REFORMA DE LA CONSTITUCIÓN Y MODELOS DE DEMOCRACIA(1)

Por

MANUEL FONDEVILA MARÓN

Profesor Lector Serra Hunter de Derecho Constitucional

Universitat de Lleida

[email protected]

Revista General de Derecho Constitucional 29 (2019)

RESUMEN: En una Democracia consensual, como es España, el poder se encuentra disperso y dividido, y ello conduce a la necesidad de acuerdos entre las fuerzas políticas en la toma de decisiones. Pero también en este tipo de Democracias resulta imprescindible no privar a la mayoría del derecho a decidir, pues está perfectamente legitimada para ello si cuenta con el número suficiente para su aprobación. En el caso concreto de la reforma constitucional, se sostiene en este trabajo que por ser obra de un poder constituido y limitado, resulta incorrecto apelar a la necesidad de la existencia del mismo consenso para llevar a cabo esta que el que tuvo lugar para la aprobación de la Norma Fundamental. Dicho argumento procede de la confusión entre poder constituyente originario y poder constituido de reforma, que sufre también nuestro Tribunal Constitucional.

PALABRAS CLAVE: consenso; democracia consensual; democracia mayoritaria; reforma constitucional; control de constitucionalidad.

SUMARIO: I. INTRODUCCIÓN. II. DEMOCRACIA MAYORITARIA Y DEMOCRACIA CONSENSUAL. III. EL MITO DEL CONSENSO. IV. LA REFORMA CONSTITUCIONAL COMO DECISIÓN MAYORITARIA V. NECESIDAD DE UN CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE LA REFORMA. VI. CONCLUSIONES.

CONSTITUTIONAL REFORM AND MODELS OF DEMOCRACY

ABSTRACT: In a consensual democracy, as is Spain, power is dispersed and divided, and this leads to the need for agreements between political forces in decision-making. But also in this type of Democracies it is essential not to deprive the majority of the right to decide, because it is perfectly legitimized for it if it has sufficient number for its approval. In the concrete case of the constitutional reform, it is maintained in this essay that, because it is the work of a constituted and limited power, it is incorrect to appeal to the necessity of the existence of the same consensus to carry out this one that the one that took place for approving the Constitution. This argument comes from the confusion between original constituent power and constituted power of reform, which also suffers our Constitutional Court.

KEYWORDS: consensus; consensual democracy; majority democracy; Constitutional reform; control of constitutionality.

I. INTRODUCCIÓN

La problemática en torno a la reforma constitucional no mereció demasiada importancia por parte de la clase académica en los primeros años de vigencia de la Constitución(2), hasta el punto ser obviada en algunos de los manuales de Derecho Constitucional. Por su parte, la clase política siempre rehuyó acudir al instrumento de la reforma, excepto si la Unión Europea se lo imponía(3), incluso para modificar aquellos aspectos que, desde el mismo momento de la aprobación del texto constitucional, se sabía que habían quedado mal configurados por parte de nuestro constituyente (ejemplo paradigmático del Senado).

Recientemente, sin embargo, la situación ha cambiado por completo: actualmente no sólo todos los partidos políticos con representación parlamentaria aceptan debatir acerca de posibles modificaciones en Constitución, sino que se ha intensificado el interés de la clase académica por el análisis de la reforma, lo que se demuestra tanto en las publicaciones recientes sobre la materia, como en la organización de congresos, jornadas y simposios sobre el particular(4). Parece, pues, que el año que se cumple el 40 aniversario de nuestra Carta Fundamental el debate político en torno a su adaptación a la realidad social y el debate académico sobre los aspectos teórico-prácticos del procedimiento de revisión resultan claramente inaplazables.

Un repaso a la bibliografía existente sobre el tema nos muestra los principales aspectos que han merecido la atención de los especialistas en reforma constitucional: destaca sobre todos ellos la cuestión acerca de los límites de la reforma, que resulta la más problemática sobre todo teniendo en cuenta la contumacia con la que nuestro Tribunal Constitucional sostiene la ausencia de los mismos(5), que contrasta con la postura del resto de sus homónimos incluso en Estados donde, como en el nuestro, no existen cláusulas de intangibilidad(6). A ésta se suman otras como las dificultades derivadas del procedimiento previsto en la Carta Fundamental para su reforma (arts. 166 a 169 CE ) y las dificultades derivadas del momento político (especialmente por todo lo que está ocurriendo en Cataluña pero también la falta de consenso entre las dos principales fuerzas políticas) entre otras.

A diferencia de en los años ochenta y noventa, hoy podemos decir que contamos con una razonable bibliografía sobre la reforma, pero el modo positivista en que ha sido estudiada (consecuencia, por un lado, del paradigma todavía dominante entre los académicos y, de otro, de la mencionada jurisprudencia del Tribunal Constitucional) provoca que tanto la trascendencia política como la eficacia y el valor jurídico de la reforma constitucional no sean todavía claramente comprendidos ni por la clase política ni por buena parte de la doctrina(7).

Nuestra tesis de partida será que muchas de las dificultades para comprender el mecanismo de la reforma parten de una falta de reflexión en nuestro país acerca de la relación que existe entre este instrumento y el funcionamiento de la Democracia(8). Pero teniendo en cuenta que no existe un único modelo de Democracia para todos los Estados Constitucionales, el objetivo de las páginas que siguen será, precisamente, analizar cuál es la relación entre la reforma constitucional y el modelo de Democracia constitucional en España, y un análisis de los riesgos y los desafíos al respecto. Desde esta perspectiva, se comprobará que nuestra teoría de la reforma termina siendo una teoría de la constitución y esta identificándose con una teoría democrática.

Para ello realizaremos, fundamentalmente, un análisis crítico de los principales textos doctrinales de referencia.

II. DEMOCRACIA MAYORITARIA Y DEMOCRACIA CONSENSUAL

Un régimen democrático se caracteriza porque la toma de decisiones se produce por mayoría. Ello se deriva de la regla fundamental que debe regir en una Democracia, y que no es otra que la igualdad de todos los ciudadanos, lo que implica necesariamente que no haya ni uno ni unos pocos – incluso si se considerasen más capacitados para las tareas de gobierno(9) – que puedan decidir por todos(10).

Ahora bien, debe tenerse en cuenta que desde los orígenes mismos de la Democracia existe una tensión entre esta y la libertad que ha sido formulada en los siguientes términos: ¿cómo garantizar la libertad, entendida como el sometimiento de todos al imperio de la ley(11), si el Pueblo puede, a su conveniencia (y porque a él corresponde regir el destino de la comunidad) modificar la ley que todos deben obedecer?(12)

De hecho, el mayor desafío de una Democracia avanzada y moderna consiste, por un lado, en evitar una “dictadura mayoritaria”(13) y, por otro lado, que las medidas protectoras de la libertad individual no supongan otorgar a una minoría un poder de veto(14) que impliquen un menoscabo del derecho del pueblo a decidir los modos y formas en los que quiere ser gobernado(15) o una quiebra del principio de legalidad(16).

La Democracia constitucional surge, precisamente, para conjurar el primero de los peligros señalados, excluyendo algunas materias del campo de acción del que dispone el legislador(17), y estableciendo (normalmente) Tribunales con competencias constitucionales(18) capaces, llegado el caso, de ejercer la judicial review. La Constitución queda, de este modo, erigida como norma jurídica superior indisponible para el legislador ordinario, lo que no quiere decir, sin embargo, que no exista un momento (en concreto, cuando el texto constitucional se aleja de la realidad política y social) en la que la revisión de la Norma Fundamental jurídicamente necesaria y, por ello, políticamente necesaria(19).

Evidentemente – innecesario debiera ser advertirlo –, esto no quiere decir que la agenda política venga marcada por los dictados de los juristas; sino que porque en un Estado de Derecho únicamente puede regir el imperio de la ley, y siendo la Constitución la ley de leyes, cuando se ponga objetivamente de manifiesto la obsolescencia de algún punto de la misma, debe acudirse de inmediato a poner en marcha el poder de reforma, para evitar que aparezca, primero, el fenómeno de las mutaciones(20) y la Constitución termine, después, siendo simplemente incapaz de regir jurídicamente la vida de una Comunidad.

