EL PROYECTO DE CÓDIGO PENAL BRASILEÑO. ALGUNAS OBSERVACIONES CRÍTICAS A LA PARTE GENERAL

Por

IGNACIO BERDUGO GÓMEZ DE LA TORRE / ANA ELISA LIBERATORE S. BECHARA

Universidad de Salamanca / Universidade de Sao Paulo

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Revista General de Derecho Penal 19 (2013)

RESUMO: O artigo traz uma análise crítica do Projeto de Código Penal brasileiro, atualmente em trâmite no Congresso Nacional, tratando de questões da Parte Geral à luz de elementos da teoria do delito e de princípios penais fundamentais no âmbito do Estado Democrático de Direito.

PALAVRAS-CHAVE: Código penal brasileiro; reforma legislativa; política criminal; teoria do delito; princípios penais fundamentais.

ABSTRACT: The article presents a critical analysis of the Brazilian Penal Code Project, currently pending in Congress, addressing specific issues in the light of elements of the theory of crime and the criminal fundamental principles existing in a Democratic State.

KEYWORDS: Brazilian Criminal Code; legislative reform; criminal policy; theory of crime; criminal fundamental principles.

1. A modo de justificación

Hace poco tiempo he tenido acceso al texto del Proyecto de Código Penal brasileño elaborado por una Comisión creada por el Senado Federal, aprobado por este y remitido a la Cámara de Diputados para su debate y aprobación.

El texto a priori tenia un especial interés para mí, pues no puedo olvidar la sólida tradición jurídica brasileña, vinculada a sus emblemáticas Facultades de Derecho, en especial a las históricas del Largo de San Francisco y Olinda, que generó en 1830(1) un Código Penal, que tuvo una importante influencia en el contenido del Código español de 1848(2) y que, por otro lado, fue el primer y único de elaboración totalmente americana en ese periodo.(3) Además, desde hace mucho tiempo internacionalmente queda demostrado que en Brasil nos encontramos con una doctrina penal de primer nivel, que puede proporcionar un sólido soporte teórico a sus leyes y tribunales.

A estos antecedentes y a esta realidad se une en mi caso una relación académica personal particularmente intensa con distintos compañeros brasileños, que me comentaron algunos aspectos del Texto del Proyecto. Todo ello me invitaba al análisis del mismo en la esperanza, pronto frustrada, de que se apartara de las corrientes que han inspirado en mi país el contenido de las últimas reformas penales, ya realizadas o en curso.(4) Estas se concretan en un Derecho penal realizado desde los imperativos de las victimas, que busca la legitimación de su contenido en la opinión pública y se aparta, o hace una lectura que no comparto de los principios constitucionales del Estado democrático que dice defender.

Tras el examen del articulado del Proyecto y de las razones, que según los autores, justifican las modificaciones que se busca introducir en la legislación brasileña, se redactaron las páginas que siguen con el máximo respeto y con la pretensión de contribuir modestamente al imprescindible debate que debe acompañar a cualquier modificación legislativa y que refuerza la legitimación material de la misma.

Para llevar a cabo su elaboración ha sido clave el diálogo académico(5) que he mantenido con la profesora Ana Elisa Liberatore S. Bechara, de la Facultad de Derecho de la Universidad de Sao Paulo, a ella, obviamente, no le afectan algunas de las afirmaciones que realizo en las líneas que anteceden, si en cambio el contenido de las páginas que siguen y que justifican, de forma más que sobrada que aparezca como coautora de este articulo.

2. Sobre la elaboración de un código

Elaborar un nuevo Código penal es siempre una tarea particularmente compleja, por muchas razones de muy diversa índole. Un Código es una ley clave que en su día apareció vinculada al modelo de Estado que surge de la Revolución Francesa, las Constituciones liberales hacían referencia a la necesidad de elaborar Códigos que sustituyeran a las viejas Compilaciones,(6) que expresaran la racionalidad legislativa, que proporcionaran coherencia a cada rama del ordenamiento jurídico y que, vinculados al principio de legalidad, reforzaran la seguridad jurídica.

En el campo penal, como es sabido, los Códigos constituyen la principal aportación de la Escuela clásica, cuyos autores pretendían, y en muchos casos lo lograron, elaborar textos e instituciones que tuvieran una vigencia de más de un siglo. En síntesis Constituciones y Códigos constituyen los rasgos que caracterizan la arquitectura jurídica del Estado liberal.

Sobre este punto de partida los Códigos exteriorizan los rasgos de cada momento histórico y de cada sociedad, de lo que es importante mantener y garantizar. Por eso su contenido en particular de la Parte Especial, en último término del listado de delitos, varia de un momento a otro, pues está política, social y culturalmente condicionado.

La evolución social y los cambios en el modelo de Estado siempre han tenido consecuencias sobre las leyes penales y explican la historia jurídico penal de nuestras sociedades(7).

