NUEVOS PROBLEMAS INTERPRETATIVOS EN TORNO A LA AFECTACIÓN DE LA EFICACIA GENERAL Y VIGENCIA DEL CONVENIO COLECTIVO EN LOS CASOS DE SUCESIÓN DE EMPRESA

Por

ARÁNZAZU ROLDÁN MARTÍNEZ

Catedrática de Derecho del Trabajo y Seguridad Social

Universidad Europea de Madrid

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Revista General de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social 42 (2016)

RESUMEN: El artículo 44.4 del Estatuto de los Trabajadores regula los efectos de la sucesión de empresas sobre las condiciones de trabajo de origen convencional de los trabajadores transferidos. Es una norma que se ha mantenido sin cambios desde la reforma de la Ley 12/2001, de 9 de julio. No obstante, requiere ser reinterpretada a la luz de los nuevos principios que rigen en nuestro sistema de negociación colectiva tras las reformas de 2010, 2011 y 2012, y que han afectado sustancialmente a la eficacia general y vigencia de los convenios colectivos.

PALABRAS CLAVE: Sucesión de empresas; negociación colectiva; descuelgue de convenio reforma laboral; eficacia del convenio; ultraactividad; vigencia.

SUMARIO: I. Breve recordatorio sobre las nuevas características del sistema español de negociación colectiva.- II. Breve recordatorio sobre la significación del Artículo 44 ET.- III. Regla general: mantenimiento temporal del convenio de la empresa cedente.- IV. La excepción a la regla general: el pacto en contrario que inaplica de forma definitiva el convenio de la entidad económica transmitida.- Bibliografía.

NEW PROBLEMS REGARDING THE INTERPRETATION OF THE OVERALL EFFECTIVENESS AND VALIDITY OF A COLLECTIVE AGREEMENT IN THE CASE OF BUSINESS SUCCESSION

ABSTRACT: Article 44.4 of the Worker´s Statute regulates the effects of business succession on the working conditions -of conventional origin- affecting the transferred employees. It is a standard that has remained unchanged since the reform of 2001 (Act 12/2001, of July 9). However, it needs to be reinterpreted in the light of the new principles of our system of collective bargaining after the reforms of 2010, 2011 and 2012, which have deeply affected the overall effectiveness and validity of collective agreements.

KEY WORDS: Business succession; collective bargaining; labour law reform; agreement effectiveness; validity.

SUMMARY: I. Brief reminder of Spanish new features collective bargaining system.- II. Brief reminder about the meaning of Article 44 ET.- III. General rule: temporary maintenance of the convention of the transferor.- IV. The exception: the agreement to the contrary.- Bibliography.

I. BREVE RECORDATORIO SOBRE LAS NUEVAS CARACTERÍSTICAS DEL SISTEMA ESPAÑOL DE NEGOCIACIÓN COLECTIVA

La Ley 3/2012, de 6 de julio, de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral en el capítulo III, bajo el título “Medidas para favorecer la flexibilidad interna en las empresas como alternativa a la destrucción de empleo”, agrupó varias reformas que afectaron a la negociación colectiva y cuyo objetivo era procurar que ésta fuera un instrumento, y no “un obstáculo”, para adaptar las condiciones laborales a las concretas circunstancias de la empresa. El bien jurídico perseguido por la adaptabilidad era la competitividad de las empresas(1). Se pretendía, de esta forma, operar un cambio de nuestro sistema de negociación colectiva hacia otro más dinámico y adaptado a la empresa.

Para alcanzar estos objetivos se dio un paso más en la facilitación del tradicionalmente conocido como “descuelgue del convenio colectivo”, sustituido en el actual art. 82.3 ET por el término más correcto de “inaplicación de convenio”. Al mismo tiempo, se fortaleció la prioridad del convenio colectivo de empresa frente a los convenios de ámbito superior, en las materias previstas en el art. 84.2 ET. Respecto del resto de materias que no gozan de preferencia se aplicará el convenio de ámbito superior, de tal forma que los trabajadores estarán sujetos a dos convenios de ámbito diferente, en función de las materias, produciéndose la coexistencia de dos unidades de negociación, una de empresa y otra de ámbito superior(2). Si el convenio de empresa regula materias no incluidas en el listado del art. 84.2 y que, por tanto, resultan concurrentes con el convenio de ámbito superior, no se declarará la nulidad de aquél, sino la falta de aplicabilidad del convenio de empresa en los concretos puntos en litigio. Cuando finalice la vigencia de uno u otro convenio, el que reste vigente ocupará el completo ámbito aplicativo y pasará a ser el único convenio de aplicación(3). En este sentido, resulta cierta la afirmación de que más que un convenio de ámbito reducido, lo que el legislador está poniendo en práctica es el “adelanto de la aplicación de ciertas materias contenidas en el convenio de empresa”(4).

Los mismos objetivos se buscan con la reforma operada en los efectos de la aplicación del convenio en el tiempo. Singularmente, en el art. 86.1 ET se reconoció a los sujetos legitimados la posibilidad de revisar anticipadamente el convenio colectivo, sin necesidad de que fuera denunciado y se redujo a un año la fase de ultraactividad para evitar que se demorara en exceso el proceso renegociador(5). Hay que subrayar, sin embargo, que dicho precepto continúa teniendo carácter dispositivo, ya que admite el pacto en contrario, habiendo sancionado el Tribunal Supremo la validez de los pactos en contrario al cese de la ultraactividad recogidos en los convenios suscritos antes de la reforma de 2012, cuando el régimen que operaba por defecto era distinto del ahora aplicable. En sentencia de 17 de marzo de 2015(6) el Alto Tribunal consideró que “el art. 86.3 ET no ha establecido especificación alguna respecto a que ‘el pacto en contrario’ tenga que haberse suscrito con posterioridad a que hubiera vencido el convenio”.

La lectura del art. 86.3 ET suscita varios problemas interpretativos sobre los que estimamos necesario detenernos, dada su especial trascendencia para el tema analizado en este estudio. En primer lugar, el de qué ha de entenderse por “convenio colectivo de ámbito superior que fuera de aplicación”. Las propias partes negociadoras pueden haberlo expresado en el convenio, como ya se está haciendo(7), y como sería deseable que se generalizara en los futuros convenios. Dada la estructura de la negociación colectiva española, será frecuente que esa búsqueda concluya con la localización de varios convenios que podrían ser aplicables a la empresa. En este caso ¿cómo se interpreta el término “de ámbito superior”?. No puede referirse a una “superioridad jerárquica” ya que, como recuerda la Audiencia Nacional en sentencia de 31 de marzo de 2014(8) “en el sistema español de negociación colectiva no existen escalas de jerarquía normativa, sino que todos los convenios colectivos estatutarios son iguales en rango (salvo el supuesto de los acuerdos y convenios reguladores de la estructura de la negociación contemplados en el artículo 83.2)”. Por esta razón, la superioridad de un convenio sobre otro va referida solamente al ámbito de aplicación, como expresamente aclara la norma, teniendo en cuenta que ese ámbito más amplio puede ser territorial, pero también personal o funcional. La comparación, por otro lado, no ha de hacerse con el convenio que ha perdido vigencia, sino con los demás convenios eventualmente aplicables, si existiesen. En caso de haber varios convenios posibles de aplicación, habrá de elegirse, el de ámbito mayor. Pero no es exigible necesariamente que el convenio que ahora se va a aplicar tenga un ámbito mayor que aquél que ha perdido vigencia, puesto que este último no es el término de comparación del adjetivo "superior". Debe aclararse que la aplicación del convenio colectivo de ámbito superior no es un caso de sucesión de convenios, sino una herramienta prevista legalmente para llenar temporalmente un vacío, en el bien entendido que dicho convenio será sustituido por el nuevo acuerdo alcanzado por las partes negociadoras(9).

Pero si la selección del convenio colectivo aplicable ha generado multitud de incógnitas, no es comparable con el problema que se origina cuando ese convenio no existe. La controversia ha merecido la atención del Tribunal Supremo que en sentencia de 22 de diciembre de 2014(10) ha concluido que el empresario no puede imponer unilateralmente las condiciones de trabajo, sino que tendría que acudir al procedimiento de modificación sustancial de condiciones de trabajo del art. 41 ET . La Sala parte de la afirmación de que las obligaciones de las partes se regulan en el contrato [art. 3.1.c) ET ], siendo un equívoco pensar que su fuente se encuentra en la ley o en el convenio colectivo. Ahora bien, respecto de las cláusulas contractuales “las normas estatales y convencionales juegan un papel nomofiláctico” y siendo el contrato de trabajo siempre un contrato de tracto sucesivo, “esa función depuradora se va desarrollando a lo largo de todo el tiempo en que el contrato esté vivo y se va adaptando a la evolución de las propias normas legales y convencionales”. Consecuencia de lo anterior es que cualesquiera derechos y obligaciones de las partes (no sólo el salario, por tanto, añadimos(11)), existentes en el momento en que termina la ultraactividad de un convenio colectivo no desaparecen cuando éste pierde su vigencia. Y ello es así, no porque las normas del convenio colectivo extinto pasen a contractualizarse en ese momento “sino porque esas condiciones estaban ya contractualizadas desde el momento mismo (el primer minuto, podríamos decir) en que se creó la relación jurídico-laboral, a partir del cual habrán experimentado la evolución correspondiente”(12). Lo anterior no significa que el contenido normativo del convenio mantenga su vigencia. “Desde luego que el convenio colectivo pierde su vigencia y, por ende, dejará de cumplir esa función nomofiláctica que es la propia de nuestro sistema jurídico, que ya hemos descrito. Por consiguiente, esas condiciones contractuales, carentes ya de ese sostén normativo del mínimo convencional, podrán ser modificadas, en su caso, por la vía del art. 41 ET , sin más limitaciones que las de origen legal pues, insistimos, las limitaciones dimanantes del convenio colectivo, si no hay otro superior, han desaparecido”(13). La afirmación de que las condiciones de trabajo previstas en el convenio colectivo, estaban “contractualizadas” desde el primer momento en que se inició la relación laboral, puede tener ciertos problemas de encaje con el art. 82.3 ET, como se apunta en el Voto particular de la sentencia(14). Y es que el empleo de la expresión “contractualizadas”, referido a las condiciones de trabajo, puede crear confusión porque parece obviar la tradicional distinción entre las condiciones de trabajo de origen contractual y las de origen convencional, que resulta esencial a la hora de optar por el mecanismo correcto para su modificación (modificación sustancial de condiciones de trabajo, en el primer caso, y descuelgue del convenio colectivo, en el segundo caso)(15). Conviene, pues, insistir en que, aunque las condiciones de trabajo que regula el convenio colectivo se contractualicen, durante la vigencia del convenio no pierden la consideración de condiciones de trabajo “establecidas en los convenios colectivos” a los efectos del art. 41.6 ET. Finalizada la vigencia del convenio, dichas condiciones cuyo origen fue el convenio colectivo, ya no están sometidas a los límites del convenio colectivo, razón por la cual el empresario puede modificarlas acudiendo al procedimiento de modificación sustancial de condiciones de trabajo del art. 41 ET. Hay que tener en cuenta, sin embargo, que si el objetivo no es sólo modificar las condiciones de trabajo que preveía el convenio sino la fijación de un marco de relaciones laborales a aplicar una vez finalizada la vigencia del convenio de aplicación y los sujetos negociadores tienen legitimación para negociar un convenio colectivo conforme al art. 87.1 , dicho acuerdo tendrá naturaleza convencional no contractual(16).

Hasta la fecha, la Audiencia Nacional está circunscribiendo el ámbito de esta nueva doctrina del Tribunal Supremo a las condiciones retributivas, partiendo de la base de que la demanda que estaba en el origen de la sentencia del Tribunal Supremo, se concretaba exclusivamente a reclamar las diferencias salariales entre las tablas de convenio y el salario mínimo (SAN de 23 de marzo de 2015(17) y SAN de 4 de mayo de 2015(18)). La primera de ellas, recaída en relación con el III Convenio Colectivo de pilotos de Air Europa, considera que, respecto de las condiciones no retributivas, vencida la ultraactividad del convenio, sin que haya otro de ámbito superior aplicable, cualquiera de las partes, aunque lo habitual es que sea el empresario, podrá someter su relación contractual laboral con la otra parte a la nuda legislación, pasando a ser la ley la única fuente que desde entonces la regulará. Ahora bien tal decisión para compadecerse con el ordenamiento precisará que: 1) se comunique de forma expresa a la otra parte. Así lo exigiría el ejercicio de los derechos conforme las exigencias de la buena fe, art. 7.1 CC ; 2) se trate de una decisión plena en el sentido de que abarque todo el contenido del convenio colectivo caducado. Lo contrario, mantener la aplicación de parte del convenio, choca con el art. 1256 CC , pues se dejaría el cumplimiento en manos de una de las partes que lo suscribieron; 3) se trate de una decisión incondicional y que por tanto no se impongan requisitos o contrapartidas a la otra parte como consecuencia de la propia voluntad de no aplicar el convenio caducado. Lo contrario también vulneraría el 1256 CC; 4) se trate de una decisión inmediata, adoptada y efectivamente aplicada al momento de la perdida de vigencia del convenio caduco. En caso contrario, si caducado el convenio, éste sigue aplicándose, habría que entender que con los propios actos se admite el mantenimiento de su contenido obligacional del que la parte misma se habrá seguido beneficiando. La segunda opción que tienen las partes es mantener el convenio colectivo que ha perdido su vigencia y que, como se ha razonado debería aplicarse de forma íntegra y no selectiva. Esta opción, razona la Audiencia Nacional, no supone la resurrección del convenio colectivo vencido en su calidad de tal, sino que “estaríamos en presencia de un contrato ofertado por el empresario desde el momento en que decide seguir aplicando el contenido material del III CC a sus relaciones laborales con el colectivo de trabajadores afectados y éstos dan su consentimiento a que así sea”.

Las características configuradoras de nuestro actual sistema de negociación colectiva, que acabamos de analizar, no pueden dejar de influir en uno de los efectos característico de la institución de la transmisión de empresas, regulada en el art. 44 ET . Nos referimos a la garantía de mantenimiento de las condiciones de trabajo que venían disfrutando los trabajadores de la empresa cedente, ya tuvieran su origen en un convenio colectivo. Cuando el art. 44 se reguló (ET de 1980 sólo modificado en el año 2001), el sistema de negociación colectiva se caracterizaba por ser muy centralizado, con una clara prioridad de los convenios colectivos sectoriales de ámbito superior a la empresa, y de carácter estático. El legislador tenía in mente la transmisión de una empresa que se regiría por “un” convenio colectivo, que podría entrar en colisión con “el” convenio colectivo vigente en la cesionaria. En la nueva realidad diseñada por las últimas reformas, en una empresa pueden estar vigentes, de forma simultánea, varios convenios colectivos, y, además, éstos pueden ser modificados antes de ser definitivamente denunciados. Por otro lado, la nueva doctrina sobre la “contractualización” de las condiciones que tienen su origen en un convenio colectivo, no puede dejar de influir en el régimen jurídico de la transmisión de empresas que parte de la distinción entre las condiciones de origen contractual y las de origen convencional.