Pero sería una simplificación absoluta, que conduciría a conclusiones superficiales, contraponer “gobierno de la mayoría” a “Democracia constitucional” porque las segundas pueden dividirse - y de hecho es habitual en la Ciencia Política - entre mayoritarias y consensuales. En realidad, no existen “Democracias mayoritarias” que no sean “constitucionales”, mientras que sí existen “constituciones sin constitucionalismo”(21) que, por lo tanto, no merecen ser consideradas democráticas. Así mismo, un gobierno mayoritario sin limitación jurídica alguna se parecería mucho a una monarquía electiva y sería una dictadura a la que –todo lo más, y sin que ello supusiese ninguna connotación positiva – podría atribuírsele el calificativo de “mayoritaria”.

Aquí una precisión se impone: entendemos por Constitución no sólo – del modo en que se entiende la Europa continental - el documento legal que establece un procedimiento de reforma más complejo que el previsto para las leyes ordinarias, fuente de las fuentes del Derecho y que resulta de obligado cumplimiento para los ciudadanos y los poderes públicos, y damos cabida a otras realidades, como la británica, que por contar con una Democracia en la que el poder público se encuentra limitado(22) y un genuino Derecho Constitucional(23), no cabe duda de que se trata de una verdadera Democracia constitucional(24).

Por ello resulta más riguroso afirmar que las Democracias mayoritarias suelen disponer de “Constituciones no escritas” o normas de rango constitucional que, formal y aparentemente, requieren las mismas mayorías parlamentarias para su modificación que las leyes ordinarias y en las que, por lo tanto, no existe una judicial review; lo que no obsta, sin embargo, para afirmar que se tratan de Democracias constitucionales. De hecho, la Constitución británica ha sido mucho más duradera (rígida) que las continentales. Además, también existen Estados, como Suiza, característicamente Democracias consensuales y con una Constitución formalmente rígida en que el Tribunal con competencias constitucionales no declara, en ningún caso, la nulidad de leyes federales(25).

Ambos tipos de Democracia aceptan, como no podía ser de otro modo, la regla de la mayoría, pero mientras que en las Democracias mayoritarias (o predominantemente mayoritarias(26)) se concentra el poder en manos de una mayoría escasa (a veces incluso meramente relativa), las Democracias consensuales (o predominantemente consensuales) tratan de dividir, dispersar y limitar el poder de distintas formas.

Según el politólogo holandés que estableció esta clasificación(27) sólo la Gran Bretaña, Nueva Zelanda (hasta 1996) y Barbados (en lo que respecta a la dimensión ejecutivo-partido) serían modelos puros de Democracia mayoritaria. Para este autor existen 10 diferencias entre ambos modelos que pueden agruparse en dos dimensiones (ejecutivo-partido y federal-unitaria). Dentro de la primera encontramos: 1) concentración del poder ejecutivo en gabinetes mayoritarios de partido único frente a la división del poder del ejecutivo en amplias coaliciones multipartidistas; 2) relaciones entre el poder ejecutivo y el legislativo en las que el ejecutivo domina frente al equilibrio del ejecutivo-legislativo; 3) Bipartidismo frente a sistemas multipartidistas; 4) Sistemas electorales mayoritarios y desproporcionales frente a representación proporcional; 5) Sistemas de grupos de interés de mayoría relativa con competencia libre entre los grupos frente a sistemas de grupos de interés coordinados y “corporatistas” orientados al compromiso y a la concertación. Dentro de la segunda dimensión encontramos: 1) Gobierno unitario y centralizado frene a gobierno federal y descentralizado; 2) Concentración del poder legislativo en una legislatura unicameral frente a la división del poder legislativo en dos cámaras igualmente fuertes, pero constituidas de modo diferente; 3) Constituciones flexibles que aceptan enmiendas mediante mayorías simples frente a Constituciones rígidas que únicamente podrían cambiarse por medio de mayorías extraordinarias; 4) Sistemas en los que las legislaturas tienen la última palabra en lo referente a la constitucionalidad de su propia legislación frente a sistemas en los que las leyes están sujetas a una revisión judicial para analizar su grado de constitucionalidad mediante tribunales supremos o constitucionales; 5) Bancos centrales que dependen del ejecutivo frente a bancos centrales independientes.

Cuando se tiene presente esta distinción los juicios de valor acerca de la posición que la oposición deba jugar en el sistema político adquieren nuevas perspectivas. No ha faltado, a este respecto, quien haya establecido que una oposición fuerte constituye un elemento esencial del sistema democrático(28). Pero ningún autor ha dado tanta importancia a este asunto como G. Pasquino, quien comienza un célebre opúsculo sobre la materia denunciando que las Democracias modernas se caracterizan por una pasmosa falta de oposición. Precisando un poco más, distingue el Profesor de la Universidad de Bolonia entre la “gran consociación”, que podemos traducir por acuerdos constitucionales básicos y la “pequeña consociación”, que es aquella que se realiza sobre los bienes y recursos distribuidos por el Estado. Su tesis consiste en que mientras que del gran acuerdo sobre las normas constitucionales o reglas del juego se deriva un beneficio para el conjunto de las fuerzas políticas, pues constituye un acuerdo de mínimos a partir del cual Gobierno y oposición pueden desarrollar una dialéctica más o menos profunda que enriquezca el debate político y contribuya a reforzar la Democracia, la “pequeña consociación”, en la que incluso puede participar aquella oposición que no ha asumido las reglas del juego, habitualmente tiene consecuencias negativas para todos, puesto que el gobierno aumenta (a veces innecesariamente o sin coherencia) el gasto y la oposición, contenta con el beneficio obtenido para sus bases sociales, renuncia a llevar a cabo una verdadera critica de la acción gubernamental. La oposición, concluye, y dado los instrumentos privilegiados con los que cuenta el gobierno para influir sobre la opinión pública, rara vez se ve beneficiada por la eventual matización del programa del gobierno en favor de ciertos sectores sociales, y fácilmente – por el contrario – será culpada de los males en el sistema político institucional. Además, es posible que sus bases sociales se dividan, y que algunos pasen directamente a apoyar al gobierno, y otros, por el contrario, abandonen a esta formación en busca de opciones más radicales(29).

Ahora bien, si es cierto que parecen bastante evidentes los riesgos derivados de que en una Democracia de carácter mayoritario la oposición política fuese débil, en una Democracia de carácter consensual este hecho no sólo no revestiría una particular gravedad sino que además evitaría situaciones de bloqueo. Es por esta razón que autores clásicos como el fundador de la escuela de Viena consideraban que la Democracia era más fuerte cuanto mayor fuese el consenso entre la mayoría y la minoría(30).

Nada de esto, sin embargo, puede conducir a pensar que en las Democracias mayoritarias rija exclusivamente la regla de la mayoría y que en las Democracias consensuales el consenso sea la única pauta de actuación. Por el contrario, esta forma de proceder conduce a gran confusión y es que del mismo modo que en Gran Bretaña existe un cierto consenso, al menos, entre las dos fuerzas políticas mayoritarias que se traduce en el reconocimiento que el Gobierno hace del principal partido de la oposición(31), una Democracia consensual también debe respetar la voluntad mayoritaria.

En España vivimos desde 2015 en un momento político contradictorio pues, por un lado, tras una repetición de elecciones y la primera moción de censura en la que el candidato ha conseguido la victoria nos encontramos a un gobierno débil, que incapaz de aprobar los presupuestos se ha visto obligado, nueve meses después (caracterizados por la falta de acuerdo a la hora de timar decisiones), a convocar elecciones; pero al mismo tiempo, y por otro lado, seguimos apelando retóricamente a un consenso más imposible que nunca respecto de una cuestión (la reforma constitucional) que puede y debe tomarse por mayoría.

III. EL MITO DEL CONSENSO

El pensamiento liberal siempre ha ignorado la naturaleza hasta cierto punto conflictiva de las relaciones sociales(32), porque su ideal lo constituye un mundo sin controversias políticas(33). Desde sus esquemas de pensamiento, la oposición no se ve como algo positivo y por ello resulta extraño en las Constituciones propias de esta tradición que se recoja un Estatuto de la misma, que en el mejor de los casos debe deducirse de determinados preceptos derivados de la misma (en el caso de España apenas los 6 , 68, 69 y 108 a 113 CE ).

