LA EXTINCIÓN DE LA RELACIÓN LABORAL ESPECIAL DEL TRABAJO DEL HOGAR FAMILIAR

Por

Mª INMACULADA BENAVENTE TORRES

Titular de Universidad de la UCO

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Revista General de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social 51 (2018)

RESUMEN: El RD. 1620/2011 supuso un acercamiento de la relación laboral especial del trabajador del hogar familiar a la común estatutaria. No obstante, el régimen de su extinción se ha mantenido en sus trazos fundamentales, en gran medida por razones de orden constitucional, pero también porque no se ha abordado suficientemente la necesaria regulación del desistimiento del trabajador. Pese a todo, la reforma ha sido trascendente y sigue abierta a su revisión según prevé el propio RD 1620/2011. Este estudio, con todas sus limitaciones, pretende hacer en cierto modo esa tarea, dando paso desde el análisis de su realidad jurídica a su valoración y a reflexiones sobre su posible mejora.

PALABRAS CLAVE: Trabajador del hogar familiar; extinción; relación laboral especial; desistimiento; despido; derechos fundamentales.

SUMARIO: I. Introducción.- II. Causas de extinción excluidas en la relación laboral de carácter especial del servicio del hogar familiar.- III. Las causas de extinción admitidas y su incierta aplicación en esta relación especial.- IV. Extinción en período de prueba y por finalización de contrato.- V. El desistimiento del empresario. 1. Concepto. En particular, su delimitación frente al desistimiento en el período de prueba y crítica a la doctrina judicial sobre la inaplicación de los arts. 55.5 y 53.4 ET. 2. Requisitos. VI. El despido disciplinario.-.1. Procedente. 2 Improcedente. 3. Nulo. VII. Extinción a instancia del trabajador: dimisión, desistimiento y despido indirecto.

THE EXTINCTION OF THE SPECIAL LABOR RELATIONSHIP OF THE WORK OF THE FAMILY HOME

ABSTRACT: The RD. 1620/2011 was an approach of the special employment relationship of the family home worker to the statutory common. However, the regime of its extinction has remained in its fundamental lines, largely for reasons of constitutional order, but also because the necessary regulation of the worker's withdrawal has not been sufficiently addressed. In spite of everything, the reform has been transcendent and is still open to revision as provided by RD 1620/2011. This study, with all its limitations, aims to do that task in a certain way, giving way from the analysis of its legal reality to its assessment and to reflections on its possible improvement.

KEYWORDS: Worker of the family home; extinction; special employment relationship; withdrawal; dismissal; fundamental rights

SUMMARY: I. Introduction.- II. Causes of extinction excluded in the special employment relationship of the family home service.- III. The causes of extinction admitted and their uncertain application in this special relationship.- IV. Extinction in trial period and by contract termination.- V. The withdrawal of the employer.- 1. Concept. In particular, its delimitation against the withdrawal in the trial period and criticism of the judicial doctrine on the inapplicability of arts. 55.5 and 53.4 ET. 2. Requirements. VI. Disciplinary dismissal.-.1. Lawful. 2 Wrongful. 3. Null and void. VII. Extinction at the request of the worker: resignation, withdrawal and indirect dismissal.

I. INTRODUCCIÓN

El régimen jurídico de la extinción es sin duda la especialidad más destacable de la regulación de la relación laboral de carácter especial del trabajo del hogar familiar. Esta afirmación es predicable tanto bajo el anterior RD. 1424/1985, de 1-8, como aun más en la actualidad en que el RD. 1620/2011, de 14 de noviembre, ha eliminado o suavizado muchas de las singularidades que anteriormente se recogían en materia de contratación, salario y jornada. Y se confirma en el análisis de la doctrina y jurisprudencia sobre dicha relación especial, donde destaca ostensiblemente la litigiosidad en materia de extinción, en comparación al resto de las condiciones laborales.

Sin embargo, la irrupción de las ETTs, de las empresas y cooperativas dedicadas a la prestación de servicios domésticos, y la intensiva utilización de cuidadores profesionales y no profesionales contratados en el marco de la Ley de dependencia (L. 39/2006, 14-12) puede forzarnos a cuestionar la especialidad de la prestación de servicios domésticos. ¿Es razonable que el mismo trabajo en el hogar familiar reciba un tratamiento diferente según quién sea el empleador? Entonces, ¿deben conservarse las especialidades en materia de extinción en esta relación laboral de carácter especial? O, por el contrario, ¿deberían de alguna forma extenderse a otros supuestos en los que también está o puede estar en cuestión la inviolabilidad del domicilio y la tutela de la intimidad de la vida privada y familiar de los destinatarios de los servicios?

Precisamente, y quizá por estos mismos motivos, ésto es lo que parece cuestionar el legislador en la Disposición Adicional 2ª.2.1ª RD. 1620/2011, 14-11. En ella, deja pendiente –y aún lo está, superado con creces el plazo previsto de 31-12-2012- la valoración por un grupo de expertos de <<La viabilidad de aplicar plenamente el régimen de extinción del contrato de trabajo de la relación laboral común establecido en el Estatuto de los Trabajadores a la relación laboral de carácter especial del servicio del hogar familiar, así como la posibilidad de incluir el desistimiento del empleador, entendido como pérdida de confianza en el empleado, en alguna de las causas comunes de extinción del contrato de trabajo establecidas en el at. 49 del Estatuto de los Trabajadores>>. Centrémonos ahora en este último inciso, ¿puede desaparecer el desistimiento o integrarse en alguna de las causas comunes del art. 49 ET?

En su momento y observado desde una perspectiva constitucional, la especialidad de la relación laboral del servicio doméstico se ha llegado a calificar por el Tribunal Constitucional de incuestionable. Resulta muy llamativo que se haya hecho en términos tajantes, desacreditando cualquier intento de discusión, sin alusión siquiera, por evidentes, a esas razones que hacen del trabajo doméstico algo tan especial(1). Y es que, verdaderamente, desde la perspectiva de la extinción del contrato, la figura del desistimiento y de la no readmisión en la improcedencia y nulidad del despido pueden valorarse como algo no sólo razonable sino necesario desde una perspectiva constitucional. De hecho, el Tribunal Constitucional ha admitido el desistimiento indemnizado y con preaviso por pérdida de confianza del alto cargo en atención a la especialidad de la relación(2). Con más motivo estaría justificado en ésta, en la que están implicados derechos tan íntimos de la esfera de la personalidad. También el Convenio OIT nº 189 y su Recomendación 201 parten de la indiscutible especialidad del trabajo doméstico, y si bien están ambos instrumentos claramente direccionados a la protección del trabajador, en ningún momento se hace referencia a más límite en la extinción de la relación que al preaviso (ej. art. 7 COIT 189 y apartado 18 Recomendación). Igualmente, la posibilidad de exclusión de dicha categoría de trabajadores está expresamente admitida respecto de la aplicación del Convenio nº 158 OIT, y efectuada por el grueso de los países que lo han ratificado(3).

Los motivos de la especialidad de la regulación de la prestación de servicios domésticos han basculado siempre sobre dos grandes razones interrelacionadas. Por un lado, el lugar y objeto de la prestación, que es el hogar y quienes lo habitan, lo que es tanto como decir que se trata de un ámbito indisolublemente unido a la intimidad y privacidad de la vida propia y familiar, así como a otros derechos fundamentales conexos (ej. honor y propia imagen), como, por descontado, a la inviolabilidad del domicilio (art. 18 CE)(4). Por otro, y, en consecuencia, la especial relación de confianza y confidencialidad que puede exigirse y crearse en dicho ámbito y sin cuyo sustento, una vez quebrada por razones objetivas o puramente subjetivas, no puede imponerse ni al empleado (que puede verse también afectado en su intimidad y muy en especial si es interno –vid. art. 6 Convenio OIT 189-), como en particular al empleador.

Estas razones son suficientemente explicativas del grueso de las especialidades del régimen jurídico de la extinción del contrato especial del trabajo del hogar familiar. Pueden justificar en sí la figura del desistimiento, como que no haya opción de readmisión en el despido improcedente o en el despido nulo; desde la perspectiva constitucional no puede imponerse el mantenimiento del trabajo en el hogar familiar, siendo lícita la prevalencia de este derecho fundamental sobre los derechos laborales del trabajador(5). Y también da razón de la baja cuantía de la indemnización por desistimiento, como de la menor cuantía de la indemnización en el despido improcedente y de la inexistencia de salarios de trámite; aun cuando como todo derecho admita ciertos límites, éstos no pueden ser tales que hagan particularmente gravoso o de imposible ejercicio para el común de los ciudadanos(6). No comparto, por tanto, la opinión de que la menor indemnización derive exclusiva o necesariamente de su desvalor social(7); es mucho más, puesto que persigue dar respuesta a una parte de la esfera más íntima de la libertad individual.

Equiparar a este empleador al empresario común en la cuantía indemnizatoria ante la extinción contractual, como en la exigencia de causalidad y procedimiento, por ejemplo, exigiendo la aplicación del despido disciplinario del art. 54.1.d) ET, que por lo demás exige prueba, gravedad y culpabilidad(8), sería tanto como prescindir de su dimensión constitucional, que impone la libre disposición de dicho ámbito de intimidad. Y sería absolutamente desproporcionado, tanto más en cuanto el empleador no se relaciona con el trabajador en un marco de explotación mercantil, lo que vale tanto como decir que la causa del contrato, aun teniendo un indiscutible valor económico, no persigue la plusvalía típica del contrato de trabajo y se hace, por lo demás, en un contexto social en el que se presume, en consecuencia, una menor capacidad económica del empleador y rentabilidad del trabajo del empleado. En definitiva, si hablar de despido en España es una cuestión de precio, imponer una alta indemnización a este empleador podría suponer un límite desproporcionado al ejercicio de un derecho instrumental a los del art. 18 CE.

Además, y en contra de lo que parece apuntar la Disp. Adic. 2ª.2.1ª RD. 1624/2011, el desistimiento no tiene por causa la pérdida de confianza, ni por razones objetivas ni subjetivas. Por el contrario, el desistimiento del empresario es acausal, y no sólo cumple la función de eludir la difícil acreditación de las bases de una pérdida de confianza, que como he dicho antes puede ser puramente subjetiva. No sólo persigue superar las dificultades formales, de prueba –aun más complejas en el ámbito doméstico- y, en su caso, indemnizatorias, de un despido disciplinario. Según comprobaremos, el desistimiento viene a erigirse en la vía normal de extinción de esta relación laboral porque suple a las restantes causas o vías de su extinción unilateral por ser éstas de imposible o de difícil encaje o, dicho de otra forma, tener una escasa o incierta virtualidad.

De ahí también que, en buena lógica, se excluyan del Régimen especial las relaciones cuyo objeto sea, precisamente, la prestación de servicios en el hogar familiar pero el empleador sea una persona jurídica, una ETT, una institución pública o entidad privada (art. 2 RD. 1620/2011), una comunidad de propietarios, o, cuando confluyan en el mismo empleador en su relación con el trabajador ambos caracteres –en este último supuesto, siempre que su prestación de servicios en la empresa/s no sea marginal o esporádico con respecto al puramente doméstico- (vid art. 2.3 RD 1620/2011). En estos supuestos no concurren las razones de la especialidad expuestas porque carecería de fundamento constitucional y económico esa mayor libertad del empresario para extinguir la relación(9). Otra cuestión es que el cliente o usuario pudiese desistirse del contrato que le vinculase a la correspondiente empresa, o de alguna manera se le atribuyese la elección del trabajador puesto a su servicio. Pero ese no es el objeto de nuestro análisis.

II. CAUSAS DE EXTINCIÓN EXCLUIDAS EN LA RELACIÓN LABORAL DE CARÁCTER ESPECIAL DEL SERVICIO DEL HOGAR FAMILIAR

Actualmente, la extinción del contrato de trabajo del servicio doméstico se encuentra regulada en el art. 11 RD. 1620/2011, 14-11. En su apartado 1º extiende todas las causas previstas en el art. 49 ET, excepto las señaladas en las letras h), i) y l). Técnicamente supone la integración del régimen común de las causas de extinción del contrato de trabajo, haciéndolo formar parte de la regulación de la relación laboral especial con aplicación directa y no con el valor meramente supletorio que le confiere el art. 3 RD. 1620/2011(10). Ciertamente visibiliza una aparente homogeneidad con el régimen común.

Sin embargo, esta remisión al art. 49 ET supone poco cambio respecto del precedente art. 9 RD. 1424/1985, en tanto éste recogía las de dicho precepto estatutario, con la salvedad de las causas ahora también exceptuadas. Realmente, el único cambio en el elenco de las causas -remitidas ahora- responde a la actual equiparación de la contratación temporal a la relación común. Por el contrario, debe considerarse un error por omisión en la excepción, la integración formal de la jubilación del empleador. Ni entonces ni ahora, la jubilación del empleador puede ser causa de la extinción en tanto no cabe jubilarse como tal, al no ser una actividad profesional que justifique su inclusión en el Sistema(11). También es inaplicable la causa de la pérdida o extinción de la personalidad jurídica del art. 49.1.g) ET, puesto que están excluidos los empleadores que sean personas jurídicas [art. 3.b) RD 1620/2011]. Por otra parte, la violencia de género como causa de extinción, que por razones obvias no podía estar prevista en el RD. 1424/1985, al introducirse en el art. 49.m) por la LOVG (Ley orgánica de violencia de género de 29-12-2004, ap. 5º Disp. Adic. 7ª), debía entenderse aplicable ex Disp. Adic. de dicho reglamento. Repárese, no obstante, que en principio tiene una virtualidad muy relativa, al no generar esta relación especial derecho a prestación por desempleo.

En cuanto a las causas de extinción excluidas expresamente, siguen siendo las de fuerza mayor, las causas económicas, técnicas, organizativas o de producción, así como por causas objetivas. En definitiva, se excepciona la aplicación de los arts. 51, 52 y 53 ET. La razón por la que se descarta la aplicación de tales causas de extinción, es, según expone el propio art. 11.1, la incompatibilidad con la naturaleza de la propia relación laboral.

Es cierto que están por naturaleza vetadas las causas económicas, técnicas, organizativas o de producción, como la del art. 52.e) ET, en tanto en su configuración estatutaria son esencialmente mercantiles y ajenas al hogar familiar(12). Sin embargo, sectores doctrinales han advertido que no puede decirse lo mismo de la fuerza mayor, que puede afectar a cualquier tipo de relación, como también la ineptitud del trabajador conocida o sobrevenida, la falta de adaptación a las modificaciones técnicas del puesto de trabajo –aun cuando también sería un supuesto extraño-, o las faltas de asistencia al trabajo justificadas e intermitentes [art. 52.a) b) y d) ET]. Consideran, en consecuencia, que la opción del legislador ha respondido más que a una incompatibilidad a una cuestión de conveniencia, reconduciendo las extinciones fundadas en dichas causas al libre desistimiento, menos oneroso y de procedimiento más sencillo(13).

En mi opinión, la incompatibilidad de estas causas objetivas, por no desdecir al legislador, se encuentra más bien en el contexto de tales extinciones, es decir y precisamente, en sus limitaciones que son como tales, configuradoras también de la propia causa de extinción. Asumido el libre desistimiento –acausal- como especialidad central de la extinción, no tiene sentido incluir tales causas con sus correspondientes límites ni su mayor indemnización. Todas ellas, también las dificultades económicas que pudiesen afectar al empleador y las derivadas de fuerza mayor, tendrían que articularse a través de un desistimiento indemnizado, y por tanto, a través de un procedimiento mucho más sencillo y una indemnización más “sostenible” para el amo o ama de casa que, además, no se ve en ningún caso “auxiliado” por el FOGASA [art. 3.b) RD. 1620/2011](14) y responde con sus bienes personales. Por otra parte, examinados con algo más de detenimiento los límites a la extinción por causas objetivas, no parecen razonables en este tipo de relación laboral. Así, por ejemplo, en el supuesto de inadaptación a las modificaciones técnicas del puesto de trabajo, resultaría desproporcionado exigir al amo de casa un curso de formación, por lo demás a su cargo, así como el lapso de inmunidad de dos meses. Por otra parte, la posibilidad misma de aplicar el art. 52.b) ET sería –en la actualidad- un supuesto posible pero muy excepcional, dadas las características del trabajo doméstico. Tampoco, por ejemplo, parece razonable exigir al amo de casa el mismo porcentaje de faltas de asistencia justificadas para la procedencia del despido; indudablemente, carece de la capacidad de reorganización de un empresario ante las ausencias de un trabajador.

Como crítica, se ha apuntado por un sector doctrinal que la Directiva 98/59/CE, de 20-7-1998, relativa a la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros que se refieren a los despidos colectivos no recoge en su articulado excepción alguna respecto de su aplicación al personal del hogar familiar (vid. art. 1.2 Directiva 98/59). Por consiguiente, y puesto que la Directiva ha eludido hacer una descripción minuciosa de la causa de la extinción amparada (<<causa no inherente a la persona del trabajador>>) ni en puridad exige la causalización del despido(15), la exclusión de estas extinciones del procedimiento de despido colectivo que exige aquélla carece de amparo. Contribuye a esta objeción la doctrina del TJCE: a los efectos de la Directiva, es empresario cualquier empleador(16), y se impone una interpretación comunitaria del concepto de trabajador, así como un entendimiento expansivo de los conceptos que definen la aplicabilidad de la Directiva(17). También en esta dirección, nuestra doctrina judicial viene asimilando a las extinciones computables, la del desistimiento del alto cargo en un contexto de despido de la totalidad de la plantilla fundado en causas económicas y organizativas y no, por consiguiente, en la pérdida de confianza(18). Bien es verdad que, pese a todo, se ha relativizado la relevancia práctica de su falta de trasposición a esta relación especial, puesto que las exigencias numéricas que recoge la misma harían en el común de los casos inútil su previsión y su uso absolutamente marginal(19). No obstante, repárese que no resultaría tan excepcional su aplicación si se le extendiesen las exigencias numéricas del art. 51 ET, siendo más que cuestionable la fijación en tales condiciones de unos criterios numéricos diferentes para estos trabajadores en relación con una exigencia meramente procedimental.