II. BREVE RECORDATORIO SOBRE LA SIGNIFICACIÓN DEL ARTÍCULO 44 ET

La integración de los trabajadores procedentes de la empresa, centro de trabajo o unidad productiva transmitida, en una nueva entidad empresarial, debería provocar su inclusión en el ámbito funcional del convenio colectivo de la cesionaria y en consecuencia, la aplicación de aquél ex art. 82.3 ET (19). El art. 44.4 ET, sin embargo, al imponer la subrogación del empresario cesionario en los contratos de los trabajadores transmitidos, establece una regla diferente, excepcionando de esta manera la aplicación del art. 82.3 ET. Dispone al respecto que “salvo pacto en contrario, establecido una vez consumada la sucesión mediante acuerdo de empresa entre el cesionario y los representantes de los trabajadores, las relaciones laborales de los trabajadores afectados por la sucesión seguirán rigiéndose por el convenio colectivo que en el momento de la transmisión fuere de aplicación en la empresa, centro de trabajo o unidad productiva autónoma transferida. Esta aplicación se mantendrá hasta la fecha de expiración del convenio colectivo de origen o hasta la entrada en vigor de otro convenio colectivo nuevo que resulte aplicable a la entidad económica transmitida.”

El art. 44 transpone el art. 1.3 de la “Directiva 2001/23/CE del Consejo, de 12 de marzo de 2001 sobre la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros relativas al mantenimiento de los derechos de los trabajadores en caso de traspasos de empresas, de centros de actividad o de partes de empresas o de centros de actividad , que dispone que “después del traspaso, el cesionario mantendrá las condiciones de trabajo pactadas mediante convenio colectivo, en los mismos términos aplicables al cedente, hasta la fecha de extinción o de expiración del convenio colectivo, o de la entrada en vigor o de aplicación de otro convenio colectivo. Los Estados miembros podrán limitar el período de mantenimiento de las condiciones de trabajo, pero éste no podrá ser inferior a un año”.

La normativa comunitaria y la nacional recogen una regla general y una excepción.

1º. La Regla general es la misma, ya que, aunque con distinta redacción, ambas normas establecen el mantenimiento de las condiciones de trabajo pactadas mediante convenio colectivo, en los mismos términos aplicables en la empresa cedente. El empresario cesionario, sin embargo, no está obligado a mantener de forma indefinida el convenio colectivo de la empresa de origen, sino que dicha obligación está sometida a término:

- o hasta la fecha de expiración del convenio colectivo de origen. Al respecto, la STJUE de 27 de diciembre de 2008 (Asunto C-396/07) interpreta que el art. 3.3. de la Directiva 2001/23, no obliga al cesionario a garantizar el mantenimiento de las condiciones de trabajo convenidas con el cedente más allá de la fecha de expiración del convenio colectivo, aunque esta fecha coincida con la de la transmisión de la empresa.

- o hasta la entrada en vigor de otro convenio colectivo nuevo que resulte aplicable a la entidad económica transmitida, aunque no se haya producido la expiración del convenio colectivo de la cedente.

Se trata de dos términos resolutorios de carácter alternativo, de forma que la finalización de la obligación de mantener las condiciones previstas en el convenio tendrá lugar cuando acaezca cualquiera de ellos.

2º. Excepción a la regla general: El art. 44 ET permite excluir la aplicación del convenio colectivo de la cedente si existe un pacto en contrario, establecido una vez consumada la sucesión mediante acuerdo de empresa entre el cesionario y los representantes de los trabajadores. Esta excepción no se recoge en la Directiva comunitaria que únicamente prevé que los Estados miembros “podrán” limitar el período de mantenimiento de las condiciones de trabajo, pero éste no podrá ser inferior al año. Por esta razón Camps Ruiz ha defendido que la excepción sólo es aplicable en el primer año, si supone un régimen laboral más favorable, ya que la Directiva no permite excepción alguna en el plazo de un año(20). En opinión de otros autores, de la literalidad de la Directiva no se desprende la obligación de que los Estados regulen un plazo mínimo de duración del convenio original una vez producida la transmisión, ya que la duración del mismo se regula con carácter general quedando limitada a la extinción del mismo o a su sustitución por otro convenio(21).

La finalidad de la norma nacional y de la comunitaria no es otra que garantizar a los trabajadores transferidos una suerte de “indemnidad transitoria de la condiciones de trabajo de origen convencional que disfrutaban con anterioridad a la transmisión”(22). Como señaló Valdés Dal-Ré, este objetivo podría haberse logrado por otros medios, como, por ejemplo, a través de la contractualización de dichas condiciones de trabajo. Sin embargo, nuestro legislador se ha inclinado por el mantenimiento del convenio colectivo de origen, “muy probablemente en atención a los atributos propios de convenio colectivo estatutario, que es el socialmente típico en nuestro sistema de relaciones laborales”(23).

Como acertadamente ha apuntado la doctrina(24) el art. 44.4 ET “establece una extensión ope legis de la eficacia del convenio colectivo más allá de lo que sus ámbitos funcional y personal permitirían. Se trata, por tanto, de un régimen que bien podría calificarse de ultraactividad, aunque distinto del previsto en el artículo 86 ET, en el que el ámbito expandido no es el temporal, sino el personal y funcional con la finalidad excepcional de garantizar un tránsito gradual en las condiciones de trabajo que derivan de la transmisión empresarial”. El convenio colectivo de la empresa de origen se mantendrá con independencia de las siguientes circunstancias(25):

a) El convenio colectivo de la empresa cedente o adquirida se aplicará, sea o no mejor que el de la cesionaria. Bien es cierto, que la STS de 21 de diciembre de 2014, con la desconcertante interpretación de que las condiciones pactadas en el convenio colectivo se contractualizan desde el momento mismo en que se creó la relación jurídica laboral, podría hacer pensar lógicamente que el nuevo convenio colectivo aplicable sólo podría mejorar dichas condiciones(26). No creemos, sin embargo, que el Tribunal Supremo haya tenido la intención de reconocer que las condiciones previstas en un convenio colectivo, al contractualizarse, se conviertan en condiciones más beneficiosas de origen normativo. Tal interpretación, como sostiene Pastor Martínez, resulta “inconsistente desde una perspectiva sistemática con algunos de los preceptos que regulan la sucesión de convenios en el tiempo y contraria con el propio derecho a la negociación colectiva”(27).

b) Dicho convenio se aplicará en su totalidad, sin acudir por tanto a la técnica del espigueo, seleccionando entre uno y otro convenio de aquellas condiciones que más favorezcan a los trabajadores.

c) Se continuará con su aplicación con independencia de que la empresa transmitida mantenga o no su autonomía productiva; como sería el caso de transmisión de una empresa que cuenta con su propio convenio colectivo y que se integra en otra de dimensiones superiores, de manera que los trabajadores son dispersados en la misma; pues bien, pese a la desaparición del sustrato material del convenio (la empresa), éste seguirá siendo de aplicación a tales trabajadores(28).

d) También es indiferente que los convenios colectivos implicados sean de distinto ámbito (empresa o sector).

En otro orden de cosas, el ámbito de aplicación del art. 44.4 ET incluye sólo a los trabajadores transferidos, pero no a los trabajadores de la empresa cesionaria ni a los nuevos trabajadores contratados tras la sucesión empresarial, ya que nunca estuvieron incluidos en el ámbito de aplicación del convenio de la empresa cedente, razón por la cual no puede apreciarse la existencia de una desigualdad de trato(29).

III. REGLA GENERAL: MANTENIMIENTO TEMPORAL DEL CONVENIO DE LA EMPRESA CEDENTE

3.1. Delimitación del concepto “convenio colectivo”

El art. 44.4 ET utiliza en dos ocasiones el término “convenio colectivo” para referirse al origen de las condiciones de trabajo que disfrutaban los trabajadores en la empresa cedente y al instrumento colectivo que puede poner fin a la especial situación de “ultraactividad” del convenio de la cedente. Dentro de este concepto se incluyen los convenios colectivos estatutarios, regulados en el Título III ET, quedando al margen los convenios extraestatutarios(30). No obstante lo anterior, las condiciones de trabajo pactadas en estos últimos, también se mantendrán, pero ya no por aplicación del art. 44.4 ET, sino por aplicación del principio subrogatorio establecido con carácter general en el apartado 1 de dicho precepto(31). Dentro de la expresión “convenio colectivo” sí se incluyen aquellos acuerdos que tienen naturaleza equivalente al convenio y que se regulan en el propio Título III(32). Se incluirían por tanto:

- Los Acuerdos parciales de modificación de alguno o algunos de los contenidos prorrogados durante la fase de ultraactividad de un convenio, previstos en el art. 86.3 segundo párrafo ET, ya que tienen naturaleza de convenio colectivo y deben ser objeto de depósito, registro y publicación(33). Dentro de este apartado incluimos los “acuerdos de ampliación de la ultraactividad”, que pueden firmarse, incluso, transcurrido el año máximo previsto en el art. 86.3 ET y que pueden limitarse a mantener las condiciones previstas en el convenio colectivo o aprovechar para dar nueva regulación a alguna de ellas, teniendo entonces naturaleza de Acuerdos parciales y de prórroga de ultraactividad(34).

- Los Acuerdos de modificación de un convenio colectivo pactados de forma anticipada antes de que finalice su vigencia, previstos en el art. 86.1 segundo párrafo ET.

- Los Acuerdos de prórroga del convenio colectivo, ya que pueden establecer en algunas materias una nueva regulación o prever las condiciones salariales durante la fase de prórroga.

- Los Acuerdos sobre materias concretas previstos en el art. 83.3 ET, de los que se dice expresamente que “tendrán el tratamiento de esta Ley para los convenios colectivos”(35).

- Los Acuerdos Marco del art. 83.2 ET, siempre que tengan carácter mixto, es decir, siempre que regulen la estructura de la negociación en un sector como un convenio colectivo marco y, además, las condiciones de trabajo como un convenio colectivo ordinario.

- Los Acuerdos de adhesión y los actos de extensión de convenios.

- Los Acuerdos que aprueben Planes de Igualdad en las empresas afectadas por la negociación colectiva sectorial, así como los acuerdos que aprueben planes de igualdad derivados del convenio colectivo de empresa. Es preciso recordar que los planes de igualdad, como contenido negocial, se regulan en el Título III ET “lo cual produce como consecuencia que su eficacia y tramitación, una vez acordados, sea la propia de los convenios colectivos, ya se conciban como una parte integrante de éstos, ya como unos acuerdos autónomos”(36) .

También se incluirían algunos laudos, acuerdos de mediación y resoluciones, cuyo objeto es la resolución de determinados conflictos colectivos jurídicos y de intereses y que, pese a no ser convenios colectivos, se regulan en el Título III ET, habiéndoles reconocido el legislador la eficacia jurídica de éstos:

- los laudos arbitrales que resuelven las discrepancias existentes tras el transcurso del procedimiento de negociación de un convenio colectivo sin alcanzarse un acuerdo (art. 86.3 ET).

- los acuerdos de mediación y laudos de aplicación e interpretación de los convenios colectivos (art. 91.2 ET)(37).

- las resoluciones de la comisión paritaria sobre interpretación o aplicación del convenio (art. 91.4 ET).

Haciendo una interpretación extensiva del término “convenio colectivo”, deberían incluirse también otros “instrumentos negociales de carácter normativo”(38), esto es, acuerdos de empresa y laudos arbitrales que, aun no regulándose en el Título III ET, “tengan legalmente reconocida eficacia de convenio colectivo o que derive de lo establecido en un convenio colectivo”, utilizando la expresión del art. 1.h del Real Decreto 713/2010, de 28 de mayo, sobre registro y depósito de convenios y acuerdos colectivos de trabajo . En definitiva, se trata de acuerdos y laudos arbitrales con eficacia general y normativa(39). Dichos acuerdos serían los siguientes:

- los Acuerdos sustitutorios del convenio colectivo estatutario, que poseen la misma eficacia normativa de los convenios a los que sustituyen(40).

- los Acuerdos de fin de huelga, (art. 8.2 del Real Decreto-Ley 17/1977 de relaciones de trabajo)(41).

- los Acuerdos de empresa que ponen fin a un conflicto colectivo (arts. 17 y ss. RDLRT). Dichos acuerdos así como, en su caso, los laudos “tendrá la misma eficacia que lo pactado en convenio colectivo”. Del mismo modo, el art. 156.2 LRJS prevé la posibilidad de que en el seno de un proceso judicial de conflicto colectivo las partes lleguen a un acuerdo en mediación o conciliación. Al igual que los acuerdos de fin de huelga, la eficacia jurídica y personal del acuerdo alcanzado o, en su caso, del laudo dependerá de la legitimación de las partes que lo negociaron(42).

- los Acuerdos alternativos al convenio colectivo(43). El Estatuto de los Trabajadores contempla unas materias que pueden regularse indistintamente mediante convenio colectivo o por acuerdo colectivo. Dichos acuerdos son los siguientes: 1) acuerdo para fijar el mes de pago de la segunda paga extraordinaria (art. 31); 2) los pactos de fusión de empresas, que regulen transitoriamente las relaciones laborales del personal de la empresa cedente hasta que haya un convenio colectivo en la empresa cesionaria, en cuyo caso habría de estarse a lo pactado en el acuerdo colectivo de conformidad con sus propios términos(44). Estos acuerdos de fusión, conocidos como “protocolos de fusión” o “acuerdos de homogeneización de condiciones de trabajo” fueron admitidos por la jurisprudencia y su legalidad, tras la reforma de 2001, se encuentra condicionada a que cumplan los requisitos del art. 44.4 ET. Pese a carecer de naturaleza estatutaria, sí tienen eficacia normativa porque, aunque no regulan por sí mismos las condiciones de trabajo, “estamos ante un acuerdo a través del cual se exceptúa la aplicación de un convenio colectivo que tiene eficacia normativa y que es fuente del Derecho” (45).

Mención especial merecen los acuerdos de inaplicación de convenio colectivo y el resto de instrumentos en los que puede concluir este procedimiento. Si bien es cierto que se regulan en el Título III ET y que debe reconocérseles la eficacia normativa del convenio al que sustituyen, el legislador no ha querido otorgarles la eficacia de convenio colectivo(46). Respecto de la naturaleza del acuerdo de inaplicación el art. 82.3 guarda silencio, pero sí hace referencia expresa a la naturaleza de los laudos arbitrales recaídos en los procedimientos de resolución extrajudicial previstos en los acuerdos interprofesionales, y de las decisiones de la Comisión Consultiva Nacional de Convenios Colectivos y su equivalente autonómico, ya hayan sido adoptadas en su propio seno o por un árbitro. Pues bien, resulta muy relevante que no diga que tienen “la misma eficacia que lo pactado en convenio colectivo”, sino la de “los acuerdos alcanzados en periodo de consultas”.