Este es, sin duda, el paradigma de pensamiento que domina en España desde la aprobación de la Constitución de 1978, lo que, a fin de cuentas, explica la sacralización del proceso constituyente que llevó a su aprobación que – y por lo que ahora nos interesa – no fue ni tan cierto(34) ni tan perfecto(35) como quieren hacer creer aquellos que han elaborado lo que podemos llamar el “mito de la transición”.

Evidente es para todos que sin la capacidad de dialogar y la generosidad para ceder en las propias pretensiones de los que hoy conocemos comúnmente como “padres de la Constitución”, a pesar de que algunos procedían del aparato franquista mientras que otros retornaban de la clandestinidad y el exilio, no habríamos disfrutado en España de 40 años de Democracia constitucional. Sin embargo, es justo reconocer también que las condiciones obligaron a aceptar presupuestos político-jurídicos equivocados que necesariamente habrían de conducir a confusión. Es el caso de la máxima según la cual “todo puede ser reformado”(36) que condujo la transición de un régimen autoritario a uno constitucional y democrático desde el más escrupuloso respeto a la legalidad formal(37). En ello hubo buenas dosis de disimulo y teatralización(38) puesto que, materialmente hablando, no puede caber duda de que la transición constituyó un verdadero acto revolucionario(39).

La principal y más evidente consecuencia práctica que ha resultado de unir la exaltación del consenso constituyente y presentar el proceso como una reforma política es que cada vez que se ha planteado la necesidad de revisar nuestro Texto Fundamental para mejorar algún aspecto que no había sido bien configurado en su redacción original o para adaptarse a las cambiantes circunstancias de la realidad política y social, aquellos que se oponían han aludido a la falta de un consenso que se asemejase mínimamente a aquel que, según quieren hacer ver, tuvo lugar durante la transición. Esta forma de proceder parte de una aporía que contiene en sí una patética paradoja, y es que el consenso de la transición se produjo entre aquellos representantes de una amplia mayoría social cuyo objetivo principal era superar una larga etapa de dictadura, de modo que el similar consenso al que apelan los que pretenden presentarse como sumos garantes del orden constitucional del 78 sólo podría darse realmente en unas similares circunstancias de pérdida de vigencia de los principios y valores fundamentales del régimen político actual.

Un consenso tan amplio como al que apelan resulta, sí, necesario, cuando se trata de elaborar una nueva Constitución, pero no para reformar la ya existente. Aunque a menudo no se comprende así, esta es la tesis que se deduce claramente del contrato social de Rousseau(40). Ello es así porque la regla de la mayoría que – como vimos – rige en cualquier tipo de Democracia presenta modulaciones (que oscilan entre la mayoría simple y la unanimidad) en función del carácter más o menos fundamental de la decisión que se debe tomar(41). Porque la Constitución debe ser lo suficientemente rígida como para vincular al gobernante (que de lo contrario podría usar el mecanismo de la reforma para llevar a cabo su acción de gobierno(42)) y lo suficientemente flexible para permitir adaptar la realidad jurídica a la realidad política y social, para la reforma únicamente cabe exigir el quorum de una mayoría cualificada.

V. LA REFORMA CONSTITUCIONAL COMO DECISIÓN MAYORITARIA

Resulta hasta cierto punto comprensible que si – por expresarlo en palabras de Hegel – el “ardid de la razón” para conseguir, entre ruido de sables, establecer en España el periodo más próspero y duradero de Democracia constitucional, fue presentar un proceso de naturaleza revolucionaria como reformador, nuestra Constitución no estableciese, a diferencia de otras (p. ej. Portugal(43), Francia(44), Italia(45), Alemania(46), Brasil(47), El Salvador(48), Venezuela(49) y Ecuador(50)) ningún límite expreso a la reforma. Lo que, sin embargo, resulta ya más lamentable es que, tras cuatro décadas, gran parte de nuestra clase política y académica, así como nuestro Tribunal Constitucional, no hayan sabido leer esta circunstancia en perspectiva histórica e, ignorando por completo el Derecho Comparado, permanezcan anclados en una notable confusión acerca de la naturaleza, funciones y límites del procedimiento de revisión constitucional establecido en el Título X de nuestra Norma Fundamental.

Los españoles sólo hemos reformado nuestra Constitución en dos ocasiones (un hecho que resulta insólito desde una perspectiva comparada), y por imposición de la Unión Europea, debido a la concurrencia de tres factores que impiden una correcta comprensión del instrumento de revisión: en primer lugar, merece la pena señalar que ninguna de nuestras Constituciones históricas fue jamás reformada, sucediéndose la aprobación de la siguiente sin alteración de la anterior; en segundo lugar (relacionado con lo explicado en el epígrafe anterior) algunos políticos y académicos han convertido el consenso y la ausencia de discrepancias políticas (como si la modificación constitucional no pudiera servir, precisamente, para poner fin a éstas) en un pre-requisito para la reforma, al margen de que pudieran conseguirse o no las concretas mayorías que exigen los artículos 167 y 168 CE; en tercer y último lugar, el TC mantiene, por el contrario, una interpretación estrictamente literal del mecanismo de reforma(51), en la que además confunde límites a la reforma y Democracia militante(52).

Sin esta confusión(53) se entendería perfectamente que en nuestro ordenamiento constitucional como en cualquier otro la mayoría tiene el derecho de hacer las modificaciones que considere adecuadas a la Constitución, con o sin el consenso de la oposición, la cual, lógicamente, tiene un papel que jugar dentro del edificio constitucional, que debe ser respetado(54). Ello es así porque el poder de reforma que nuestro constituyente estableció en los arts. 166 a 169 de nuestra Constitución es un poder constituido (aunque especial) para hacer las modificaciones necesarias para adaptar la Norma Fundamental a la realidad política y social, pero no para disponer de ella(55), de modo tal que rige la regla de la mayoría. Esto es algo que ni siquiera en una Democracia de tipo consensual puede ser puesto en duda.

La anterior conclusión conduce necesariamente a otra: para evitar que a través del procedimiento de revisión una mayoría pueda tiranizar a una minoría, es necesario que la reforma constitucional esté sometida a los mismos controles políticos (la obligatoriedad de un procedimiento y unas determinadas mayorías) y judiciales (control por parte del Tribunal Constitucional) que el resto de las leyes.

V. NECESIDAD DE UN CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE LA REFORMA

Nada de particular tiene que muchos autores hayan negado la posibilidad de que el Tribunal Constitucional lleve a cabo un control de constitucionalidad de la reforma(56) cuando no es sólo ya que muchas veces no se distinga correctamente entre el poder constituyente soberano y el poder constituyente constituido de reforma sino que la legitimidad de los Tribunales para anular leyes(57) emanadas del parlamento(58) ha sido puesta en duda desde el momento en que se planteó tal posibilidad. De hecho, mucho antes de que se estableciese, en Marbury vs Madison, la judicial review, tanto el Juez Coke en la Bonhan´s case de 1610 como Hamilton en The Federalist papers 78-82(59), defendían el papel de la jurisdicción como defensora de la Constitución, cayendo el primero de ellos en desgracia mientras que las tesis del segundo no se plasmaron expresamente en la Norma Fundamental americana. Pero cuando además de la distinción anterior se comprende que el Tribunal Constitucional cumple una función política consistente en la protección de las minorías(60), no existe ninguna razón jurídica para negar a éste la posibilidad de anular reformas constitucionales inconstitucionales.

Por esta razón la mayoría de Tribunales con competencias constitucionales entienden que su función de supremos custodios de la Constitución implica la defensa de ésta de eventuales reformas inconstitucionales(61). Dicha competencia no resulta en modo alguno conflictiva en aquellos Estados cuyas Constituciones establecen cláusulas de intangibilidad(62). Cuestión distinta es en aquellos Estados cuya Constitución no establece límites materiales expresos a la reforma, y los supremos custodios constitucionales anulan una reforma constitucional con base en los límites implícitos al poder de reforma, que una vez que son identificados por la jurisprudencia constitucional pasan a ser expresos(63). Es el caso de: Argentina(64), Bangladesh(65), Colombia(66), India(67), México(68), Perú(69) y Taiwán(70). Incluso en Italia la Corte Costituzionale identificó límites materiales a la reforma que no estaban previstos en el art. 139 de la Norma Fundamental(71).