Es decir, los cambios políticos y la evolución de la sociedad, a veces exteriorizados en cambios constitucionales, demandan reformas penales, que pueden llegar a concretarse en la redacción de un nuevo Código.(8)

Las diferencias de un país a otro o de un momento histórico a otro se traducen por tanto en el listado de delitos y, en cambio, no son tan acusadas en la denominada Parte General, pues esta traslada a la legislación penal, por una parte, las garantías del ciudadano que delinque frente al poder del Estado, que emanan de modo directo del modelo de Estado, en el caso brasileño del Estado democrático de Derecho. Es decir, y a titulo de ejemplo, los principios de legalidad, de culpabilidad, de lesividad y las construcciones de teoría del delito que de ellos se derivan, dolo, error, participación etc., no tienen por que tener un contenido diferente en legislaciones que obedecen a un mismo modelo constitucional. Aunque ciertamente lo que al final es decisivo no es solo reconocer estos principios en la Parte General sino proyectarlos sobre el contenido de los delitos concretos, de la Parte Especial.

En este mismo sentido, es preciso recordar el sentido político que tiene la Dogmática como estructura de garantía y como el contenido y la articulación de la teoría del delito han evolucionado en los últimos cien años, respondiendo a las diferentes bases filosóficas de los autores que les llevan a explicar de forma distinta el contenido de los Códigos.

De lo hasta ahora expuesto se puede extraer una primera conclusión: elaborar un Código es una tarea particularmente compleja, pues sus condicionantes son muchos y de muy distinta naturaleza y para que se garantice su vigencia material a lo largo del tiempo, requiere un debate que le legitime.

El poder legislativo democráticamente elegido, sin duda, es quien está legitimado para elaborar y aprobar cualquier ley, también un Código. Pero esta legitimación no basta, ya que el contenido del Código Penal debe adecuarse al contenido del texto constitucional. Esta exigencia se deriva de la propia esencia de la intervención penal, que al implicar un elevado coste de las garantías individuales, requiere de una justificación material que no puede ser olvidada y que, en un Estado Democrático de Derecho no puede estar simplemente vinculada a su positivización. Así, aunque tal positivización es importante como garantía frente a una actuación estatal arbitraria, la norma tiene que tener su legitimidad verificada fuera de la legitimidad formal, pues esta por si misma podría llevar equivocadamente a una presunción de racionalidad legislativa. En este sentido, entendida como instrumento de comunicación entre Estado y sociedad, cualquier norma jurídico-penal tiene que expresar exactamente el objetivo de su emisor y evitar que sus destinatarios puedan ser engañados por artificios simbólicos aptos para ocultar fines e intereses que de ser exteriorizados evidenciarían la ilegitimidad de la intervención estatal.(9)

Por otro lado, aunque sean fruto de una decisión política, a partir de su materialización a través del principio de legalidad, las normas se convierten en entes autónomos. Justamente por eso, cuando los componentes que le dan sentido quedan mal expresados en la formulación legal, ya no pueden ser suprimidos a través del recurso a la aparente motivación inicial del legislador. A diferencia de lo que pueda ocurrir en otros ámbitos de control social, el recurso al Derecho penal implica la obligación de proporcionar toda la información sobre su contenido, el de sus sanciones y el del procedimiento adecuado para imponerlas. Tal tarea no puede ser dejada al aplicador del Derecho. Ninguna de estas afirmaciones puede hoy ser cuestionada.

El acto legislativo cuando tiene la complejidad de un Código exige que esté siempre guiado por la racionalidad que afecta, en este caso, a todo el proceso de elaboración y que normalmente se prolonga durante bastante tiempo. Un prestigioso catedrático alemán decía que un nuevo Código requiere siempre política y técnicamente mas de una legislatura.

En el caso español, el actual Código de 1995 vino precedido de un debate doctrinal y político, que duró más de quince años y en el que intervino activamente la totalidad de la doctrina penal.(10) Indudablemente esto no es obstáculo para que en este intervalo temporal se lleven a cabo las reformas penales que se estimen imprescindibles.(11)

En este mismo sentido, al contemplar la evolución del ordenamiento jurídico-penal brasileño, se verifica que siempre se buscó serenidad y reflexión en la tramitación de proyectos de Código. De hecho, desde la época del Imperio e incluso durante los regímenes autoritarios del Estado Novo y de la dictadura militar, ningún proyecto de Código Penal tuvo una tramitación de urgencia. Refiriéndonos específicamente al vigente Código Penal brasileiro, recuérdese que el Proyecto Alcántara Machado de 1938, fue sometido a una larga revisión, sufriendo modificaciones trascendentales realizadas por comisión revisora constituida por Narcélio de Queiroz; Vieira Braga; Nelson Hungria; Roberto Lyra; y Costa y Silva, tal como refleja la extensa Exposición de Motivos firmada por el entonces Ministro Francisco Campos. Promulgado en diciembre de 1940, el Código Penal entró en vigor dos años después el 1º de enero de 1942, precisamente para posibilitar que los juristas tuvieran el tiempo necesario para conocerlo, antes de aplicarlo.(12)