3.2. Versión del convenio colectivo que se mantiene tras la transmisión ¿versión original o versión modificada?

Otra duda que suscita la lectura del art. 44.4 ET es si el convenio colectivo de la entidad transmitida se aplica en su versión originaria o con las modificaciones incorporadas posteriormente. Recordemos que una de las finalidades de la reforma fue precisamente favorecer la modificación anticipada del convenio antes de su denuncia. Necesariamente la respuesta debe ser que la obligación de respetar las condiciones de trabajo de origen convencional alcanza al convenio en la redacción existente en el momento de la transmisión, lo que incluye, por tanto las modificaciones posteriores(47). A mayor abundamiento, los “acuerdos de modificación de un convenio colectivo”, previstos en el art. 86.1 segundo párrafo ET, pactados de forma anticipada antes de que finalice su vigencia, tienen naturaleza de convenio colectivo.

En otro orden de cosas, creemos que la misma interpretación se podría realizar cuando antes de la transmisión, se hubiera suscrito un acuerdo de suspensión temporal de la entrada en vigor de las tablas de retribuciones, como consecuencia de la situación económica del sector (como ocurrió en 2014 con el convenio colectivo de empresas de seguridad(48)). Habrá que aplicar el convenio en el estado en el que se encuentre en el momento de la transmisión, aunque la empresa en concreto, no esté afectada por una situación económica negativa y tenga capacidad económica suficiente para asumir los incrementos salariales del convenio suspendido.

La respuesta, sin embargo, reviste mayor complejidad cuando el convenio colectivo de la cedente no ha sido propiamente modificado, sino afectado por un procedimiento de inaplicación del art. 82.3 ET . En un principio, partiendo de la naturaleza normativa que debe predicarse de los distintos instrumentos en los que puede concluir este procedimiento, pese a que no tengan la naturaleza de convenio colectivo, su régimen, tras la transmisión, debería ser el mismo que el del convenio colectivo con el que forman un todo(49). Sin embargo, esta interpretación no termina de convencernos, no tanto desde el punto de vista del art. 44.4 ET, sino desde el punto de vista de la institución del descuelgue de convenio, por la siguiente razón: el conocido como “descuelgue del convenio” es una medida excepcional que se justifica por la concurrencia, en una determinada empresa, de probadas razones económicas, técnicas, organizativas o productivas; pues bien, esas razones no son automáticamente trasladables a la empresa cesionaria, de forma que debería aplicarse íntegramente el convenio originario, de lo contrario se desvirtuaría la causalidad que caracteriza a aquella medida(50).

Hasta ahora hemos analizado acuerdos de modificación del convenio colectivo suscritos con anterioridad a la transmisión. Cuando la modificación tiene lugar con posterioridad, la respuesta debe ser diferente. En este caso, debe partirse de que las condiciones recogidas en el posterior acuerdo de modificación no estaban integradas en los contratos de los trabajadores en el momento de la transmisión(51). Hay que recordar al respecto que el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas en su sentencia de 9 de marzo de 2006 (Asunto C-499/04, caso Werhof) descartó el carácter dinámico de una cláusula contractual de remisión a un convenio colectivo con el argumento de que “del tenor de la Directiva no se desprende en absoluto que el legislador comunitario haya querido vincular al cesionario a otros convenios colectivos distintos del vigente en la fecha de la transferencia y, por consiguiente, imponer la obligación de modificar ulteriormente las condiciones de trabajo por aplicación de un nuevo convenio colectivo celebrado después de la transmisión” y se considera que ello “es conforme con el objetivo de dicha Directiva, que se limita a mantener los derechos y las obligaciones de los trabajadores vigentes en la fecha de la transmisión” sin que alcance a “proteger simples expectativas y, por tanto, beneficios hipotéticos dimanantes de futuros convenios colectivos”(52). No hay, por tanto, ni en las normas comunitarias, ni en las nacionales una garantía dinámica en la aplicación del convenio colectivo. Es decir, la Directiva 2001/23 no pretende perpetuar una situación contractual en el tiempo y menos aun cuando tal perpetuación incluya derechos no presentes, sino futuros. Este es el tipo de mantenimiento que desequilibraría la relación contractual entre empresario y trabajador, algo excluido por la Directiva 2001/23, así como por la jurisprudencia(53)

Cuando la subrogación se hace escalonadamente, cada colectivo subrogado pasará con el conjunto de derechos y obligaciones vigentes en el momento de cada subrogación; o lo que es lo mismo con el Convenio Colectivo, en vigor en cada momento; de tal forma que es perfectamente posible que unos trabajadores pasen con un Convenio Colectivo y otros con el siguiente o con la versión originaria, pero modificada(54).

3.3. Problemas interpretativos sobre la vigencia del convenio colectivo de la empresa cedente

3.3.1. Especial referencia a las situaciones de prórroga forzosa y de ultraactividad

Aclarar la vigencia del convenio colectivo de la empresa cedente resulta esencial tanto para determinar si el convenio de la empresa cedente continúa en vigor en el momento de la transmisión y, por tanto, es el convenio colectivo “de aplicación” al que se refiere el art. 44.4 ET, como, una vez que se materializa la transmisión, para determinar si se ha producido la expiración de dicho convenio colectivo.

Un primer problema interpretativo guarda relación con la determinación del momento en que se inicia la vigencia de un convenio colectivo. El caso se ha planteado en la práctica cuando el convenio de la empresa de origen se firma antes de la transmisión, pero se publica después. Para dar una respuesta adecuada debe partirse de la base de que los convenios colectivos obligan “durante todo el tiempo de su vigencia” (art. 82.3 ET ) y de que el inicio de la vigencia lo acuerdan las partes en el propio convenio (art. 90.4 ET ). En consecuencia, el convenio deviene vinculante y obligatorio para los comprendidos en él desde la fecha que se haya acordado para su entrada en vigor, no siendo el registro y la publicidad requisitos determinantes de su validez(55).

Un segundo problema interpretativo hace referencia al momento en el que puede considerarse que ya no es “de aplicación” un convenio colectivo: ¿cuando llega el término previsto en el convenio o cuando concluye su vigencia? Como es sabido, en nuestro sistema jurídico la vigencia del convenio no finaliza con la llegada de la fecha pactada en el mismo, sino que es preciso que haya un acto de denuncia expreso, salvo pacto en contrario (art. 86.2 ET ). Si el convenio no es denunciado, se prorroga automáticamente de año en año, manteniendo durante este período su vigencia. Incluso, una vez denunciado el convenio, conforme al segundo párrafo del art. 86.3 ET, y en defecto de pacto, durante las negociaciones para la renovación del convenio, se mantiene su vigencia (ultraactividad del convenio). Debemos hacer especial énfasis al hecho de que cuando el legislador ha querido referirse a la duración inicialmente pactada en el convenio, ha utilizado otro tipo de expresión. Por ejemplo, en relación con las cláusulas de jubilación forzosa de los convenios, previstas en el apartado segundo de la DT 15ª, de la Ley 3/1012 se utiliza de forma intencionada la expresión “finalización de la vigencia inicial pactada”, expresión que no se emplea en el art. 44.4. En definitiva, podemos concluir que el precepto analizado se refiere de forma general a la fecha de pérdida de vigencia del convenio y no a la llegada de la fecha pactada para la finalización del convenio.

La STS 22 de marzo de 2002 (56) (caso de absorción de empresas en el Grupo Indra) tuvo que pronunciarse sobre la aplicación de un convenio colectivo que se encontraba en fase de ultraactividad, lo que le dio la oportunidad de aclarar el significado de la palabra “expiración” empleada por el art. 44.4 ET: “la palabra extinción significa, en su acepción literal, la acción o efecto de extinguir o extinguirse; y extinguir es ‘hacer que cesen o se acaben del todo ciertas cosas que desaparecen gradualmente’. Por su parte, expiración, significa acción y efecto de expirar; y expirar es ‘acabar la vida’ Y es evidente que, mientras se mantiene la vigencia de las cláusulas normativas de un Convenio Colectivo, este estará, en todo caso, en trance de desaparición paulatina, pero no podrá decirse de él, que ha cesado en todos sus efectos o que ha acabado su vida”. Por lo tanto, el Tribunal Supremo identifica la expiración del convenio colectivo con el cese total de los efectos, una vez finalizada la ultraactividad(57). A la misma solución ha llegado recientemente el TJUE en sentencia de 11 de septiembre de 2014, (sentencia convenio colectivo del sector aéreo austriaco, Asunto C-328/13). Dicha sentencia realiza unas reflexiones en torno a la correcta interpretación de la Directiva comunitaria que tienen especial trascendencia para diversos problemas que se plantean en este estudio. Por esa razón, interesa detenerse brevemente en ella. En el caso concreto, en el seno de un grupo de empresas, existían dos convenios colectivos: uno aplicable a la empresa matriz y otras empresas del grupo, que operaba en el sector de la aviación, y otro convenio colectivo que limitaba su ámbito de aplicación a una filial del grupo de empresas, caracterizado por mantener condiciones de trabajo menos favorables que las previstas en el convenio de la matriz. El 30 de abril de 2012, y con el fin de poner remedio a las pérdidas de explotación, la sociedad matriz acordó trasladar su actividad aérea a dicha filial, con efecto de 1 de julio de 2012, mediante transmisión de un centro de actividad, con objeto de que los trabajadores dedicados a esta actividad quedaran sujetos a las peores condiciones de trabajo previstas por el convenio colectivo de la filial. En este contexto, se denunciaron el convenio de la empresa filial y el convenio del grupo, con efectos en la misma fecha (un día antes de la transmisión), tras lo cual, la empresa filial consideró que ya no estaba sometida a convenio colectivo alguno y comenzó a fijar de manera unilateral nuevas condiciones de trabajo que supusieron un deterioro de las condiciones de trabajo de los trabajadores afectados por la transmisión, así como una reducción de sus retribuciones.

Para la comprensión de la cuestión litigiosa, ha de indicarse que el art. 13 de la Ley reguladora de las relaciones de trabajo y de la organización social de las empresas (Arbeitsverfassungsgesetz, BGBl. 22/1974) contempla la posibilidad de que el convenio colectivo continúe desplegando efectos con posterioridad a su extinción, dentro de las siguientes condiciones: “Tras la extinción del convenio colectivo se mantendrá su eficacia jurídica respecto de las relaciones laborales comprendidas en él inmediatamente antes de su extinción, mientras para dichas relaciones laborales no sea aplicable un nuevo convenio colectivo o mientras con los trabajadores afectados no se haya celebrado un nuevo acuerdo individual”. A su vez, la Ley de adaptación de las normas reguladoras del contrato de trabajo (Arbeitsvertragsrechtsanpassungsgesetz, BGBl. 459/1993), en su art. 4.1, transpone el art. 3, apartado 3, de la Directiva 2001/23 , en los siguientes términos: “Después del traspaso, el cesionario mantendrá las condiciones de trabajo pactadas mediante convenio colectivo, en los mismos términos aplicables al cedente hasta la fecha de extinción o de expiración del convenio colectivo, o de la entrada en vigor o de aplicación de otro convenio colectivo.”

El Tribunal Supremo austriaco planteó las siguientes cuestiones prejudiciales:

1) ¿Debe interpretarse la expresión contenida en el art. 3, apartado 3, de la Directiva 2001/23, conforme a la cual deben mantenerse “en los mismos términos” las “condiciones de trabajo” pactadas mediante convenio colectivo y aplicables al cedente, hasta la “fecha de extinción o de expiración del convenio colectivo”, en el sentido de que comprende también aquellas condiciones de trabajo que fueron establecidas mediante convenio colectivo y que, conforme al Derecho nacional, a pesar de haber sido denunciado, mantiene su vigencia sin límite de tiempo mientras no entre en vigor otro convenio colectivo o mientras los trabajadores afectados no hayan celebrado nuevos acuerdos individuales?

2) ¿Debe interpretarse el art. 3, apartado 3, de la Directiva [2001/23] en el sentido de que por “aplicación de otro convenio colectivo” del cesionario debe entenderse también la ultraactividad del convenio colectivo del cesionario también denunciado, en el sentido antes indicado?

El TJUE responde que el art. 3, apartado 3, de la Directiva 2001/23 no tiene por objeto mantener la aplicación de un convenio colectivo como tal, sino las “condiciones de trabajo” pactadas en él. Como había señalado el Abogado General, Cruz Villalón, en el punto 41 de sus conclusiones, dicho precepto exige el mantenimiento de las condiciones de trabajo derivadas de un convenio colectivo, pero sin que el origen específico de su aplicación sea determinante. De ello se desprende que las condiciones de trabajo pactadas mediante convenio colectivo están incluidas, en principio, en el ámbito de aplicación del art. 3, apartado 3, de la Directiva 2001/23 independientemente de la técnica utilizada para hacer estas condiciones de trabajo aplicables a los interesados. A este respecto basta con que estas condiciones hayan sido pactadas por un convenio colectivo y vinculen efectivamente al cedente y a los trabajadores cedidos. Por consiguiente, las condiciones de trabajo determinadas mediante un convenio colectivo no pueden considerarse excluidas del ámbito de aplicación de esta disposición por el mero hecho de que se apliquen a los interesados en virtud de una norma de ultraactividad de un convenio colectivo como la controvertida en el procedimiento principal.

Esta interpretación, señala el Tribunal, viene confirmada, en circunstancias como las controvertidas en el procedimiento principal, por el objetivo perseguido por la Directiva 2001/23, consistente en impedir que los trabajadores afectados se vean en una situación menos favorable por la mera causa de la transmisión. En efecto, como había señalado el Abogado General, Cruz Villalón, en el punto 53 de sus conclusiones, la norma de ultraactividad de un convenio colectivo como la controvertida en el procedimiento principal está destinada, en interés de los trabajadores, en evitar una ruptura brusca del marco normativo convencional que rige la relación laboral. Pues bien, si las condiciones de trabajo sometidas a esta norma estuvieran excluidas del ámbito de aplicación del art. 3, apartado 3, de la Directiva 2001/23 , la transmisión produciría por sí misma el efecto que dicha norma pretende evitar. Además, la misma interpretación es conforme con el objetivo de la Directiva 2001/23, consistente en garantizar un equilibrio justo entre los intereses de los trabajadores, por una parte, y los del cesionario, por otra, y del que se desprende, en particular, que el cesionario debe seguir pudiendo realizar los ajustes y adaptaciones necesarios para continuar su actividad. En efecto, la norma de ultraactividad de un convenio colectivo, como la controvertida en el procedimiento principal, tiene efectos limitados puesto que únicamente se mantienen los efectos jurídicos de un convenio colectivo sobre las relaciones de trabajo que estaban directamente sometidas a él antes de que fuera denunciado y en la medida en que dichas relaciones de trabajo no estén sometidas a un nuevo convenio colectivo o no se llegue a un nuevo acuerdo individual con los trabajadores afectados. En estas circunstancias, tal norma no impide al cesionario proceder a los ajustes y adaptaciones necesarias para continuar su actividad.