En estos casos suele agitarse por alguna parte de la doctrina el fantasma del activismo judicial, sobre todo, si ésta no entiende que no se trata de limitar a un poder constituyente sino a uno constituido. En realidad, se trata de una renaissance de las mencionadas suspicacias hacia la jurisdicción constitucional, con su vieja preocupación por la posibilidad de un golpe judicial contrario a la legitimidad del voto popular. Se trata de una posición ingenua puesto que la experiencia demuestra que cuando se perpetúa un golpe contra la Democracia se hace desde la política o el ejército, resultando la judicatura ser un simple instrumento(72), que no siempre garantiza que no se lleven a cabo reformas espurias en el sentido de no acordes a la voluntad popular(73). De hecho, cuando un dictador político encuentra obstáculos en la judicatura no es extraño que trate de neutralizarla(74). Los golpes de Estado sólo han procedido a lo largo de la historia del estamento civil o militar, nunca del judicial; lo que, por otra parte, resulta absolutamente lógico si tenemos en cuenta que el poder judicial surge, en la división de poderes, como un poder debilitado frente a los poderes legislativo y ejecutivo(75). Defender su potestad para llevar a cabo un control de la reforma no es sino tratar revertir en parte dicha situación de desequilibrio. A fin de cuentas, las posiciones más beligerantes contra la magistratura procedieron casi siempre de posiciones autoritarias(76).

VI. CONCLUSIONES

Tanto en una Democracia mayoritaria como en una consensual (caso de España) rige, aunque con distinta amplitud, la regla de la mayoría. Por eso cuando se comprende la diferencia entre el poder constituyente soberano y el poder constituido de reforma se colige que la mayoría, siempre que cuente con los votos necesarios, tiene el derecho de llevar a cabo, a través del procedimiento constitucionalmente establecido, las modificaciones que considere necesarias para adaptar la Constitución a la realidad política y social, con o sin el consenso de la oposición. Para garantizar que en ese juego democrático de mayorías y minorías la primera no tiraniza a la segunda, ni siquiera mediante la revisión de la Carta Fundamental, resulta imprescindible que, al menos en los Estados donde existe judicial review, el Tribunal con competencias constitucionales tenga la facultad de llevar a cabo un control de constitucionalidad de la reforma.

NOTAS:

(1). Versión ampliada, corregida, y revisada para su publicación, de la Comunicación presentada en la Mesa nº 1 del al XVI Congreso de la Asociación de Constitucionalistas de España.

(2). En la década de los ochenta, apenas dos monografías que ya constituyen un clásico en la materia (DE VEGA, P. La reforma constitucional y la problemática del poder constituyente. Tecnos, Madrid, 1985; PÉREZ ROYO, J. La reforma de la Constitución. Congreso de los Diputados, Madrid, 1987) junto con algunas aportaciones en trabajos colectivos, mereciéndose destacar el “Comentario al Título X. De la reforma constitucional” en la obra colectiva Constitución española. Edición comentada, CEC, Madrid, 1979, y la voz “Reforma Constitucional” en GONZALEZ ENCINAR, J. J. Diccionario del sistema político español. Akal, Madrid, 1984, constituyen prácticamente todo lo que, con cierta profundidad, se escribe al respecto de la reforma.

(3). Sobre esto, me remito a lo que dije en FONDEVILA MARÓN, M. La reforma constitucional en España. Un ensayo de Derecho Constitucional como Ciencia Teórico-Práctica. Andavira, Santiago de Compostela, 2016, pp. 97-113, basándome en parte en el trabajo de J.F López Aguilar (LOPEZ AGUILAR, J.F. “De la constitución "irreformable" a la reforma constitucional "exprés"” Teoría y Realidad Constitucional. nº 29 (2012)).

(4). Lógicamente no podemos hacer una relación de ellos en este lugar, pero sí merece la pena destacar que este trabajo se presenta a la Mesa nº 1 del Congreso “40 años de Constitución. Una mirada de Futuro” de la Asociación de Constitucionalistas de España, a celebrar en Málaga el 26 y 27 de abril de 2018, la cual tiene por tema: “La reforma constitucional en serio”.

(5). Sobre esto, me remito a: FONDEVILA MARÓN, M. La reforma Constitucional en España…pp. 113 y ss.; “Derecho a decidir y soberanía. A propósito de la STC 42/2014, de 25 de Marzo” Teoría y Realidad Constitucional, nº 34 (2014), pp. 602 y ss.

(6). Cfr., a este respecto: PEGORARO, L Y RINELLA, A. Ssistemi Costituzionali Comparati. Giapichelli, Torino, 2017, pp. 608 y ss.

(7). Sólo una breve monografía muy reciente incide sobre estos aspectos con referencia concreta a la Constitución española de 1978 (Cfr., RUIPEREZ ALAMILLO, J. En torno a la reforma constitucional y la fuerza normativa de la Constitución: consideraciones sobre la vigencia del texto de 27 de diciembre de 1978 en su 40 aniversario. Tirant lo Blanch, Valencia, 2018).

(8). Esta reflexión ha sido hecha recientemente por un autor colombiano discípulo del Maestro de constitucionalistas españoles Pedro De Vega, quien sigue siendo el indiscutible punto de partida para los estudios en reforma constitucional tanto en nuestro país como en el extranjero (Vid., RAMIREZ CLEVES, G. “La inconstitucionalidad de las reformas constitucionales en Colombia: tensión entre Democracia de mayorías y Democracia Constitucional”. En WONG MERAZ, A; LEÓN BASTOS, C; SOSA, J.L. La Reforma constitucional y su problemática en el Derecho Comparado. VLEX, México, 2017. Este trabajo está, precisamente, dedicado a la Memoria del Maestro.

Nuestro trabajo, a diferencia del suyo, distingue distintos modelos dentro de la categoría “Democracia constitucional”.

(9). Jason Brennan se ha convertido en el último en replantear una vieja polémica (en concreto, se remonta a los tiempos de Platón) defendiendo en nuestros días “epistocracia” (o meritocracia) que consistiría en el gobierno de los profesionales cualificados en aquellas materias que pueden producir progreso. De igual modo sostiene que el derecho al voto hay que ganárselo (Vid., BRENNAN, J. Contra la Democracia. Traducción de Ramón González Ferriz, Deusto SA Ediciones, 2017, passim.

(10). Cfr., DAHL, R.A. La Democracia. Prólogo y Traducción de Fernando Vallespin, Ariel, Barcelona, 2012, pp. 41 y ss., donde precisando un poco más establece como requisitos de un gobierno democrático: 1) participación efectiva; 2) igualdad de voto; 3) alcanzar una comprensión ilustrada; 4) ejercitar el control final sobre la agenda; 5) inclusión de los adultos.

(11). Se entiende así desde los orígenes de la Democracia ateniense, pero sería Montesquieu quien mejor definiría ésta en los siguientes términos: “La libertad es el derecho de hacer todo lo que las leyes permiten, de modo que si un ciudadano pudiera hacer lo que las leyes prohíben ya no habría libertad, pues los demás tendrían igualmente esa facultad” (MONTESQUIEU. Del Espíritu de las Leyes. Introducción de E. Tierno Galván, traducción de M. Blázquez y P. De Vega, Tecnos, Madrid, 1985, Libro XI Cap. III)

(12). Cfr., RUIPÉREZ ALAMILLO, J. Libertad Civil e Ideología Democrática. IIJ-UNAM, México, 2008, pp. 3-4.

(13). C-J. Friedrich, en un clásico trabajo sobre la Democracia, afirmaba dos premisas que son la clave del problema que estamos planteando. Dice así: “toda Democracia que funcione bien se cuidará, por un sentimiento de formación de la comunidad, de que en una decisión importante y grave, una mayoría no sea tiranizada por una minoría”; añadiendo: “el dominio de una mayoría sobre una minoría sólo parece soportable cuando está prevista una protección de la minoría” (FRIEDRICH, C.J. La Democracia como forma política y como forma de vida. Tecnos, Madrid, 1966, p. 81 y ss.).

(14). Los regímenes políticos modernos se caracterizan cada vez más por las posibilidades de bloqueo que las minorías pueden articular (Cfr., ROSANVALLON, P. La contrademocracia. La política en la era de la desconfianza. Manantial, Buenos Aires, 2007).