Por tanto, ahora como entonces, en esta relación especial hay sólo dos formas de despido, entendido ahora como extinción por voluntad unilateral del empleador, a saber, el desistimiento y el despido disciplinario. Y como el anterior reglamento, contiene una regulación que deja en la incertidumbre sobre todo respecto de aquel último, el exacto ámbito de la aplicación supletoria del ET(20).

III. LAS CAUSAS DE EXTINCIÓN ADMITIDAS Y SU INCIERTA APLICACIÓN EN ESTA RELACIÓN ESPECIAL

En cuanto a las restantes causas extintivas admitidas, no pueden apreciarse cambios respecto de la regulación precedente. No obstante, podría pensarse que con la actual remisión al art. 49 ET las diferencias entre una y otra orientación reglamentaria son quizá mucho más importantes. Por ejemplo, pondrían en evidencia que las especialidades de esta relación laboral no alcanzan, no ya al común de las causas de extinción, sino a los procedimientos e indemnizaciones derivados de aquéllas. Además, la integración del art. 49 ET, más allá de una cuestión meramente estética, supone también la aplicación directa de su apartado 2, con lo que la denuncia o preaviso tendrá que acompañarse de propuesta de liquidación de las cantidades adeudadas, como de la -improbable- posibilidad de ejercer su derecho a la presencia de un representante legal en la firma del finiquito.

Pero estas causas de extinción distintas de las del despido disciplinario tienen una escasa utilidad, mucho menor de la que pudiese parecer por la remisión al art. 49 ET. ¿Realmente el uso desvaído de las modalidades extintivas alternativas al desistimiento ha sido provocado por el protagonismo de aquél?, o, por el contrario, ¿es resultado de la difícil o incierta aplicación del resto de las causas de extinción en esta relación laboral, entre otros motivos, por la inseguridad sobre los márgenes de la aplicación supletoria del ET en esta materia?(21). En mi opinión, el desistimiento ha venido a cumplir la función de cubrir las lagunas e incertidumbres que provocarían la aplicación en esta relación laboral especial de las causas de extinción conforme se aplican en la relación laboral común.

Es obvio que las partes, de mutuo acuerdo, pueden dar por finalizada esta relación(22). También pueden consignar válidamente causas de extinción en el contrato en los mismos términos que una relación común. En definitiva, aquéllas tienen que referirse a sucesos futuros e inciertos o pasados que los interesados ignoren, no ser contrarios a las leyes, a la moral ni al orden público, que no sean de imposible cumplimiento, ni supongan un abuso manifiesto de derecho por parte del empresario por depender de la influencia de la conducta de la empresa y no del trabajador. Sin embargo, las causas de extinción de la relación que con mayor asiduidad podrían considerarse propias de su objeto son difícilmente aceptables y, en cualquier caso, presentan importantes dosis de incertidumbre jurídica. Por ejemplo, en el contrato de limpieza del hogar y cuidados, el empeoramiento de la salud y el incremento de las necesidades de atención podría ser una causa de extinción de uso muy común. Sin embargo, la validez de tal condición resolutoria se enfrenta a importantes escollos, pues para su aceptación tendría que reducirse al máximo la intervención de la voluntad del empleador en la extinción. Así, debería probarse la realidad de la agravación y de su sustancialidad, como la imperiosa exigencia de aquéllas junto con la razonabilidad de la consecuencia de la extinción de la relación(23). Y aun así, la duda sobre su legitimidad hará a buen seguro, como efectivamente hace, bascular la balanza a favor del desistimiento indemnizado. Repárese que la causa es completamente ajena al trabajador y que, por otra parte, a través de esta vía no deberían desarticularse las extinciones indemnizadas del art. 49 ET, y más concretamente, las derivadas de extinción de contrato temporal, como las de muerte o incapacidad del empleador.

En cuanto a la muerte o incapacidad del empleador [art. 49.1.g) ET], también en el grueso de los supuestos examinados en el estudio jurisprudencial, la opción extintiva ha sido la del desistimiento, o en su caso el despido disciplinario, realizado normalmente por familiares del empleador; en los supuestos de incapacidad, bien como guardadores de hecho(24), bien con tutores y, en caso de fallecimiento, como herederos del empleador. En mi opinión, la razón de la deriva de estos supuestos al desistimiento, incluso en los casos en que económicamente sería más rentable optar por las referidas causas del art. 49.1.g) ET, estriba en el difícil e incierto encaje que tienen en esta relación especial tales causas de extinción.

En primer lugar, para la legítima extinción por muerte o incapacidad del empleador sería necesario esclarecer quién es el empleador real en el supuesto particular, con lo que habrá que discernir cuándo se contrata en nombre de otro, y cuando se hace en nombre propio. Sólo cuando el infortunio recae sobre el empleador real podría seguirse en un plazo prudencial tras la muerte o la incapacidad –que el real decreto cifra en principio en sólo 7 días- esta modalidad extintiva(25). En cambio, no sería posible en los supuestos en que es el familiar, resida o no en el domicilio, el que contrata los servicios para el cuidado del enfermo o anciano(26).

Por otra parte, la incertidumbre sobre quién sea el empleador alcanza también a los posibles supuestos de cotitularidad de la relación, sin que pueda apreciarse una línea judicial clara ni aun en los supuestos de matrimonio y divorcio(27). En los grupos parafamiliares el uso de esta fórmula de extinción es aún más difícil, puesto que el art. 1.3 RD. 1620/2011, establece dos posibilidades: bien que el empleador sea el titular del domicilio o lugar de residencia, independientemente por supuesto de quién sea el titular del dominio(28), en cuyo caso su fallecimiento sí sería causa de extinción; bien que sea un mero representante del grupo, en cuyo caso su muerte o incapacitación no provocará la extinción del contrato(29).

Además, en los supuestos en que sobrevivan otros miembros de la familia al fallecimiento del empleador, la utilización de esta causa de extinción adquiere connotaciones particulares pues el “cese de la actividad” en estricto, no podría venir exigido. Tan sólo habría auténtico cese de actividad en los casos en que el objeto fuese, precisamente, la atención del empleador. Por consiguiente, de admitirse con carácter general la extinción por fallecimiento del empleador, la dimensión personal de la relación adquiriría su máxima expresión, como parece interpretarse por nuestros Tribunales tanto por el carácter de la relación en sí, como a la vista del art. 10.1 RD. 1620/2011 que preceptúa la subrogación como necesariamente voluntaria para ambas partes(30).

Y algo similar sucede en los supuestos de incapacidad civil(31) o física del empleador, donde ni siquiera la tarea de sus cuidados concluiría en puridad en el común de los casos. Es cierto que a nivel teórico puede plantearse como alternativa al desistimiento el cese en la actividad del empleador derivada de la una superior incapacidad física o psíquica para regir su persona, con, por ejemplo, ingreso en un plazo prudencial en una residencia o sustituido por la atención directa de sus familiares más cercanos, pero, ciertamente y sobre todo en las enfermedades degenerativas, habrá que descartar que la decisión no dependa esencialmente de la voluntad del empleador(32). Quizá por este cúmulo de inconvenientes y la consiguiente inseguridad jurídica, la incapacidad viene funcionando más que como vía de extinción de la relación, como razón de la guarda o de la tutela, pasando a ser el guardador o tutor el que por razones diferentes a ésta, como pueda ser el referido ingreso en una residencia, decida el desistimiento de la relación o, por el contrario, la continuidad de la misma.

IV. EXTINCIÓN EN PERÍODO DE PRUEBA Y POR FINALIZACIÓN DE CONTRATO

De ambas cuestiones se ocupa el art. 6 RD 1620/2011. Concretamente el período de prueba y la consiguiente posibilidad de extinción durante el mismo, se encuentran reguladas en su apartado 2º. Este precepto va en la línea de homogeneización de la relación especial con la común(33), de manera que para que la relación laboral esté sometida a prueba requiere de pacto expreso y por escrito de las partes con el límite de duración, en defecto de convenio colectivo, de dos meses, en relativa coherencia con el art. 14 ET (6 meses para técnicos titulados y 2 para los restantes trabajadores, que nunca podrán ser más de 3 en las empresas de menos de 25 trabajadores en defecto de CC). Bien es verdad, como se observa, que no se ha optado por los 3 meses máximos que se prevén para las empresas de menos de 25 trabajadores(34). Probablemente, la posibilidad de libre rescisión indemnizada a través del desistimiento sea razón más que suficiente para no conceder un plazo tan largo. Por otra parte, el RD 1620/2011 con su específica remisión al art. 14 ET y no sólo, por tanto, a partir de la aplicación supletoria del mismo, integra las especialidades en la normativa general. Precisamente por dicha remisión al art. 14 ET, también parece que deba entenderse aplicable, salvo que otra cosa se prevea en CC, el límite de un mes en los contratos de duración determinada del art. 15 ET no superiores a 6 meses(35).

Algo más comprometido es determinar si como consecuencia del art. 6.1 RD 1620/2011, cabe la aplicación del art. 11.1.d) ET y, por tanto, del tiempo máximo del período de prueba previsto para el contrato en prácticas (salvo CC, máximo 1 mes para los títulos de grado medio o de certificado de profesionalidad en grados 1 ó 2, ni a 2 meses para los contratos en prácticas con trabajadores con título de grado superior o de certificado de profesionalidad de nivel 3). Todo parece indicar que así es, puesto que el referido art. 6.1 acepta la posibilidad de contratación por una duración determinada <<en los términos previstos en el Estatuto de los Trabajadores y sus normas de desarrollo>>, con lo que parece integrar su regulación con el régimen completo de todos y cada uno de ellos, sin necesidad de acudir, ni siquiera, al carácter supletorio del ET (art. 3.b) RD 1620/2011).

Como puede apreciarse, esta modificación homogenizadora no se ha hecho en beneficio del trabajador, puesto que la duración del período de prueba se incrementa ostensiblemente respecto de su regulación precedente y, una vez superado aquél, tendrá que batallar con la posibilidad siempre abierta del desistimiento. Por ello, la equiparación sólo puede justificarse por la eliminación de la presunción de la temporalidad anual del contrato del precedente art. 4.2 RD. 1424/1985, por la también novedosa exigencia de forma escrita para su validez y por el incremento de la indemnización por extinción del contrato temporal –para los supuestos indemnizados- y por desistimiento. Por otra parte, probablemente atendiendo a las características de esta relación, tanto por las dificultades organizativas del empleador como del trabajador interno, se recoge expresamente la posibilidad –no vetada para las relaciones comunes, como reconoce la STSJ Canarias/Las Palmas de 31 de julio de 2006,- de que se pueda pactar un preaviso por las partes, sin que pueda exceder en ningún caso de siete días naturales. El art. 6.2 RD no identifica las consecuencias del incumplimiento del preaviso pactado, con lo que, a salvo de otra previsión, considero que de ser el empleador el que se desista, procederá la aplicación supletoria analógica del art. 11.4, párrafo 2º RD 1620/2011, y, caso de ser el empleado el que incumpla, corresponderá una indemnización por los perjuicios causados al empleador también en aplicación analógica del art. 49.1.d) ET(36).

En la extinción durante el período de prueba no se aplica el art. 11.5 RD 1620/2011, puesto que éste se refiere exclusivamente a los apartados 2 y 3 del art. 11. De conformidad con dicho art. 11.5 la decisión extintiva del empleador respecto del empleado interno no podrá realizarse entre las cinco de la tarde y las 8 horas del día siguiente, salvo que la extinción del contrato esté motivada por falta muy grave a los deberes de lealtad y confianza. A la vista de este último inciso, es probable que una razón de su inaplicación al desistimiento durante este período, siempre que se opte por esta interpretación, esté motivado por la inexigencia de que en dicha etapa la extinción se fundamente en falta o incumplimiento alguno, con lo que la mera excepción ya supondría un cierto desajuste normativo. Por otra parte, y dado que nos encontramos en una fase en la que las partes se someten expresamente a conocimiento mutuo, además, en una relación especialmente fiduciaria y donde están implicados derechos fundamentales vinculados a la intimidad familiar y domiciliaria, considero que está plenamente justificada la no extensión de dichos límites horarios a la extinción en este período probatorio.

Por último, tan sólo indicar que la extinción del contrato temporal del servicio doméstico no presenta en la actualidad especialidad alguna, en tanto el art. 6.1 ET se remite al Estatuto de los Trabajadores y sus normas de desarrollo(37).

V. EL DESISTIMIENTO DEL EMPRESARIO

1. Concepto. En particular, su delimitación frente al desistimiento en el período de prueba y crítica a la doctrina judicial sobre la inaplicación de los artículos 55.5 y 53.4 ET

El libre desistimiento empresarial es sin duda la especialidad más destacable de la relación laboral del servicio doméstico. Previstos sus requisitos formales en el art. 11.3 RD. 1620/2011, la figura sigue sin definirse reglamentariamente en su delimitación conceptual frente al despido. Bien es verdad que ha sido muy profusa la labor de nuestros Tribunales en la delimitación de ambas figuras, pero la conceptuación del desistimiento no se ve plenamente cumplida con el mero contraste con el despido disciplinario. De hecho, también es necesaria su delimitación frente a las restantes causas de extinción, como muestra que el Tribunal Supremo haya negado, por ejemplo, que exista contraste entre las sentencias sobre desistimiento y extinción por mutuo acuerdo(38). Por otra parte, tampoco este desistimiento empresarial puede ser lo mismo que el desistimiento en el período de prueba pues, en caso contrario, no tendría ningún sentido su previsión en el art. 6.2 RD. 1620/2011 con la única salvedad de negar una ínfima indemnización por extinción. Ensayaremos, por tanto, un concepto de desistimiento empresarial en esta relación laboral especial frente a la extinción en el período de prueba, dado que esa labor de contraste puede ser, por sus similitudes, mucho más informativa que frente al resto de las figuras extintivas.

El desistimiento del empresario puede definirse, en un primer acercamiento, como la libertad de extinción indemnizada del vínculo laboral sin alegación de causa alguna. Es obvio que toda conducta tiene una causa que forma la voluntad que la ejecuta. Sin embargo, la característica específica del desistimiento de la relación especial del servicio doméstico es que dicha causa no tiene ni debe ser expresada. Tanto es así que, si efectivamente se manifiesta, no debería ser coincidente con ninguna de las admitidas en su régimen específico pues, en tal caso, tendría que orientarse la extinción a través de dichas modalidades específicas, salvo –a lo sumo- que otros elementos formales contribuyesen a interpretar la naturaleza del acto extintivo. De ahí también la transcendencia que tradicionalmente nuestros Tribunales le ha concedido a los elementos formales del desistimiento y que han alcanzado a tener para un sector judicial un valor cuasiconstitutivo o, como defenderemos, en la actualidad constitutivo. Tiene que tenerse presente que el desistimiento en esta relación laboral está previsto como una causa más de extinción que se suma, según hemos visto, al grueso de las del art. 49 ET, por lo que su régimen ventajoso de extinción para el empleador tiene que estar necesariamente compensado, al menos, por la plena seguridad jurídica para la contraparte de que, efectivamente, se trata de un desistimiento y no de cualesquiera de las otras vías de extinción y, en particular, del despido disciplinario (por todas, STS. 5 junio 2002, rec. 2506/2001).

En cambio, el período de prueba como pacto expreso y escrito, integrado en un contrato, constituye una condición resolutoria que faculta a ambas partes a resolver el contrato sin alegar justa causa, sin preaviso –salvo pacto en contrario-, sin exigencia formal alguna(39) y sin indemnización. El período de prueba, a diferencia del referido desistimiento, conlleva una completa excepción de los derechos derivados de la resolución de la relación laboral (art. 14.2 ET), y su posible alegación, por error o exceso, no socavaría los efectos de este armisticio pactado.

Como vemos, la razón última que contribuye a la formación de la voluntad del que desiste es, por consiguiente, libre y debe quedar en principio oculta en la comunicación so pena –o correr el peligro- de redirigirse a otra figura extintiva. Obviamente, quedan descartadas las causas que puedan ser contrarias a los derechos fundamentales (ej. Arts. 14, 28 CE), lo que como en la relación laboral común tiene que valorarse sobre una prueba de indicios(40). La razón jurídica del desistimiento engarza directamente con el art. 18.1 y 2 CE, en definitiva, con los derechos fundamentales relativos a la inviolabilidad del domicilio y, muy en particular, con el derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen.

Por el contrario, el período de prueba se enmarca en el derecho de libertad de empresa (art. 38 CE), siendo su razón jurídica la de dotar a las partes de la posibilidad de un período experimental y, en particular al empleador, la comprobación de la aptitud del trabajador para el desempeño del puesto de trabajo e inserción del trabajador en la organización de la empresa. De ahí que se imponga la obligación de realizar las experiencias que constituyan el objeto de la prueba (art. 14.1 ET); como de la posibilidad de suspensión por acuerdo de las partes, en las situaciones de IT, riesgo durante el embarazo y la lactancia, suspensión por maternidad y conexos, y paternidad (art. 14.3 ET)(41). En consecuencia, y pese a que el margen de desistimiento en el período de prueba es muy amplio en su construcción jurisprudencial cabe, a tenor de su finalidad, la posibilidad no sólo de afirmar su ilicitud por vulneración de derechos fundamentales, sino más allá, la de su consideración como abusivo, en particular por su duración excesiva(42) como por ser ya conocidas sus capacidades profesionales por la empresa (art. 14.1 ET)(43). Por último, la impugnación del desistimiento durante el período de prueba está sometido a caducidad de 20 días del despido(44), en tanto la reclamación de la indemnización y preaviso del desistimiento está sometido a plazo de prescripción de un año(45).