Habida cuenta de lo anterior, el Tribunal concluye que “el artículo 3.3 de la Directiva 2001/23/CE debe interpretarse en el sentido de que constituyen condiciones de trabajo pactadas mediante convenio colectivo las condiciones de trabajo establecidas mediante convenio colectivo que, conforme al Derecho de un Estado miembro, a pesar de haber sido denunciado dicho convenio, mantienen su efecto sobre las relaciones de trabajo que estaban directamente sometidas a él antes de que fuera denunciado y en la medida en que dichas relaciones de trabajo no estén sometidas a un nuevo convenio colectivo o, en el caso del Estado miembro del que parte la cuestión prejudicial, no se llegue de acuerdo a su normativa a un nuevo acuerdo individual”.

Respecto de la segunda cuestión prejudicial, en el caso de las condiciones de trabajo pactadas mediante el convenio colectivo del cesionario, concluye que no procede responder dado que “no se desprende de los autos presentados al Tribunal de Justicia que estas condiciones hayan de aplicarse a los trabajadores cedidos en virtud de la norma de ultraactividad de este convenio colectivo”.

Continuando con los problemas de vigencia del convenio colectivo de la empresa cedente, puede también darse el supuesto de que se encuentre en situación de prórroga forzosa por no haber sido denunciado, en cuyo caso resulta igualmente aplicable la doctrina del Tribunal Supremo sentada en la sentencia de 22 de marzo de 2002(58).

En las sentencias citadas, el convenio colectivo se encontraba en ultraactividad en el momento de la transmisión. Menos sencilla es la respuesta cuando el convenio de la empresa originaria entra en fase de ultraactividad después de la transmisión y ello porque la figura de la ultraactividad, es extraordinaria y tiene como función garantizar de forma transitoria el mantenimiento de las condiciones de trabajo en tanto no se negocia un nuevo convenio colectivo. Es decir, es una situación provisional que pretende evitar un vacío mientras se negocia el nuevo convenio que se aplicará en la empresa. Sin embargo, en el caso de transmisión de empresa, ese nuevo convenio con el que concluirá en situación de normalidad la fase de ultraactividad, nunca será aplicable a los trabajadores cedidos. Tendría más lógica, aplicarles ya el convenio colectivo de la empresa cesionaria. Sin embargo, la STS de 22 de marzo de 2002 ha realizado una interpretación del término “expiración” que es aplicable a todo el proceso sucesorio, ya entre el convenio en fase de ultraactividad antes o después de la transmisión(59).

La nueva regulación sobre la ultraactividad del convenio colectivo ha introducido nuevas variables en la cuestión que estamos analizando. En primer lugar, después de la reforma han proliferado “acuerdos de ultraactividad” en los que se pacta el mantenimiento de la ultraactividad del convenio colectivo, más allá del año previsto por la ley. En algunos casos, haciendo uso de la autorización del art. 86.3 ET, se han concluido “acuerdos parciales” en la fase de ultraactividad. Al respecto hay que decir, que para determinar si tales acuerdos vinculan a la empresa cesionaria es preciso atender al momento de su firma. Si el acuerdo es anterior a la transmisión, como hemos visto, se trataría, en definitiva, de mantener “el convenio”, pero si tienen lugar después de la transmisión, la empresa cesionaria no se encuentra vinculada por tales acuerdos, ya que no está representada por la comisión negociadora de los mismos y tales acuerdos no estaban en vigor en el momento de la transmisión.

3.3.2. Nuevo convenio de la empresa cedente con efectos retroactivos anteriores a la transmisión

Un supuesto que se presenta con cierta frecuencia es el de la negociación de un convenio aplicable a la empresa cedente que se firma con posterioridad a la transmisión pero con efectos retroactivos al momento anterior a la transmisión. Al respecto, compartimos los sólidos argumentos expuestos por algunos autores a favor de su no aplicación(60):

1. En primer lugar, si el convenio colectivo se firmó con posterioridad a la transmisión no cumple los requisitos del art. 44.4 ET que habla del “convenio colectivo que en el momento de la transmisión fuere de aplicación” y dicho convenio en el momento histórico en el que se produjo su aplicación no era aplicable, aunque después se le dote de eficacia retroactiva.

2. En segundo lugar, una vez producida la transmisión, los trabajadores de la unidad transmitida ya no están representados por los sujetos legitimados para negociar el convenio colectivo que será aplicable a la empresa cedente y al que se dota de eficacia retroactiva.

3. En tercer lugar, admitir la eficacia retroactiva sería introducir una dosis de inseguridad jurídica intolerable, ya que el empresario cesionario tomó la decisión de realizar el negocio jurídico que produce el efecto de la subrogación, con base en los factores que conoce en ese momento, entre ellos las condiciones laborales existentes en el momento de la transmisión(61).

3.3.3. Problemas interpretativos en torno a la finalización del convenio de origen. Especial referencia al cese de la ultraactividad

Cuando la inaplicación del convenio de la empresa cedente se produce por su expiración, tradicionalmente se ha interpretado que las relaciones laborales de los trabajadores transferidos quedaban sometidas al régimen jurídico general que en ese momento resultara aplicable en la empresa cesionaria: bien a la disciplina del convenio, de empresa o de sector, vigente, bien, de no haberlo, a la normativa legal(62). Sin embargo, tras la STS de 22 de diciembre de 2014, nos preguntamos si, en caso de no existir ningún convenio aplicable en la empresa cesionaria, la solución no sería la de aplicar la normativa legal, sino mantener a los trabajadores transferidos las condiciones de trabajo que tuvieron su origen en el convenio colectivo y que, al decir de nuestro Alto Tribunal, se encuentran contractualizadas desde el origen.

Para encontrar una respuesta razonable, nos puede ayudar reflexionar sobre los efectos del cese de la ultraactividad del convenio de la empresa cedente, cuando se ha producido en el contexto de una sucesión de empresas. Claramente dice el art. 86.3 ET que el convenio colectivo “perderá, salvo pacto en contrario, vigencia y se aplicará, si lo hubiere, el convenio colectivo de ámbito superior que fuera de aplicación.” Así pues, finalizado el año se cumple uno de los dos términos resolutorios previstos en el art. 44.4 ET , “la expiración del convenio colectivo”, de forma que la solución prevista en la norma especial desplazaría a la del 86.3, procediendo a aplicarse no el convenio colectivo de ámbito superior al vigente en la empresa cedente, si lo hubiere, sino el convenio colectivo aplicable en la empresa cesionaria. Recordemos que la aplicación del convenio superior es una herramienta prevista legalmente para llenar temporalmente un vacío, en el bien entendido que dicho convenio será sustituido por el nuevo acuerdo alcanzado por las partes negociadoras(63). Cuando opera una sucesión de empresas, dicho vacío tiene una solución específica prevista en el art. 44.4 ET.

Pero ¿qué ocurre si, a su vez, el convenio colectivo de la cesionaria se encuentra en fase de ultraactividad? Entendemos que también sería aplicable a los trabajadores cedidos, ya que, como hemos dicho, el convenio colectivo durante la fase de ultraactividad debe considerarse en vigor y su contenido normativo se despliega sobre todos los trabajadores incluidos en su ámbito de aplicación, incluso sobre los trabajadores de nuevo ingreso. Lo cierto es que las sentencias que han rechazado la aplicación del convenio de la cesionaria en fase de ultraactividad, lo han hecho sobre la base de que el convenio colectivo de la cedente se encontraba todavía vigente por encontrarse en período de prórroga forzosa o en fase, a su vez, de ultraactividad. Recordemos también que la STJUE de 11 de septiembre de 2014, (Asunto C-328/13) rechazó pronunciarse sobre la aplicación del convenio colectivo de la cesionaria, que se encontraba en fase de ultraactividad, porque no constaba que “estas condiciones” hubieran “de aplicarse a los trabajadores cedidos en virtud de la norma de ultraactividad de este convenio colectivo”. En el sistema español, un convenio colectivo en fase de ultraactividad se aplica también a los trabajadores de nuevo ingreso(64). Puede estimarse que esta situación es similar a la que se encuentran los trabajadores transferidos cuyo convenio colectivo ha finalizado su vigencia.

Más compleja es la cuestión cuando ambos convenios han agotado la fase de ultraactividad por el transcurso de un año. ¿Podría aplicarse la doctrina sentada en la STJUE de 11 de septiembre de 2014 e interpretar que las condiciones del convenio de la cedente, ya extinguido, se mantienen por tratarse, en la expresión de la Directiva, de “condiciones de trabajo establecidas mediante convenio colectivo”? Lo cierto es que el TJUE no impone una ultraactividad indefinida hasta que haya un nuevo convenio colectivo. La sentencia realiza su pronunciamiento sobre la base del régimen jurídico de los convenios colectivos existente en el Derecho austríaco que no contiene, como el nuestro, la limitación de la ultraactividad a un plazo concreto, anterior, incluso a la negociación de un nuevo convenio. Así pues, la respuesta debe ser coherente con el régimen de ultraactividad de nuestro sistema jurídico y, en este sentido, no hay razón para no aplicar la solución establecida con carácter general por la STS de 22 de diciembre de 2014, de forma que, una vez finalizado el período máximo de ultraactividad, cuando no hay un convenio de ámbito superior aplicable ni un convenio en vigor en la cesionaria, el empresario no puede imponer unilateralmente las condiciones de trabajo, sino que tendría que acudir al procedimiento de modificación sustancial de condiciones de trabajo del art. 41 ET . Por otro lado, no habría impedimento para que las partes pactaran el mantenimiento de la ultraactividad de ambos convenios hasta que se negociara un nuevo convenio aplicable a la nueva entidad, como ocurrió en el caso objeto de la STS de 6 de octubre de 2015(65) (caso Consorcios andaluces).

No hay que olvidar que la regla del art. 86.3 ET es dispositiva ya que admite pacto en contrario y en dicho pacto puede haberse previsto que el convenio colectivo mantenga su vigencia hasta que sea sustituido por el nuevo convenio colectivo. En este caso, a los efectos del art. 44.4 , habría que esperar a la negociación de un nuevo convenio colectivo aplicable en la empresa cedente, para que se entendiese actualizado el término resolutorio de la expiración del convenio colectivo de dicha empresa.

Por último, hay que planteearse qué ocurre si el plazo del año finalizó antes de la transmisión. Caben dos posibilidades. En primer lugar, en la empresa cedente podría haberse pactado un acuerdo de delimitación de las relaciones laborales tras la pérdida de vigencia del convenio, en cuyo caso, y dado que dicho acuerdo tiene en principio eficacia contractual, se mantendrá por el efecto subrogatorio del art. 44.1 ET. Si no se hubiera concluido un acuerdo de este tipo, la solución sería la misma, ya que, en definitiva, las condiciones están contractualizadas, aplicándose la doctrina sentada en la STS de 22 de diciembre de 2014.

3.4. Problemas interpretativos en torno a la entrada en vigor de un “nuevo” convenio aplicable a la entidad transferida

3.4.1. Delimitación del concepto “nuevo” convenio colectivo

El convenio de la cedente se mantiene hasta que entre un vigor “otro convenio colectivo nuevo que resulte aplicable a la entidad económica transmitida” (art. 44.4 ET). La Directiva, por su parte, dispone la aplicación de las condiciones de trabajo del convenio de la cedente hasta la fecha “de la entrada en vigor o de aplicación de otro convenio colectivo.”. En la dicción del Estatuto de los Trabajadores el término resolutorio parece fijarse en la entrada en vigor de un nuevo convenio colectivo, lo que exigirá que haya sido negociado ex novo, bien como renovación del anterior o porque se haya negociado en una nueva unidad de negociación (respetando las reglas de concurrencia) (66). Por esa razón, no tiene la consideración de “nuevo” convenio colectivo el que se encuentra en fase de ultraactividad (SSTS de 22 de marzo de 2002(67) y de 3 de junio de 2002(68)) o en situación de prórroga forzosa porque no supone negociar un “nuevo” convenio colectivo, sino simplemente ampliar la vigencia inicialmente pactada(69). Ese nuevo convenio colectivo debe resultar aplicable a la entidad económica transmitida, esto es a los trabajadores transferidos y a los trabajadores de la cesionaria.

La Directiva, sin embargo, parece distinguir dos términos alternativos: o la entrada en vigor de otro convenio o la aplicación de otro convenio. La distinción, creemos, no es irrelevante sobre todo tras la reforma de la negociación colectiva. En una empresa puede resultar aplicable por primera vez un convenio colectivo, que para ella será “nuevo”, sin que sea preciso que haya sido negociado ex novo. Así ocurrirá, por ejemplo, cuando cesa la ultraactividad de un convenio y existe un convenio de ámbito superior aplicable, o cuando la empresa se adhiere a otro convenio colectivo(70), o cuando se negoció en la empresa cesionaria un convenio de empresa concurrente con el de sector ex art. 84.2 ET y, finalizada la vigencia de éste, se aplica el primero de forma plena.

El art. 44.4 habla del nuevo “convenio”, habiendo interpretado la STS de 12 de abril de 2010(71) que el acuerdo extraestatutario alcanzado en el ámbito de la empresa no constituye un "convenio colectivo nuevo que resulte aplicable a la entidad económica transmitida" con respecto a los trabajadores de la antigua empresa a los fines de la sustitución entre convenios prevista en el aplicable art. 44.4 ET .

Respecto al momento en el que la empresa cesionaria puede aplicar el nuevo convenio colectivo, la opción debe ejercerse en un periodo de tiempo razonable desde la publicación del nuevo convenio, no pudiendo considerarse cuando, sin razón alguna, se realiza extemporáneamente ya que una espera dilatada en el ejercicio de la opción afecta negativamente a la seguridad jurídica(72).