(15). R. Dahl afirma: “el argumento de que el veto minoritario sólo puede emplearse en forma negativa, a fin de bloquear las amenazas mayoritarias a los derechos y al bienestar de las minorías, pero no de infringir un daño efectivo a la mayoría o a otra minoría es falso” (DAHL, R. La Democracia y sus críticos. Paidos, Barcelona, 1992, p. 187).

(16). Aunque pueda parecer conceptos muy trabajados por la Ciencia Jurídica, hace relativamente poco esto se ha planteado en la STC 145/2015, que reconoció el derecho de objeción de conciencia de los farmacéuticos a dispensar la comúnmente conocida como “píldora del día después”. En el voto concurrente de esta sentencia el Magistrado Andrés Ollero sostenía: “Una democracia avanzada aspira a evitar dictaduras mayoritarias, dando espacio —siempre que resulte viable— a excepciones que salvaguarden convicciones jurídicas discrepantes”. Por el contrario, la Magistrada discrepante Adela Asua sostiene que: “La Sentencia asume una segunda premisa que, a mi juicio, resulta también errónea: que la libertad consagrada en el art. 16.1 CE permite objetar por motivos de conciencia sin necesidad de una previa regulación por parte del legislador del ejercicio de ese pretendido derecho a la objeción de conciencia. Tal entendimiento conduciría directamente a santificar cualquier tipo de objeción de conciencia, como si la conciencia de cada uno pudiera imperar legítimamente frente a la colectividad y frente al Estado Constitucional de Derecho, del que la Ley es precisamente su expresión más acendrada” y el Magistrado, también discrepante Fernando Valdés: “Por otra parte, me importa también destacar que, al realizar la labor de ponderación, la Sentencia de la mayoría prescinde abiertamente de toda consideración acerca de la regulación legal sobre la dispensación de medicamentos, como exigencia para la debida atención a las necesidades de la comunidad; es éste un factor que simplemente se ignora”.

(17). En la Sentencia compulsory flag salute: West Virginia Board of Education v. Barnette, 319 U.S. 624 (1943), nº 591, de la que fue ponente el juez Jackson, el Tribunal Supremo de los Estados Unidos indicó: “el auténtico propósito de una declaración constitucional de derechos es sustraer ciertas materias de las vicisitudes de las controversias políticas, situarlas más allá del alcance de los políticos y funcionarios, sancionarlas como principios que hay que aplicar por parte de los Tribunales”. Sobre la misma, G. Zagrebelsky ha afirmado que “la Constitución es aquello sobre lo que no se vota” (ZAGREBELSKY, G. Principios y votos. El Tribunal Constitucional y la Política. Traducción de Manuel Martínez Neira. Trotta, Madrid, 2005, p. 27).

(18). Sobre porqué sólo los Tribunales pueden erigirse en defensores de la Constitución, en explícita respuesta a C. Schmitt Vid. KELSEN, H. “¿Quién debe ser el defensor de la Constitución”. En SCHMITT, C; KELSEN, H. La polémica Schmitt/Kelsen sobre la justicia constitucional. El defensor de la Constitución vs. ¿Quién debe ser el defensor de la Constitución? Estudio preliminar de G Lobardi, traducción de Manuel Sánchez Sarto y Roberto J. Brie, Tecnos, Madrid, 2009, passim.

(19). Cfr., DE VEGA, P. La reforma constitucional y…, p. 92.

(20). Para ampliar esta cuestión Vid., FONDEVILA MARÓN, M. La reforma constitucional en España…p. 25, y bibliografía allí citada.

(21). Vid., PEGORARO, L; RINELLA, A. óp. cit., p. 97.

(22). Cfr., por todos, BISCARETTI DI RUFFIA, P. Introduzione al Diritto Costituzionale Comparato. Le Forme di Stato e Le Forme di Governo. Le Costituzione Moderne, Giufre, Milano, 1970, p. 434, donde afirma: “En la Gran Bretaña consintieron, (…) adecuar progresivamente (…) las propias instituciones a las cambiantes exigencias de la sociedad británica. Haciendo así que la Gran Bretaña, siendo todavía celosísima de su tradicional monarquía parlamentaria, aparezca hoy en día dotada de un gobierno íntimamente democrático y una plena seguridad social para todos los ciudadanos”.

(23). Vid., LUCAS VERDÚ, P. Materiales para un museo de antigüedades y curiosidades constitucionales. Dykinson, Madrid, 2011, pp. 52-55.

(24). Vid., también PEREIRA MENAUT, A-C. El ejemplo constitucional de Inglaterra. UNAM, México, 2010, passim.

(25). Esto es una peculiaridad del Derecho Constitucional suizo ya desde la Constitución de 1848 (Cfr., CRUZ VILLALON, P. La formación del sistema europeo de control de constitucionalidad (1918-1939). CEPC, Madrid, 1980, pp. 53-57).

(26). Nada tiene de particular que estos modelos no se den, en la práctica, en Estado puro teniendo en cuenta que las clasificaciones en ciencias sociales tienen siempre unos contornos difusos (Vid., PEGORARO, L; RINELLA, A. óp. cit., pp. 46 y ss., quienes se basan en la teoría del matemático Zadeh de la fuzzy sets theory).

(27). LIJPHART, A. Modelos de Democracia. Traducción de Carme Castellnou, Ariel, Barcelona 2012, pp. 14 y 15.

(28). Vid., LAWSON, “Conceptual issues in the comparative study of Regime Change and Democratization”. Comparative Politics, 25-2 (enero 1993).

(29). Vid., PASQUINO, G. La oposición. Alianza, Madrid, 1998 passim.

(30). Cfr., KELSEN, H. Esencia y Valor de la Democracia. Traducción de Rafael Luengo Tapia, Comares. Granada, 2002.

(31). Cfr., por todos, GENNUSA, M.E. La posizione costituzionale dell´oposizione. Giuffrè. Milano, 2000, p. 60.

(32). Característico resulta, a este respecto, el desdén de la doctrina por el tema, pues mientras una completa teoría jurídica de la oposición está todavía pendiente en nuestro país (Cfr., DE VEGA GARCÍA, P. “Para una teoría política de la oposición”. En Estudios Político-constitucionales. México. IIJ-UNAM. 2004, pp. 1-38), las obras de referencia que existen al respecto son las de los profesores Juan Fernando López Aguilar y Angel Sánchez Navarro (LÓPEZ AGUILAR, J-F. La oposición parlamentaria y el orden constitucional. CEPC, Madrid, 1988; Minoría y oposición en el parlamentarismo: una aproximación comparativa. Congreso de los Diputados, Madrid, 1991; SÁNCHEZ NAVARRO, A-J. La oposición parlamentaria. Congreso de los Diputados, Madrid, 1997), que versan únicamente sobre su Estatuto jurídico parlamentario.

Un hecho muy característico del pensamiento liberal nos lo destaca P. Rosanvallon (Cfr., ROSANVALLON, P. óp. cit., p. 150) cuando señala los esfuerzos de T. Mommsem por presentar a los Tribunos de la Plebe (magistrados que podían bloquear la decisión del Senado) como una institución de carácter no constitucional, de modo que ésta encajase dentro de los esquemas del pensamiento dominante en su época.

(33). Ejemplos paradigmáticos de lo que decimos, entre otros: FUKUYAMA, F. El Fin de la Historia y el último hombre. Planeta, Barcelona, 1992; BELL, D. El Fin de la Ideologías. Sobre el agotamiento de las ideas políticas en los años cincuenta. Traducción de Alberto Saoner Barberis, Presentación de J. Abellan, Ministerio de Trabajo y de la Seguridad Social, Colección clásicos, Madrid. 1992.

(34). La introducción de las Leyes Orgánicas, a las que se remiten bastantes preceptos de nuestro texto constitucional, y sobre todo, el desafortunado Título VIII que más que constitucionalizar desconstitucionaliza la organización territorial del Estado resultan buenos ejemplos de aspectos que en los que la constituyente no consiguió un consenso (Cfr., ALZAGA VILLAAMIL, O. Del consenso constituyente al conflicto permanente. Trotta, Madrid, 2011. Obra que se corresponde con una ampliación y revisión de su discurso de entrada en la Real Academia de Ciencias Morales y Políticas).