De la misma forma, en 1981 se publicó para recibir propuestas sobre su contenido un Anteproyecto que modificaba la Parte General del Código Penal brasileño. Después de pasar por el tamiz de la Comisión elaboradora y también de una Comisión Revisora, designadas por el entonces Ministro de Justicia, Ibrahim Abi-Ackel, fue aprobado tres años después en 1984 por Ley Federal n. 7.209, que modificó la Parte General del Código Penal de 1940, aplazando la reforma da Parte Especial para un momento posterior.(13) El período de vacatio de la mencionada ley que reformó la Parte General del Código Penal brasileño fue de seis meses, que aunque puede considerarse corto es el doble del previsto en el actual Proyecto de Código Penal.

Todas estas razones nos llevan a sorprendernos de la urgencia del legislador brasileño, materializada en el intento de elaborar un nuevo Código Penal en el exiguo plazo de seis meses,(14) de la propia composición de la Comisión encargada de su elaboración, y del procedimiento seguido para el debate del texto presentado.

Sin cuestionar los méritos de todos los integrantes de la Comisión, es difícilmente explicable que sólo forme parte de la misma un profesor de Derecho Penal. Podemos estar equivocados, pero en el Derecho comparado de Estados democráticos no se conoce una sola experiencia análoga.

Inmediatamente se imaginó que el tema estaría corregido a través de un debate posterior, y que en cualquier caso se esta objeción se habría paliado utilizando materiales de anteriores intentos de reforma.(15) Pero en la documentación que acompaña al Proyecto en ningún caso hay referencias a otros intentos de reforma. Por otro lado, la rapidez con que se ha elaborado el texto objeto de análisis impide un debate que proporcione solidez y coherencia a un futuro Código. Pues, con independencia de quien lo haya elaborado, el articulado de un nuevo Código Penal requiere un estudio que en ningún caso se cubre con los seminarios a los que se hace referencia en el “Histórico dos trabalhos da Comissão”, celebrados en Aracaju y Cuiabá. Por el contrario, del “Histórico” se extrae la conclusión de que se busca la legitimación de la opinión pública, lo que es síntoma indiscutible de una utilización simbólica del Derecho Penal.(16)

Este giro del delincuente a la victima como sujeto prevalente en la relación penal es uno de los rasgos que, con carácter general, marcan la actual expansión del recurso al Derecho Penal.(17) Tal tendencia no puede ser considerada como una novedad en el ámbito brasileño. De hecho, a partir de la década de 1980 se puede observar todo un fenómeno de inflación legislativa en materia penal aparentemente relacionado con el movimiento de Law and Order, siendo difícil, además, reconocer una lógica o racionalidad que permita identificar la adopción de una política criminal determinada. En síntesis, a partir de un populismo antigarantista, se ha provocado un caos legislativo que se olvida cada vez más de la función subsidiaria propia del Derecho Penal.

Volviendo al texto del Proyecto de Código Penal brasileño, la disfuncionalidad de la elección de un modelo de intervención penal irracional y carácter punitivista, entendiendo por tal el propugnar un crecimiento generalizado del recurso al Derecho penal(18), alternado con iniciativas liberales puntuales dirigidas a modalidades muy específicas. Lo que genera efectos negativos en la propia legitimidad del Derecho Penal, y trae como consecuencia el comprometer su credibilidad y el aumentar, en la práctica, los niveles de inseguridad social.

3. Las razones para un nuevo Código

El Código penal vigente en Brasil data de 1940, obra por tanto del denominado “Estado Novo”, y ha sido objeto de múltiples reformas, muchas de ellas mediante la promulgación de leyes especiales, que va dejando vacío de contenido al Código y que fundamentalmente afectan a la Parte Especial. Junto a ellas en 1984 por la ley nº 7209, se introdujo toda una nueva Parte General(19).

Este contexto legislativo parece hacer necesaria la elaboración de un nuevo Código, objetivo reforzado además por la vigencia, a partir de 1988, de una nueva Constitución. La primera aproximación al Proyecto exige indagar cuales han sido los objetivos perseguidos por la Comisión, que recibió el encargo de su elaboración. Si se remite a las tareas que asume, estas eran: a) modernizar el Código Penal; b) unificar la legislación penal dispersa; c) estudiar la compatibilidad de los tipos penales hoy existentes con la Constitución de 1988, descriminalizando conductas y, si es necesario; previendo nuevas figuras típicas; d) hacer proporcionales las penas de los distintos delitos, a partir de su gravedad relativa; y e) buscar formas alternativas de sanción penal, que no impliquen privación de libertad.

Todos estos objetivos pueden ser en general suscritos, aunque la clave siempre va a ser el como se llevan a la práctica y, en cualquier caso, alguno de ellos, por ejemplo “modernizar” el Derecho Penal, por su impreciso contenido puede servir de soporte a cualquier propuesta.