Tras la reforma de la negociación colectiva, el legislador ha dado carta de naturaleza a convenios colectivos que no regulan todos los derechos y obligaciones que derivan de la relación laboral, sino sólo algunas condiciones. Es el caso de la negociación de un convenio de empresa que goza de prioridad aplicativa ex art. 84.2, de los acuerdos de modificación anticipada del convenio colectivo o de los acuerdos parciales alcanzados en fase de ultraactividad. En estos casos, la novedad se predica sólo de dichos instrumentos negociales, pero no del convenio colectivo originario que resulta afectado. Resulta difícil dar una respuesta, ya que tales regulaciones parciales forman un todo con el convenio colectivo afectado. Desde luego, sea cual sea la interpretación, debe concluirse que la respuesta debe ser la aplicación íntegra de un solo convenio, bien manteniendo el convenio de origen o bien aplicando el convenio de la cesionaria, conformado por la versión original y las modificaciones posteriores. En el caso de la modificación anticipada de un convenio, lo cierto es que no se trata de un “nuevo” convenio colectivo, de hecho, la negociación anticipada se produce sin que haya tenido lugar la denuncia. En el caso de los acuerdos parciales en fase de ultraactividad, hemos visto que el convenio en fase de ultraactividad de la empresa cesionaria no es considerado como nuevo por la jurisprudencia, por lo tanto, no tendría sentido aplicar sólo el acuerdo parcial alcanzado en fase de ultraactividad, que, por otro lado, no hace sino adelantar algunos aspectos parciales de la futura regulación. Creemos que mientras no se negocie el nuevo convenio, que pondrá fin definitivamente a la fase de ultraactividad, no se cumplirá el requisito de la existencia de un “nuevo” convenio colectivo aplicable a la entidad transmitida. Respecto del convenio de empresa que regula aspectos parciales y goza de preferencia sobre el de sector, en este caso, sí se ha creado una “nueva” unidad de negociación. Es más, la forma más adecuada de homogeneizar las condiciones de trabajo de los trabajadores transferidos y de los de la cesionaria será un convenio de empresa, pero éste, no lo olvidemos, debe respetar las reglas de concurrencia. Si la empresa cesionaria está afectada por un convenio de ámbito superior, podrá negociar un convenio de empresa que gozará de prioridad sólo respecto de las materias del art. 84.2 ET. Respecto del resto de materias, creemos que se aplicaría el convenio de ámbito superior tanto a los trabajadores transferidos como a los de la cesionaria. La solución contraria supondría adelantar la aplicación de todo el convenio de empresa sólo para un grupo de trabajadores, los transferidos. En última instancia, este problema no es tan complejo como el anteriormente planteado, ya que el empresario y los representantes de los trabajadores en la empresa son quienes tienen el control de la negociación, no las asociaciones empresariales y sindicatos del sector. De esta forma, si los representantes legales de los trabajadores están dispuestos a negociar un convenio de empresa, nada impediría que previamente firmaran el acuerdo de sometimiento al convenio de sector aplicable en la cesionaria y posteriormente, negociaran un convenio de empresa.

3.4.2. Problemas de selección del nuevo convenio colectivo que resulte aplicable en la nueva entidad

El convenio colectivo de la empresa de origen se mantendrá hasta que entre en vigor un nuevo convenio colectivo que resulte aplicable a la entidad económica transmitida. Sensu contrario, no perderá vigencia si el nuevo convenio aplicable a la cesionaria no resulta aplicable a la unidad transmitida, lo que puede ocurrir porque la actividad desarrollada no esté incluida en el ámbito funcional, personal o territorial del nuevo convenio. Quiere ello decir que no siempre tras la transmisión se aplicará un convenio único a toda la plantilla, sino que pueden perdurar convenios colectivos de ámbito funcional o territorial diferentes. En este sentido, resulta cierta la afirmación de que no es necesario que el nuevo convenio sea aplicable a todos los trabajadores de la empresa cesionaria, basta que sea un convenio que resulte de aplicación a la “entidad económica transmitida”(73).

Para resolver el conflicto de la determinación del convenio aplicable en la nueva realidad empresarial, en un principio, se aplica la regla general y se atendería al principio de unidad de empresa, conforme al cual se aplicará el convenio colectivo de la actividad principal, ajustándose a éste las actividades secundarias o accesorias de la empresa(74): Sin embargo, en el caso de existir actividades diferenciadas, que se organizan en espacios dotados de autonomía funcional, se pueden aplicar tantos convenios colectivos como actividades diferentes puedan existir, por entenderse todas principales y regularse cada una de ellas conforme a su ámbito funcional(75). También podrán continuar rigiéndose por convenios colectivos diferentes, cuando pese a desempeñar la misma actividad, la entidad transmitida se encuentra en el ámbito territorial de otro convenio colectivo (es el caso de los convenios colectivos de oficinas y despachos o de los convenios colectivos de hostelería o de los convenios colectivos de comercio). En este caso, hay que recordar que el principio de unidad de empresa “ni puede ni debe prevalecer sobre lo dispuesto en los propios convenios colectivos, cuando éstos organizan de manera expresa su ámbito de aplicación en función del centro de trabajo”(76).

IV. LA EXCEPCIÓN A LA REGLA GENERAL: EL PACTO EN CONTRARIO QUE INAPLICA DE FORMA DEFINITIVA EL CONVENIO DE LA ENTIDAD ECONÓMICA TRANSMITIDA

4.1. Finalidad y naturaleza del pacto

El art. 44.4 ET tiene carácter dispositivo ya que admite que por “pacto en contrario” se excepcione el mantenimiento del convenio colectivo de la cedente, anticipando su expiración en la entidad transferida. De esta forma, se facilita a los sujetos implicados en la transmisión que puedan resolver la existencia de la dualidad de regímenes jurídicos que sería consecuencia de la aplicación de la solución general prevista en la Directiva(77).

El “pacto en contrario” es un producto de la negociación colectiva que tiene naturaleza de acuerdo de empresa, no habiendo previsto el legislador un procedimiento específico de negociación. La finalidad del acuerdo marca los límites de su contenido, ya que su función no es regular las condiciones de trabajo, pues invadiría el espacio reservado al convenio colectivo(78), sino sustituir de forma definitiva un convenio colectivo por otro. En este sentido, se diferencia de los acuerdos de descuelgue de convenio colectivo suscritos al amparo del art. 82.3 ET, cuya función es modificar las condiciones de trabajo previstas en un convenio colectivo, lo que explica que el legislador recoja la exigencia de que “el acuerdo deberá determinar con exactitud las nuevas condiciones de trabajo aplicables en la empresa y su duración” (79). No habría problema en que el mismo pacto reconociera como garantías ad personam, otorgadas al personal afectado por la sucesión de empresa, las condiciones más ventajosas que se hubieren venido disfrutando al amparo del convenio de origen; o también que pudiera introducir medidas provisionales que facilitaran el tránsito del antiguo régimen convencional al nuevo, en materias como la estructura retributiva, jornada u horarios, por ejemplo(80). En opinión de Valdés Dal-Ré, el acuerdo también podría tener por objeto diferir la sucesión en el tiempo de algunas materias, siempre que no se exceda el término legalmente previsto para la aplicación del convenio de la empresa cedente(81).

Continuando con la idea que hemos apuntado anteriormente, no estamos en presencia de un acto de inaplicación de convenio colectivo en el sentido del art. 82.3 ET , por lo que no es necesario probar la concurrencia de causas económicas, técnicas, organizativas o productivas, siendo la transmisión el motivo que justifica el cambio de convenio colectivo(82).

Es significativo que el art. 44.4 comience con la referencia al “pacto en contrario”, lo que implica que éste puede afectar no sólo al mantenimiento del convenio de origen, sino a todo el contenido de dicho precepto. De esta forma sería posible pactar la extinción anticipada del convenio de origen, pero también su mantenimiento cuando lo que procedería sería la aplicación del convenio de la empresa cesionaria, pese a la expiración del convenio de origen. Al respecto, la STS de 31 de marzo de 2011 (83) admitió la posibilidad de que el pacto al que hace referencia el art. 44.4 ET pudiera incluir la vigencia indefinida del convenio de origen. Se trata de una excepción a la regla general que impide que legamente se establezca una remisión dinámica al convenio colectivo, porque ello lesiona la libertad de empresa, ya que el cesionario no puede participar en dicha negociación (STJUE de 18 de julio de 2013, caso Alemo-Herron).

4.2. La prohibición de imponer condiciones “globalmente” inferiores a las existentes antes de la transmisión

El art. 44.4 ET excepciona la aplicación del art. 82.3 ET respecto de los trabajadores transferidos quienes, a pesar de que han pasado a estar incluidos en el campo de aplicación del convenio de la empresa cesionaria, continuarán rigiéndose por el convenio de la empresa de origen. El pacto en contrario negociado tras la transmisión tiene el objeto de restablecer plenamente la eficacia general del convenio de la empresa cesionaria, sin que el precepto analizado haga matización alguna acerca del carácter más o menos favorable del mismo. La Directiva 2001/23, sin embargo, si hace referencia a esta cuestión. En el art. 8 se indica que ésta no afectará a la facultad de los Estados miembros de “promover o permitir la aplicación de convenios colectivos o acuerdos celebrados entre interlocutores sociales más favorables para los trabajadores”. Es preciso recordar que la STJUE de 6 de septiembre de 2011 (caso Scattolon), estableció que “el ejercicio de la facultad de sustituir con efecto inmediato las condiciones de las que disfrutaban los trabajadores transferidos en virtud del convenio colectivo vigente en la empresa del cedente por las previstas en el convenio colectivo vigente en la del cesionario no puede por tanto tener por objeto ni como efecto imponer a esos trabajadores condiciones globalmente menos favorables que las aplicables antes de la transmisión. En caso contrario, la realización del objetivo pretendido por la Directiva 77/187 podría ser fácilmente frustrada en cualquier sector regido por convenios colectivos, lo que perjudicaría el efecto útil de esa Directiva.”(84). En este sentido, nos parece acertada la opinión de un sector de la doctrina que defiende que sólo se puede anticipar la aplicación del convenio colectivo de la cesionaria si es en su conjunto más favorable que el de la empresa cedente(85).

4.3. Sujetos legitimados para negociar

La legitimación para negociar el acuerdo viene condicionada por el momento en el que resulta procedente su negociación. El art. 44.4 ET dice claramente que el pacto se puede establecer “una vez consumada la sucesión”(86). Pese a que el precepto no lo señale expresamente, se infiere claramente que es preciso esperar a que se haya producido la sucesión no sólo para concluir el acuerdo sino para “iniciar” el proceso negociador. En este sentido, el Tribunal Supremo negó validez a un pacto negociado antes de la transmisión entre la empresa cesionaria (Ombudsman) y los representantes legales de sus trabajadores, al que se dio efecto retroactivo al momento de la sucesión (SSTS de 14 de mayo de 2014(87) de 11 de febrero de 2015(88) y de 27 de enero de 2015(89)). Realizando una lectura del art. 44.4 bajo el prisma de la sentencia Scattolon, concluye que dicho acuerdo no podría tener la eficacia pretendida, entre otras razones, porque “fue el fruto de un proceso negociador iniciado antes de que se produjera la subrogación de la demandada en la plantilla de la saliente”. Valora también la Sala la circunstancia de que el acuerdo se hubiese cerrado en un cortísimo espacio de tiempo y que además incluyera un efecto retroactivo que hizo que, a la plantilla objeto de la subrogación, se le aplicarán las nuevas condiciones desde el primer día de la prestación de servicios para la empresa entrante. De esta forma, dice la sentencia. “la sucesión empresarial se produjo con alteración de las condiciones para los trabajadores, contraviniendo así las disposiciones convencionales y legales que consagran las garantías inherentes al mecanismo subrogatorio”.

Partiendo del ámbito temporal que delimita el legislador, el pacto sólo podrá ser negociado por la empresa cesionaria, no por la cedente, como se encarga de precisar el art. 44.4. Por la parte social, será negociado por los representantes de los trabajadores de la plantilla subrogada(90). Ahora bien, si la legitimación por la parte empresarial no exige mayor explicación, no ocurre lo mismo con la configuración del banco social. Respecto de éste, podemos imaginar dos escenarios posibles. Si la empresa, el centro de trabajo o la unidad productiva objeto de la transmisión conservan su autonomía, se negociará con los representantes legales de los trabajadores transferidos quienes, conforme al art. 44.5 ET “seguirán ejerciendo sus funciones en los mismos términos y bajo las mismas condiciones que regían con anterioridad”(91). Lo mismo ocurrirá si en un pacto previo aceptado por la cesionaria, se acordó el mantenimiento de su mandato electoral. Pero si la unidad objeto de transmisión no conserva su autonomía, dado que el mandato de los representantes legales se extingue, se negociará con los representantes legales que existían en la cesionaria, aunque, seguramente, lo más adecuado sería ajustar la representación por incremento de plantilla (art. 67.1 ET )(92). No obstante, algunos autores realizan una interpretación muy razonable, considerando que es aplicable en este supuesto, lo previsto en el art. 87.1 ET para los convenios franja, ya que en este caso se trata de negociar un acuerdo de aplicación sólo a los trabajadores transferidos(93). En cualquier caso, carecen de legitimación los representantes legales de los trabajadores existentes en la empresa cedente y ello aun cuando fuera previsible que la composición de la representación legal no resulte alterada tras la transmisión. Es necesario esperar a que se consume la transmisión para comprobar si lo que era previsible, finalmente se confirma y, en caso de que así fuera, iniciar la negociación del pacto(94).

Pese a la claridad del art. 44.4, continúa siendo una práctica muy habitual pactar “acuerdos de homogeneización” de condiciones laborales con carácter previo a la transmisión, entre la empresa cedente y los representantes legales de sus trabajadores. El problema es que un número muy considerable de ellos modifica a peor las condiciones de trabajo de los empleados que van a ser transferidos, lo cual conduce necesariamente a declarar su nulidad. Sin embargo, no todos los acuerdos son necesariamente de este tipo y pueden cumplir los requisitos señalados por el TJUE en orden a no imponer condiciones “globalmente” inferiores a las existentes antes de la transmisión. Es más, en algunos de ellos la empresa cedente asume compromisos respecto de los trabajadores transferidos. Al respecto, la SAN de 27 de febrero de 2015(95) ha realizado unas reflexiones que, si bien hechas obiter dicta, estimamos del máximo interés(96). La Audiencia Nacional no pierde la ocasión de apuntar que “sin perjuicio de la validez del citado acuerdo (a tal efecto remitir a las partes a la SAN de 14-7-14 autos 108/14), una cosa es que estemos dentro del marco aplicativo del art. 44 ET y otra distinta sería que no se hubieran respetado las consecuencias legales impuestas al cedente y cesionario con relación a las condiciones de trabajo del personal transmitido, si bien queremos resaltar que el acuerdo mencionado aseguró, por una parte, que los trabajadores subrogados mantendrían sus derechos y lo que es más importante, se les aseguró un procedimiento de retorno, que solo podía pactarse, como es natural, con la empresa cedente”. Es decir, en la medida en que tales pactos no perjudican a los trabajadores y además, prevén medidas de retorno, no habría problema para que se pactaran antes de la transmisión con intervención de la empresa cedente.

Para finalizar este apartado dedicado a los sujetos legitimados para negociar, y partiendo de la base de que tales acuerdos de empresa no son propiamente técnicas de inaplicación del convenio colectivo del art. 82.3 ET , en caso de que no existan representantes legales de los trabajadores, no sería posible suscribirlos con comisiones de trabajadores constituidas ad hoc, ya que entendemos que no procede la aplicación de dicho precepto por analogía, dado su carácter excepcional y limitado al supuesto previsto por el legislador.