Pese a las diferencias reseñadas entre ambas figuras, en el caso de desistimiento del empleador durante el embarazo de la trabajadora o, por ejemplo, conectado con el descanso por maternidad, nuestros Tribunales vienen aplicando, con alguna excepción(46), la doctrina constitucional y jurisprudencia respecto del mismo supuesto en el período de prueba (SSTC 92/2008, 124/2009, 173/2013, y TS. 18-4-2011, rec. 2893/2010)(47). Por consiguiente, durante el embarazo de la trabajadora se mantiene la posibilidad de desistimiento, aun cuando no sea posible desistirse por dicho motivo por ser discriminatorio. Serán los indicios de la discriminación, partiendo siempre del presupuesto de su conocimiento por el empresario, los que provocarán la inversión de la carga de la prueba y, consiguientemente, la obligación de demostrar que el desistimiento tuvo una causa que, aun siendo libre, era razonable y proporcionada, y completamente ajena a dicho móvil discriminatorio. En caso de que no se aprecie dicha discriminación, el desistimiento será efectivo con independencia de que sea acausal, sin que se aplique por analogía el art. 55.5 ET o el 53.4 ET, en tanto dicha calificación de nulidad está prevista sólo respecto del despido causal y como alternativa al despido improcedente(48).

Si bien en una primera lectura la interpretación expuesta parece intelectualmente impecable, no lo es observada desde un prisma específico y contextual. En primer lugar, equiparar a los efectos aquí discutidos el desistimiento con el producido en el período de prueba, prescinde de las diferencias esenciales entre ambas reseñadas antes y, muy en especial, las referidas a su finalidad y consiguiente duración, y su naturaleza, excepcional del régimen del despido una, normalizada como vía de despido la otra. En consecuencia, mientras en la relación laboral común esa protección cualificada sólo se suprime durante un breve espacio de tiempo, para las empleadas domésticas supone eliminarla a lo largo de toda la vida de la relación. Desprotección que aun se agrava más si a ello se une el hecho de que la exclusión de la aplicación del art. 52 implica, a su vez, la inoperatividad de otra tutela objetivada, cual es la imposibilidad de despedir por ausencias derivadas de la maternidad, riesgo durante el embarazo, parto, lactancia y paternidad.

Si previamente defendí que el desistimiento no es sino, entre otros, una alternativa a estos despidos objetivos, y si el desistimiento puede funcionar también como una opción al despido disciplinario cuya única finalidad es la de eludir la indemnización, entonces, en mi opinión, esa aparente impecable equiparación se derrumba. Para mayor claridad, como se expondrá más adelante, si por defectos formales el –intento de- desistimiento se calificase como despido(49), sí sería aplicable el art. 55.5 ET(50), con lo que bastaría el cumplimiento de aquéllos para obligar a aportar indicios de discriminación en un contexto específico –para mayor dificultad- de despido libre(51). Tampoco puede olvidarse que la Directiva 92/85/CEE exige que el despido entre el comienzo del embarazo y el final del período de maternidad sea motivado por escrito. Y el desistimiento, en definitiva, es un despido cuyas causas en estos supuestos no pueden quedar ocultas ni, por consiguiente, carentes de control.

En consecuencia, de mantenerse la postura hasta ahora mayoritaria de nuestros TSJ, considero que, a tenor de lo expuesto se deja en evidencia que en un sector absolutamente feminizado como es éste, las mujeres disfrutan de una tutela en derechos fundamentales muy inferior a la prevista respecto de la relación laboral común. Y considero que aquí la diferencia de trato no está justificada por la especialidad de la relación ni, consiguientemente, puede darse prevalencia al art. 18 CE sobre el 14 CE. Por el contrario, las mismas razones que alumbraron la necesidad de otorgar la tutela cualificada de los arts. 55.5 y 53.4 ET son más o, al menos, tan convenientes respecto de la empleada doméstica que, a más señas, carece de prestación de desempleo y hasta puede ver mermadas, en consecuencia, sus posibilidades de acceso a la prestación de maternidad, no ya por déficit de cotizaciones, sino por no encontrarse en situación asimilada al alta en el momento del parto (vid art. 4 RD. 295/2009)(52). Bien es verdad que la aplicación analógica del art. 55.5 ET al desistimiento, aun teniendo identidad de razón, topa con la necesaria adaptación de la salvedad prevista para la declaración de nulidad, cual es “la declaración de la procedencia del despido”. Pero este inconveniente no sería insalvable, pues la “procedencia” atendería, sencillamente, a la prueba “de motivos no relacionados con el embarazo o con el ejercicio del derecho a los permisos y excedencia señalados”(53), y siempre valorados desde la particular óptica del art. 18 CE y la confidencialidad propia de esta relación(54). Es en este sentido también, en el que se tendría que entender motivado el despido en atención al art. 10.2 Directiva 92/85/CEE. Finalmente, y como se verá, la declaración de la nulidad del despido, en este caso desistimiento, nunca podría provocar la imposición de la continuación de la relación.

2. Requisitos

Como hemos anticipado, el desistimiento se caracteriza frente a otras figuras extintivas, obviamente por su acausalidad, y materialmente por sus requisitos formales, cuales son actualmente el de forma escrita en la que se deje constancia inequívoca de su voluntad de extinción por esta causa; un preaviso de 20 ó 7 días, según la relación haya superado o no el año, y que es susceptible de sustitución económica por los salarios equivalentes a los días no respetados; y una indemnización de doce días naturales por año de servicio, con el límite de seis mensualidades. Todos estos requisitos formales o son nuevos, como en el caso de la exigencia de forma escrita, o han sufrido alguna alteración con el RD. 1620/2011.

Así, la indemnización se ha incrementado, pasando de 7 días naturales por año natural de servicio con el límite de 6 mensualidades, a los referidos 12 días con el máximo de 6 meses. Se equipara así, ahora como entonces, a la extinción por finalización de contrato temporal (aun cuando ahora la extinción por contrato temporal se remite novedosa e implícitamente al ET por el art. 6.1 RD 1620/2011), si bien entonces estaba prevista en el art. 9.tres por remisión del 10.dos RD. 1424/1985 y ahora es asumida independientemente en el art. 11.3 RD. 1620/2011(55). Finalmente, esta indemnización incrementada se aplicará exclusivamente a los contratos que se celebren a partir de la fecha de entrada en vigor del RD. 1620/2011 (Disp. Transitoria 1ª.1) con lo que los anteriores mantendrán la indemnización de 7 días prevista en el derogado RD 1424/1985, no así su módulo de cálculo.

En cuanto al preaviso, aun cuando mantiene idéntico número de días, no debe pasar desapercibido que en relación a su sustitución económica, el art. 11.4 RD. 1620/2011 se refiere a <<los salarios correspondientes a dicho período>>, incluidos, por consiguiente, los salarios en especie, <<que se abonarán íntegramente en metálico>>. Por el contrario, el precedente 1424/1985 facultaba para su sustitución <<por una indemnización equivalente a los salarios en metálico de dicho período>>, lo que excluía la compensación por los salarios en especie perdidos(56). Y lo mismo sucedía respecto de la indemnización por extinción de contrato temporal, desistimiento y despido disciplinario, que sólo se calculaban sobre el salario en metálico. Por otra parte, durante el período de preaviso el empleado que trabaje a jornada completa tendrá derecho, sin pérdida de su retribución, a una licencia de 6 horas semanales con el fin de buscar un nuevo empleo. La novedad en este aspecto estriba en la exclusión de los trabajadores a tiempo parcial de dicha licencia, lo cual ha sido criticado por un sector doctrinal por injustificado, toda vez que la jornada del trabajador a tiempo parcial puede ser muy amplia al ser la completa de 40 horas conforme al art. 9.1 RD 2011 en relación con el art. 12.1 ET(57).

Los requisitos del desistimiento, como se deduce de lo anticipado, son exclusivamente formales, no causales. De ahí que la delimitación respecto de otras figuras bascule sobre el cumplimiento de los mismos, tanto más cuando corresponde, como expresamente reconoce el art. 11.2 RD 1620/2011 en los mismos términos que el precedente 10.1 RD 1424/1985, la calificación de improcedencia del despido realizado sin forma.

Bajo la anterior regulación reglamentaria, el Tribunal Supremo en sus sentencias de 5 junio 2002, y 27 junio 2008(58), se ocupó de la difícil delimitación entre el despido informal, como tal improcedente, y el desistimiento. Conforme a su jurisprudencia, y siempre partiendo del RD 1424/1985, los requisitos formales del desistimiento no son constitutivos, ni ad solemnitatem, pero en compensación a la libertad de desistimiento del empleador sí resulta exigida la claridad de la opción por el desistimiento puesto que se tiene que garantizar, al menos, la seguridad jurídica de la trabajadora(59). Estos requisitos formales son los de comunicación con clara opción por el desistimiento y, en particular, la simultánea puesta a disposición de la indemnización y el preaviso o su sustitución con valor de indemnización por la cantidad equivalente a los salarios correspondientes al mismo. Respecto de la forma escrita, el Tribunal Supremo eludió proclamar con claridad su exigencia, que no se recogía expresamente en el art. 10.2 RD. 1424/1985, para poner el acento en la obligatoriedad de su comunicación, en su contenido explícito y en el valor de los actos coetáneos(60).

Con tales sentencias debían haber quedado descartados otros planteamientos que, secundando la postura del TCT, fueron predominantes entre nuestros Tribunales Superiores de Justicia. Conforme a éstos y al amparo de la imprevisión legislativa sobre el incumplimiento de los requisitos del desistimiento, la frontera entre desistimiento y despido se reconducía a las motivaciones expresadas por el empleador y a la libertad de forma e insustancialidad de los requisitos del desistimiento, de manera que se presumiría como desistimiento, salvo prueba en contrario, toda extinción en la que expresa y formalmente no se atribuyese como causa de la misma un incumplimiento del trabajador(61). El incumplimiento de los requisitos formales del desistimiento, en definitiva, la puesta a disposición de una indemnización y el preaviso, sólo abrirían la posibilidad de reclamación de tales cantidades adeudadas.

Sin embargo, el resultado ha sido muy distinto pues, si bien se mira, ni el Tribunal Supremo se atreve a exigir forma escrita, ni declara constitutivos el preaviso –o su sustitución total o parcial económica-, ni la simultánea indemnización, y ni aun el expreso reconocimiento del derecho, bastando un comportamiento tácito que fácilmente abre las puertas de cualquier conclusión a la que pueda llegar un Tribunal. En consecuencia, el seguimiento de esta doctrina por los TSJ ha sido formalmente unánime, con invocación por todos de su jurisprudencia, pero muy dispar en la valoración de las exigencias formales y de sus incumplimientos. Es más, las hay que incluso sostienen abiertamente las tesis anteriores del TCT, con amparo formal en esta jurisprudencia del Tribunal supremo(62).

Así, se aprecian sentencias que, en una misma línea de plena coherencia con la doctrina del Tribunal Supremo, subrayan la transcendencia y consiguiente improcedencia del despido por incumplimiento de los requisitos formales de comunicación escrita y ofrecimiento de indemnización(63); bien también faltando la forma escrita, haciendo hincapié en la falta de ofrecimiento de indemnización y preaviso(64); bien a tenor de la valoración del conjunto de todos ellos, sin que pueda deducirse que se haya optado por el desistimiento(65). Claro está, cuando haya contradicción entre la voluntad declarada y la indemnización ofrecida, deberá prevalecer la primera en defecto de otras consideraciones(66). Otros reducen claramente los requisitos formales a los de indemnización y preaviso, negando la exigencia de la forma escrita bajo la anterior regulación reglamentaria(67).

Ciertamente, dada la labilidad de las expresiones vertidas en las referidas sentencias del Tribunal Supremo, formalmente no está tan alejada su tesis de ninguna de estas consideraciones, como tampoco de las que restringen los requisitos a la manifestación expresa de la voluntad(68), o que con claridad niegan la exigencia de forma escrita o de cualesquiera otros requisitos formales por considerar que la indemnización y preaviso son en puridad efectos del desistimiento que, consiguientemente, deben ser valorados junto con las expresiones utilizadas en el acto extintivo a efectos de su calificación(69).

¿Cómo debe interpretarse el actual art. 11.3 RD 1620/2011? Novedosamente exige con carácter expreso que el desistimiento se comunique por escrito al empleado de hogar dejando constancia, además, <<de modo claro e inequívoco, la voluntad del empleador de dar por finalizada la relación laboral por esta causa>>. Aparentemente, constituye un ejemplo de recepción de esa jurisprudencia del Tribunal Supremo, al menos de una visión de ella, como muestra el juego de presunciones recogido, a su vez, en el art. 11.4, de manera que se presume que el empleador ha optado por el despido y no por el desistimiento, cuando no se cumplan los requisitos formales de este último y, más concretamente el de forma escrita en los términos señalados en el art. 11.1, y la simultánea puesta a disposición de la indemnización(70). Sin embargo, en mi opinión, el legislador ha ido más lejos.

Una vez que el despido puede ser improcedente por defecto formal (art. 11.2.2º párr. RD 1620/2011) como se venía reconociendo también en el RD. 1424/1985, y se aplica supletoriamente el Estatuto de los Trabajadores y la jurisprudencia conexa al mismo, verdaderamente su delimitación respecto del desistimiento sólo puede recaer, precisamente, en los requisitos formales de este último. Lo contrario siempre llevará una contradicción insuperable, como demuestra la difícil unificación de su exégesis fundada en la voluntad del empleador. Consiguientemente, la seguridad jurídica pasa por otorgar a los requisitos de forma escrita y simultánea puesta a disposición de la indemnización un carácter constitutivo o ad solemnitatem(71). Y esto es lo que considero ha asumido actualmente el Legislador en el art. 11.4 RD 1620/2011, pues al construir la presunción, no indica que lo sea “salvo prueba en contrario”, con lo que cabe afirmar que se trata de una presunción iuris et de iure y no iuris tantum(72), tanto más en este contexto que pretende dar lógica a la convivencia de ambas figuras y a la luz de esa intención de acercamiento al régimen general de que hace gala el RD 1620/2011, tomando como modelo en este caso, el despido objetivo del art. 53 ET.

En este sentido, el grueso de las sentencias examinadas señala que no cabe desistimiento verbal, exigiéndose indudablemente la forma escrita para el mismo(73). También tras la reforma, se aprecian sentencias que exigen con rigor la simultánea puesta a disposición de la indemnización, declarando, en caso contrario, la improcedencia del despido(74). Sin embargo, y también en consonancia con el art. 53.4 ET(75), el art. 11.4 RD. 1620/2011 ha disminuido la transcendencia, no ya lógica de los errores excusables en el cálculo de la indemnización(76), sino de la concesión del preaviso, <<en tanto no supondrá que el empleador ha optado por el despido, sin perjuicio de la obligación del mismo de abonar los salarios correspondientes a dicho período o al pago de la indemnización en la cuantía correcta>>(77). Esta postura ya había sido sostenida por un sector de doctrina judicial anterior al actual RD 1620/2011(78).

Desde estas consideraciones, habría que precisar también cuál es el valor exacto de esa “presunción” del art. 11.4 RD 1620/2011 respecto de la falta de claridad de su contenido en los términos antes expuestos y cuándo pudiese equipararse a la ausencia de forma escrita. Claro está, no siempre se usará la terminología del RD 1620/2011, en cuyo caso, en definitiva, respecto del contenido, sí cabría apreciar un mayor margen valorativo y el uso de parte del bagaje interpretativo precedente del TS y los TSJ. Así tendríamos que acudir a la interpretación de las expresiones vertidas en el escrito, siendo determinante la ausencia de referencia a otra causa legal de extinción, como pueda ser la atribución de incumplimientos por parte del trabajador(79). También serviría a la interpretación de la voluntad del emisor, los demás actos coetáneos, como son la puesta a disposición de la indemnización y el preaviso o su sustitución económica(80). Desde esta perspectiva, los errores inexcusables(81) además de provocar la improcedencia del despido contribuirían a oscurecer la interpretación de la voluntad de desistir. Es aquí, en este ámbito de valoración sobre la claridad exigida en la forma, en la que puede considerarse que hay una posible recepción de la jurisprudencia y doctrina judicial precedente a la reforma. Pero el medio, por escrito, y la simultaneidad de la indemnización son requisitos que no admiten esa flexibilidad exegética(82).

Finalmente, hay que señalar que una vez producida la extinción mediante despido sin forma no cabe pretender su subsanación mediante posterior desistimiento o comunicación extemporánea del mismo, puesto que una vez producido aquél es un acto irrevocable(83).

VI. EL DESPIDO DISCIPLINARIO

1. Procedente

El despido disciplinario del trabajador del hogar familiar sigue el régimen común estatutario en lo que se refiere a causas, forma y calificación [art. 11.2 y 3-b) RD 1620/2011](84). Procede, por consiguiente en aplicación de aquél, no sólo las exigencias formales del despido disciplinario, sino también en los supuestos en que no se respeten aquéllas, la posibilidad de realizar un nuevo despido cumpliendo todos los requisitos omitidos en el precedente, en el plazo de 20 días a contar desde el siguiente al del primer despido, con puesta a disposición de los salarios devengados en los días intermedios, manteniéndole durante los mismos en alta en la Seguridad Social (art. 55 ET)(85). Recordemos que esta facultad está excluida para el desistimiento.