La lectura de la documentación de la Comisión pone de relieve que esta ha centrado su trabajo, más que en la elaboración de un nuevo Código, en llevar a cabo una revisión del vigente, poniendo el acento en la Parte Especial, al asumir como tarea central la incorporación de la legislación especial dispersa por el ordenamiento brasileño. Según la propia Comisión, la directriz de su Plan de Trabajo fue: “hacer que la Parte Especial sea el centro del sistema penal, reduciendo el peso de la legislación especial”.

Tal objetivo debe ser matizado en varios sentidos: en primer lugar, el centro del sistema penal debe seguir siendo la Parte General, pues, en ella se explicitan todas las garantías que soportan el contenido del Derecho penal. En segundo lugar, aunque el recurso a la legislación especial debe ser la excepción y no la regla, hay materias en las que por su peculiaridad o características técnicas, es adecuado recurrir a ellas(20).

Finalmente, la incorporación masiva de las leyes especiales al futuro Código Penal, requiere de una labor de integración, que evite desnaturalizar el carácter de Código y hacer que adquiera el de mera compilación.

Pero, pese a esta declaración de intenciones de concentrarse en una nueva Parte Especial, el Proyecto, introduce reformas, alguna importante, en la Parte General, aunque olvide realizar otras que son necesarias, y mantiene la estructura del Código actual. En conclusión, parece que estamos más que ante un nuevo Código ante una revisión muy amplia del actualmente vigente,(21) y que, independientemente de si este Proyecto llegue en un futuro a ser y denominarse nuevo Código Penal de Brasil, se esté perdiendo la ocasión de debatir y elaborar un nuevo Código que en verdad desde las exigencias del Estado democrático de Derecho, de respuesta a los retos que hoy tiene que abordar el Derecho Penal.

Por otro lado, tenemos que referirnos a la expresa opción que manifiesta el Proyecto de Código Penal brasileño, de abandonar “um referencial dogmático profundo” y buscar, de esta forma un Derecho Penal “com funcionalidade social, em sentido forte (sic), em atendimento à dignidade humana e à Constituição.” Independientemente de su carácter alegórico, el contenido real del discurso de los autores del Proyecto no es aceptable. Pues, como consecuencia, de la decisión de cerrar las puertas a la dogmática penal y de otorgar prevalencia a los discursos pragmáticos, el Proyecto enfatiza la jurisprudencia del Supremo Tribunal Federal, que es positivizada en varios momentos de su texto, lo que provoca graves perjuicios al conjunto del Proyecto. En primer lugar, constituye una clara consecuencia negativa abandonar las referencias científicas y críticas que permiten conocer y entender toda la evolución epistemológica del Derecho Penal. No es posible pretender cambiar un Código Penal, como afirma el legislador del Proyecto presentado, si no se tiene una comprensión profunda de lo que se desea reformar o innovar y de las razones que llevan a ello. En segundo lugar en el articulado se exterioriza una peligrosa rígida vinculación a posiciones jurisprudenciales sin la necesaria reflexión crítica, posibilitando la positivización de criterios y elementos equivocados.(22)

No se debe olvidar que la consideración dogmática del Derecho Penal es lo que posibilita que constituya un dique de contención de la violencia y la arbitrariedad del poder punitivo estatal, imponiendo la exigencia de una justificación garantista que legitime todo el sistema penal.(23) Justamente por eso, afirmaba Von LISZT que la Dogmática era la barrera infranqueable de la Política Criminal. En el Proyecto presentado parece existir un equívoco respecto al paradigma adoptado: se parte de una presunción de legitimidad del ius puniendi, como si se pudiese considerar que constituye sin más un derecho del Estado. Bajo tal punto de vista metodológico, la imposición de orientaciones y limitaciones dogmáticas seria incluso secundaria, carecería de una justificación específica y quebraría la taxatividad. entendida en un sentido restrictivo.

Ciertamente la intervención penal constituye un poder ejercido por el Estado y, como toda forma de poder trae consigo la posibilidad de incurrir en abuso o de ser ejercido con una extensión desmesurada, los limites dogmáticos surgen exactamente como freno imprescindible, evidenciando la necesidad de límites a la actuación estatal. En síntesis, la intervención penal no constituye sin más un derecho, pues no debe olvidarse que el poder de castigar del Estado, incide sobre derechos y libertades individuales, que constituyen la base nuestro modelos de Estado, por lo que este poder de castigar no puede ser considerado legítimo por sí mismo, sino que su ejercicio requiere una justificación permanente.

Por estas razones a los principios y elementos de la dogmática no se les puede imponer un papel casi innecesario pues, al plasmar en su contenido garantías constitucionales, cumplen una función fundamental dentro del sistema penal. La intervención penal llevada a cabo sin tener en cuenta las garantías que aporta la dogmática, constituye un acto meramente político, cuyas orientaciones ideológicas son aptas, si no fueran limitadas, para ocasionar un enorme perjuicio a la sociedad. En el marco de cualquier intento de reforma en materia penal, le corresponde a la dogmática discutir los objetivos del texto normativo, aclarando cual son el sentido y los límites de la intervención penal en un Estado Democrático de Derecho.

