el reconocimiento de sentencias extranjeras en materia de derechos parentales, y que tenga un protocolo adicional específico dedicado a las cuestiones de parentalidad relativo a las sentencias adoptadas en casos de gestación por sustitución(40).

La búsqueda del debido equilibrio ente la seguridad jurídica deseada y el respeto de los derechos fundamentales de todas las partes ya ha hecho desistir a muchos en el pasado, tanto a gobiernos nacionales como a otros organismos, de acordar una regulación, y la cuestión está lejos de estar zanjada. Pero mientras existan legislaciones que amparen claramente los acuerdos de gestación por sustitución, seguirán existiendo repercusiones a nivel global y, sobre todo, con importantes vacíos legales en los países prohibicionistas. De ahí que el grupo de expertos abogue por la necesidad de encontrar una vía legal que permita conciliar los intereses existentes y asegurar que los intereses del menor sean protegidos y las prácticas abusivas contrarias a la dignidad de la mujer desaparezcan. Si la necesidad parece evidente, que tal solución jurídica sea posible es aún muy incierto.

NOTAS:

(1). Sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 26 de junio de 2014.

(2). Y que se denomina “plena” por oposición a aquella en la que hay un vínculo genético entre la madre gestante y el niño nacido, que recibe el nombre de parcial.

(3). Como Arizona o Nueva York.

(4). Como en Colorado o Georgia.

(5). De entre ellos, en 9 Estados donde hay regulación expresa autorizando la gestación subrogada sin condiciones específicas aparte de las procesales detalladas en la legislación (aparte de California, Arkansas, Illinois, Maryland, Washington D.C., Oregón, New Hampshire y desde enero de 2019, New Jersey y el Estado de Washington). V., sobre la situación en Estados Unidos, Surrogacy Law and Policy in the U.S.: A National Conversation Informed by Global Lawmaking, Columbia Law School Sexuality & Gender Law Clinic, Mayo de 2016.

(6). Decisión de la Corte Suprema de Nueva Jersey de 3 de febrero de 1988.

(7). Aunque hubo previamente una situación de tensión, con la Señora Whitehead huyendo a Florida para no tener que presentarse ante el juzgado y la amenaza incluso, en un momento dado, de matar a su hija antes de devolverla.

(8). Aunque, en la sentencia sobre el fondo, la Corte Suprema decidió que William Stern debía tener la custodia plena como padre del niño, basándose en el interés superior del menor y en los precedentes del caso, si bien la señora Whitehead fue reconocida como la madre legal, con derechos de visita ilimitados a la niña, por lo que la Señora Stern no tuvo ningún derecho legal reconocido sobre la niña.

(9). Corte Suprema de California, caso nº. S023721, 20 de mayo de 1993.

(10). La traducción es de la autora: “the woman who intended to procreate the child – that is, she who intended to bring about the birth of a child that she intended to raise as her own – is the natural mother under California law”.

(11). V. un análisis y referencia a estos casos en A. FINKELSTEIN, S. MAC DOUGALL, A. KINTOMINAS, op.. cit.

(12). S. MARKENS, Surrogate Motherhood and the Politics of Reproduction, University of California Press, 2007, pp. 126 and ff. V. También, en este sentido, K. SREENIVAS, L. CAMPO-ENGELSTEIN, “Domestic and International Surrogacy Laws: Implications for Cancer Survivors”, in T. WOODRUFF, L. ZOLOTH, L. CAMPO-ENGELSTEIN, S. RODRIGUEZ (eds), Oncofertility. Cancer Treatment and Research, vol 156. Springer, Boston, MA, 2010.

(13). Tribunal de apelación de California del Cuarto distrito, división 3, decisión de 10 de marzo de 1998.

(14). K. SREENIVAS, L. CAMPO-ENGELSTEIN, op. cit., p. 141.

(15). Corte de Apelación, Segundo Distrito, División 1, California, C.M. v. M.C., sentencia de 26 de enero de 2017.

(16). Los embriones habían sido creados con el esperma del Señor Moore y los óvulos de una donante.

(17). If a child’s liberty interest in a relationship with its birth mother trumps the surrogate’s right to enter into a contract agreeing to surrender the child to intended parents, then no surrogacy arrangement is possible…. It would also run afoul of the court’s observation that “[t]he argument that a woman cannot knowingly and intelligently agree to gestate and deliver a baby for intending parents carries overtones of the reasoning that for centuries prevented women from attaining equal economic rights and professional status under the law.”, ibidem. La traducción es de la autora.

(18). 30 de abril de 2018.

(19). No ha habido jurisprudencia a nivel federal, pero sí a nivel estatal, aunque muy distinta. En Doe v. Kelley (Corte de apelaciones de Michigan, decisión de 1981), la inconstitucionalidad de la legislación fue planteada, por considerar que, al prohibir la compensación económica para la adopción y los acuerdos de subrogación, se estaba limitando el derecho a procrear. La Corte consideró la legislación constitucional, razonando que la gestación subrogada de tipo altruista, sin compensación, era posible. Otro caso fue es Doe v. Attorney General (Corte de apelaciones de Michigan, decisión de 1992) en la que se planteó la inconstitucionalidad de las leyes de prohibición de la gestación subrogada de Michigan, por considerarlas contrarias al derecho a la intimidad en materia de procreación. Sin embargo, en ese caso la Corte de apelaciones consideró que no eran inconstitucionales ya que el objetivo de la ley en cuestión era evitar la mercantilización de los niños, asegurar el interés superior de los menores y prevenir la explotación de las mujeres. En ambos casos se denegó el certiorari.