2. Improcedente

El despido improcedente en esta relación laboral especial sí tiene importantes peculiaridades, derivadas de su específica regulación reglamentaria, reconocidas y delimitadas por nuestros Tribunales Superiores de Justicia(86), ahora sí, uniformemente en consonancia con la jurisprudencia del Tribunal Supremo. Partiendo nuevamente de la STS. de 5 junio 2002, rec. 2506/2001, los efectos del despido improcedente son diferentes a los comunes, pues contiene una regulación de aquéllos específica y cerrada, por lo demás sin remisión alguna al art. 56 ET, lo que impide la aplicación supletoria del Estatuto de los Trabajadores. El art. 11 RD 1620/2011 (y art. 110.1.c) LRJS) mantiene tales especialidades en los mismos términos que la norma anterior, por lo que los TSJ sostienen dicha doctrina exactamente con las mismas consideraciones(87). Consiguientemente, tal calificación conlleva una indemnización equivalente al salario en metálico correspondiente a veinte días naturales multiplicados por el número de años de servicio con el límite de doce mensualidades. No obstante, como ha indicado el Tribunal Supremo, <<Ante lo escueto de la regla especial, hay que acudir como complementaria a la regla común contenida en el art. 56.1.b) del ET: <<... por años de servicio, prorrateándose por meses los períodos inferiores a un año>>. Como puede observarse, esta indemnización es inferior a la común para el despido improcedente, que es de 33 días de salario por año de servicio, con un máximo de 24 mensualidades. Y se equipara, a la indemnización por despido objetivo procedente del art. 53.1.b) ET. Finalmente, no habrá derecho a salarios de tramitación, pues al prever las consecuencias económicas del despido improcedente, no aparece tal partida reparadora.

Como se anticipó, estas peculiaridades derivan tanto del carácter del empleador y del contexto no mercantilizado de su desenvoltura, donde se presume una menor capacidad económica(88), como de su carácter fiduciario e imposibilidad de imposición al empleador de una relación laboral desarrollada en el ámbito íntimo y familiar con la garantía, por si ello fuese poco, de la inviolabilidad del domicilio. En definitiva, en este ámbito no puede imponerse la pervivencia de la relación contra la voluntad de las partes, con lo que el despido improcedente ha sido siempre inmediatamente ejecutivo y nunca ha generado salarios de trámite.

En la misma directriz, no cabe en absoluto, la posibilidad de opción por la readmisión por parte de uno u otro. Desde luego, no puede imponerse al empleador. Pero tampoco, en mi opinión, al trabajador, pues la relación de confianza por definición, tiene un carácter bidireccional y una vez quebrada la confianza ante un despido improcedente, tampoco puede forzarse a éste al reingreso en una esfera de intimidad que no es la propia. También se evita así, obviamente, que la readmisión se convierta en una posible maniobra para retomar la posibilidad del desistimiento, y evitar de esta manera el abono de la indemnización que le corresponda(89). Sí parece que cabe, en cambio, readmisión mediando acuerdo en conciliación siempre y cuando ambas partes estén conformes en ello(90).

Las causas de declaración de la improcedencia son las comunes al no estar éstas específicamente reguladas(91). Por su especial trascendencia cabe destacar el despido verbal al que se hace mención particular tanto en el art. 11.2.2º RD 1620/2011, como en el precedente art. 10.Uno RD. 1424/1985(92); provocará su calificación como despido –frente al desistimiento- así como su improcedencia(93). Respecto del mismo, cabe la aplicación del art. 55.2 ET, como hemos anticipado en el epígrafe precedente. No cabe en cambio, en tanto no es posible la readmisión, la aplicación del art. 110.4 LRJS y consiguiente realización de nuevo despido dentro del plazo de 7 días desde la notificación de la sentencia.

3. Nulo

La posibilidad de declaración de la nulidad del despido y sus consecuencias no han sido previstas ni en el precedente ni en el actual RD 1620/2011. Ésto, unido a la incertidumbre del alcance de la aplicación supletoria del ET en relación a la extinción como a la imposibilidad de condena de readmisión del trabajador en el despido improcedente, ha dado pié a cierta controversia al respecto. Las soluciones ofrecidas por nuestra doctrina científica y judicial han oscilado entre negar la posibilidad de declaración de nulidad(94), siendo sólo factible la improcedencia del despido y la indemnización del art. 11.2 RD. 1620/2011; o bien la declaración de nulidad, pero con los efectos comunes del despido improcedente, ya sean los específicos(95), en indemnización y sin salarios de tramitación, ya sean, en la medida de lo posible, los comunes. Esta última posición es la que parece decantarse como línea mayoritaria, y por consiguiente con aplicación del art. 56 ET en relación a la indemnización como a los salarios de trámite que ahora sí procederían(96) y la correspondiente indemnización por vulneración de derechos fundamentales(97).

En mi opinión, y en aplicación supletoria del ET en aquello no previsto por la norma y que sea compatible con sus especialidades, corresponde la declaración de nulidad del despido en los supuestos comunes del art. 55 ET con los efectos adscritos al mismo cuando no hay posibilidad de readmisión, es decir, indemnización calculada hasta la fecha de la sentencia, salarios de tramitación también hasta dicha fecha y, si hay vulneración de derechos fundamentales además, la correspondiente indemnización por daños morales y perjuicios adicionales de los arts. 182 y 183 LRJS. Lo que no puede haber es condena de readmisión de los arts. 55.6 y 113 LRJS, ni tan siquiera como opción, dada la especialidad que debe ser atendida en esta relación laboral del servicio doméstico(98). Pero esta especialidad no dista mucho de lo que sucede en otros casos de nulidad o improcedencia. Está implícito, por ejemplo, en el supuesto de imposibilidad de readmisión por cese de la empresa, en cuyo caso puede, a instancia del demandante, tenerse por hecha la opción por la indemnización, condenando la sentencia a la misma sin opción por la readmisión; aun previsto en el art. 286 LRJS como incidente en ejecución (art. 286 LRJS), cabe anticipar la solución en la sentencia si la imposibilidad es patente. También en esta línea de economía procesal, en la improcedencia del despido se prevé tal posibilidad para ese supuesto a instancia del demandante (art. 110.1b) LRJS), como anticipar la opción en el acto del juicio (art. 110.1.a) LRJS). Otro supuesto cercano sería el del art. 286 LRJS, previsto en ejecución de sentencia firme en los supuestos de violencia de género, acoso laboral o sexual [sin perjuicio que en ejecución provisional se apliquen medidas cautelares conforme al art. 180.4 LRJS (art. 297.2)], en cuyo caso la víctima puede optar por extinguir la relación laboral con el correspondiente abono de la indemnización procedente y de los salarios de tramitación.

Esta tesis que venimos defendiendo, es la que sigue, por ejemplo, la ya citada STSJ. País Vasco, núm. 1968/2015, de 20 octubre, rec. 1736/2015. Conforme a dicha sentencia, los efectos del despido nulo del personal del hogar familiar deben ser los comunes del despido nulo y no los del despido improcedente, en tanto carece de base objetiva dicha opción exegética con resultado de una menor tutela ante la vulneración de los derechos fundamentales. No obstante, en esta relación laboral especial no hay posibilidad de readmisión, lo que se asemeja mucho en relación a la naturaleza de los derechos en juego al supuesto del art. 286.2 LRJS que debe ser aplicado analógicamente junto con el 110.1.b) LRJS, de manera que se puede acordar en la sentencia y no esperar necesariamente a la fase de ejecución. Corresponde, por tanto, una indemnización superior y salarios de trámite calculados ambos hasta la fecha de la sentencia, si bien en el caso no se solicita indemnización por daños morales(99).

VII. EXTINCIÓN A INSTANCIA DEL TRABAJADOR: DIMISIÓN, DESISTIMIENTO Y DESPIDO INDIRECTO

Como en cualquier relación de trabajo, el trabajador puede desistirse de la misma respetando el preaviso que señalen los convenios colectivos o la costumbre del lugar (arts. 11.1 RD. 1620/2011 y 49.d) ET)(100). En esta extinción, denominada “dimisión”, no se exige forma y carece de indemnización alguna.

Ahora bien, como relación fiduciaria que es, el cambio de la persona del empleador debe abrir la posibilidad a un desistimiento indemnizado. No obstante, no es en estos términos como lo expone el RD 1620/2011. Por el contrario, lo que formula en su art. 10 es una cláusula de <<Conservación del contrato de empleados de hogar>> para el caso de cambio de empleador, de manera que <<la subrogación contractual por cambio en la persona del empleador sólo procederá previo acuerdo de las partes, presumiéndose éste cuando el empleado de hogar siga prestando servicios, al menos, durante siete días en el mismo domicilio, pese a haber variado la titularidad del hogar familiar>>. Como puede observarse y según hemos visto, este precepto tiene un su campo natural de aplicación en los supuestos de separación o divorcio, como también en los casos de fallecimiento o/y incapacitación de los sucesivos miembros de la familia o grupo parafamiliar(101). Pero provoca desconcierto la indeterminación de quiénes son esas partes que deben acordar la subrogación –¿los tres(102), los dos? -. Repárese que tampoco se prevé regulación alguna respecto del régimen de responsabilidades que pueda corresponder en caso de que efectivamente se produzca la subrogación, con lo que cabría plantearse la aplicación supletoria del art. 44 ET en función de la atribución de una voluntad tácita de los tres implicados(103). Por otra parte, el carácter de la presunción de subrogación y consiguiente conservación del negocio viene siendo considerada como iuris tantum admitiendo a nivel teórico un cierto margen de flexibilidad.

Con todo, lo más desconcertante es que no está prevista expresamente la posibilidad de desistimiento del trabajador por esta causa, con lo que queda en el aire cuál será la fórmula de extinción si el trabajador no presta su consentimiento. ¿Podría desistirse el trabajador en interpretación sistemática con el art. 10.2 RD. 1620/2011 o bien analógica con el art. 10.3.d) RD. 1382/1985 que regula la relación laboral especial del alto directivo? O, por el contrario, ¿le estaría negado el desistimiento al trabajador, de manera que la extinción tendría que encauzarse por una de las vías que corresponda, ya sea desistimiento del empleador, muerte o incapacitación, etc.? En la actualidad, ésta parece ser la interpretación mayoritaria, dado que el art. 10.2.2º limita el desistimiento a el supuesto a que se refiere este apartado(104). Entonces, al menos para estos supuestos, nada habría cambiado ni significado el nuevo art. 10.2.2º RD. 1260/2011. Sin embargo, considero que la interpretación alternativa de que el trabajador no pueda resistirse a la subrogación y deba mantener una actitud pasiva ante la opción que asuma el nuevo o potencial empleador debe ser descartada, puesto que el desequilibrio de las partes en la regulación del desistimiento en atención a esa especial relación personal sería manifiesto y, obviamente, mal podría hablarse de subrogación por <<acuerdo>>. Pero desde luego, el art. 10.1 RD. 1620/2011 no facilita en absoluto el conocimiento de esa posibilidad por parte del trabajador, de manera similar a como sucedía respecto del caso de cambio de localidad del hogar familiar bajo la anterior regulación (art. 8.Dos RD. 1424/1985), antes de que se incorporase el 2º apartado del art. 10.2 RD. 1620/2011(105).

Realmente, el único supuesto claro de desistimiento indemnizado a instancias del trabajador es el previsto en el art. 10.2 RD. 1620/2011, para el cambio de localidad del hogar familiar, para el que no se requiere –a diferencia del empleador- ni forma escrita (art. 10.2.2º RD.1620/2011)(106) ni preaviso. Bien es verdad que el incumplimiento grave de las condiciones de seguridad y salud laboral se reconoce por el art. 7.2 RD. 1620/2011 como causa de dimisión, pero ésta, lejos de considerarse como equivalente a desistimiento debe interpretarse integrada en la extinción por incumplimiento del empleador del art. 50.1.c) ET. Considerarlo como causa de desistimiento, obviando ahora la incertidumbre sobre esa posibilidad, sólo tendría quizá la ventaja de facilitar la prueba de la causa por parte del trabajador si diese lugar a una valoración más laxa.

De conformidad con el referido art. 10.2, tanto empleador –obvio ex art. 11.3 sin necesidad de causa y sometido al régimen común del desistimiento (art. 10.2 por remisión al art. 11.3 RD 1620/2011 y, consiguientemente también el art. 11.4)- como el trabajador podrán en caso de traslado del hogar familiar a otra localidad optar por el desistimiento indemnizado –que a diferencia del art. 40.1 ET, no exige cambios de residencia del trabajador externo- o la conservación del negocio –sin que tampoco haga mención a la compensación por gastos del referido precepto estatutario-(107). La opción por la pervivencia de la relación, por otra parte, puede ser tanto expresa como tácita, presumiéndose ésta en los mismos términos que hemos visto en el art. 10.1 de prestación de servicios durante siete días en el nuevo domicilio. Por otra parte, y también a diferencia del régimen del art. 40 ET, no parece que se requiera que el traslado de domicilio tenga un carácter definitivo o una duración temporal amplia(108); no puede deducirse dicha limitación por el hecho de que para tal caso se haga expresa mención a la “posibilidad” del “acuerdo” de suspensión del contrato, pues éste es más una invitación que el otorgamiento de una facultad siempre abierta [art. 45.1.a) ET](109).

En mi opinión, el desistimiento del trabajador, de ámbito ciertamente reducido y ambiguo, debería haber merecido un tratamiento más amplio y detenido en esta relación laboral especial que restableciese coherentemente la balanza. Considero que el equilibrio de las partes supone tanto asumir el desistimiento del empleador en los términos en que ahora se hace, como la atención de la delicada posición en la que también puede encontrarse el empleado. Piénsese que la relación fiduciaria es mutua, y que ese ámbito de intimidad del empleador que está en su casa, puede suponer bajo determinadas condiciones también una posición personal particularmente incómoda para el trabajador que –es consciente de que- se encuentra en casa ajena. De la misma manera que el empleador tiene derecho a preservar su espacio íntimo, tampoco el trabajador debería ser penalizado incondicionalmente por negarse a “invadir” o “someterse” a dicho ámbito. Y aún más claramente si se trata de un trabajador interno, en cuyo caso se encuentra afectado también su derecho a la intimidad.

Partiendo de las consideraciones expuestas, debe sopesarse que los arts. 40 y 41 ET no son aplicables, con lo que las modificaciones en las condiciones de trabajo tienen que ser acordadas(110). Pero ello no significa que no deba tutelarse en absoluto la posición del trabajador, por lo demás particularmente vulnerable, ante las pretensiones del empleador de alcanzar acuerdos bajo condiciones inaceptables o, dicho de otra forma, que siendo sustanciales intenten imponérsele en grave perjuicio. De hecho, si como hemos visto, el art. 10.2 RD. 1620/2011 puede considerarse una adaptación del art. 40 ET, no puede sorprender que se revele también la necesidad de regular el desistimiento en una adaptación del art. 41 ET(111). Por otra parte, la desprotección queda aún más en evidencia por la subsiguiente inaplicabilidad del art. 50.1.a) ET, (modificación sustancial de las condiciones de trabajo llevadas a cabo sin respetar el art. 41 ET y que redunden en menoscabo de la dignidad del trabajador); y parte del art. 50.1.c) ET (negativa del empleador a reintegrar al trabajador en sus anteriores condiciones de trabajo en los supuestos previstos en los arts. 40 y 41 ET, cuando una sentencia judicial los haya considerado injustificados). Como causas de extinción del art. 50 ET quedarían, por consiguiente, sólo la falta de pago o retrasos y cualquier otro incumplimiento grave(112).

Por tanto, partir del elemento teórico de la voluntariedad de la modificación de las condiciones de trabajo y privar al trabajador de la posibilidad de desistimiento equivalente a la del art. 41 ET, es desatender una realidad de desequilibrio y confrontación, forzando la permanencia del trabajador en un ámbito de dependencia particularmente sensible para ambos, a la espera de que el empleador adopte la decisión de desistirse(113), y aquél, a que el trabajador dimita(114). Y es desatender también las dificultades probatorias de ambos en un trabajo domiciliario(115). Esta dimensión personal del trabajador, en defecto de previsión legal alguna al respecto, es escasamente considerada por nuestros Tribunales, que vienen sistemáticamente declarando como abandono, con independencia del contexto de la confrontación, la iniciativa del trabajador de salir del domicilio ajeno para reclamar posteriormente por despido(116). Tan sólo alguna sentencia aislada parece abrir paso a la extinción adaptada del art. 41.3.2º ET a través de la aplicación por analogía del art. 10.2 RD. 1620/2011, que es sumamente incierta, al atender más a un argumento sociológico que técnico-jurídico(117). Por ello, la crítica más destacada que se puede hacer al RD. 1620/2011 es, precisamente, no haber regulado suficientemente el desistimiento del trabajador ni trasladado una causa de desistimiento similar a la prevista en el art. 41 ET, lo que redunda en detrimento de su dignificación como trabajo por cuenta ajena.

En esta misma línea, también es necesario atender las peculiaridades de la relación laboral puestas en conexión con la aplicación del art. 50 ET(118), que provoca la extinción indemnizada equivalente al despido improcedente del art. 11.3 RD. 1620/2011(119). Más concretamente, considero que para alcanzar la extinción por voluntad unilateral del trabajador tampoco se debería exigir la permanencia de la prestación laboral si se usa la vía del art. 50 ET, sin necesidad de solicitar las medidas cautelares bajo los condicionantes de los arts. 79.7 y 180.4 LRJS. En correspondencia con el hecho de que no cabe condena de readmisión frente al despido, debería adaptarse hasta el extremo de ser el trabajador el que extinga la relación bajo el amparo del art. 50 ET y al juez corresponderle tan sólo la decisión de si la misma es indemnizada (como despido o desistimiento del trabajador) o no.

NOTAS:

(1). <<… y en el caso que se resuelve no parece que sea menester utilizar mayor esfuerzo dialéctico para poner de relieve la realidad de la singularidad del tipo de trabajo doméstico, lo que no puede seriamente ponerse en duda.>> (STC 26/1984, 24-2, y reproduce la STC. núm. 268/1993, de 20 septiembre).

(2). SSTC núm. 49/1983, 79/1983, 1/1984 y 20/1994 de 27 enero.

(3). OIT, “Nota sobre el Convenio núm. 158 y la Recomendación núm. 166 sobre terminación de la relación de trabajo”, pág. 19.