Ahora bien, en ningún caso puede olvidarse que tener un buen Código es condición, pero no constituye garantía, de tener en la práctica un buen Derecho penal.

4. Observaciones sobre la Parte General. Cuestiones introductorias

4.1. Por las razones ya apuntadas del sentido de la Parte General nuestras observaciones se centraran en su contenido.(24) Es innegable que sobre el contenido de muchos de sus puntos se proyectan los principios constitucionales en el ámbito penal y que, por otro lado, sus instituciones básicas son consecuencia de una evolución de un siglo de la teoría del delito. Estas dos ideas, los principios constitucionales y la evolución del pensamiento dogmático, constituyen los principios rectores de nuestro análisis, que obviamente abordará sólo algunos de los muchos puntos que pueden ser debatidos en una Parte General.

4.2. Una de las primeras cuestiones que tienen que ser resueltas, en especial cuando se pretende elaborar un nuevo Código, es si este debe exteriorizar una determinada opción dogmática. En caso de que el legislador se incline por este camino, lo exteriorizará a través de definiciones en las que da un determinado contenido a distintas instituciones, lo que en las legislaciones penales europeas no es frecuente,(25) o al establecer las consecuencias, que como en el caso del error presuponen un concreto punto de partida dogmático.

En muchos Códigos latinoamericanos, en especial aquellos que fueron elaborados a partir de los parámetros diseñados por el conocido Código Penal Tipo,(26) es habitual encontrar definiciones que implican claros posicionamientos dogmáticos. Personalmente parece que esta no es una vía adecuada, aunque en algunos casos puede resultar inevitable,(27) pues la propia pretensión de una prolongada vigencia temporal debe crear marcos que hagan posible la coexistencia de distintas opciones dogmáticas, lo que por otro lado es un signo externo de pluralismo y que, salvo en contadas situaciones, no supone merma de seguridad jurídica.

En este sentido, no parece adecuado asumir en un Código de modo exhaustivo criterios dogmáticos que frecuentemente están en proceso de evolución o debate. Así, por ejemplo, el examen del art. 14, parágrafo único, del Proyecto revela nítidamente la opción de incorporar a la ley penal los criterios de imputación objetiva propuestos por Claus Roxin.(28) Además de la falta de claridad de la redacción del artículo, es difícil adelantar el contenido que se va a dar a los criterios normativos propuestos, a la vista de que pueden sufrir alteraciones estructurales importantes. Antes dijimos que el legislador, había afirmado no estar preocupado con conceptos dogmáticos profundos, pero acaba, justamente a causa de esa despreocupación, incorporando un contenido dogmático poco preciso, en comparación con el contenido de la teoría de la imputación objetiva y sus diferentes aspectos.(29)

No puede olvidarse que las distintas opciones dogmáticas no añaden o quitan garantías vinculadas al modelo de Estado, estas se encuentran en las leyes, sino que dan distinta explicación de su razón de ser o cambian el momento en el que deben ser abordadas.

El vigente Código brasileño en algunos puntos ya sigue la vía de definir, opción de política legislativa que se multiplica en el Proyecto y que no compartimos.

5. Sobre los principios constitucionales de contenido penal

5.1. La Constitución brasileña, dentro de su art.5 y en especial a partir del apartado XXXIX que consagra el principio de legalidad, efectúa, dentro de “los Derechos y deberes individuales y colectivos”, muchos pronunciamientos de carácter penal. Sin duda, mas numerosos que lo habitual en otros textos constitucionales. Alguno de estos pronunciamientos es excepcional en Derecho Constitucional comparado, como el listado de penas del apartado XLVI, que no es exhaustivo, pues la penas explicitadas, aclara este apartado, lo son, “entre otras”. De igual manera, tampoco se cierra la relación de los calificados, en el XLIII, como “crímenes atroces”, “.... y los definidos como crímenes atroces, por los que responderán, los inductores, los ejecutores y los que pudiendo evitarlos se abstuvieren de hacerlo”.(30) Estos delitos, que pueden ser calificados como tales por el legislador ordinario, y los que, en el mismo párrafo, relaciona la propia Constitución,(31) son delitos en los que no cabe fianza y que no pueden ser objeto de gracia o amnistía.

Pero debemos diferenciar los pronunciamientos constitucionales que constituyen imperativos para el legislador penal sobre un tema concreto, de los principios que, vinculados al modelo de Estado, afectan a todo el Derecho penal. Estos principios, en unos casos, como el principio de legalidad, aparecen expresamente recogidos en la Constitución, otros, como los principios de proporcionalidad, culpabilidad o reinserción social tienen que vincularse al contenido del Estado social y democrático de Derecho(32).