(35). Cfr., a este respecto, DE VEGA, P. “La transición política española a la luz de los principios democráticos de legalidad, publicidad y racionalidad” En CARPIZO MCGREGOR, J. (coord.). Las experiencias del proceso político-constitucional en México y España. IIJ-UNAM, México, 1979.

(36). Esta tesis parece provenir del que fuera Profesor de Derecho Político del Monarca, Torcuato Fernández-Miranda, quien se convirtió en el primer Presidente de Cortes (Vid., Fernández-MIRANDA LOZANA, P; FERÁNDEZ-MIRANDA CAMPOAMOR, A, Lo que el Rey me ha pedido. Torcuato Fernández-Miranda y la Reforma Política, Plaza & James, Madrid, 1995, pp. 29-49).

(37). Sobre todo ello Vid., LUCAS VERDU, P. La Octava Ley Fundamental. Crítica jurídico-política de la Reforma Suarez. Prólogo de Enrique Tierno Galván. Tecnos. Madrid. 1976.

(38). Los políticos e intelectuales de izquierda que participaron de la redacción de la Constitución eran bien conscientes de ello, pero como dijo E. Tierno: “No seremos nosotros, digo los demócratas, más papistas que el Papa y estamos dispuestos a discutir sobre el cambio constitucional sin preocuparnos de que resulte dañada la inmutabilidad de los llamados Principios Fundamentales” (TIERNO GALVAN, E. “Democracia, socialismo y libertad” En Obras Completas. Tomo V, Thompsom-Reuters, Madrid 2010, p. 439.

(39). Sobre esto Cfr., RUIPÉREZ ALAMILLO, J. Proceso Constituyente, Soberanía y Autodeterminación. Biblioteca Nueva. Madrid. 2003. pp. 9-89.

(40). Vid., FONDEVILA MARÓN, M. “La herencia rousseauniana en el pensamiento constitucional, trescientos años después de su nacimiento”. Anuario da Facultade de Dereito da Universidade da Coruña, nº 16 (2012); GARRIDO LOPEZ, C. “En torno a los conceptos de mayoría y unanimidad en el Contrato Social de J.J Rousseau”. En Revista de Derecho Político, nº 41 (1996), entre otros). Por su parte, en Consideraciones sobre el Gobierno de Polonia (Libro IX) nos dice: “Es necesario sopesar y meditar calculadamente los puntos capitales que serán establecidos como leyes fundamentales, y se hará recaer únicamente sobre tales la fuerza del liberum veto. Será de este modo como se conferirá solidez a la Constitución y cómo las leyes serán tan irrevocables como puedan serlo; pues, ciertamente, va en contra de la naturaleza del cuerpo político darse leyes que luego no pueda revocar, pero no va en contra de la naturaleza ni contra la razón que no pueda revocarlas más que con la solemnidad más que con la solemnidad puesta en práctica al establecerla”.

(41). Sobre ello la Ciencia Política ha debatido largo y tendido con propuestas como las de Buchanan y Tullok, Gutmann y Thompsom y Ackerman y Fishkin, todas ellas recogidas en el magnífico libro: SHAPIRO, I. El Estado de la Teoría Democrática. Traducido por Júlia de Jódar, Edicións Bellaterra, Barcelona, 2005.

(42). Sobre esto Vid., por todos, Vid., ALMAGRO CASTRO, D. “La problemática del poder de reforma constitucional en Brasil: cláusulas pétreas, control judicial de enmiendas constitucionales, y principio democrático”. Revista de Derecho Político, nº 94 (2015). En Brasil, en treinta años de vigencia constitucional ha habido más noventa enmiendas a la Constitución.

(43). Vid., art. 290, el cual incluye ¡quince límites a la reforma!: la independencia y la soberanía del Estado, la forma republicana de gobierno, la separación entre Estado e la Iglesia, los derechos de los trabajadores, de las comisiones de trabajadores y de las asociaciones sindicales, el sistema económico mixto, el sistema electoral proporcional, pluralismo de expresión y participación política, la participación de las organizaciones populares básicas en el ejercicio de la administración local, la división de poderes, la independencia judicial, la autonomía local y la autonomía político-administrativa de Azores y Madeira.

(44). Vid., art. 89, sobre la forma republicana de Gobierno.

(45). Vid., art. 139 sobre la forma republicana de Gobierno.

(46). Vid., art. 79.3 la organización de la Federación en Länder, o el principio de la participación de los Länder en la legislación, o los principios de dignidad humana y vinculación de los poderes públicos a los derechos fundamentales, los fundamentos del orden estatal y el derecho de resistencia.

(47). Vid., art. 60.4 el cual establece que “No será objeto de deliberación la propuesta de enmienda tendiente a abolir: 1. La forma Federal del Estado; 2. El voto directo, secreto, universal y periódico; 3. La separación de los poderes; 4. Los derechos y garantías individuales”.

(48). Vid., art. 248 según el cual: “No podrán reformarse en ningún caso los artículos de esta Constitución que se refieren a la forma y sistema de gobierno, al territorio de la república y a la alternabilidad en el ejercicio de la Presidencia de la república.”

(49). Vid., art. 342, sobre los principios y estructura básica de la Constitución.

(50). Vid., art. 441 que establece que se puede enmendar la Constitución siempre que no implique “la estructura fundamental o el carácter y elementos constitutivos del Estado, que no establezca restricciones a los derechos y garantías, o que no modifique el procedimiento de reforma a la Constitución”.

(51). Vid., ATC 9/2012, DDTC 1/1992 y 1/2004, y SSTC 42/2014, 259/2015, 31/2010 113/2008, 48/2003 y 11/1981, entre otras resoluciones.

(52). Sobre esto, que es menester detenerse aquí, me remito a FONDEVILA MARÓN, M. La reforma constitucional en España…, pp. 113 y ss.

(53). Cfr., RUIPEREZ ALAMILLO, J. “Algunas consideraciones sobre las dificultades existentes en la política y el derecho constitucional español para el entendimiento de la reforma constitucional como una operación jurídica limitada. Especial referencia a alguno de los problemas planteados” En CARBONELL, M; FIX - FIERRO, H; VALADÉS, D (coords). Estado constitucional, derechos humanos, justicia y vida universitaria. Estudios en homenaje a Jorge Carpizo. Estado constitucional, Tomo IV, volumen 2, UNAM, México, 2015.

(54). En este sentido se pronunció el Profesor P. De Vega, criticando la falta de madurez de nuestra Democracia, en una entrevista el 21 de febrero de 2013 que puede ser consultable a través de internet: www.inap.es/pedro-de-vega-garcia.

(55). Cfr., RUIPEREZ ALAMILLO, J. Sobre esta, en profundidad, RUIPEREZ ALAMILLO, J. El titulo X de la Constitución española de 1978 a la luz de las funciones de la reforma constitucional (un estudio de teoría constitucional en cuanto ciencia conceptual y ciencia práctica). VLEX, México 2017.

(56). Vid., CARPIZO MCGREGOR, J. “El Tribunal constitucional y el control de la reforma constitucional”. Boletín mexicano de Derecho Comparado, nº 125 (2009). Otros, sin llegar a negar que deban tener esta función, la consideran muy extraña desde la teoría clásica de la justicia constitucional. P. ej: PEGORARO, L. Giustiza costituzionale comparata. Dai modelli ai sistema. Giappichelli, Torino, 2015, pp. 173-179.

(57). El origen de la discusión está, por supuesto, en la obra de C. Schmitt sobre La defensa de la Constitución, pero en los años ochenta se popularizó en los Estados Unidos el libro de J. Hart Ely (ELY, J-H. Democracy and Distrust: a theory of judicial review. Harvard University Press Press, Boston, 1980) el cual sostenía, en síntesis, que el Tribunal Supremo debía limitarse, a hora de llevar a cabo el control de constitucionalidad de las leyes, a asegurar que todas las fuerzas políticas estuvieron debidamente representadas en el proceso que llevó a la aprobación de la ley, aunque pudieran haber sido derrotadas. Es curioso, sin embargo, que al final de su obra, planteándose un supuesto límite (en concreto, que el Congreso prohibiese de forma extraña, pero sin merma en la representatividad, prohibir las donaciones de vesícula) nuestro autor diga que el Tribunal Supremo debiera anularlo, puesto que eso es preferible que tomar el Congreso, y no admita que dicho ejemplo destruye toda su teoría.