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NOTAS:

(1). SAN de 27 de marzo de 2015 (Rec. 349/2014) y STSJ Madrid de 18 de mayo de 2015 (Rec. 197/2015).

(2). En este sentido Gorelli Hernández ha llamado la atención sobre el hecho de que se ha dado carta de naturaleza a una nueva especie de convenio colectivo, que no pretende regular el conjunto de derechos y obligaciones que conforman las relaciones laborales, sino sólo una parte de las posibles condiciones de trabajo (las reguladas en el art. 84.2 ET). Vid, GORELLI HERNÁNDEZ, J., La negociación colectiva de empresa. Descuelgue y prioridad aplicativa del convenio de empresa, op.cit., p 161.

(3). SAN de 1 de diciembre de 2014 (Rec. 259/2014).

(4). GORELLI HERNÁNDEZ, J., La negociación colectiva de empresa. Descuelgue y prioridad aplicativa del convenio de empresa, op.cit., p 162.

(5). La STSJ Galicia de 26 de mayo de 2015 (Rec. 9/2015) recuerda que la fase de ultraactividad cesa cuando se negocia un convenio colectivo estatutario, no uno de naturaleza extraestatutaria.

(6). Rec. 233/2013. En el mismo sentido se han pronunciado la Audiencia Nacional en sentencias de 23 de julio de 2013 (Rec. 205/2013), de 19 de noviembre de 2013 (Rec. 369/2013), de 20 de enero de 2014 (Rec. 395/2013), de 31 de enero de 2014 (Rec. 440/2013), de 23 de diciembre de 2013 (Rec. 468/2013), de 16 de febrero de 2015 (Rec. 328/2014). También, SSTSJ de Galicia de 4 de febrero de 2014 (Rec. 3894/2013); varias del País Vasco de 19 de noviembre de 2013 (Rec. 37/2013) y 26 de noviembre de 2013 (Rec. 43/2013), de 18 de marzo de 2014 (Rec. 418/2014, de la Región de Murcia de 28 de octubre de 2013 (Rec. 14/2013), de Madrid de 7 de marzo 2014 (Rec. 1768/2013), de Cantabria de 4 de abril de 2014 (Rec. 109/2014) y de la Comunidad Valenciana de 17 de febrero de 2015 (Rec. 28/2014) .

(7). CASAS BAAMONDE, M.E., “La pérdida de ultraactividad en los convenios colectivos”, Relaciones Laborales (versión digital), nº 6, 2013.

(8). Rec.36/2014.

(9). CASAS BAAMONDE, “La pérdida de ultraactividad en los convenios colectivos”, op.cit.

(10). Rec. 264/2014.

(11). De la misma opinión es la STSJ Asturias de 27 de febrero de 2015 (Rec. 303/2015) que la aplica también a los derechos sindicales. LAHERA FORTEZA, J., (“La contractualización del convenio colectivo: una lectura contractualista”, Revista Derecho de las Relaciones Laborales, nº 1, 2015, p 65) considera que el “salario y la jornada de un convenio colectivo, como mínimo, pero en todo su alcance, es lo que se contractualiza en cualquier contrato individual”.

(12). La STSJ Castilla-La Mancha de 10 de marzo de 2015 (Rec. 1082/2014) considera que la doctrina jurisprudencial sobre la contractualización de las condiciones previstas en un convenio colectivo estatutario decaído en su vigencia por fin de la ultraactividad sin que haya otro superior resulta extensible a los convenios extraestatutarios. Sin embargo, el TS en sentencia de 6 de mayo de 2015 (Rec. 167/2014) recuerda que no se aplica el régimen de ultraactividad de los convenios estatutarios. Por lo tanto, si en el convenio extraestatutario se pactó expresamente que se mantendrían vigentes todos sus artículos hasta la firma del siguiente, hay que estar a lo expresamente pactado.

(13). Posteriormente, en sentencia de 4 de mayo de 2015 (Rec.50/2015), al resolver sobre la negativa de una empresa a actualizar las retribuciones salariales de los trabajadores, incluido el complemento de antigüedad previstas en el XVII CC Nacional de Empresas de Ingeniería y Oficinas de Estudios Técnicos, la Audiencia Nacional ha matizado el alcance del mantenimiento de las disposiciones retributivas. Si bien es cierto que, “en tanto en cuanto no se promulgue un nuevo convenio, se encuentran contractualizadas”, ello no puede suponer la aplicación, más allá del periodo para el que fueron dictadas, pues no puede olvidarse que las normas que regulan los incrementos salariales para un año en relación a los salarios previstos para el anterior, son temporales. En cambio, sí deben reconocerse las bonificaciones por antigüedad que puedan devengarse con posterioridad a la expiración del convenio, ya que el complemento de antigüedad retribuye condiciones inherentes a la persona del trabajador.

(14). Voto particular formulado por el magistrado D.Antonio Sempere Navarro, al que se adhirieron el Presidente D. Jesús Gullón Rodríguez, y los magistrados D. José Luis Gilolmo López, D. José Manuel López García de la Serrana y D. Jesús Souto Prieto.

(15). Al respecto, Sempere Navarro objeta en el voto particular que “las previsiones de un convenio no abandonan la norma que las alberga para desplazarse a los contratos e independizarse de su generador. Si así fuera no se comprende que cupiera la inaplicación del propio convenio (“descuelgue”) por la vía del art. 82.3 ET; si así fuera podría pactarse individualmente la rebaja de los contenidos del convenio, en contra de lo dispuesto por el art. 3.1.c ET porque un pacto individual puede alterar el contenido del contrato. El legislador indica claramente que cabe acudir a la MSCT respecto de “condiciones reconocidas a los trabajadores en el contrato de trabajo, en acuerdos o pactos colectivos….” (art. 41.2 ET) mientras que la modificación de ‘condiciones en trabajo establecidas en los convenios colectivos’ es inaccesible para el procedimiento de MSCT (art. 41.6 ET), todo ello señal inequívoca de que no resulta indiferente el origen de los correspondientes derechos”.

(16). La STSJ Cataluña de 29 de abril de 2015 (Rec. 39/2015) recoge un acuerdo suscrito en el período de consultas del art. 41 ET para "delimitar el marco de relaciones laborales a aplicar una vez finalizada la vigencia del convenio sectorial de aplicación". Frente a la alegación del sindicato de que el art. 41 ET no es el procedimiento adecuado para definir la generalidad de las condiciones de trabajo de un determinado colectivo, la Sala considera que “la empresa no ha tramitado, sin más, un procedimiento del art. 41 ET para modificar las condiciones de trabajo del colectivo de médicos del Hospital” y que dicho procedimiento es adecuado conforme a la STS de 22 de diciembre de 2014. Añade que es "un acuerdo o pacto de empresa del art. 83.3 ET suscrito por quienes tienen legitimación suficiente para haber suscrito también un convenio de empresa y ha sido adoptado tanto por la empresa como por el órgano de representación de los trabajadores y la mayoría de las secciones sindicales, por lo que es vinculante y obligatorio para las dos partes". En el mismo sentido, STSJ Cataluña de 15 de mayo de 2014 (Rec. 1532/2014).

(17). Rec. 283/2014.

(18). Rec. 50/2015.

(19). Esta afirmación, sin embargo, debe ser matizada, ya que no siempre los trabajadores transmitidos estarían incluidos en el ámbito de aplicación del convenio de la cesionaria. Pensemos, por ejemplo, en el caso de que las dos empresas estén afectadas por convenios del mismo sector, pero de ámbitos territoriales diferentes o en que la actividad desarrollada por la empresa cedente no se incluya en el ámbito funcional del convenio colectivo de la cesionaria.

(20). CAMPS RUIZ, “La transmisión de empresa” en AA.VV., Derecho del Trabajo, T.I, Tirant lo Blanch, Valencia, 2001, citado por DESDENTADO BONETE, A., en “La sucesión de empresa: una lectura del nuevo artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores desde la jurisprudencia”, Revista del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, nº 38, 2002, p 257, nota 56.

(21). MELLA MÉNDEZ, L., “El nuevo artículo 44, número 4 del Estatuto de los Trabajadores: convenio colectivo aplicable en caso de sucesión de empresa”, Revista Española de Derecho del Trabajo, nº 111, 2002, pp. 375 y 376.

(22). ORTIZ DE SOLÓRZANO AURUSA, C., “El mantenimiento de las condiciones de trabajo pactadas en convenio colectivo en caso de sucesión empresarial”, en MARTÍN JIMÉNEZ, R. (dir.) y SEMPERE NAVARRO, A.V., (dir), Aspectos laborales de la restructuración empresarial, Thomson-Aranzadi, 2011, p 261.

(23). VALDÉS DAL-RÉ, F., “Las garantías colectivas en la transmisión de empresa”, Relaciones Laborales (versión digital), nº 11, 2002, p 6.

(24). DEL REY GUANTER, S., MARTÍNEZ FONS, D., y SERRANO OLIVARES, R., “El régimen jurídico de la transmisión de empresa 25 años después de la promulgación de la Ley del Estatuto de los Trabajadores”, Revista del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, nº 58, 2005, p 246

(25). Vid, al respecto GORELLI HERNÁNDEZ, J., “Transmisión de empresa y convenio colectivo aplicable”, Relaciones Laborales (versión digital), nº 13, 2003, p 3.

(26). Al respecto señala BELTRÁN DE HEREDIA RUIZ, I., que es posible que la STS de 21 de diciembre de 2014 relegue a un segundo plano al propio art. 44.4 ET, pues, “una vez efectuada la transmisión, en el momento que a los trabajadores cedidos les sea de aplicación (por alguno de los cauces que prevé el citado precepto) un nuevo convenio colectivo, en principio, sólo debería afectarles si mejora sus condiciones de trabajo (pues, mantendrían las condiciones de su anterior convenio contractualizadas). Si bien es cierto que esto empujaría a una eventual homogeneización vía negociación colectiva al alza, no debe olvidarse que la doctrina del TS ha abierto la vía de una devaluación de las condiciones de trabajo contractualizadas a través del art. 41 ET”. Blog: una mirada crítica a las relaciones laborales, “Sucesión de convenio colectivo en caso de subrogación de empresa e interpretación judicial (TJUE y TS)”, entrada del 1 de junio de 2015, disponible en http://ignasibeltran.com/2015/06/01/sucesion-de-convenio-colectivo-en-caso-de-subrogacion-de-empresa-e-interpretacion-judicial-tjue-y-ts/ (última consulta 2 de septiembre de 2015). En cierto modo, esta es la interpretación que podría haber realizado la STSJ Castilla y León/Valladolid de 28 de mayo de 2014 (Rec. 543/2014), en relación con la posibilidad de la empresa cesionaria de suprimir el plan de pensiones previsto en el convenio colectivo de la empresa cedente porque el nuevo convenio de sector aplicable a la nueva entidad resultante de la fusión, no lo preveía. Considera la Sala que “la ausencia de referencia en el nuevo convenio colectivo aplicable al plan de pensiones en sentido alguno, no habilita a la empresa a unilateralmente desconectarse del plan de pensiones que tenia establecido en la empresa”. Por lo tanto “la modificación de ese plan de pensiones en cuanto supone una condición sustancial de trabajo no puede llevarse a cabo unilateralmente por el empresario, sino que caso de pretenderse unilateralmente ha de ir por los cauces del artículo 41 del estatuto de los trabajadores”.

(27). PASTOR MARTÍNEZ, A., “La contractualización de las condiciones convencionales tras la extinción de la ultraactividad”, IUSLabor 1/2015, disponible en http://www.upf.edu/iuslabor/_pdf/2015-01/Pastor.pdf, pp. 9-11 (última consulta 10 de septiembre de 2015).

(28). Vid, por ejemplo para el caso de desaparición de una empresa (absorbida por otra) en el seno de un grupo) STS 30 de septiembre de 2003 (Rec.88/2002). También STS de 18 de septiembre de 2006 (Rec. 91/2005). En el mismo sentido, vid, VALDÉS DAL-RÉ, F., “Las garantías colectivas en la transmisión de empresa”, op.cit., p 6. Señala el autor que el art. 44.4 ET deroga “en aras de la protección de las posiciones jurídicas de los trabajadores transferidos, las reglas que disciplinan la vigencia del convenio colectivo”.

(29). SSTS de 3 de junio de 2002 (Rec. 4892/2000), de 3 de noviembre de 2009 (Rec. 134/2008), de 15 de abril de 2014 (Rec. 146/2013). También, SAN de 18 de octubre de 2010 (Rec. 135/2010) y SAN de 15 de octubre de 2015 (Rec. 199/2015). En el caso de la empresa Canal de Isabel II, del que tuvo conocimiento la SAN de 14 de junio de 2013 (Rec. 177/2013), se dio la peculiaridad de que fueron los sindicatos los que defendían que los trabajadores de la nueva empresa debían estar sometidos al convenio de la cedente -máximo accionista de Canal de Isabel II Gestión- al tratarse de "la misma unidad de negociación". La Sala consideró que la empresa pública Canal de Isabel II y la sociedad anónima Canal de Isabel II Gestión no tenían "unidad de negociación" de convenio y que había existido en este caso una "sucesión (empresarial) real y no fraudulenta", por lo que consideró que no era aplicable al personal de nueva contratación de esta sociedad el convenio de Canal, sino el del sector.

(30). Sostienen esta interpretación, GORELLI HERNÁNDEZ, J., “Transmisión de empresa y convenio colectivo aplicable”, op.cit., p 24; DEL REY GUANTER, S., MARTÍNEZ FONS, D., y SERRANO OLIVARES, R., “El régimen jurídico de la transmisión de empresa 25 años después de la promulgación de la Ley del Estatuto de los Trabajadores”, op.cit., p 244; ORTIZ DE SOLÓRZANO AURUSA, C., “El mantenimiento de las condiciones de trabajo pactadas en convenio colectivo en caso de sucesión empresarial”, op.cit., p 264. La STSJ Castilla-La Mancha de 7 de julio de 2010 (Rec. 513/2010) sin embargo, incluye dentro del concepto “convenio colectivo” del art. 44.4 ET a un “Acuerdo Económico y Social entre la Corporación y el Personal Laboral” al que califica como un peculiar convenio colectivo extraestatutario.

(31). La STS de 22 de abril de 2015 (Rec. 152/2014) en relación con el derecho del sindicato CONFEDERACIÓN DE SINDICATOS INDEPENDIENTES DE CAJAS DE AHORROS a la acumulación de horas de crédito horario correspondientes a los representantes de los trabajadores procedentes de CAJASTUR, concluye, con apoyo en el art. 44.1 ET, que si los representantes de los trabajadores provenientes de Cajastur tenían reconocido, en virtud de “acuerdo tácito” con la empresa, el derecho a la acumulación heterogénea de horas sindicales, dicho derecho ha de ser respetado por Liberbank SA, como sucesora, entre otras, de dicha entidad de ahorros.