5.2. El art. 1 del vigente Código Penal recoge el principio de legalidad, reproduciendo textualmente la formulación empleada por la Constitución: “no hay delito sin ley anterior que lo defina, ni pena sin previa conminación legal”. En puridad se echa en falta la referencia a las medidas de seguridad, aunque mas tarde en el art.96 las recoja taxativamente.

En relación con el principio de culpabilidad, la garantía clave a él vinculada, que no es otra que la exclusión de responsabilidad objetiva, puede deducirse del contenido del art.18, que se refiere al dolo y la culpa, aunque el parágrafo único de este mismo articulo utiliza una fórmula que se presta a una interpretación equívoca al afirmar que, “salvo los casos previstos por la ley, nadie puede ser castigado por un hecho previsto como delito, sino cuando lo lleva a cabo dolosamente”. Es decir, la formula “salvo los casos previstos por la ley”, en una interpretación literal, no limita esta excepciones a las realizaciones culposas, ya que la ley, al menos teóricamente, podría llegar a tipificar comportamientos fortuitos.

El principio de proporcionalidad no aparece explicitado en la Parte General del Código y la realidad o no de su vigencia ha de deducirse del examen de las distintas figuras de la Parte Especial.

Finalmente, para buscar un pronunciamiento sobre los fines de la pena hemos de acudir fuera del Código, en concreto, al art. 1 de la Ley de Ejecución Penal, que entre otras cosas señala como objetivo de la ley: “... proporcionar las condiciones para la armónica integración social del condenado y del interno”, aunque una aproximación a la realidad de las prisiones pone de relieve cuan lejos se encuentran estas de alcanzar estos objetivos.(33)

5.3. El Proyecto inicia su articulado reproduciendo la tradicional fórmula brasileña del principio de legalidad, pero en el mismo articulo 1º incorpora un parágrafo en el que recoge el “no hay pena sin culpabilidad”.

Siendo correcto el consagrar el principio de culpabilidad, son varias las observaciones que abre este parágrafo. En primer lugar, su colocación, en el mismo articulo que el principio de legalidad, bajo la denominación común de “legalidad” es cuando menos discutible.(34) Hubiera sido mucho mas adecuada la incorporación de un nuevo artículo referido al principio de culpabilidad y, manteniendo la formulación constitucional del principio de legalidad, añadir en este parágrafo único la referencia al principio de legalidad en las medidas de seguridad.

Un segundo grupo de objeciones pueden vincularse a la referencia expresa a “culpabilidad”, que puede suponer un pronunciamiento doctrinal mas que una garantía.(35) Es preferible incorporar la garantía sobre la que existe unanimidad que no es otra que la ya mencionada exclusión de la responsabilidad objetiva. Esta garantía, por otro lado, puede deducirse del contenido del art.18, que define el dolo y la culpa, del 19, que establece “la excepcionalidad del delito culposo” y del 21, que se pronuncia sobre “la imputación del resultado más grave”.(36)

En relación con el principio de proporcionalidad, su primera manifestación vinculada a la lesividad es la presencia del bien jurídico como principio legitimador de la reacción penal frente a su lesión o puesta en peligro. El Proyecto incorpora en su art. 14 una definición material de delito: “La realización de un hecho delictivo exige una acción u omisión dolosa o culposa, que produzca una ofensa potencial o efectiva a un determinado bien jurídico”. En principio nada que objetar ni a ella, ni a la explicación de las razones que están detrás de la misma. Pero lo esencial respecto a este principio, cuestión por otro lado critica en el actual Derecho Penal, es su mantenimiento frente a nuevos bienes jurídicos, a veces inexistentes, y la actuación frente al riesgo, “la ofensa potencial” a la que se refiere el articulo propuesto. En este sentido, puede observarse que en su art. 28, parágr. 1º, el Proyecto diferencia ofensividad de la conducta y lesión jurídica provocada, con lo que parece pretender materializar el sentido de la distinción entre la afectación efectiva (que corresponde al desvalor del resultado) y la afectación potencial (que se integra en el desvalor de la acción) del bien jurídico. Tal distinción, que posibilita el análisis ex ante de la capacidad objetiva de la conducta de ofender un bien jurídico, lleva a la posibilidad de incriminación fundada en el mero desvalor de la acción, sin que se rompa formal y aparentemente con el principio de ofensividad, ya que lo que se pretende es adelantar la intervención punitiva estatal y llevarla al ámbito preventivo.(37)