La exclusión expresa aun prevista no fue necesaria al considerarse integrada en la referencia del art. 2.5 a <<categorías limitadas de personas empleadas respecto de las cuales se presenten problemas especiales que revistan cierta importancia habida cuenta de las condiciones de empleo particulares de los trabajadores interesados o de la dimensión o naturaleza de la empresa que los emplea>> (ROMERO MIRET, P., “La relación laboral especial y régimen de protección social del servicio del hogar”, Tesis doctoral, Dir. García Ortega, J./Ruano Albertos, S., Universidad de Valencia, 2016, págs. 255 y 256).

(4). Sobre el tema, véase: ROSSO PÉREZ, M.E., “La inviolabilidad del domicilio y su tratamiento en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos”, CEF, civil mercantil, octubre 2015, https://www.civil-mercantil.com/inviolabilidad-domicilio-tratamiento-jurisprudencia-tc-tedh.html (14/05/2018).

(5). El art. 18.2 CE no somete el derecho frente a cualquier fin social y únicamente menciona el caso flagrante de delito para el sacrificio de dicho derecho a lo que habría que sumar los casos de catástrofe, ruina inminente u otros similares con el fin de preservar la vida o la integridad física de las personas (ROSSO PÉREZ, M.E., cit., págs. 3 y 4).

(6). Estas opiniones no son compartidas por el común de la doctrina científica, que aboga por la causalización del desistimiento o por un endurecimiento y equiparación de las sanción por despido improcedente e incluso la imposición –o, en su defecto, indemnización- de readmisión al menos en el despido nulo (vid., por ejemplo: SALA FRANCO, T., “La relación laboral especial del Servicio del Hogar Familiar y el contrato de trabajo doméstico”, Relaciones Laborales, 1986, Tomo I, pág. 313; LÓPEZ GANDÍA, J./TOSCANI GIMÉNEZ, D., “El nuevo régimen laboral y de Seguridad Social de los trabajadores al servicio del hogar familiar”, Bomarzo, Albacete, 2012, págs. 54 a 57).

(7). Por todos: GARRIDO PÉREZ, E., “El trabajo en el hogar: un replanteamiento de su especialidad desde el punto de vista normativo y jurisprudencial”, Mujer y Trabajo, Bomarzo, Albacete, 2003, pág. 250.

(8). Es ajustado a derecho el despido por transgresión de la buena fe contractual prevista en el art. 54 ET, grave y culpable, por desobedecer la orden expresa de no sacar del hogar familiar efectos o enseres con la finalidad de entregarlos a su marido sin avisar previamente a la empleadora, en un caso de separación con violencia de género en que aquél se vio obligado a abandonar el domicilio por la guardia civil (STSJ. de Galicia de 6 marzo 2018, rec. 5376/2017).

(9). El derecho al trabajo supone, entre otros, el derecho a no ser despedido sin una justa causa (STC. núm. 22/1981 de 2 julio), teniendo en cuenta que <<la inexistencia de una reacción adecuada contra el despido o cese debilitaría peligrosamente la consistencia del derecho al trabajo y vaciaría al Derecho que lo regula de su función tuitiva, dentro del ámbito de lo social como característica esencial del Estado de Derecho (art. 1 CE), cuya finalidad en este sector no es otra que compensar la desigualdad de las situaciones reales de empresario y trabajador a la hora de establecer las condiciones o el contenido de esa relación mutua o sinalagmática, máxime si ello acontece a título individual y no colectivo>> (STC. núm. 20/1994 de 27 enero).

(10). Dictamen del Consejo de Estado núm. 1532/2011, sobre el Proyecto de Real Decreto por el que se regula la relación laboral de carácter especial del servicio de hogar familiar.

(11). CORDERO GORDILLO, V., “La relación laboral especial del servicio del hogar familiar”, Tirant lo Blanch, Valencia, 2014, pág. 70; GARCÍA VIÑA, J., “Aspectos laborales de salud laboral y de Seguridad Social de los empleados del hogar”, Comares, Granada, 2009, pág. 96; QUESADA SEGURA, R., “El contrato de servicio doméstico“, Madrid, La Ley, 1991, pág. 196.

(12). GARRIDO PÉREZ, E., “El trabajo en el hogar:..”, cit., pág. 240.

(13). Por todos: En este sentido, por ejemplo: GARRIDO PÉREZ, E., “El trabajo en el hogar …”, cit, pág. 250; ROMERO MIRET, P., “La relación laboral …”, cit., págs. 260 a 262.

(14). En este sentido, destacando además que no tendría sentido imponer una indemnización por extinción por fuerza mayor o, más ampliamente, por causas objetivas, superior a la del desistimiento acausal: AYALA DEL PINO, C., “Cuestiones laborales de la relación laboral especial de servicio del hogar familiar”, Laborum, Murcia, 2005, págs. 215 y 216. También una crítica a la exclusión de la protección por el FOGASA, en tanto supone un perjuicio del trabajador en la protección frente a la insolvencia del empleador en: BARCELÓN COBEDO, S., “La relación laboral del servicio del hogar familiar tras el RD. 1620/2011, de 14 de noviembre”, Revista Doctrinal Aranzadi Social num.1/2012 parte Estudio, BIB 2012\512.

(15). A diferencia del Convenio núm. 158 OIT, de la Directiva no puede deducirse una clara exigencia de causalidad sino tan sólo un procedimiento tutelar que persigue la atenuación de los efectos del despido. En coherencia, tampoco prevé ningún control sobre la oportunidad de la medida (MIÑARRO YANINI, M., “La causa del despido colectivo en el Convenio núm. 158 de la OIT y en la Directiva 98/59/CE”, Actualidad Laboral, núm. 8, 2011, págs. 938-940).

(16). STJCE 16 octubre 2003, Comisión contra Italia (aun sin ánimo de lucro).

(17). Véase sobre el concepto de trabajador de la STJUE 9-7-2015, C-229/14, Balkaya, que puede alcanzar al al administrador de la sociedad: CABEZA PEREIRO, J., “Debates con la Jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea”, Trabajo y Derecho, núm. 10, 2015, págs. 92 a 95.

(18). STSJ Cantabria núm. 911/2013 de 17 diciembre, rec. 558/2013. También en esta línea: STSJ. País Vasco, núm. 67/2016 de 19 enero, rec. 2443/2015.

(19). CRUZ VILLALÓN, J., “La aplicación de la Directiva sobre despidos colectivos”, Temas Laborales, núm., 44, 1997, pág. 37.

(20). LÓPEZ GANDÍA, J./TOSCANI GIMÉNEZ, D., “Los trabajadores al servicio del hogar familiar. Aspectos laborales y de Seguridad Social. Propuestas de reforma”, Bomarzo, Albacete, 2006, págs. 34 y 35. En contra, GARCÍA VIÑA, J., “Aspectos laborales de salud laboral y de Seguridad Social de los empleados del hogar”, Comares, Granada, 2009, págs. 95 y ss.

(21). MIÑARRO YANINI, M., “El trabajo al servicio del hogar familiar: análisis de su nueva regulación”, REUS, Madrid, 2013, pág. 62.

(22). Un ejemplo en el marco de esta relación laboral especial en: STSJ. de Madrid núm. 610/2014, de 7 julio, rec. 379/2014.

(23). Entre las sentencias examinadas de los últimos años, tan sólo una de ellas aborda un supuesto de extinción basado en el art. 49.1.b) ET, y lo hace por lo demás con voto particular incluido: STSJ. País Vasco núm. 1173/2015, de 16 junio, rec. 1015/2015. Confirmada por Auto TS 14-6-2016, rec 3673/2015: <<… la evolución de la enfermedad o la necesidad de un número determinado de personas para la asistencia y/o dependencia, no suponen circunstancias de concurrencia en las que pueda influir única y exclusivamente la empleadora, sino que quedan al albur del futuro y/o la incertidumbre de la realidad humana constatada, y la salud-enfermedad en general….el empeoramiento de la enfermedad de manera notoria no queda bajo la influencia de la conducta de la empleadora, máxime cuando lo que ha existido es un ingreso en residencia que objetiva los cuidados…>>. Por el contrario, el voto particular considera que se trata de una cláusula de carácter abusivo pues <<es curioso que, de necesitarse dos personas para el cuidado de la mencionada, se pueda cesar válidamente a la actora, sin indemnización alguna, y se contrate a dos nuevas para a hacer unas tareas similares, en lugar de solo otra. O si su "enfermedad mental empeore de forma notoria ", sin ningún dato más que permita evaluar esa afirmación, ni las consecuencias prácticas en el mantenimiento del contrato, de tal manera que se deja esa calificación a la voluntad exclusiva de la empleadora, y, sobre todo, sin relación con las causas extintivas admitidas en derecho>>.

(24). Despido disciplinario realizado por los familiares guardadores de hecho de la anciana por maltrato y expolio económico, en beneficio del presunto incapaz (arts. 303 y 304 CCivil), declarada posteriormente su incapacidad judicialmente (STSJ. de Cataluña núm. 3050/2017, de 12 mayo, rec. 1403/2017).

(25). No se califica de improcedente el despido realizado por hijo que no convivía en el hogar familiar y que tras el fallecimiento de sus padres requiere a la empleada para que le entregue las llaves de la casa: los empleadores eran sus padres, cuyas capacidades mentales no estaban mermadas (STSJ. Cataluña núm. 272/2014, de 16 enero, rec. 5136/2013).

(26). Un ejemplo en que la sobrina es la empleadora de los servicios que se prestan a su tía: STSJ. de Madrid núm. 292/2017, de 27 marzo, rec. 99/2017. En cambio, otro ejemplo, en que se contrata verbalmente por familiar y se considera empleadora a la que efectivamente recibe los servicios: STSJ. de Asturias núm. 9/2017, de 17 enero, rec. 2643/2016.

La cuestión ha dado lugar junto con otros datos relevantes, a la calificación de la relación en algún supuesto dudoso. En este sentido, la STSJ. de País Vasco, núm. 1605/2004, de 1 septiembre, rec. 1303/2004, declara que es relación ordinaria y no especial la de salir a pasear con un anciano ingresado en una residencia, pues ni se desenvuelve el trabajo en el hogar familiar, dado que en el caso la habitación no es asimilable a ello, ni los que han contratado los servicios (hermanos y sobrinos) son los titulares del hogar familiar pues no residen en él, sin que conste que hayan actuado en representación de aquél.

(27). Por ejemplo, hay condena de la mujer divorciada al tiempo de la extinción del contrato que celebró su marido con inmigrante sin permiso de trabajo: STSJ. de Murcia núm. 655/2012, de 17 septiembre, rec. 590/2012. También hay dos empleadores y responsabilidad solidaria –que no litisconsorcio pasivo necesario- de los excónyuges respecto de una sola relación laboral, que los vincula con la trabajadora que presta servicios en ambos domicilios en función de quién de ellos tenga los niños: STSJ. de Valladolid núm. 12/2018, de 29 enero, rec. 596/2017. En cambio, no es responsable la esposa del empleador cabeza de familia que tras su divorcio despide a la empleada de hogar. Este era el único empleador, que fue el que la contrató, le pagaba y abonaba las cuotas a la SS. Considera la sentencia que no se ha producido subrogación y que el empleador sigue siendo el exmarido aun cuando los servicios se hayan continuado prestando en la casa donde ya no reside él –según parece durante unos tres meses-: STSJ. de Madrid núm. 325/2011, de 9 mayo, rec. 6441/2010. También conforme a la STSJ. de Cataluña núm. 7190/2005, de 27 septiembre, rec. 4141/2005, no hay litisconsorcio pasivo necesario del matrimonio, pues nada hay que indique su existencia, bastando con la demanda a quien consta y actúa como el <<titular del hogar familiar>>. STSJ. de Cataluña núm. 8156/2004, de 17 noviembre, rec. 6906/2004: Carece de legitimación pasiva la esposa del empleador en régimen de separación de bienes, que fue el que suscribió la oferta de empleo y lo contrató, con independencia de que aquélla pase mucho tiempo en la casa y sea la que confeccionase las nóminas. STSJ. de Cataluña núm. 4032/2005, de 4 mayo, rec. 3482/2004: Supuesto en que no se cuestiona la calificación de la extinción de la relación a iniciativa de la viuda sino la indemnización por extinción por muerte del empleador pactada por su marido antes de fallecer éste; la subrogación por unos meses de la esposa no supone la pérdida del derecho a la indemnización, ni libera como responsables solidarios a los hijos del fallecido junto a la misma.

(28). Se aprecia cotitularidad de las dos ancianas fallecidas atendidas, madre e hija, dado que son atendidas ambas por la trabajadora, cotitulares de la vivienda (una como usufructuaria y otra como titular) y ambas se han reconocido como deudoras y comprometido al pago mediante legado o abono en metálico por el heredero (STSJ. de Galicia núm. 651/2015, de 28 enero, rec. 1866/2013). STSJ. de Asturias núm. 110/2018, de 23 enero, rec. 2872/2017: Con objeto de determinar quién es el empleador real, hay litisconsorcio pasivo necesario entre los hijos que actúan de empleadores y la madre que recibe los servicios en su domicilio, donde reside sola.

(29). No tiene condición de empleador ni procede el litisconsorcio pasivo, el familiar que acude todos los días a comer a casa del titular: STSJ. de Cataluña núm. 7980/2003, de 16 diciembre, rec. 463/2001. Tampoco tiene condición de empleador el sobrino, dueño de la casa donde vive con su tío, ambos ancianos. Por el contrario, es el tío el único empleador pues es el que contrata, paga y da órdenes a la trabajadora, sin que el sobrino haya tenido una intervención directa en la relación sino la de mero beneficiario de los servicios pese a ser el dueño-titular de la casa (STSJ. de Asturias núm. 1718/2014, de 12 septiembre, rec. 1498/2014). Como tampoco es empresaria la hermana de la empleadora, que convivían juntas en el hogar atendido por la trabajadora pues la <<cotitularidad del hogar familiar no cabe inferirla, sin más, del hecho de que … se beneficiara de los cuidados de la empleada de hogar, … pues como ya se ha dicho, los servicios domésticos son los que se prestan "en o para la casa en cuyo seno se realizan", y están dirigidos, no sólo a la atención de la familia, entendida como tal, sino al cuidado de la comunidad de vida que la familia forma>> (STSJ. de Madrid núm. 963/2010, de 2 diciembre, rec. 3209/2010).

(30). GARCÍA VIÑA, J., “Aspectos laborales …”, cit, págs. 97 a 99. La subrogación es voluntaria y no se produce tácitamente dado que no se ha prestado servicios en los siete días siguientes al fallecimiento, sino que tan sólo acudió algún día a recoger sus enseres, en un supuesto en que la empleadora vivía sola y se extingue por su fallecimiento: STSJ. de C. Valenciana núm. 302/2006, de 31 enero, rec. 4205/2005. No hay relación laboral, pero, en cualquier caso, ésta se habría extinguido por el fallecimiento del titular, toda vez que su hijo no se subrogó en la relación ni ha prestado servicios para él: STSJ. Cataluña núm. 3043/2006, de 20 abril, rec. 8001/2005.

Sin embargo, sí aprecia subrogación en la extinción que se produce tras 14 días del fallecimiento del titular, respecto de su hija que convivía con él en el hogar: STSJ. de Andalucía/Sevilla núm. 238/2016, de 28 enero, rec. 324/2015. Hay sucesión entre anciana, ingresada en residencia de ancianos, y su hijastro, discapacitado psíquico, respecto de empleada de hogar contratada por administrador de los bienes de ambos: STSJ. de Islas Canarias/Las Palmas núm. 1339/2010, de 21 octubre, rec. 828/2010. También hay sucesión y cotitularidad de padre e hija, una vez fallecida la esposa y madre, respectivamente, de aquéllos y primera empleadora; la prestación de servicios durante los 21 días siguientes a la defunción, dan lugar a la presunción legal de subrogación, sin que se haya acreditado que tal prestación de servicios estuviese motivada por la propia defunción: STSJ. de Cataluña núm. 7432/2016, de 16 diciembre, rec. 5874/2016. No cabe la extinción por fallecimiento al mes de producirse éste, pues aun siendo la relación laboral personal y directa con el titular, se ha superado el plazo del art. 10 RD. 1620/2011, sin que se haya destruido la presunción mediante prueba de que su permanencia obedecía a realizar tareas propias del fallecimiento del empleador.

(31). STSJ. de Cantabria núm. 504/2008, de 5 junio, rec. 471/2008: Es legítima la extinción contractual por decisión del tutor legal de la incapacitada y fundada en dicha causa de incapacidad civil, aun cuando fue ingresada meses antes de dicha declaración judicial en un geriátrico como medida cautelar y la extinción se produce dentro del lapso de los 60 días siguientes a la constitución de la tutela (art. artículo 262 del C Código Civil). Por otra parte, no cabe apreciar sucesión con el tutor legal (vid arts. 267 y 270 CCiv).

(32). En este sentido la STSJ. de Asturias núm. 2264/2015, de 27 noviembre, rec. 2282/2015, descarta la extinción por incapacidad del empleador e ingreso en residencia geriátrica, pues no cabe asimilar la incapacidad al ingreso en un centro geriátrico y no alcanza a probar que su situación no fuese incapacitante antes del ictus, dada la elevada edad de la empleadora (92 u 87 años) y las limitaciones que ello comporta. En cambio, la STSJ. de Cataluña núm. 3878/2002, de 16 mayo, rec. 8848/2001, acepta la extinción por incapacidad de la titular tras el ingreso de ésta en una residencia geriátrica a consecuencia de un agravamiento de su enfermedad de Alzheimer, con más de cinco años de la evolución, y pese a que la referida empleada atendía también a otros miembros de la unidad parafamiliar.

(33). En el RD. 1424/1985 el período de prueba no requería pacto, sino que se presumía celebrada a prueba la relación durante 15 días. Dicha presunción se justificaba en atención al carácter fiduciario de la relación, como al hecho de que bajo la regulación anterior no se exigía forma escrita al contrato (ROMERO MIRET, P., cit., pág. 189).