Este libro ha sido muy criticado en España por el Profesor V. Ferrerres, quien con razón afirma que de la idea de Democracia, y del ideal igualitario que subyace tras la obra de Ely, se puede derivar no sólo el principio a no ser discriminado en el proceso legislativo, sino otros derechos sustantivos, fundamentalmente, a la autonomía individual. Por eso sostiene, frente al “procesalismo constitucional” de Ely, la necesidad de un control sustantivo de la constitucionalidad de las leyes basado en la deferencia hacía al legislador, por el que se debe presuponer, salvo en determinadas circunstancias, la constitucionalidad de las leyes (Cfr., FERRERES CONELLA, V. Justicia Constitucional y Democracia. 2º ed, CEPC, Madrid, 2012). Su teoría, basada en la Democracia deliberativa de J. Rawls no nos parece acertada por las razones que hemos expuesto en otro lugar, y es que al margen de otras consideraciones creemos que obras como las de Ely y Ferreres intentan dar una respuesta a las tesis radicales partidarias de la eliminación de la justicia constitucional de autores como J. Waldron, pero al combatirlas presentan una justicia constitucional desnaturalizada y debilitada para el importante papel que, sin embargo, le corresponde llevar a cabo (Cfr., para mayor abundamiento, FONDEVILA MARÓN, M. Tolerancia y protección de los Derechos Fundamentales en el marco de una necesaria teoría jurídico-política de la oposición”. En DE PORTO CARVALHO, MH (ed.). Pluralismo, Democracia e Direitos Fundamentais. EDUFMA, São Luis, 2016).

Hasta cierto punto, es lógico que el replanteamiento de estas cuestiones se produjese en Estados Unidos porque su Tribunal Supremo, junto con el Tribunal Constitucional de Alemania y el indio, han sido de los más activistas a la hora de anular leyes por inconstitucionales, pero es que, como afirma R. Dworkin, los derechos deben ser entendidos como apelaciones a conceptos morales, de modo que un Tribunal que asume la función de aplicarlos debe ser un Tribunal activista (Cfr., DWORKIN, R. Los derechos en serio. Ariel, Madrid, 2012, passim). De hecho, y como indica P. Lucas Verdú: “No cabe duda que, frecuentemente, el Alto Tribunal tendrá que interpretar la Constitución considerando también la realidad constitucional que le circunda, y eso supone una estimación que excede al cotejo técnico-jurídico, porque los elementos que integran esa realidad son, en su mayor parte, también extrajurídicos” (LUCAS VERDÚ, P. Curso de Derecho Político. T 4. Tecnos. Madrid, 1984, p. 824).

(58). Téngase en cuenta que ya en uno de los primeros trabajos sobre la reforma constitucional en España el Profesor Hernández Gil afirmaba que no existía, en la práctica del Derecho Comparado, diferenciación el legislativo y órganos constituyentes (Cfr., HERNANDEZ GIL, A. “El cambio político español y la Constitución” en Obras Completas. Tomo VII, Espasa Calpe, Madrid, 1988).

(59). Sus tesis fueron rebatidas por Brutus en los ensayos antifederalistas XI a XV.

(60). El Maestro de administrativistas españoles, D. Eduardo García de Enterría, lo explicaba así: “Una de las funciones básicas de la jurisdicción constitucional es la de mantener abierto el sistema, la de hacer posible su cambio permanente, el acceso al poder de las minorías frente a cualquier intento de cierre o congelación de la dominación existente por parte de mayorías más o menos ocasional” (GARCIA DE ENTERRÍA, E. La Constitución como norma y el Tribunal Constitucional. 4ª ed, Civitas, Madrid, 2006, p. 188.

(61). A este respecto Vid., ROZNAI, Y. Unconstitutional Constitutional Amendments : the limits of amendment powers. Oxford University Press, Oxford, 2017; “Unconstitutional Constitutional Amendments — the Migration and Success of a Constitutional Idea -”. The American Journal of Comparative Law, v. 61, n 3 (2013).

(62). Un caso curioso lo constituye Bolivia, cuyo Código Procesal Constitucional de Bolivia incluya un último título, destinado al procedimiento, ante el Tribunal Constitucional Plurinacional, del procedimiento de consulta sobre la constitucionalidad de la reforma parcial de la Constitución. El aspecto positivo de esta regulación es que confirma lo que hemos dicho en otro lugar acerca de que la reforma constitucional es un mecanismo de defensa de la misma (Cfr., FONDEVILA MARÓN, M. “Perspectivas del Derecho Procesal Constitucional en Latinoamérica” Revista Peruana de Derecho Público, año 16 nº 30 (2015)). El aspecto negativo es que en el art. 441 de su Constitución se confunde reforma total y destrucción de la Constitución, que sería aquella que afectase a “sus bases fundamentales, a los derechos, deberes y garantías, o a la primacía y reforma de la Constitución, tendrá lugar a través de una Asamblea Constituyente originaria plenipotenciaria, activada por voluntad popular mediante referendo”, identificados, pues, como límites a la reforma parcial. No resulta lógico desde el punto de vista político ni jurídico que la elaboración una nueva constitución, y porque el poder constituyente es una res facti non iuris esté regulado – al igual que en Venezuela, que constituye un magnífico ejemplo del riesgo que ello comporta - en el texto constitucional.

(63). Cfr., PEGORARO, L. “Revisión constitucional. El caso italiano en el contexto de la Teoría General y del Derecho Comparado”. Boletín mexicano de Derecho Comparado. número conmemorativo, sexagésimo aniversario (2008).

(64). En la Sentencia de 19 de agosto de 1999 la Corte Suprema establece el principio de inamovilidad absoluta de los jueces, identificado como límite, por lo que anula una reforma constitucional que establecía su jubilación a los 75 años. En unos términos especialmente duros contra ella se expresa el Profesor S. Díaz Ricci, para quien “La resolución de la Corte declarando inconstitucional un artículo de la reforma constitucional constituye un acto “revolucionario” que rompe la secuencia lógica intrínseca a una reforma constitucional, por cuanto que un órgano constituido ataca el título del cual proviene su propia existencia. No sólo lo amañado de las argumentaciones sino el hecho de que la decisión beneficiaba al propio órgano convierte a este Fallo en un grave precedente de extralimitación de funciones del órgano de control de constitucionalidad al inventar límites implícitos donde no los hay” (DIAZ RICCI, S. Teoría de la Reforma Constitucional. UNAM- U.COMPLUTENSE-Ediar, Buenos Aires, 2004, p. 769).

(65). En Anwar Chowdhury vs. Bangladesh, en 1989, y citando expresamente la jurisprudencia de la Corte India, la sección de apelaciones de la Corte Suprema declara inconstitucional una reforma que afectaba al control de constitucionalidad.

(66). Este caso es paradigmático, porque a pesar de que el art. 241.2 de su Constitución establece reduce el control de la reforma a meros vicios de procedimiento, la doctrina de la “sustitución de la Constitución". La misma consiste, en síntesis, en entender que cuando se produce no una mera reforma, sino una sustitución de la Constitución, la reforma adolece de un vicio formal, puesto que esta última sólo puede ser llevada a cabo por el poder constituyente originario, nunca el poder constituyente derivado, por lo cabe apreciar un vicio de competencia (Cfr., para mayor abundamiento GUASTINI, R, “I limiti intrinseci alla revisione costituzionale nella giurisprudenza colombiana” Derecho y Debate nº 21). La doctrina de la sustitución de la Constitución se establece por primera vez en el caso C 551-2003 que, por cierto, cita expresamente el libro sobre la reforma constitucional y la problemática del poder constituyente del Profesor P. De Vega, y se ha venido repitiendo en múltiples sentencias que han declarado inconstitucionales un total de ocho reformas, identificando límites al poder de reforma como la separación de poderes (C- 1040 de 2005, C-141 de 2010 y C-332 de 2017), la supremacía de la constitución (C-1040 de 2005), el principio democrático (C-141 de 2010, C-332 de 2017), el principio de pesos y contrapesos (checks and balances) (C-141 de 2010), el principio de igualdad (C-588 de 2009 y C-249 de 2012), el principio de mérito (C-588 de 2009 y C-249 de 2012), el concurso público (C-588 de 2009 y C-249 de 2012), la carrera administrativa (C-588 de 2009 y C-249 de 2012), la institución de la pérdida de investidura (C-1056 de 2012), la prevalencia del interés general sobre el particular (C-1056 de 2012), el deber de los congresistas de actuar en todo momento consultando la justicia y el bien común (C-1056 de 2012), el principio de moralidad pública (C-1056 de 2012), la posibilidad de que los electores controlen la actuación de los elegidos (C-1056 de 2012), la configuración particular que el constituyente asignó a los distintos mecanismos de control de constitucionalidad (C-1056 de 2012), la autonomía e independencia de la rama judicial frente a los otros poderes (C-285 y C-373 de 2016), la democracia deliberativa y la eficacia del voto de los congresistas (C-332 de 2017) (Vid., en profundidad sobre todas ellas RAMRIREZ CLEVES, G. óp. cit).