Por el contrario, el establecimiento de cualquier conducta como delictiva debe pasar por la precisión del bien jurídico que legitima la norma incriminadora. Solo se puede verificar la ofensividad de una conducta en función de su relación con el bien jurídico tutelado. Si no es posible determinar cuál es el bien jurídico, toda la construcción de la ofensividad será meramente retórica. En este sentido, de la lectura de los tipos penales previstos en la Parte Especial del Proyecto pueden extraerse numerosos ejemplos no solo de violación del principio de ofensividad, sino también de la propia idea de bien jurídico, como criterio negativo de legitimidad de la intervención penal. Así, a título de ejemplo pueden mencionarse los arts. 202 e 203, que contemplan la incriminación de la conducción de vehículo automotor bajo la influencia de alcohol o substancias análogas. El art. 202 prevé expresamente la incriminación de la conducta de “conducir un vehículo automotor en la vía pública bajo la influencia del alcohol o de substancias análogas exponiendo a posibles daños la seguridad del tráfico.” En principio, se trata de un delito de peligro concreto, en cuanto la situación de peligro se incorpora como exigencia del tipo (posible daño a la seguridad del tráfico). Sin embargo es cuestionable la comprensión de cuáles son los mencionados posibles daños y sus límites, ya que la propia idea de seguridad del tráfico no constituye, en verdad, un bien jurídico susceptible de tutela penal. De la misma forma, el art. 203 tipifica el comportamiento de “conducir un vehículo automotor en la vía pública bajo la influencia del alcohol o de substancias de efectos análogos siendo manifiesta la incapacidad para hacerlo con seguridad”. Llama la atención, en primer lugar, que la pena establecida para este delito sea idéntica a la prevista en el artículo anterior, pese a que las situaciones fácticas previstas sean claramente distintas, violando frontalmente el criterio de proporcionalidad. Por otro lado, no es posible adivinar cuál es la ofensividad de la conducta prohibida, con lo que se aproxima el tipo penal a la mera infracción administrativa, tal como ocurre en el artículo siguiente, que prevé la incriminación de la conducción de vehículo automotor sin el permiso o habilitación. En todos los casos tratados, se comprueba que la duda sobre cuál es el bien jurídico protegido o la ausencia del mismo en los tipos mencionados permite una peligrosa manipulación por el aplicador del Derecho. Quedan claros, por tanto, los equívocos metodológicos y teóricos del Proyecto presentado o, lo que parece más grave, su deliberado potencial carácter autoritario.

En síntesis, la lectura del Proyecto pone en cuestión que respete siempre la presencia del bien jurídico como principio legitimador, así como al principio de ofensividad, los cuales, pese a que aparezcan materializados en la Parte General como preocupación aparente del legislador, parecen pasar desapercibidos en la Parte Especial.

6. La regulación de la comisión por omisión

6.1. La relevancia penal de los comportamientos omisivos y dentro de ellos el de las omisiones a las que se imputa un resultado, es uno de los temas que han sido objeto de un mayor debate dogmático. En algunos casos, la búsqueda de una solución frente a ellos ha sido determinante o consecuencia de cambios en la teoría del delito(38).

Desde la consideración de sus efectos prácticos, hay que tener en cuenta como la evolución de la sociedad hacia una sociedad del riesgo, trae, entre otras consecuencias, el que aumenten los supuestos en que se tiene que abordar la vinculación entre la no realización de las conductas esperadas y posibles y la lesión o puesta en peligro de un bien jurídico(39).

Por razones históricas obvias el legislador de los códigos del XIX no incorpora al articulado la regulación de la comisión por omisión, su construcción es abordada por la doctrina y la jurisprudencia, de forma paralela al desarrollo de la dogmática y según los países tiene un distinto sentido político criminal.

Al igual que en otros puntos de la teoría del delito las propuestas de los autores alemanes van a tener un especial protagonismo en la comisión por omisión, también denominada omisión impropia.

Los primeros intentos de afrontar el examen de estos casos profundizando en la causalidad no son convincentes si se mantiene un concepto de causalidad natural, pues es conceptualmente imposible construir la causalidad de la omisión. Con la consecuencia de que también es imposible afirmar la tipicidad de comportamientos omisivos en tipos entendidos como descripciones de procesos causales activos.

Los penalistas neokantianos al analizar la omisión construyen una causalidad jurídica, al poner el acento en las cuestiones de antijuricidad, vinculada, por otro lado, a la incorporación generalizada a su sistemática de componentes normativos. El punto central en la omisión va a consistir en la infracción de un deber, con lo que la interrogante a resolver es la determinación de la acción esperada y de la posición de garante de aquel de quien se espera un determinado comportamiento que nunca llega a realizarse(40).

Esta situación hace que pase a primer plano en que casos y bajo que condiciones una omisión de un deber es jurídicamente equivalente a una acción, lo que se vincula a profundizar en la posición de garante respecto a un bien jurídico y a limitar los deberes a los que podía vincularse el resultado penalmente relevante. Esta fase del debate hay que situarla en el marco de la evolución del modelo de Estado, con especial relevancia en Alemania.(41) En este contexto se articulan tres fuentes clásicas del deber de actuar aceptadas muy mayoritariamente: ley, el contrato y el actuar precedente.(42) Pero obsérvese que los deberes sólo se refieren al contenido del injusto pero no al tipo, que continua describiendo procesos causales activos(43).

Esta línea de razonamiento se profundiza y problematiza de forma paralela a los trabajos de la reforma penal alemana y se va a pasmar en la incorporación de criterios materiales para poder vincular omisión y resultado(44).