(20). Primera opinión consultiva del TEDH en el marco del protocolo 16, en respuesta a la pregunta de la Corte de Casación francesa, adoptada el 10 de abril de 2019, en la que señala que los Estados tienen que reconocer el vínculo legal entre la llamada 'madre de intención' y el menor nacido en un proceso de gestación subrogada en el extranjero, pero sin que sea necesario hacer un reconocimiento legal del acto jurídico extranjero, siendo posible otras alternativas, como por ejemplo, a través de la adopción.

(21). Corte Interamericana de derechos humanos, sentencia de 9 de marzo de 2018, serie C, nº 351.

(22). El TEDH también ha desarrollado mucha jurisprudencia en contextos distintos, pero con un análisis relevante en cuanto a los intereses jurídicos en presencia, sobre todo con relación a casos de separación de niños de uno de los dos progenitores, en muchos casos llevadas a cabo por el otro progenitor. En todos estos casos, el artículo 8 del Convenio Europeo de Derechos Humanos, que incluye la protección sustantiva de la vida familiar, así como la protección de la vertiente procesal de la misma (es decir, que la vida familiar pueda ser protegida ante los tribunales) ha sido tenido en cuenta, interpretándolo de forma armoniosa con la Convención de Derechos del Niño de Naciones Unidas y con el Convenio de la Haya de 25 de octubre de 1980, y resaltando siempre la importancia del interés superior del menor. V., por ejemplo, X c. Letonia (reclamación nº 27853/09), sentencia de Gran Sala de 26 de noviembre de 2013.

(23). Sentencia de Gran Sala de 13 de febrero de 2003. En este caso la demandante había sido abandonada por su madre biológica en el momento del nacimiento y dada en adopción. La madre había optado por mantener en secreto su identidad, según el procedimiento habilitado para mantener el anonimato en Francia, lo que fue contestado por la demandante como contrario a su derecho a conocer sus orígenes en el marco del artículo 8 del CEDH. En un caso ulterior, Godelli c. Italia, de 25 de septiembre de 2012, si hubo violación del artículo 8 del CEDH precisamente por no permitirse en ningún caso el acceso a la información identificativa ni a ningún dato relevante.

(24). Ver en este sentido la contribución de Carmen Morte Gómez en el que se exponen todas las sentencias adoptadas, incluyendo otros casos que han tratado de la gestación por sustitución, si bien en otros países, como Paradiso y Campanelli contra Italia, entre otras.

(25). En Paradiso y Campanelli el TEDH condenó al Estado en Sala (sentencia de 27 de enero de 2015), pero cambió de criterio en la sentencia de Gran Sala (sentencia de 24 de enero de 2017), sobre la base de que no hay un derecho a tener hijos en el CEDH y la pareja demandante no tenía la patria potestad del menor, cuyos intereses no podían plantear ante el Tribunal.

(26). Artículo 4 del Convenio de La Haya de 1993 relativo a la Protección del Niño y a la Cooperación en Materia de Adopción Internacional.

(27). Si bien en muchos países la gestación por sustitución altruista también está prohibida o no ha sido regulada por los mismos motivos, por considerar que la libertad del consentimiento no siempre puede ser asegurada en el marco de relaciones familiares o de amistad de carácter íntimo.

(28). Un estudio acerca de los riesgos y la vulneración de los derechos de la gestante en materia de salud y su “cosificación” se puede encontrar en Surrogate motherhood: a violation of human rights, presentado por el European Centre for Law and Justice ante el Consejo de Europa en Abril de 2012, consultable en https://www.ieb-eib.org/ancien-site/pdf/surrogacy-motherhood-icjl.pdf.

(29). Acerca del debate social y ético que plantea la gestación, ver los trabajos publicados al respecto en R. GARCIA MANRIQUE (coord.), El cuerpo diseminado. Estudio, uso y disposición de los biomateriales humanos, Thomson Reuters, Civitas Aranzadi, 2018.

(30). Así lo ha establecido además claramente la jurisprudencia del TEDH, por ejemplo, entre otras muchas, en las sentencias E.B. c. Francia, de 2008 o Wagner y J.M.W.L. c. Luxemburgo, de 2007.

(31). Recomendación 1443 (2000) de la Asamblea Parlamentaria del COE.

(32). Corte Interamericana de Derechos Humanos, Artavia Murillo contra Costa Rica, sentencia de 28 de noviembre de 2012.

(33). Ibidem, párrafo 143.

(34). A comparative study on the regime of surrogacy in EU Member States, Estudio del Parlamento Europeo, 2013.

(35). Párrafo 114 del Informe anual sobre los derechos humanos y la democracia en el mundo (2014) y la política de la UE al respecto, adoptado el 17 de diciembre de 2015.

(36). Párrafo 48 del Informe anual sobre los derechos humanos y la democracia en el mundo (2017) y la política de la UE al respecto, adoptado el 21 de noviembre de 2018.

(37). El Proyecto de resolución fue aprobado en septiembre de 2016 por la Asamblea Parlamentaria del Consejo de Europa sobre la base del informe presentado por la parlamentaria P. DE SUTTER, Report on Children’s rights related to surrogacy, PACE, doc.14140 (2016), accesible en http://assembly.coe.int/nw/xml/XRef/Xref-XML2HTML-en.asp?fileid=23015 .

(38). Si bien de derecho internacional privado. V. K. TRIMMINGS y P. BEAUMONT, International Surrogacy Arrangements: Legal Regulation at the International Level, 2013.

(39). Toda la información es publicada en su página web, accesible en https://www.hcch.net/en/projects/legislative-projects/parentage-surrogacy.

(40). Informe del grupo de expertos de la Conferencia de La Haya de Derecho Internacional privado de enero-febrero de 2019, adoptado en marzo de 2019.