(34). Y que parece responder a la mayor transcendencia del factor personal en las empresas de pequeñas dimensiones y el mayor desequilibrio que una mala elección puede provocar AAVV, (Dir. De la Villa Gil), “Comentarios al Estatuto de los Trabajadores”, Iustel, Madrid, 2010, pág. 339.

(35). ROMERO MIRET, P., cit., pág. 190.

(36). Sin embargo, el dictamen del Consejo de Estado parece pronunciarse en contra de la posibilidad de sustitución económica sin identificación, en cambio, de cuáles pudiesen ser las consecuencias alternativas a aquél.

(37). Respecto de la regulación precedente y la legitimidad de la indemnización inferior a la prevista en el ET (a partir de la previsión de una indemnización por extinción de contrato por agotamiento del tiempo convenido introducida por la Ley 12/2001), en tanto el art. 49 ET se remitía, de existir, a la prevista en la regulación específica: GARRIDO PÉREZ, E., “El trabajo en el hogar…”, cit., págs. 248 y 249.

(38). Por ejemplo: Auto STS de 30 marzo 2016, rec. 1141/2015.

(39). Por todas: STS. de 2 abril 2007, rec. 5013/2005.

(40). STSJ. de Cataluña núm. 4417/2016, de 7 julio, rec. 3080/2016: No hay fraude de ley en un desistimiento en que la extinción pudiese estar motivada internamente por la enfermedad de la trabajadora pues el desistimiento no tiene causa y su uso previsto por el legislador no puede ser ilegítimo salvo vulneración de derechos fundamentales. STSJ. de Andalucía/Málaga núm. 508/2013, de 14 marzo, rec. 32/2013: No hay despido encubierto sino desistimiento, pues se han respetado los requisitos formales del mismo, con independencia de la motivación del empleador, dado que es una alternativa legal que ofrece la norma. STSJ. de Castilla y León/Valladolid de 12 diciembre 2012, rec. 2173/2012: Desistimiento cumpliendo las formalidades de forma escrita, así como preaviso y puesta a disposición de la indemnización. Puesto que el desistimiento carece de causa, cabe que éste se haga ante la negativa de la trabajadora a aceptar la reducción de jornada que se ofertó para poder continuar con la relación laboral, sin que se acredite vulneración de la garantía de indemnidad por reclamación de sus derechos.

No obstante, considera también vedados para el desistimiento el fraude y el abuso de derecho: CORDERO GORDILLO, V., “La relación laboral…”, cit, pág. 77 y AYALA DEL PINO, C., “Cuestiones laborales …”, cit, págs. 203 y 204.

(41). Aun cuando dicho pacto no enerva la posibilidad del empresario de desistir durante la IT pues sólo autoriza a prorrogar el mismo: STS. de 12 diciembre 2008, rec. 3925/2007.

(42). Precisamente, entre otros, sobre tales presupuestos se ha cuestionado y aún se cuestiona por amplios sectores doctrinales la constitucionalidad del período de prueba obligatorio de un año del contrato de apoyo a emprendedores. No obstante, el Tribunal Constitucional ha declarado la constitucionalidad de la medida, por considerar, entre otras razones, que dicha duración anual se explica por sumar a la funcionalidad clásica del período de prueba otra finalidad de fomento del empleo cual es la de poder verificar la sostenibilidad económica y posibilidad de mantenimiento del puesto de trabajo [véanse, SSTC. 119/2014, 16-7, 8/2015, 22-1 y 140/2015, 22-6; GALLEGO MOYA, F., “El período de prueba en el contrato de apoyo a emprendedores tras la STC. 140/2015, de 22 de junio”, REDT, núm. 181/2015, versión digital de Aranzadi Westlaw, BIB 2015/167291.

(43). Vid: SEMPERE NAVARRO, A.V., “Sobre la terminación empresarial del contrato durante el período de prueba”, Aranzadi Westlaw, BIB 2013\2390.

(44). STS. 11-5-1990.

(45). Por todas: STS. de 5 junio 2002, rec. 2506/2001.

(46). Aplica esta causa de nulidad objetiva del despido de la trabajadora embarazada, sin explicación de por qué no es desistimiento pese a cumplirse todos los requisitos formales del mismo: STSJ. de Madrid núm. 598/2016, de 26 septiembre, rec. 352/2016.

(47). Al respecto, véase, por ejemplo: QUINTANILLA NAVARRO, Y., “Extinción del contrato de trabajo durante el período de prueba y lesión de derechos fundamentales”, Revista Española de Derecho del Trabajo num.164/2014 parte Comentario de Jurisprudencia, versión digital en BIB 2014\1074.

(48). En este sentido, entre otras muchas: STSJ. de Madrid núm. 714/2015, de 26 octubre, rec. 552/2015 –pese a su conocimiento, no se aprecian indicios y, en cualquier caso, se alega causa económica-:<<sostiene en primer lugar la nulidad del despido con carácter "objetivo" con arreglo al artículo 55.5 del Estatuto de los Trabajadores, por la mera condición de embarazada de la actora, tesis que ha sido rechazada por la sentencia de instancia con apoyo en la STC 173/13 , que denegó recurso de amparo contra la sentencia del TS de 18-4-11 rec. 2893/10, que a su vez había confirmado la de esta Sala de Madrid (sección 1 ª) de 11-6-10 rec. 1357/10. De estas sentencias se infiere que la protección objetiva y reforzada respecto a la normativa comunitaria que el art. 55.5 del ET regula se refiere solamente al despido causal y no cabe apreciar analogía con el supuesto del desistimiento durante el período de prueba. Entendemos que esta misma solución de inaplicación de la analogía ha de utilizarse en el presente supuesto, rechazando que la previsión legal del art. 55.4 del ET claramente establecida para el despido causal, sea disciplinario u objetivo, se extienda al supuesto del desistimiento en la relación laboral de carácter especial del servicio del hogar familiar, que si bien exige ciertos requisitos de forma a diferencia del período de prueba, tiene en común con éste la característica de atenuación o excepción al principio de prohibición de libre extinción del contrato para el empresario.>>. En este sentido, también respecto de trabajadora del hogar, cuyo estado de gravidez desconocía el empleador: STSJ. de Andalucía/ Sevilla núm. 3064/2014, de 20 noviembre, rec. 2742/2013; STSJ. Extremadura núm. 383/2016, de 15 septiembre, rec. 338/2016; STSJ. de Cataluña núm. 688/2011, de 31 enero, rec. 5635/2010; STSJ. de Madrid núm. 143/2014, de 14 febrero, rec. 1834/2013. También, en esta línea en el caso un tanto particular en que el empleador desiste con conocimiento del embarazo de la trabajadora, pero acredita causas ajenas al embarazo respecto de su desistimiento: STSJ. de Asturias núm. 1718/2014, de 12 septiembre, rec. 1498/2014. En dicho caso el desistimiento se considera con motivos fundados en la pérdida de confianza al comunicarle, junto con el embarazo, que sus condiciones de trabajo eran esclavistas y ellos unos explotadores, sin que se acreditase las condiciones de insalubridad en las que se supone que trabajaba, ni la jornada nocturna y las mentiras que en ella se vertían y el ultimátum amenazante de futuras denuncias. Tampoco hay vulneración de la garantía de indemnidad porque no se aprecia acto obligatorio preparatorio alguno de reclamación de derechos por parte de la actora ni denuncia posterior. También considera justificada la pérdida de confianza y lícito el desistimiento pese al conocimiento del estado de gestación de la trabajadora: STSJ. Madrid núm. 363/2015, de 21 abril, rec. 962/2014.

(49). Según veremos, no hay desistimiento sino despido si falta la indemnización en un supuesto de extinción de contrato de trabajadora embarazada: STSJ. de Madrid núm. 882/2016, de 26 octubre, rec. 614/2016. También, por ejemplo, la STSJ. de Cataluña núm. 286/2013, de 15 enero, rec. 6810/2012: Es nulo el despido verbal, sin preaviso y sin puesta a disposición de indemnización de trabajadora embarazada, cuyo estado es conocido por el empleador. En aplicación de la disposición adicional del RD 1424/1985 derogado, se aplica el art. 55.5 ET.

(50). Véase nota anterior. En contra, no se aplica el art. 55.5 al desistimiento ilegal: STSJ. de Madrid, núm. 644/2016, de 17 octubre, rec. 517/2016. Y téngase presente que no hay contradicción que de paso al recurso de casación (véase, por ejemplo, Auto TS. 10-11-2015, rec. 1783/2014).

(51). Es el caso, por ejemplo, de la STSJ. de Castilla y León/Valladolid, de 3 octubre 2012, rec. 1482/2012, en que dado que se han cumplido los requisitos formales y sin discutirse siquiera si hay o no indicios de discriminación, se admite el libre desistimiento y la inaplicación del art. 55.5 ET estando la trabajadora en baja por maternidad. Sorprendentemente, considera que no hay indicios de discriminación en el desistimiento que se produce el mismo día de incorporación de la mujer gestante tras una larga baja –de meses- por riesgo durante el embarazo o el mismo día de su reincorporación tras el descanso por maternidad: STSJ. Extremadura núm. 76/2012, de 22 febrero, rec. 634/2011; STSJ. de Cataluña núm. 6550/2014, de 7 octubre, rec. 2838/2014. Tampoco se aprecian indicios de discriminación en un caso de desistimiento del empleador dos días después de la incorporación tras el descanso por maternidad. En cualquier caso, las verdaderas razones del desistimiento fue el rechazo de la propuesta de reducción de jornada por parte de la trabajadora ante la disminución de las necesidades de la empleadora (STSJ. de País Vasco núm. 1901/2017, de 3 octubre, rec. 1746/2017). En contra, la STSJ. Extremadura núm. 383/2016, de 15 septiembre, rec. 338/2016, sí aprecia indicios de discriminación en tanto que el desistimiento se produce el mismo día de la reincorporación tras la baja maternal. No aprecia indicios de discriminación puesto que no se acredita que conocía el embarazo en un supuesto de desistimiento en el que también se niega la existencia de acoso sexual y consiguiente despido por negarse a conceder favores sexuales en un contexto de conducta que se califica en los hechos probados de procaz por parte del demandado: STSJ. de Cataluña núm. 688/2011, de 31 enero, rec. 5635/2010. Sí se aprecian indicios en el desistimiento que se produce después de producirse cinco visitas al médico en pocos días: STSJ. de Andalucía/Málaga núm. 1983/2017, de 29 noviembre, rec. 1644/2017.

(52). El art. 14 del Convenio OIT 189 establece que las condiciones de acceso a las prestaciones de SS, incluida la de maternidad, no pueden ser más desfavorables que las del resto de trabajadoras.

(53). En este sentido, parece dirigirse la STSJ. de Madrid núm. 882/2016, de 26 octubre, rec. 614/2016: <<acreditada la concurrencia del embarazo en el momento en que se produjo la decisión extintiva empresarial, y, más aún, el conocimiento empresarial (requisito éste, reiteramos, actualmente innecesario), sin que haya resultado acreditada la procedencia de la decisión extintiva por causas ajenas al embarazo, no se estima que la resolución recurrida haya incurrido en infracción normativa alguna al calificar como nulo el despido, procediendo la desestimación del motivo formulado asimismo en relación a este particular>>.

(54). Véase, por ejemplo, la STSJ. de Madrid núm. 363/2015, de 21 abril, rec. 962/2014 –desistimiento de trabajadora embarazada por despido disciplinario de su marido, siendo ésta interna y conviviendo ambos en el domicilio-. También, la STSJ. de Asturias núm. 2068/2014, de 30 septiembre, rec. 1584/2014: No hay desistimiento con vulneración del derecho a la indemnidad pues estuvo motivado por la solicitud de unas vacaciones que no le correspondían y que fue interpretado como un cese voluntario, negándose a firmar la baja voluntaria, con el consiguiente deterioro de la relación.

(55). Sectores doctrinales han destacado también otra diferencia, cual es la forma de cálculo de los años de servicio, antes naturales y ahora ausente tal indicación, se hará conforme a las reglas generales en la relación laboral común (CORDERO GORDILLO, V., op cit, pág. 79).

(56). CORDERO GORDILLO, V., “La relación laboral especial …”, cit, pág. 79.

(57). CORDERO GORDILLO, V., “La relación laboral especial …”, cit, pág. 79.

(58). Rec. 2506/2001 y 2235/2007 respectivamente: <<Una de las peculiaridades fundamentales del régimen especial que se asigna a la relación de trabajo de los empleados de hogar, radica en que su extinción, desde el punto de vista del dueño de casa, puede tener lugar: por despido del trabajador, o por desistimiento del empleador (art. 9, núm. 10 y 11); peculiaridad que se explica dado que la tarea desempeñada lleva de suyo, y por regla, una profunda introducción de la empleada en el círculo de mayor intimidad de la familia. Pero esa alternativa que al empresario se ofrece, y que paralelamente sufre el trabajador, en los términos que explica el art. 10, se sujeta a una exigencia igualmente sustancial: la claridad. El dueño de la casa puede, desde luego, o despedir, o desistir; pero tiene que decir con claridad que hace una cosa o la otra; y ello por la elemental razón de que la trabajadora debe saber, desde el primer momento y con certeza, si está ante un despido, que le obliga a reaccionar en el plazo perentorio de veinte días, y le otorga, caso de ser declarado improcedente, una indemnización de 20 días por año de servicio, o está ante un desistimiento que le otorga el derecho a un plazo de preaviso (de 7 días como mínimo, que pasan a 20 cuando los servicios superaron el año) y una indemnización reducida (7 días de salario por año de servicios), cuya eventual reclamación se permite durante plazos más dilatados, que además son de prescripción…>>.

(59). <<…el desistimiento lleva consigo un preaviso y una simultánea puesta a disposición de la indemnización reducida; tales exigencias no aparecen, en la letra de la ley, como un requisito de sustancia (ad solemnitatem); pero, o bien el derecho a estos últimos beneficios aparece explícito en las declaraciones del empleador, o bien se deduce con facilidad y certeza de un comportamiento tácito concluyente (facta concludentia). Lo que desde luego debe rechazarse, se repite, es que el empleador se limite a decir a la empleada que se marche, y que sea ésta la que tenga que adivinar qué hay tras esas palabras: un despido o un desistimiento; y además, si piensa que es un despido, probarlo suficientemente.>>

(60). ..<<el empleador indicó a la actora que, debido a una enfermedad de su esposa, prescindía de sus servicios temporalmente>>. A este propósito, se parte en instancia y en suplicación de que, o se despide con comunicación escrita que indica el incumplimiento imputado, o hay que pensar que se trata de un desistimiento, salvo prueba en contrario que correspondería a la trabajadora. La alternativa carece, ante todo, de respaldo legal, porque la comunicación tanto es necesaria en el despido, para el que se pide <<notificación escrita>> (art. 10.1) como en el desistimiento, donde se alude cabalmente a una <<comunicación de extinción>> (art. 10.2).

(61). Véase, ampliamente: MENÉNDEZ SEBASTIAN, P., “Despido disciplinario o desistimiento empresarial en el trabajo al servicio del hogar familiar”, REDT, núm. 119, págs. 695 y ss y en particular, págs. 698 a 703.

(62). Es el caso, por ejemplo, de la STSJ. de Cataluña núm. 936/2011, de 7 febrero, rec. 5689/2010. Véase también, en esta línea: STSJ. de Castilla y León/Valladolid núm. 848/2010, de 16 junio, rec. 848/2010; STSJ. de Andalucía/Sevilla núm. 1494/2009, de 14 abril, rec. 2270/2008. Véase nota 69.

(63). STSJ. de Islas Canarias/Las Palmas núm. 1378/2011, de 17 octubre, rec. 816/2011.

(64). STSJ. de Cataluña núm. 6105/2012, de 19 septiembre, rec. 3619/2012 –la empleadora comunica que no puede sostener económicamente el salario y que tendrá que buscarse otra ocupación, sin ofrecimiento de indemnización ni plazo de preaviso-. También en esta línea: STSJ. de Andalucía/Granada núm. 793/2010, de 17 marzo, rec. 205/2010; STSJ. de Galicia núm. 2765/2009, de 2 junio, rec. 1294/2009 –falta forma escrita, que días después se lleva a cabo, pero sin ofrecimiento de indemnización-.

(65). STSJ. de Andalucía/Granada núm. 1270/2011, de 11 mayo, rec. 747/2011: Si no se alega causa ni se usa el término desistimiento, ni puede deducirse de la cantidad abonada como indemnización –que no alcanza a la indemnización y preaviso- ni se da preaviso, no puede presumirse que se trata de un desistimiento, sino que se trata de un despido improcedente. STSJ. de Galicia núm. 5502/2010, de 29 noviembre, rec. 719/2007: No puede calificarse de desistimiento, puesto que en ningún momento lo ha calificado como tal, ni puede extraerse inequívocamente de expresiones como la manifestación de prescindir de sus servicios -<<… es obligación del empresario definir inequívocamente si está llevando a cabo un despido o un desistimiento y el incumplimiento de esta obligación, supone que el acto extintivo deba calificarse como despido>>, sin que se haya puesto tampoco simultáneamente a disposición de la trabajadora la indemnización y preaviso. STSJ. de Andalucía/Málaga núm. 2012/2010, de 28 octubre, rec. 1056/2010: Es despido improcedente puesto que no lo ha formalizado, es verbal, y no ha puesto a disposición la indemnización y preaviso, sin identificación de incumplimiento alguno, siendo la indemnización la correspondiente, sin salarios de trámite. STSJ. de Madrid núm. 526/2007, de 23 julio, rec. 2635/2007: Despido verbal y no desistimiento, conforme a la doctrina del TS., pues se limita a decirle que ya no quiere que trabaje más para él.