(32). DEL REY GUANTER, S., MARTÍNEZ FONS, D., y SERRANO OLIVARES, R., “El régimen jurídico de la transmisión de empresa 25 años después de la promulgación de la Ley del Estatuto de los Trabajadores”, op.cit., p 244.

(33). La SAN de 24 de septiembre de 2015 (Rec. 172/2015) negó la naturaleza de convenio colectivo estatutario a un acuerdo de este tipo por no haber sido objeto de depósito en la oficina pública a efectos de su registro y publicación Como ha señalado GOÑI SEIN, “el legislador elige esta fórmula de modificación parcial de lo pactado, ante la posible demora de la renegociación, como forma de reaccionar con prontitud a las exigencias del mercado y de la producción y, a la vez, como forma de ir avanzando lo máximo en la negociación colectiva y consolidando los logros, sin riesgo de una vuelta atrás o de reconsideración de lo acordado, llegado un momento determinado de desfallecimiento o bloqueo de la negociación colectiva”. Vid, GOÑI SEIN, J.L., “Técnicas de inaplicación de los convenios colectivos: flexibilidad interna negociada”. Aranzadi Social, nº 9, 2013, Westlaw.es, BIB 2013\11, formato pdf., p20.

(34). En la aplicación REGCON si un acuerdo de ultraactividad regula también condiciones laborales para el registro, se utilizará el trámite de “acuerdos parciales”.

(35). En la STSJ Castilla y León/Valladolid de 7 de julio de 2010 (Rec. 1062/2010), recaída en relación con el mantenimiento de un acuerdo sobre materias concretas, tras la transmisión de la empresa, la Sala razona que el acuerdo sobre materias concretas tiene naturaleza de convenio colectivo. La falta de publicación en el BOE no afecta a su validez “sino a su eficacia, puesto que no podrán exigirse obligaciones allí reguladas a las personas incluidas en su ámbito de aplicación, ya que, por la falta de publicación oficial las mismas, no tienen obligación de conocer su existencia y contenido. En el caso que ahora nos ocupa, la falta de registro del pacto no afecta a Limpisa ya que, conforme se dispone en el art. 12 del Convenio colectivo aplicable, la empresa saliente "entregará copia de los pactos de empresa suscritos con la plantilla", por lo que las empresas que se han ido subrogando sucesivamente en el servicio de limpieza del centro de trabajo Hospital Río Carrión de Palencia han debido recibir los pactos existentes en la empresa saliente y, por ello, la recurrida debe conocer el contenido del Acuerdo de 25 de enero de 1993 sin necesidad de publicación, por lo que la falta de publicación oficial no es un hecho en el que pueda ampararse una negativa al cumplimiento de las obligaciones para ella resultantes del acuerdo”. Recordemos que las SSTSJ Cataluña de 29 de abril de 2015 (Rec. 39/2015) y 15 de mayo de 2014 (Rec. 1532/2014) consideraron que un acuerdo suscrito en el período de consultas del art. 41 ET para "delimitar el marco de relaciones laborales a aplicar una vez finalizada la vigencia del convenio sectorial de aplicación" tenían la naturaleza de acuerdo para materias concretas del art. 83.3 ET, ya que fue suscrito por quienes tenían legitimación para negociar un convenio de empresa.

(36). CABEZA PEREIRO, J., “Los planes de igualdad y la negociación colectiva”, Aequalitas, nº 21, 2007, p 43.

(37). La SAN de 4 de julio de 2013 (Rec. 169/2013) admitió que el proceso de inaplicación del art. 82.3 ET era el adecuado para inaplicar el laudo arbitral dictado en el conflicto planteado entre Iberia LAE, SAU, Operadora, y el Sindicato Español de Pilotos de Líneas Aéreas, que derogó y sustituyó el VII convenio colectivo, ya que tenía la misma eficacia que el convenio colectivo derogado, a tenor con “lo dispuesto en el art. 91.2 ET.

(38). DEL REY GUANTER, S., MARTÍNEZ FONS, D., y SERRANO OLIVARES, R., “El régimen jurídico de la transmisión de empresa 25 años después de la promulgación de la Ley del Estatuto de los Trabajadores”, op.cit., p 244.

(39). DEL REY GUANTER, S., MARTÍNEZ FONS, D., y OLIVARES SERRANO, R., incluyen, además los acuerdos de empresa regulados en el Título I ET (arts. 40, 41 y 51), Vid, DEL REY GUANTER, S., MARTÍNEZ FONS, D., y SERRANO OLIVARES, R., “El régimen jurídico de la transmisión de empresa 25 años después de la promulgación de la Ley del Estatuto de los Trabajadores”, op.cit., p 244.

(40). El Estatuto de los Trabajadores se refiere en seis ocasiones distintas a estos “acuerdos entre la empresa y los representantes de los trabajadores” que se suscriben “en defecto de convenio colectivo”: arts. 22.1, 24.1, 29.1, 34.2, 34.3 y 67.1 ET.

(41). El valor de convenio colectivo de los acuerdos que ponen fin a una huelga ha sido corroborada por la jurisprudencia constitucional y ordinaria, entre otras, STC Pleno 11/1981 de 8 de abril, SSTS de 31 de mayo de 1995 (Rec. 1677/1994), 29 de octubre de 2002 (Rec. 1244/2001), 14 de marzo de 2005 (Rec. 6/2004), 21 de julio de 2009 (Rec. 3389/2008), 21 de septiembre de 2009 (Rec. 56/2009), 23 de septiembre de 2009 (Rec. 4065/2008), 22 de enero de 2010 (Rec. 925/2009), 9 de febrero de 2010 (Rec. 19/2009), 3 de junio de 2010 (Rec. 3008/2009), 15 de junio de 2010 (Rec. 680/2009), 5 de julio de 2010 (Rec. 2039/2009), 4 de noviembre de 2010 (Rec. 2907/2009), 7 de febrero de 2011 (Rec.102/2010) y de 30 de octubre de 2013 (Rec. 47/2013). La STSJ Canarias/Las Palmas de 30 de julio de 2004 (Rec. 553/2014) señala que deberá continuar aplicándose a la unidad transmitida el acuerdo que puso fin a la huelga y que contenía condiciones de trabajo que resultaban de aplicación general e inmediata por gozar de la misma eficacia que el convenio colectivo.

(42). Este fue el caso enjuiciado en la SAN de 31 de octubre de 2014 (Rec. 152/2014). La Sala concluyó que el cauce previsto en el art. 41 ET resultaba inadecuado para modificar unos acuerdos que fueron alcanzados en mediación ante el SIMA, dado que por imperativo del antiguo art. 154.2 del TRLPL (vigente cuando se adoptaron los acuerdos objeto de la litis) o 156.2 de la actual LRJS, tales acuerdos tienen la misma eficacia que un convenio colectivo.

(43). Expresión utilizada por BODAS MARTÍN, R., “La eficacia jurídica de los acuerdos de empresa”, El Derecho.com, 30 de julio de 2010, disponible en http://www.elderecho.com/laboral/eficacia-juridica-acuerdos-empresa_11_159055013.html (última consulta 30 de agosto de 2015).

(44). BODAS MARTÍN, R., “La eficacia jurídica de los acuerdos de empresa”, op.cit. Cita la STS de 21 de enero de 2004 (Rec. 67/2003) que hace referencia al “Pacto de fusión” firmada por Argentaria con los representantes legales, tras la fusión en un único grupo del "Banco Exterior de España", del "Banco Hipotecario" y de "Caja Postal". En el pacto se acordó el sometimiento del personal de los tres bancos, cada uno de los cuales disponía de convenio colectivo propio, al CC de Banca, aunque con diversas particularidades, entre ellas, la correspondiente homologación de categorías.

(45). GORELLI HERNÁNDEZ, J., “Transmisión de empresa y convenio colectivo aplicable”, op.cit., p 13. También defiende su naturaleza normativa, ORTIZ DE SOLÓRZANO AURUSA, C., “El mantenimiento de las condiciones de trabajo pactadas en convenio colectivo en caso de sucesión empresarial”, op.cit., p 272. Señala la autora que su naturaleza normativa no obsta que el acuerdo, desde el punto de vista subjetivo, tenga eficacia limitada a los trabajadores transferidos.

(46). De la misma opinión es GORELLI HERNÁNDEZ, J., La negociación colectiva de empresa. Descuelgue y prioridad aplicativa del convenio de empresa, op.cit., pp. 97 Y 98 (respecto del acuerdo de descuelgue) y 127 (respecto de las decisiones o los laudos de la CCNCC).

(47). Esta es la interpretación que se mantiene en los pronunciamientos del Tribunal Supremo. Vid, SSTS de 12 de abril de 2000 (Rec. 3283/1999) y de 17 de noviembre de 2014 (Rec. 26/2014). En ambas sentencias, los trabajadores transferidos reclamaban la aplicación de la versión originaria del convenio, dado que las modificaciones operadas con posterioridad habían introducido reducciones salariales.

(48). Acuerdo de suspensión temporal de la entrada en vigor de las tablas de retribuciones y demás conceptos económicos para el año 2014 previstos en el Convenio colectivo estatal de las empresas de Seguridad (Res. de 10 de enero de 2014, BOE de 24 de enero de 2014).

(49). De esta opinión es CAVAS MARTÍNEZ, F. (“El descuelgue: problemas prácticos y primeras experiencias”, Aranzadi Social, Westlaw.es, BIB 2014\120, versión pdf) para quien el acuerdo de descuelgue “continuará siendo de aplicación a los mismos trabajadores, junto con la parte del convenio no afectada por el descuelgue, pero ahora en la empresa cesionaria, sin entrar a valorar si las causas que propiciaron dicho acuerdo justifican su mantenimiento o no en la nueva empresa”.

(50). Respecto de la duración del acuerdo de inaplicación, señala ALFONSO MELLADO que “la inaplicación podrá subsistir en la medida que subsista la causa que motivó la medida o sus efectos porque lo más lógico es que desparecida una y otros, lo que proceda es la vuelta a la normalidad aplicativa del convenio salvo que se pretenda desvirtuar la causalidad de la medida. ALFONSO MELLADO, C.” La reforma de la negociación colectiva en la Ley 3/2012: especial referencia a la negociación en la empresa, la estructura de la negociación y la inaplicación de los convenios, Relaciones Laborales, nº 3, 2013, p 15. Un ejemplo de que el cambio de empresario puede “deslegitimar” un acuerdo alcanzado en la cedente que implica empeoramiento de las condiciones de trabajo es el acuerdo alcanzado en el procedimiento de mediación ante el SIMA seguido como consecuencia del conflicto colectivo interpuesto por CCOO y UGT contra la decisión empresarial de Liberbank y Banco CCM de modificación de condiciones de trabajo, suspensión de contratos y reducción de jornada [(Expediente: M/308/2013/I), Madrid, 25 de Junio de 2013] que en su cláusula VI prevé un compromiso de negociación “en el supuesto de que durante la vigencia del Acuerdo se produzcan operaciones societarias o corporativas, tales como fusión, integración o compra del Banco por un tercero, las partes se comprometen a negociar de buena fe el posible cese a partir de dicho momento de la aplicación de las medidas establecidas en el presente Acuerdo [entre las que se incluyen medidas de inaplicación del convenio]”. Lo cierto es, sin embargo, que el art. 82.3 ET únicamente obliga a probar la existencia de estas causas en el momento de solicitar el descuelgue, pero no obliga a la empresa a probar su persistencia durante la vigencia del acuerdo, ni otorga a los trabajadores la posibilidad de solicitar la finalización anticipada del acuerdo cuando estimen que dichas causas han desaparecido.

(51). En el mismo sentido, PASTOR MARTÍNEZ, A., La vigencia del convenio colectivo estatutario. Análisis jurídico de su dimensión temporal, “Lex Nova”, Valladolid, 2008, p 344 y MELLA MÉNDEZ, L. “El nuevo artículo 44, número 4 del Estatuto de los Trabajadores: convenio colectivo aplicable en caso de sucesión de empresa”, op.cit., 2002, p 363.

(52). La STS de 26 de diciembre de 2013 (Rec. 291/2011) aplicó la sentencia Werhof, en un caso en el que se examinó cuál era el convenio aplicable a la Empresa Pública de Ingeniería y Servicios Aeroespaciales, S.A., sucesora del Instituto Nacional de Técnica Aeroespacial, el cual se regía por el CC del Personal Laboral del Ministerio de Defensa que, tras la transmisión, fue sustituido por el Convenio Único del personal de la Administración General del Estado. La sentencia afirma que el convenio colectivo de la empresa cedente dejó de regir en el momento de su expiración y que “los nuevos convenios aprobados para la Administración General del Estado no pueden quedar comprendidos en el ámbito de una garantía que claramente se refiere únicamente al convenio aplicable en el momento de la transmisión". Vid, comentario a ambas sentencias en RODRÍGUEZ-PIÑERO BRAVO-FERRER, M., “Convenio colectivo aplicable tras la transmisión de empresa”, Diario La Ley, nº 8435, Sección Columna, 4 de Diciembre de 2014, (versión digital).

(53). STS de 31 de marzo de 2011 (Rec. 132/2010).

(54). STSJ Canarias/Las Palmas de 20 de julio de 2004 (Rec. 1272/2002).

(55). SSAN de 26 de junio de 2009 (Rec. 66/2009) y de 23 de enero de 2014 (Rec. 422/2013); vid, también SSTSJ Asturias de 6 de junio de 2012 (Rec. 1479/2000) y de 6 de junio de 2003 (Rec. 2968/2001) y STSJ Cataluña de 14 de junio de 1999 (Rec.9284/1998). El Tribunal Supremo, en su Sentencia de 11 de octubre de 2002 (Rec. 920/2002) se planteaba, en un caso de sucesión de empresas, si el convenio que estaba "firmado" pero no “publicado” en el momento de la transmisión, podía considerarse como "convenio colectivo aplicable en la empresa cedente" a los efectos del art. 44 ET, y, por lo tanto, si la empresa cesionaria estaba obligada a respetarlo. El argumento de la empresa era que, como todavía no estaba en vigor el nuevo convenio y el anterior se había extinguido, ya no estaba obligada a respetarlo. En este caso, la Sala considera que el convenio ya firmado debe considerarse en vigor, más aún cuando al ser publicado unos meses después, se previó la entrada en vigor con efectos retroactivos.

(56). Rec. 1170/2001.

(57). Vid, también sobre el mantenimiento de convenio colectivo en situación de ultraactividad en el momento de la transmisión, STS de 12 de marzo de 2012 (Rec. 4/2011).

(58). Vid, por ejemplo el caso de Canal de Isabel II Gestión y Canal de Isabel II en la SAN de 14 de junio de 2013 (Rec. 177/2013).