(67). Vid., las sentencias Golaknath v. State of Punjab y Kesavananda Bharati Sripadagalvaru v. State of Kerala and another, donde establece la doctrina de la “Basic Structure” como nucleo irreformable de la Constitución.

(68). Especialmente las acciones de inconstitucionalidad que se produjeron en el 2006 por las reformas que se presentaron en Chiapas, Michoacán y Oaxaca para hacer coincidir las elecciones locales con las federales y que dieron lugar a distintos tipos de modificaciones constitucionales que fueron demandadas en la acción 47/2006 y acumuladas en las acciones 49/2006, 50/2006 y 51/2006 (caso Chiapas); acción de inconstitucionalidad 39/2006 y sus acumuladas 40/2006 y 42/2006 (caso Michoacán) y acción de inconstitucionalidad 41/2006 y su acumulada 43/20006 (caso Oaxaca) en donde se decía que violaba el principio fundamental establecido en la Constitución mexicana de “elección directa” y los principios generales relacionados con el principio democrático y la separación de poderes (Vid., FLORES, I. “Reformas constitucionales: a propósito de los casos de Chiapas, Michoacán y Oaxaca” Cuestiones Constitucionales, nº 17 (2007)).

(69). En 2005, en el caso de la reforma del sistema de pensiones el Tribunal constitucional estableció que era competente de declarar invalidada la reforma constitucional porque violaba los principios básicos de la Constitución y de sus valores democráticos. En este caso indicó que no se trataba de una cuestión política, y que el Tribunal constitucional era el último intérprete y guardián de la Constitución. Véase opinión 050-2004-AI/Tc, Sentencia número 007-2005-PI/TC y la opinión 009-2005-PI/TC (03.06.2005).

(70). En donde el Gran Consejo de Justicia declaró en marzo 24 de 2000 la inconstitucionalidad de la reforma constitucional que limitaba las elecciones del parlamento a una lista cerrada formada por los partidos políticos, porque consideró que dicha reforma destruía la naturaleza de la Constitución, que establece una república democrática en el artículo 1º y la soberanía popular en el artículo 2º, convirtiéndose esta sentencia en una forma de proteger la democracia constitucional frente a la democracia de mayorías.

(71). En la SCC 1146/1988 sostiene, que además del límite a la reforma constitucional establecido en el art. 139 CI (la forma republicana de gobierno) existen otros límites a la reforma: los valores supremos del ordenamiento constitucional y los Derechos Fundamentales, al menos en su núcleo esencial. Igualmente, la Corte india ha definido una “estructura básica” (irreformable) del sistema, que afecta a la parte tercera de la Constitución relativa a los Derechos Fundamentales (Vid., sobre esta Sentencia, RAGONE, S. “El control material de las reformas constitucionales en perspectiva comparada” Teoría y Realidad Constitucional, nº 31 (2013).

(72). Es lo que ha ocurrido recientemente en Venezuela, donde la dictadura judicial (Vid., al respecto BREWER CARIAS, A. “La consolidación de la dictadura judicial: La sala constitucional, en un juicio sin proceso, usurpó todos los poderes del Estado, declaro inconstitucionalmente un Estado de excepción, y eliminó la inmunidad parlamentaria (Sentencia nº 155 de la Sala Constitucional” que puede consultarse en internet (http://allanbrewercarias.com/documentos/148-la-consolidacion-la-dictadura-judicialla-sala-consti-tucional-juicio-sin-proceso-usurpo-todos-los-poderes-del-estado-decreto-inconstitucionalmente-estado-excepcion-elimino-la/); “El reparto de despojos: la usurpación definitiva de las funciones de la Asamblea Nacional por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia al asumir el poder absoluto del Estado (Sentencia nº 156 de la Sala Constitucional)” que puede consultarse en internet (http://allanbrewercarias.com/documentos/149-reparto-despojos-la-usurpacion-definitiva-las-funciones-la-asamblea-nacional-la-sala-constitu-cional-del-tribunal-supremo-justicia-al-asumir-poder-absoluto-del-estado-sent/) complementa la dictadura política.

(73). Así, por ejemplo, cuando en Bolivia se intentó llevar a cabo una reforma constitucional para perpetuar en el poder, en contra de la voluntad del constituyente, al Presidente Evo Morales, esta modificación no supuso reproche alguno por parte del supremo custodio constitucional, pero si fue rechazada en referéndum (Vid., BAGNI, S. Riforme costituzionali e super-maggioranze parlamentari: per un aggravamento variabile del procedimento di revisione” En BUTTURINI, D y NICOLINI, M. Giurisdizione costituzione e potere democraticamente legittimato, Esi. Napoli, 2017).

(74). Un ejemplo lo constituye el expresidente de Egipto Morsi, cuando inició su andadura autoritaria tras salir elegido por sufragio universal, aprobó dos decretos que impedían el recurso ante el Tribunal Constitucional tanto de los trabajos de la constituyente como de sus decretos antes de aprobarse la nueva Constitución (Vid., HAIDER-QUERIKA, U. “La Constitución egipcia de 2012. Líneas de desarrollo y prospectiva”. Revista de Derecho Constitucional Europeo, nº 10 (2012)).

(75). Basta recordar que en Europa Montesquieu atribuía a los jueces la facultad, únicamente, de ser la boca de la ley. En los Estados Unidos, en el Federalista nº 78, Hamilton reconocía que: “quien considere con atención los distintos departamentos del poder percibirá que en un gobierno en que se encuentren separados, el judicial, debido a la naturaleza de sus funciones, será el menos peligroso para los derechos políticos de la Constitución, porque su situación le permitirá estorbarlos o perjudicarlos en menor grado que los otros poderes. El ejecutivo no sólo dispensa honores, sino que posee la fuerza militar de la Comunidad. El legislativo no sólo dispone de la bolsa, sino que dicta las reglas que han de regular los derechos y deberes de todos los ciudadanos. El judicial, en cambio, no influye sobre las armas ni sobre el tesoro; no dirige la riqueza ni la fuerza de la sociedad, y no puede tomar ninguna resolución activa. Puede decirse con verdad que no posee fuerza ni voluntad, sino únicamente el discernimiento y que ha de apoyarse en la ayuda del brazo ejecutivos hasta para que tengan eficacia sus fallos”.

Por esta razón el Profesor P. De Vega ha señalado que: “Invocar la teoría de la división de poderes y condenar con ella la posible incidencia del Poder Judicial en la vida del Estado no pasa de ser un recurso ideológico que, por estar parcial e interesadamente empleado, le priva de todo fundamento. Es verdad que un aumento del Poder Judicial implica por obligación una disminución de las atribuciones de los otros poderes del Estado, pero no es menos claro que históricamente el Poder Judicial se ha visto sensiblemente disminuido en sus atribuciones con relación al Legislativo y al Ejecutivo. Acrecentar ahora su influencia, acaso fuera más compensar un tradicional desequilibrio histórico, que establecer ningún tipo de preeminencia” (DE VEGA GARCÍA, P. “Jurisdicción constitucional y crisis de la Constitución” en Estudios político-constitucionales. IIJ-UNAM, México, 2004, p. 304).

(76). Cfr., DE VEGA, P. “Jurisdicción constitucional y crisis de la Constitución”…p. 304.