(66). STSJ. de Andalucía/Málaga núm. 2151/2010, de 18 noviembre, rec. 1291/2010: Es despido y no desistimiento, puesto que aunque ponen una indemnización de desistimiento, por dos veces le comunican que es un despido y que optan por la improcedencia, con lo que el mal asesoramiento que hayan podido tener no impide que se le haya comunicado a la trabajadora un despido, siendo éste improcedente, en aplicación de la doctrina sobre discrepancias entre la voluntad real y la expuesta.

(67). Por todas: STSJ. de Castilla y León/Valladolid núm. 848/2010, de 16 junio, rec. 848/2010: En un supuesto de desistimiento verbal, reconoce este pronunciamiento que siendo cierto que el desistimiento tiene que ser claro, también lo es que la regulación reglamentaria del 85 no exige forma escrita, y no se le imputa ningún incumplimiento, diciendo sin más que no venga a trabajar (lo que considera el Tribunal, <<es fórmula que cobija un claro desistimiento o renuncia al mantenimiento de la relación>>), transfiriéndole una cantidad equivalente a la indemnización por desistimiento y preaviso en las cantidades legalmente tasadas.

También, aun reconociendo despido improcedente y no desistimiento verbal ante la ausencia de los requisitos formales de indemnización y preaviso, parten de la inexigencia de forma escrita: STSJ. de Andalucía/Sevilla núm. 126/2013, de 17 enero, rec. 776/2012 y STSJ. de C. Valenciana núm. 30/2009, de 13 enero, rec. 3740/2008.

(68). STSJ. de Madrid núm. 32/2012, de 20 enero, rec. 4599/2011: Bajo la normativa precedente, en un supuesto de comunicación escrita de que se prescinden de los servicios, agradecidos y sin vinculación a incumplimiento alguno, con insuficiencia de la indemnización y ausencia de preaviso: <<el desistimiento en la relación laboral especial de empleados de hogar requiere 3 requisitos (manifestación expresa de la voluntad de la parte empresarial de poner fin a esa relación laboral, preaviso y puesta simultánea de la indemnización a disposición del trabajador), cuyo incumplimiento, no obstante, no reviste la misma trascendencia, pues, mientras la inobservancia del primero de ellos excluye la aplicación de esa figura jurídica, la de los otros dos supone un defecto subsanable.>>

(69). STSJ. de Andalucía/Sevilla núm. 1494/2009, de 14 abril, rec. 2270/2008: Desistimiento del empleador aun cuando se limita a decirle con carácter inmediato que la relación ha terminado y darle el dinero que le debe por los últimos diez días. Pese a su carácter verbal e inmediato y ni tan siquiera ofrecerse indemnización, considera que se trata una conducta concluyente de finalizar la relación sin causa disciplinaria, y ello con independencia de las acciones que correspondan para reclamar sus derechos sobre el preaviso o, en su caso, ante la Seguridad Social. También la STSJ. de Madrid núm. 456/2008, de 1 julio, rec. 1800/2008: <<… la diferencia entre el desistimiento y el despido disciplinario radica, exclusivamente, en que el empleador aduzca ante él, expresa y formalmente, el incumplimiento de las obligaciones del trabajador con ánimo de sujetarle a los efectos propios del despido disciplinario. Éste no se da, por tanto, cuando, pese a que esos incumplimientos hayan podido ser el motivo íntimo de formación de su voluntad, no son alegados ante el empleado con ese carácter; no radica, tampoco, en que haya o no comunicación escrita, pues el artículo 10.1 del Real Decreto tantas veces citado prevé expresamente la posibilidad de un despido disciplinario verbal; pero tampoco radica en que haya preaviso y puesta a disposición de la indemnización propia del desistimiento, ya que el incumplimiento de la primera de esas obligaciones tiene expresamente previsto otro efecto (la indemnización compensatoria), y el de la segunda simplemente a que se abone, pues la norma en cuestión nada dispone específicamente al respecto…. Se revela, con ello, que ni formalmente se ha invocado una de las dos causas a la hora de comunicarle su decisión extintiva, ni cabe presumir que fuera el desistimiento, dada esa ausencia de preaviso y ofrecimiento indemnizatorio, por lo que no acreditada la voluntad de desistir y sí la meramente extintiva del vínculo, sin mayor concreción, esa decisión debemos calificarla como un despido improcedente.>> También, hay desistimiento verbal y no despido de trabajadora embarazada sin conocimiento de su estado, sin puesta a disposición de la trabajadora de la indemnización, pagándose exclusivamente el preaviso, y con apoyo en la jurisprudencia del TS, <<según la cual ni la puesta a disposición de la indemnización ni la concesión de preaviso son requisitos ad solemnitatem que conviertan el desistimiento en despido improcedente, sino que lo esencial es la claridad de la manifestación empresarial al respecto>> (STSJ. de Andalucía/ Sevilla núm. 3064/2014, de 20 noviembre, rec. 2742/2013).

(70). En este sentido, bajo la anterior regulación, respecto de un pretendido desistimiento verbal y sin reconocimiento de derecho a indemnización y preaviso, reiterando doctrina del TS, respecto de despido verbal de jardinera: STSJ. de Andalucía/Sevilla núm. 528/2011, de 1 marzo, rec 2975/2010. Hay simultánea puesta a disposición al preaviso, aunque la trabajadora se haya negado a recibirla: STSJ. de Castilla y León/Valladolid de 27 enero 2016, rec. 2320/2015.

(71). En este sentido: LLANO SÁNCHEZ, M., “El nuevo contrato laboral especial del servicio del hogar familiar”, Actualidad Laboral, núm. 6, 2012, pág. 671.

(72). En contra, la considera iuris tantum: CORDERO GORDILLO, V., cit., pág. 80; MIÑARRO YANINI, M., “El trabajo al servicio del hogar familiar…”, cit, pág. 68 y en MIÑARRO YANINI, M., “La nueva regulación de la relación laboral de carácter especial del servicio del hogar familiar: una mejora mejorable (II)”, Relaciones Laborales, núm. 5, 2012, págs. 87 y 88.

(73). STSJ. de Madrid núm. 839/2012, de 11 octubre, rec. 3861/2012: no cabe desistimiento verbal –decisión extintiva comunicada verbalmente con ofrecimiento de 45 días de indemnización-, por lo que procede su calificación como despido improcedente. Es despido improcedente y no desistimiento por defectos de forma: STSJ. de Valladolid núm. 12/2018, de 29 enero, rec. 596/2017; STSJ. de Cataluña núm. 7432/2016, de 16 diciembre, rec. 5874/2016; STSJ. de Madrid núm. 592/2014, de 30 junio, rec. 246/2014 –falta forma escrita, preaviso y puesta a disposición de la indemnización-; STSJ. de Castilla y León/Burgos núm. 237/2014, de 28 abril, rec. 221/2014 –falta de forma escrita con opción por desistimiento y puesta simultánea de indemnización en un supuesto en que se pretende la extinción por fallecimiento del titular habiéndose subrogado el hijo de aquél-.

(74). STSJ. de Madrid núm. 200/2018, de 5 marzo, rec. 1256/2017 –cumplida la forma escrita y preavisado-: Las consecuencias del incumplimiento de la puesta a disposición de la indemnización no es otra que la de la presunción de que se ha optado por el despido. Aun cuando no se estimen por ser una cuestión planteada novedosamente en el recurso, las SSTSJ. de Asturias núm. 1381/2016, de 14 junio, rec. 1246/2016 y núm. 808/2016 de 19 abril, rec. 475/2016, afirman sintéticamente que <<Sin la comunicación escrita y el pago simultáneo de la indemnización no hay desistimiento sino despido>> STSJ. de País Vasco núm. 842/2015, de 5 mayo, rec. 712/2015:<<el art.11.3 RD 1620/2011, de 14 de noviembre , exige la simultánea puesta a disposición del trabajador de la indemnización, y el abono íntegro de la misma en metálico (previsión que contraviene frontalmente la ley 7/2012 de 29 de octubre); en este caso no se hizo así, ni existió trasferencia bancaria, ni tampoco se señaló a la trabajadora que pasara a cobrarla ese mismo día por el domicilio de la empleadora pues de haber sido así podíamos valorar otra situación que es lo que pretende la recurrente, pero esto no ocurrió. La Juzgadora no ha considerado probado la existencia de requerimientos de la empleadora a la demandante, ese día u otros posteriores, para que acudiera a cobrarla a la vivienda, constando únicamente el ofrecimiento de pago en el acto de conciliación>>. También sobre puesta a disposición en el domicilio: STSJ. de Cataluña núm. 613/2018, de 30 enero, rec. 6121/2017: Se considera cumplido el requisito con la puesta a disposición de la indemnización en el domicilio que fue su centro de trabajo, sin que conste que a la trabajadora haya intentado retirar la misma y se le haya denegado el cobro, y sin que pueda exigirse transferencia en tanto el art. 11.3 RD 1620/2011 se refiere a “pago en metálico”, aun cuando ante la pasividad o negativa a recibir la misma quepa consignación (art. 1176 CC). En mi opinión, la referencia del precepto al pago en metálico hay que contextualizarla en una relación en que el salario en especie es más frecuente, con lo que la indemnización debe suponer un cálculo en metálico de aquél sin posibilidad de compensaciones en especie, por lo que se reitera en el art. 11.2 RD. 1620/2011. Considera que hay puesta a disposición simultánea, si bien se negó a recibirla: STSJ. de Andalucía/Málaga núm. 508/2013, de 14 marzo, rec. 32/2013. Mucho más laxa, la STSJ. de Madrid núm. 292/2014, de 9 abril, rec. 1840/2013: Es desistimiento pues entiende cumplidos los requisitos formales del mismo. Por un lado, aunque no se usa el término desistimiento sí cabe deducir éste de la indemnización ofrecida en el documento de finiquito. También se considera cumplido el requisito de puesta a disposición simultánea pese a que no se hizo ni en el preaviso –verbal-, ni en el último día de prestación, que fue el momento en que se ofreció dicho finiquito, sino que se hizo mediante transferencia una semana después, al día siguiente en que la actora aceptó firmar –en día festivo- el referido documento. También en esta línea que flexibiliza el requisito de la simultaneidad del cobro: STSJ. de Madrid núm. 426/2013, de 10 junio, rec. 458/2013: Se considera cumplido el deber de puesta a disposición con la entrega al portero de la finca de la indemnización aun cuando no se llegue a entregar al tiempo de la recogida de sus enseres por representante al no solicitar éste la entrega de sobre alguno. No cabe exigir transferencia, pues no consta que conociese los datos bancarios de la trabajadora, ni tampoco puede exigirse que se conozca la posibilidad de consigna en el juzgado, al tratarse de un particular y no de una empresa.

En cambio, cumplidos los requisitos formales de comunicación escrita indicando que lo es por desistimiento e indemnización, no cabe presumir despido: STSJ. de Cataluña núm. 4417/2016, de 7 julio, rec. 3080/2016.

(75). MIÑARRO YANINI, M., op. cit, pág. 69.

(76). STSJ. de Madrid núm. 426/2013, de 10 junio, rec. 458/2013. Y mantenido también por sentencias anteriores a la actual regulación: STSJ. de Cataluña núm. 5925/2007, de 13 septiembre, rec. 4151/2007: <<La conclusión es pues que debe de resultar claramente la existencia de un desistimiento a efectos de no causar indefensión al trabajador respecto de sus consecuencias y la vía de su impugnación, y que ello solo puede producirse a través del cumplimiento genérico de los requisitos legales de aquél, que son los de la comunicación de cese sin imputación de faltas, el plazo de preaviso legal de 7 ó 20 días en función del tiempo trabajado y la puesta a disposición de la indemnización de 7 días por año, conforme al art. 10.2 del RD 1424/1985 …tales requisitos no aparecen en la norma como un requisito ad solemnitatem, de modo que el incumplimiento de alguno de ellos, como es en el presente caso el importe puesto a disposición en concepto de indemnización, por tomarse como antigüedad una inferior, no convierte en despido lo que se manifestó con claridad que era un desistimiento, sino que permite en el plazo anual de prescripción solicitar la indemnización legal correspondiente>> [nota: en el burofax no habla de desistimiento, sino tan sólo de cese, pero sí de preaviso de 20 días e indemnización de 7 días en metálico puesta a su disposición].

En cambio, STSJ. de C. Valenciana núm. 847/2017, de 30 marzo, rec. 3830/2016: Es despido y no desistimiento pues considera cumplida la forma escrita mediante comunicación vía whatsapp, pero no la simultánea puesta a disposición de la indemnización, aunque se le haya ofrecido otra cantidad.

(77). STSJ. de Aragón núm. 586/2017, de 31 octubre, rec. 505/2017: hay desistimiento pues se cumplen los requisitos de forma escrita y entrega simultánea de la indemnización, con abono más tarde del correspondiente al preaviso.

(78). STSJ. de Galicia núm. 530/2012, de 30 enero, rec. 4453/2011: Resuelve un supuesto de desistimiento del empleador hecho mediante carta, en que dice desistirse y pone a disposición indemnización, sin decir nada de preaviso. <<En el caso que nos ocupa, nos encontramos ante un desistimiento de la empleadora, formalizado por escrito y notificado a la actora, y si bien es cierto que no ha observado el plazo legal de preaviso, la ley no precisa que el incumplimiento de tales requisitos determine la nulidad de la decisión extintiva, ni su transformación en una causa extintiva distinta, de suerte que la inobservancia de tales requisitos no priva de eficacia al desistimiento, ya que no precisa de formalidad alguna, sino que obliga al empleador a sustituirlo por los salarios en metálico correspondientes a ese periodo según expresamente prevé el artículo 10.2 de R.D. 1424/1985; pudiendo el mismo producirse con anterioridad al tiempo convenido en cualquier momento que el empleador lo considere oportuno, sin alegar justa causa, pues el desistimiento no necesita de una especial justificación debido a la existencia de una convivencia forzosa entre el empleado y la familia.>>

(79). STSJ. de Cataluña núm. 3507/2013, de 17 mayo, rec. 1101/2013, en un supuesto anterior al RD. 1620/2011: <<existió un desistimiento empresarial, pues no solo no se atribuyó a la trabajadora ninguna falta que pudiera dar lugar a un despido disciplinario, ni se le atribuyó con carácter genérico ningún incumplimiento, sino que se le expresaron, -ciertamente de forma perfectible, aunque su mención no es exigida por la norma que se refiere únicamente a una " comunicación de la extinción" -, causas completamente ajenas a tal despido, como eran el "cesar las causas que motivaron dicho contrato" y " no poder mantenerlo" … Es verdad que también de un modo imperfecto la carta hace referencia al cumplimiento de lo que dispone la norma reguladora del contrato especial sobre "liquidación y finiquito correspondiente" , y que se entregó finiquito en que se hacía referencia a una " indemnización finiquito ", indemnización que -prescindiendo de su cuantía- no existe en modo alguno en caso de tratarse de un despido disciplinario que se pretenda procedente>>. En dicho supuesto las causas de fallecimiento e incapacitación de sus empleadores no son recogidas expresamente en la carta de extinción. Por otra parte, no se cumplen los requisitos de preaviso y la indemnización que le corresponde es superior.

(80). STSJ. de Andalucía/Málaga núm. 841/2014, de 29 mayo, rec. 593/2014: es despido improcedente y no cese, pues en la comunicación de la extinción no se especifica si es desistimiento o despido, y no se pone, además, a disposición de la trabajadora la indemnización correspondiente al desistimiento. Véanse notas precedentes.

(81). Como pueda ser no introducir todos los conceptos que deben incluirse en el salario regulador del despido. vid STSJ. de Castilla y León/Valladolid de 27 enero 2016, rec. 2320/2015.

(82). Ahora no basta el mero reconocimiento del derecho a la indemnización y preaviso, que se ha considerado un elemento clave por nuestros Tribunales para deducir tal voluntad, así como la cuantificación de ambos, caso de también proceda la sustitución económica de aquél. Tal parece el caso resuelto por la STSJ. de Murcia núm. 584/2010, de 20 septiembre, rec. 522/2010: Es desistimiento pues se comunica el mismo –podría ser, verbalmente, pues no se deja constancia de que sea mediante comunicación escrita y se reclama en la revisión de los hechos- y se hace transferencia de indemnización y preaviso con desglose de las cantidades y cálculo. No obstante, la indemnización por preaviso que corresponde no son 7 días sino 20 pues la duración de la relación ha sido de más de un año. Por tanto, el reconocimiento de estos derechos en la comunicación del desistimiento ha presentado en la doctrina judicial también una naturaleza cuasiconstitutiva, en tanto pueden erigirse en un elemento determinante en el conocimiento inequívoco de la voluntad del empleador.

De hecho, a la vista de la doctrina judicial precedente a la reforma, puede considerarse como otra cuestión la de la simultaneidad en la puesta a disposición de tales cantidades y, en particular, de la indemnización, que aun provocando su incumplimiento la presunción de despido, ha podido con mayor facilidad derribarse en atención al cumplimiento de los restantes requisitos. Es el caso de la STSJ. de Cataluña, núm. 3498/2011, de 19 mayo, rec. 2008/2010, en el que realizado el despido por carta, que se negó a recoger la trabajadora y posteriormente mediante burofax, se recogen en el mismo las cantidades de indemnización y preaviso, con indicación expresa de que responden a tales conceptos y con identificación de su modo de cálculo conforme al RD: << puso en su conocimiento su decisión de extinguir la relación existente y a su disposición la indemnización correspondiente, en aplicación de la doctrina reseñada y del explícito contenido de la norma invocada, cabe concluir que, como con acierto aduce la recurrente, la actuación de la misma se ajusta a las prevenciones legales, que en modo alguno exigen transferencia bancaria ni consignación alguna, máxime explicitándose en las mismas que la falta de entrega de la indemnización no convierte el desistimiento en despido, en razón a lo cual procede la desestimación del recurso y la consiguiente confirmación de la resolución de instancia.>>

(83). SSTSJ. de Andalucía/Granada núm. 1284/2010, de 5 mayo, rec. 743/2010 y núm. 1123/2010, de 21 abril, rec. 574/2010. También en esta línea: STSJ. de Andalucía/Granada núm. 793/2010, de 17 marzo, rec. 205/2010; STSJ. de Galicia núm. 2765/2009, de 2 junio, rec. 1294/2009 –falta forma escrita, que días después se lleva a cabo pero sin ofrecimiento de indemnización-.