(59). De esta opinión es también VALDÉS DAL-RÉ, F., “Las garantías colectivas en la transmisión de empresa”, op.cit., p 7. La STS de 12 de abril de 2011 (Rec. 132/2010) consideró que la empresa cesionaria estaba obligada a mantener las condiciones de un convenio que había entrado en ultraactividad después de la transmisión. Vid, también STS de 18 de septiembre de 2006 (Rec. 91/2005), STSJ Principado de Asturias de 2 de noviembre de 2012 (Rec. 2043/2012) y la STSJ Madrid de 27 de octubre de 2014 (Rec. 131/2014).

(60). GORELLI HERNÁNDEZ, J., “Transmisión de empresa y convenio colectivo aplicable”, op.cit., pp. 4-5. De la misma opinión es ORTIZ DE SOLÓRZANO AURUSA, C., “El mantenimiento de las condiciones de trabajo pactadas en convenio colectivo en caso de sucesión empresarial”, op.cit., p 263.

(61). Sin embargo, alguna sentencia de suplicación ha admitido la aplicación del acuerdo de modificación del convenio de la cedente, aprobado con posterioridad a la transmisión, si dispone expresamente la retroactividad (STSJ Canarias/Las Palmas de 20 de julio de 2004, Rec. 1272/2002).

(62). VALDÉS DAL-RÉ, F., “Las garantías colectivas en la transmisión de empresa”, op.cit., p 7. GORELLI HERNÁNDEZ, J., La negociación colectiva de empresa. Descuelgue y prioridad aplicativa del convenio de empresa, op.cit., p 8.

(63). CASAS BAAMONDE, “La pérdida de ultraactividad en los convenios colectivos”, op.cit.

(64). STS de 3 de noviembre de 2009 (Rec. 134/2008).

(65). Rec. 268/2014.

(66). GORELLI HERNÁNDEZ, J., , “Transmisión de empresa y convenio colectivo aplicable”, op.cit., p 8

(67). Rec. 1170/2001.

(68). Rec. 4892/2000. Vid, también SAN de 14 de junio de 2013 (Rec. 177/2013).

(69). DEL REY GUANTER, S., MARTÍNEZ FONS, D., y SERRANO OLIVARES, R., “El régimen jurídico de la transmisión de empresa 25 años después de la promulgación de la Ley del Estatuto de los Trabajadores”, op.cit., p247.

(70). La STSJ La Rioja de 15 de abril de 2010 (Rec. 94/2010) consideró que se producía el hecho de la aplicación de un nuevo convenio colectivo cuando la empresa cesionaria Eroski Sociedad Cooperativa adquirió todos los centros que la empresa Dagesa S.A.U tenía en La Rioja y tras la transmisión se adhirió al Convenio Colectivo de Comercio en General de La Rioja.

(71). Rec. 139/2009

(72). STSJ Galicia de 9 de febrero de 2010 (Rec. 4629/2006).

(73). GORELLI HERNÁNDEZ, J., La negociación colectiva de empresa. Descuelgue y prioridad aplicativa del convenio de empresa, op.cit., p 8.

(74). Sobre la selección del convenio colectivo aplicable a una empresa, vid, MENDOZA NAVAS, N., La selección del convenio colectivo aplicable en la empresa, Bomarzo, Albacete, 2014.

(75). Por ejemplo, en el caso de una empresa resultante de la fusión de dos empresas, dedicadas a la formación de pilotos de aviación y al alojamiento y manutención de los estudiantes matriculados en la escuela de pilotos, la CCNCC consideró que la actividad principal o preponderante de la nueva empresa era la formación, alcanzado un porcentaje de actividad del 61%, por lo que procedía la aplicación a todos los trabajadores del CC de Enseñanza y Formación no reglada (expediente 86/2009, de 29 de enero de 2010).

(76). MENDOZA NAVAS, N., La selección del convenio colectivo aplicable en la empresa, op.cit., p 30. Por ejemplo, en el expediente de la CCNCC 121/2010 de 24 de febrero de 2010 se planteó consulta sobre el ámbito funcional más adecuado a la actividad de una empresa resultante de la fusión de dos sociedades que venían aplicando convenios de distinto sector, regulándose una de ellas por el CC provincial de Aguas de Alicante y la otra por el CC General de la Industria Química. La CCNCC concluye que, estimando que la actividad principal de la nueva empresa está vinculada principalmente a los servicios de asistencia técnica y control de calidad de aguas, ésta podría verse afectada por el ámbito funcional del CC de Empresas de Ingeniería y Oficinas de Estudios Técnicos, aunque en el centro de trabajo situado en la provincia de Vizcaya, por razón del ámbito territorial, se debía tener en cuenta el ámbito de aplicación del CC de Oficinas y Despachos dela provincia que incluía expresamente a las empresas de estudios técnicos e ingeniería.

(77). DEL REY GUANTER, S., MARTÍNEZ FONS, D., y SERRANO OLIVARES, R., “El régimen jurídico de la transmisión de empresa 25 años después de la promulgación de la Ley del Estatuto de los Trabajadores”, op.cit., p 251 con cita de MELLA MÉNDEZ, L., “El nuevo artículo 44, número 4 del Estatuto de los Trabajadores: convenio colectivo aplicable en caso de sucesión de empresa”, op.cit., p 369. ORTIZ DE SOLÓRZANO AURUSA, C., “El mantenimiento de las condiciones de trabajo pactadas en convenio colectivo en caso de sucesión empresarial”, op.cit., pp. 274-275.

(78). GORELLI HERNÁNDEZ, J., “Transmisión de empresa y convenio colectivo aplicable”, op.cit., pp. 12-13. Como señalan DEL REY GUANTER, S., MARTÍNEZ FONS, D., y SERRANO OLIVARES, R., (“El régimen jurídico de la transmisión de empresa 25 años después de la promulgación de la Ley del Estatuto de los Trabajadores”, op.cit., p 252) la diferencia entre los acuerdos de empresa del art. 44.4 ET y los acuerdos de homologación de condiciones de trabajo que venía admitiendo la jurisprudencia, estriba en que los primeros no afectan a la eficacia normativa del convenio colectivo de la empresa cedente, “sino a la peculiar ultraactividad de la que se beneficia el referido convenio”. VALDÉS DAL-RÉ, F., “Las garantías colectivas en la transmisión de empresa”, op.cit.. p 8.

(79). Un sector de la doctrina interpreta, sin embargo, que el “pacto en contrario” al que se refiere el art. 44.4 ET no es otra cosa que un acuerdo de descuelgue, por lo que si los representantes legales de los trabajadores no aceptan la propuesta del empresario de aplicar el convenio aplicable en la cesionaria, el empresario podría poner en marcha el procedimiento de inaplicación de condiciones, en caso de falta de acuerdo, si existen causas para ello y se sigue la tramitación correspondiente, que puede finalizar con un arbitraje, argumentando que la referencia al pacto contenida en el precepto regulador de los efectos de la transmisión, al estar referida a una situación normativa anterior a 2012, debe actualizarse con la nueva disciplina de la inaplicación convencional. Vid, GOERLICH PESSET, J. M, Régimen de la negociación colectiva e inaplicación del convenio colectivo en la reforma de 2012, Valencia, Tirant lo Blanch, 2013, p 69.

(80). VALDÉS DAL-RÉ, F., “Las garantías colectivas en la transmisión de empresa”, op.cit..., p 8.

(81). DEL REY GUANTER, S., MARTÍNEZ FONS, D., y SERRANO OLIVARES, R., “El régimen jurídico de la transmisión de empresa 25 años después de la promulgación de la Ley del Estatuto de los Trabajadores”, op.cit., p 253

(82). El empresario mantiene su poder de dirección por lo que nada impide que siguiendo el procedimiento del art. 82.3 ET opte por descolgarse del convenio colectivo de la empresa cedente y modificar todas o algunas de las materias incluidas en el listado de dicho precepto. Admite esta posibilidad del descuelgue ORTIZ DE SOLÓRZANO AURUSA, C., “El mantenimiento de las condiciones de trabajo pactadas en convenio colectivo en caso de sucesión empresarial”, op.cit., p 262

(83). Rec. 132/2010: mediante Acuerdo colectivo de 20-06-2001 se pactó la aplicación al personal de la empresa “Aqualia, SA” (procedente del Ayuntamiento de Almería), del CC del Personal Laboral del mismo.

(84). Sobre la validez de los acuerdos que modifican in peius las condiciones de trabajo, contractuales y convencionales de los empleados que van a ser transferidos, se ha pronunciado la SAN de 14 de julio de 2014 (Rec. 108/2014) citada anteriormente. La Sala aplica la doctrina de la sentencia Scattolon y concluye que el Acuerdo de homogeneización es un pacto frontalmente opuesto a la normativa nacional y comunitaria cuya finalidad última es garantizar el mantenimiento de los derechos de los trabajadores en caso de cambio de empresario, permitiéndoles permanecer al servicio del nuevo empresario en las mismas condiciones acordadas con el cedente, “y contraviene su carácter obligatorio e imperativo para las partes en el proceso y también para quienes lo alcanzaron en su día”.

(85). DEL REY GUANTER, S., MARTÍNEZ FONS, D., y SERRANO OLIVARES, R., “El régimen jurídico de la transmisión de empresa 25 años después de la promulgación de la Ley del Estatuto de los Trabajadores”, op.cit., p 253.

(86). SAN de 28 de octubre de 2010 (Rec. 167/2010), confirmada por la STS de 17 de enero de 2012 (Rec. 27/2011); SAN de 14 de junio de 2013 (Rec. 177/2013).

(87). Son dos sentencias de la misma fecha (Rec. 2143/2013) y (Rec. 2232/2013).

(88). Rec. 2613/2013.

(89). Rec. 3235/2013. También STS de 9 de marzo de 2015 (Rec. 471/2014).

(90). Sobre la exigencia de que el acuerdo sea posterior a la transmisión y negociado entre la empresa cesionaria y la representación de la plantilla subrogada insiste la SAN de 14 de julio de 2014 (Rec. 108/2014) recaída en el caso de la externalización de servicios con transmisión de trabajadores desde el BANCO MARE NOSTRUM a la empresa de consultoría ENERGUIA WEB SAU. Vid, el comentario de la sentencia en DE LA PUEBLA PINILLA, A., “Externalización de actividades y determinación de condiciones laborales aplicables a los trabajadores subrogados. Inadecuación del procedimiento de modificación del artículo 44.9 ET”, Revista de Información Laboral, nº 7/2014, Lex Nova, BIB 2014/3232. De la misma opinión son MOLERO MARAÑÓN, M.L., y VALDÉS DAL-RÉ, F., Derechos de información y consulta y reestructuración de empresas, Comares, Granada, 2014, p 143. Los argumentos de la SAN de 14 de julio de 2014 son reproducidos en la STSJ Valencia de 15 de enero de 2015 (Rec. 2453/2014) que ha declarado la nulidad de las modificaciones de las condiciones de trabajo operadas como consecuencia del Acuerdo suscrito en el caso de externalización de servicios con transmisión de trabajadores desde BANKIA a GRANT THORNTON. La Sala asume también las reflexiones jurídicas que sobre diversos acuerdos de externalización de Bankia habían hecho los Juzgados de lo Social de Valencia y Barcelona, unos meses antes que la Audiencia Nacional. Destacamos, especialmente, por su rigurosa fundamentación jurídica, la SJS nº 33 de Barcelona de 18 de marzo de 2014 que aplica la sentencia Scattolon para valorar la legalidad del Acuerdo Bankia/Grant Thornton (Rec. 1364/2013). En relación también con Bankia y Grant Thornton, vid, SSJS nº 4 de Valencia de 27 de marzo de 2014 (Autos 1465/13), nº 2 de Valencia de 13 de mayo de 2014 (Autos 1557/13), nº 6 de Valencia de 30 de julio de 2014 (ST 273/2014).

(91). En este punto es de aplicación la doctrina de la STJUE de 29 de julio de 2010, la cual ha declarado que "una entidad económica transmitida conserva su autonomía, en el sentido del art. 6, apartado 1, de la Directiva 2001/23 (…) cuando las facultades conferidas a los responsables de esta entidad dentro de las estructuras de organización del cedente, a saber, la facultad de organizar, de manera relativamente libre e independiente, el trabajo en dicha entidad desarrollando la actividad económica que le es propia y, más concretamente, las facultades de dar órdenes e instrucciones, distribuir tareas a los trabajadores subordinados pertenecientes a la entidad en cuestión y decidir sobre el empleo de los medios materiales puestos a su disposición, sin intervención directa de otras estructuras de organización del empresario, permanecen en esencia inalteradas dentro de las estructuras de organización del cesionario. El mero cambio de los máximos responsables jerárquicos no puede de por sí menoscabar la autonomía de la entidad transmitida, a menos que los nuevos máximos superiores jerárquicos dispongan de facultades que les permitan organizar directamente la actividad de los trabajadores de la referida entidad y sustituir así a los superiores inmediatos de dichos trabajadores en la adopción de decisiones dentro de esta última".

(92). Ha tenido especial trascendencia el caso de la empresa Ombudsman que firmó acuerdos de homogeneización de las condiciones de trabajo de todos los empleados, con la representación de los trabajadores en dicha empresa, sin que estuvieron representados los trabajadores de la unidad transmitida. Consideran las SSTSJ País Vasco de 12 de mayo de 2015 (Rec. 569/2015) y 19 de mayo de 2015 (Rec. 824/2015) que la medida adoptada es nula ya que exigía la participación de los trabajadores afectados y recuerdan que “esta participación es la expresión de los derechos del colectivo afectado, pues poca incidencia pueden tener en los que ya pertenecían a la empresa las nuevas modificaciones si lo que se hace es, precisamente, fijar el marco de obligaciones laborales para aquellos que acceden procedentes del fenómeno subrogatorio en una pretensión empresarial de igualdad con los que ya pertenecían a la empresa”.

(93). GORELLI HERNÁNDEZ, J., “Transmisión de empresa y convenio colectivo aplicable”, op.cit., p 11 y MELLA MÉNDEZ, L., “El nuevo artículo 44, número 4 del Estatuto de los Trabajadores: convenio colectivo aplicable en caso de sucesión de empresa”, op.cit., p 373.

(94). El Tribunal Supremo considera que aunque “cabe la posibilidad de que dicha integración de trabajadores acabara arrojando el mismo resultado de representatividad social, pero ello solo sería constatable una vez tal subrogación se hubiera hecho efectiva” (SSTS de 14 de mayo de 2014, de 11 de febrero de 2015, de 27 de enero de 2015 y de 9 de marzo de 2015, recaídas en el caso “Ombudsman”).

(95). Rec. 330/2014.

(96). En el recurso de suplicación la legalidad del acuerdo que preveía el sometimiento de los trabajadores transferidos desde el Banco de Sabadell al convenio colectivo de Contact Center, se planteó como una cuestión nueva.