(84). Como reconoce la STSJ. de Galicia núm. 2587/2011, de 13 mayo, rec. 218/2011 en un supuesto de despido procedente por agresiones al dueño de la casa, las causas del despido admitidas son las comunes, en definitiva, las del art. 54 ET, puesto que no se recoge regulación especial alguna sobre las mismas. Algunos ejemplos: STSJ. de Castilla y León/Valladolid de 16 noviembre 2017, rec. 1488/2017: despido procedente por faltas de asistencia sin justificación. STSJ. de Cataluña núm. 4873/2012, de 28 junio, rec. 2220/2012: por el uso de la tarjeta de crédito para realizar compras en internet sin su autorización, constando en los hechos probados la intervención e investigación de los mossos d´Esquadra. Por otra parte, como señala la STSJ. de Cataluña núm. 3050/2017, de 12 mayo, rec. 1403/2017, el despido lo pueden hacer los guardadores de hecho ante el mal trato y pésimo cuidado de la presunta incapaz, declarada posteriormente incapaz, por ser en su beneficio.

(85). La oposición radical de la trabajadora a recibir la carta de despido puede justificar el retraso en el abono de los salarios referidos, sin que se exija en tales casos la simultaneidad en su abono o puesta a disposición, si consta la voluntad de cumplimiento por parte del empleador y el mantenimiento en alta en la Seguridad Social (STSJ. de Galicia núm. 2587/2011, de 13 mayo, rec. 218/2011).

(86). La doctrina de los Tribunales en este punto es pacífica, pudiendo citarse, entre otras muchas: STSJ. de Cataluña núm. 6760/2012, de 11 octubre, rec. 4396/2012; STSJ. de C. Valenciana núm. 479/2012, de 15 febrero, rec. 5/2012; STSJ. de Andalucía/Sevilla núm. 1796/2012, de 4 junio, rec. 2504/2011; STSJ. de Asturias núm. 3278/2011, de 30 diciembre, rec. 2835/2011; STSJ. de Andalucía/Málaga núm. 777/2011, de 5 mayo, rec. 264/2011; STSJ. de Galicia núm. 2907/2010, de 4 junio, rec. 920/2010; STSJ. de Cataluña núm. 2811/2009, de 2 abril, rec. 371/2009; STSJ. de Cataluña núm. 5958/2007, de 13 septiembre, rec. 4383/2007.

(87). Por todas: STSJ. de Valladolid núm. 12/2018, de 29 enero, rec. 596/2017; STSJ. de Asturias núm. 9/2017, de 17 enero, rec. 2643/2016: Los efectos del despido son especiales en esta relación, pues al estar regulado no cabe la aplicación supletoria del régimen común; el despido improcedente dará lugar a una determinada indemnización que es inferior a la común, pero no a salarios de trámite ni cabe tampoco opción por la readmisión al desempeñarse la actividad en el domicilio familiar y primar el derecho constitucional sobre el laboral; STSJ. de Cataluña núm. 6539/2014, de 7 octubre, rec. 4198/2014; STSJ. de Madrid núm. 839/2012, de 11 octubre, rec. 3861/2012.

(88). Es inferior, <<ya que entre otras razones, los elevados costes de sujeción a otro régimen harían imposible en la mayoría de los casos para una persona no empresaria efectuar tal tipo de contrataciones>> (STSJ. de Galicia núm. 2765/2009, de 2 junio, rec. 1294/2009).

(89). STSJ. de Andalucía/Sevilla núm. 126/2013, de 17 enero, rec. 776/2012: <<…imponiéndose la indemnización como única alternativa, lo que se evidencia como lógico, si se tiene en cuenta la delicada posición en que se encuentra una persona trabajando dentro del hogar de otra, lo que exige máxima confianza y no situaciones impuestas contra la voluntad de cualquiera de las partes después de acreditada la falta de entendimiento o la voluntad de no mantener el vínculo>>

(90). Propone, de lege ferenda, que se recoja una norma similar a la del art. 11.3 RD 1382/1985: DESDENTADO DAROCA, E., “La nueva regulación del trabajo doméstico cinco años después. Un análisis crítico”, RDS, núm. 75, pág. 71.

(91). Por ejemplo: STSJ. de Madrid, núm. 1035/2010, de 10 diciembre, rec. 4145/2010 –improcedencia por defecto en la carta del despido al ser las imputaciones genéricas tanto en hechos como en fechas.

(92). Como indica MIÑARRO YANINI, tal mención especial no descarta el resto de las causas formales de improcedencia del art. 55.1 ET (MIÑARRO YANINI, M, “El trabajo al servicio …”, cit, pág. 64).

(93). Por ejemplo, sin discusión sobre su calificación como despido improcedente: STSJ. de Murcia núm. 655/2012, de 17 septiembre, rec. 590/2012; STSJ. de Andalucía/Sevilla, núm. 1796/2012, de 4 junio, rec. 2504/2011; STSJ. de Asturias núm. 3278/2011, de 30 diciembre, rec. 2835/2011; STSJ. de Madrid núm. 325/2011, de 9 mayo, rec. 6441/2010.

(94). STSJ. de Madrid núm. 644/2016, de 17 octubre, rec. 517/2016 –trabajadora embarazada a la que se le deniega la nulidad objetiva del art. 55.5 ET-. También en esta línea, parece negar tal posibilidad la STSJ. Extremadura núm. 76/2012, de 22 febrero, rec. 634/2011.

(95). Esta es la opción de la STSJ. Extremadura núm. 383/2016, de 15 septiembre, rec. 338/2016, <<pues no existe razón jurídica que avale la aplicación del previsto en el artículo 56 del Estatuto de los Trabajadores, teniendo en cuenta el régimen especial de este tipo contractual>>. También en STSJ. de Andalucía/Málaga núm. 1983/2017, de 29 noviembre, rec. 1644/2017 –añadida la indemnización por vulneración de derechos fundamentales-.

(96). STSJ. de Madrid núm. 598/2016, de 26 septiembre, rec. 352/2016; STSJ. País Vasco núm. 1968/2015, de 20 octubre, rec. 1736/2015; STSJ. de Madrid núm. 882/2016, de 26 octubre, rec. 614/2016; STSJ. de Cataluña núm. 286/2013, de 15 enero, rec. 6810/2012. No obstante, sin cuestionamiento de la cuantía indemnizatoria, reconoce que se adeudan los salarios de tramitación, no en aplicación de la normativa común, sino conforme a la forma de indemnizar por lesión de derecho fundamental dado que merece un reproche especial: STSJ de Castilla y León/Valladolid, 25 febrero 2013, rec. 2/2013.

(97). STSJ. de País Vasco núm. 947/2014, de 13 mayo, rec. 864/2014, en un supuesto de despido nulo por acoso sexual.

(98). También en atención a las dificultades que después devendrían de una necesaria vigilancia posterior a la readmisión para evitar que el desistimiento fuese utilizado como medida de represalia o, de alguna forma, elusión de condena: LÓPEZ GANDÍA, J./TOSCANI GIMÉNEZ, D., cit, 2006, pág. 42.

(99). En este sentido, también, por ejemplo, aclara que los salarios de trámite lo son hasta la fecha de la sentencia que declara la nulidad del despido, en este caso, la de suplicación: STSJ. de Madrid núm. 882/2016, de 26 octubre, rec. 614/2016.

(100). Y será de aplicación supletoria el art. 21.4 ET (MIÑAMBRES PUIG, C., “El nuevo régimen jurídico de los empleados del hogar familiar”, REDT, núm. 157, 2013, pág. 130). El precedente art. 9.Cuatro RD. 1424/1985 establecía un preaviso del trabajador de al menos 7 días.

(101). En este sentido: DESDENTADO DAROCA, E., “La nueva regulación del trabajo doméstico cinco años después. Un análisis crítico”, RDS, núm. 75, pág. 69; MIÑAMBRES PUIG, C., “El nuevo régimen jurídico …”, cit, pág. 127.

(102). Obviamente los tres, en opinión de GARRIDO PÉREZ, E., “El trabajo en el hogar …, cit, pág. 247.

(103). En aplicación supletoria del art. 44 ET, tampoco la subrogación supondrá alteración de las condiciones laborales salvo pacto en contrario (MIÑARRO YANINI, M., “El trabajo al servicio del hogar familiar…”, cit, pág. 57).

(104). En este sentido: LLANO SÁNCHEZ, M., “El nuevo…”, cit, pág. 668. También en esta dirección: BARCELÓN COBEDO, S., “La relación laboral del servicio…”, cit.

(105). De hecho, un importante sector doctrinal consideró que bajo la anterior regulación el trabajador no podía desistirse en sentido estricto, es decir, con derecho a indemnización, ni tan siquiera por el traslado del hogar familiar a otra localidad, con lo que en defecto de acuerdo sólo le correspondería dicha facultad al empleador; el trabajador sólo podía dimitir, sin derecho a indemnización ni, probablemente, necesidad de preaviso (por todos: AYALA DEL PINO, C., “Cuestiones laborales …” cit, pág. 199; GARRIDO PÉREZ, E., “El trabajo en el hogar …”, cit, pág. 247; LÓPEZ GANDÍA, J./TOSCANI GIMÉNEZ, D., “Los trabajadores…”, cit, 2006, pág. 44; MIÑARRO YANINI, M., “El trabajo …”, cit, pág. 58.

(106). MIÑARRO YANINI, M., “El trabajo al servicio…”, cit, pág. 59.

(107). No obstante, defiende la aplicación supletoria del art. 40 ET, por ejemplo, en relación a la compensación de los mismos y demás garantías, entre otros: SALA FRANCO, T., “La relación laboral especial del Servicio del Hogar Familiar…”, cit., pág.309.

(108). STSJ. de Cataluña núm. 5531/2011, de 29 julio, rec. 5599/2010: procede el abono de los salarios durante suspensión unilateral del contrato por el empleador ante negativa de la empleada a trasladarse temporalmente al hogar vacacional. Se aprecia incumplimiento del empleador de su obligación de abonar el salario pactado, debiendo en su día haber pactado la suspensión, o de haberse negado la trabajadora haber procedido al desistimiento del contrato si lo consideraba conveniente para sus intereses, sin que en ningún caso pueda suspender unilateralmente el contrato en contra de lo legalmente previsto. Como puede observarse, probablemente ante la equívoca redacción del precedente art. 8.Dos RD. 1424/1985, esta sentencia no hace referencia a la alternativa de desistimiento de la trabajadora, posibilidad que ha quedado mucho clara tras la incorporación del 2º párrafo del art. 10.2 RD. 1620/2011.

(109). En esta línea: MIÑARRO YANINI, M., “El trabajo al servicio del hogar familiar…”, cit, pág. 58.

(110). AYALA DEL PINO, C., “Cuestiones laborales …”, cit, pág. 202. En relación al art. 41 ET: SALA FRANCO, T., “La relación laboral especial del Servicio del Hogar Familiar …”, cit, pág. 308).

(111). Ya bajo el régimen anterior, advirtieron de la inaplicabilidad de esta facultad extintiva: LÓPEZ GANDÍA, J./TOSCANI GIMÉNEZ, D., “Los trabajadores al servicio …”, cit, 2006, pág. 45.

(112). STSJ. de País Vasco núm. 1599/2010, de 1 junio, rec. 881/2010: La extinción indemnizada a iniciativa de la trabajadora y motivada en falta de ocupación efectiva no tiene aplicación automática en esta relación especial, pues normalmente no será una represalia y responderá a otros motivos, como la ausencia por viajes, vacaciones, etc. Por consiguiente, no es causa de extinción siempre y cuando se mantenga el salario íntegro. En cuanto a la incertidumbre de la situación, habida cuenta del contexto no se entiende que concurra tal.

(113). O se trate de forzar la decisión de alguna manera: STSJ. de Madrid núm. 349/2011, de 8 abril, rec. 108/2011: La empleada se va ante el ofrecimiento de reducción de jornada y remite burofax por el que se da por despedida, en respuesta le envían desistimiento escrito, con indemnización y preaviso.

(114). Dificultades probatorias y de desistimiento del trabajador que provocan situaciones lamentables, como muestra la STSJ. de Islas Canarias/Las Palmas núm. 1261/2012, de 12 julio, rec. 331/2012: El abandono tiene que derivar de una voluntad clara deducida de actos concluyentes. No cabe deducir el abandono por la negativa de la trabajadora a firmar los partes de alta en la SS tras haber denunciado a los empleadores e iniciar éstos los trámites de obtención del permiso de trabajo, pues la trabajadora continuaba residiendo y trabajando en la casa, siendo necesaria la intervención de la policía y guardia civil por llamamiento de ella y encontrándosela con las maletas hechas y sin trabajar y sin quererse ir del domicilio.

(115). STSJ. de País Vasco núm. 342/2012, de 7 febrero, rec. 3099/2011: Es despido improcedente y no abandono aquel que se realiza tras prestar servicios a padres e hijos y después de acordar subida de sueldo y cambio en las condiciones de trabajo –que se amplía y limita a la atención de los padres- ese mismo mes le reducen unilateralmente el sueldo a la mitad, mediando inmediata denuncia a la ITSS y, se deduce, despido verbal al día siguiente.

(116). Constituye un abandono, irse del domicilio tras la discusión y no volver al mismo para prestar servicios, en algunos de estos casos mediando intervención policial a instancia de la trabajadora o del empleador: STSJ. de Madrid núm. 307/2012, de 7 mayo, rec. 324/2012 –tras una discusión sobre su salario-. STSJ. de País Vasco núm. 157/2017, de 24 enero, rec. 2549/2016: Tras discusión con el nieto del empleador, que no vivía en la casa, hay dimisión, tanto por manifestaciones verbales en el sentido de que se marchaba de la casa, acompañada de actos inequívocos, como la retirada de sus enseres de la vivienda en la que trabajaba como interna, y la solicitud del abono de la liquidación por los servicios prestados. STSJ. de Cataluña núm. 7953/2013, de 5 diciembre, rec. 4235/2013: No hay despido sino abandono o dimisión tácita cuando tras una discusión con la mujer del empleador coge las maletas y se va, requiriéndole ambos el móvil y las llaves. STSJ. de Galicia núm. 5762/2010, de 15 diciembre, rec. 4007/2010: Hay abandono y no despido, pues la trabajadora no remitió durante el mes que estuvo de baja, los partes de baja a la empleadora. También considera que hay dimisión y no despido la STSJ. de San Sebastián núm. 284/2013, de 19 julio, rec. 218/2013: al darse de baja la trabajadora por propia voluntad tras la carta de despido, sin constancia de q ésta le fuese comunicada, ni su contenido. STSJ. de Madrid núm. 680/2011, de 24 octubre, rec. 4926/2011: Se considera probado en la instancia, conforme a la valoración que hace el juez, que la trabajadora abandona el puesto de trabajo antes de la fecha del desistimiento o despido previsto, teniendo que ingresar antes y en otra Residencia a la anciana.

(117). Es el caso de la STSJ. de Madrid núm. 615/2016, de 10 octubre, rec. 74/2016, en que como particularidad el empleador ofrece la modificación de las condiciones por escrito: Hay derecho a extinción indemnizada en supuesto de desistimiento del trabajador por no aceptar la modificación de la jornada propuesta, que es pasar de 40 a 30 horas semanales en aplicación analógica al desistimiento del trabajador por cambio de localidad. La Disp. Adic. 2ª RD no prevé la evaluación de esta causa de extinción por el grupo de expertos, por lo que debe considerarse que conforme al régimen común de la extinción, las modificaciones sustanciales abren la posibilidad de extinción indemnizada por desistimiento del trabajador sin necesidad de reclamación judicial y confirmación de que la medida es correcta.

Parece no descartar de alguna forma una solución similar la STSJ. de C. Valenciana núm. 1714/2013, de 9 julio, rec. 1266/2013: Frente al argumento de que la trabajadora se vio obligada a desistirse de la relación ante la modificación sustancial propuesta, el TSJ declara que no puede entrar a valorar tales consideraciones al no quedar constancia en los hechos probados de cuáles eran aquéllas, destacando además que <<No ignoramos la dificultad que conlleva la prueba de circunstancias de una relación como la de los empleados/as de hogar, cuya nueva regulación no ha conseguido paliar muchos de los defectos de su precedente, ni la indefensión en que queda la trabajadora si su empleador se niega a cumplir con las exigencias de un desistimiento del contrato, pues solo una mayor sensibilidad legislativa y judicial ante éstos supuestos podría subsanar los defectos probatorios que se observan en la práctica.>>.

(118). La regulación actual puede dar pie a situaciones realmente lamentables que quizá pudiesen evitarse facilitando el desistimiento indemnizado por parte del trabajador. Es el caso de la STSJ. de Madrid núm. 28/2011, de 20 enero, rec. 3611/2010: Trabajadora que tras sufrir una agresión por el empleador e iniciarse instrucción con medidas para que pueda sacar sus cosas de la casa, no vuelve a trabajar; pasando en un primer momento a estar de baja tras el altercado. Entiende el TSJ que al sacar sus cosas da por finalizada la relación laboral y que en lugar de accionar por despido debió entablar la acción de extinción art. 50.

(119). STSJ. de Madrid núm. 678/2012, de 15 octubre, rec. 4155/2012: Extinción del contrato a instancia de la trabajadora agredida por los empleadores durante una discusión sobre su salario. La indemnización que corresponde es la especial, pues es de aplicación el art. 50 ET, por remisión del art. 11.1 y art. 3.b) RD. 1620/2011, siendo que el propio art. 50 ET se remite a la indemnización por despido improcedente, con lo que en interpretación sistemática de la norma debe aplicarse la específica de la relación laboral especial.