La profundización en el estudio del tipo penal, que se ha producido en las últimas décadas, subrayando que en el se establece la atribución de responsabilidad y no simplemente se describe un proceso causal o una acción final, unido al desarrollo de las tesis que desarrollan la imputación objetiva para establecer la relación entre un comportamiento activo u omisivo y un resultado, abre un nuevo camino de interpretación para resolver los casos de comisión por omisión, que suscribimos. El componente básico de esta dirección, por tanto, es subrayar la equivalencia normativa de la omisión con la acción, desde la acción y no, como las tesis del deber jurídico, que profundizan en el deber quebrantado, es decir, que pretenden hacerlo desde la omisión.(45)

6.2. El debate doctrinal, aún abierto, tiene como consecuencia añadida la discusión sobre la necesidad o no de una cláusula general que recoja en los Códigos la regulación de la comisión por omisión, que aparece directamente condicionado por la posición que se sustente sobre el tipo penal.

La interpretación propugnada por el positivismo jurídico y por las sucesivas evoluciones llevadas a cabo por neokantismo y finalismo, conducen a un importante grupo de autores a demandar la incorporación al Código, por exigencia del principio de legalidad, de una cláusula general de equivalencia entre la acción y la omisión.

En unos casos, el contenido de la cláusula, aparece anclado a la primera fase de la evolución de las tesis del deber jurídico, como en el vigente código penal brasileño,(46) en otros a una fase más avanzada, en el Código penal alemán,(47) o una complicada formula mixta como la recogida en el Código penal español de 1995.(48)

Desde una perspectiva político criminal, en la práctica, la formula empleada va a cumplir una finalidad distinta, en Alemania va a buscar limitar el recurso al Derecho penal frente al incumplimiento de deberes puramente morales,(49) mientras que en otros países, como España, a través de esta formula general se pretende tener una base para fundamentar la respuesta penal frente a omisiones a las que se vincula lesiones de bienes jurídicos.(50)

Frente a estas posiciones los que nos vinculamos a la expuesta revisión del contenido del tipo, entendemos como no necesaria la existencia de esta formula general, pues la aplicación de un tipo a comportamientos omisivos hay que vincularla a la existencia de una identidad estructural con el comportamiento activo(51), es decir, las exigencias del principios de legalidad quedarían satisfechas a través de los distintos tipos de la parte especial.

6.3. El art. 14 del vigente Código penal brasileño, en su parágrafo 2, recoge una formula, anclada en la primera fase de las tesis del deber, y significativamente incluida bajo el epígrafe, “relación de causalidad”, con lo que le son trasladables todas las objeciones formuladas desde consideraciones materiales, dentro de esta misma dirección.

El Proyecto, en su articulo 17, bajo el epígrafe “Delito omisivo impropio”, busca acudir a una formula mixta análoga a la seguida por el articulo 11 del Código penal español.

La estructura propuesta parte de la tesis del deber jurídico, reproduciendo el contenido del texto vigente, y añade un parágrafo único, que establece “La omisión debe equivaler a la causación”. Esta afirmación deja abiertas algunas importantes interrogantes, en primer lugar lo escueto de la redacción, al no pronunciarse sobre el criterio en el que hay que fundamentar esta equivalencia, parece referirla al ámbito ontológico, justamente donde esa equivalencia ya se ha demostrado hace un siglo que no es posible.(52) En este sentido, resulta curioso que el legislador brasileño, que aparentemente ya se había posicionado al incorporar al texto del Proyecto la teoría da imputación objetiva, al tratar la omisión haya insertado una cláusula de equivalencia causal que proviene del ordenamiento jurídico penal italiano de la época del fascismo,(53) cuyo objetivo es salvar el principio de legalidad en materia de omisión y así, posibilitar la extensión de la punibilidad en los supuestos de comisión por omisión.

En segundo lugar la formula propuesta trae consigo todos los problemas de las formulas mixtas, en este caso la tesis del deber por un lado y la de la equivalencia entre acción y omisión, aunque esta equivalencia, lo que no es el caso, se construyera desde una perspectiva normativa.(54) De hecho, la fórmula propuesta en el Proyecto vuelve a recoger como una de las hipótesis da asunción del deber de garante la del comportamiento anterior del agente que ha creado el riesgo de que se produjera el resultado, tal como en la actualidad prevé el Código Penal brasileño en el art. 13, de forma muy amplia y, por eso, equivocada. Se continua, por tanto, proponiendo la injerencia en la omisión de modo meramente causal, sin la exigencia de la realización de un comportamiento anterior contrario al deber o antijurídico, conforme desde hace tiempo señalara la doctrina alemana. Regulada la omisión de esta forma, aparece como evidente la búsqueda de una proyección extensiva de su concreta aplicación, abriendo la puerta a una posible punición arbitraria e ilegítima de numerosos comportamientos que materialmente no deberían merecer una respuesta desde el Derecho penal..

7. Sobre autoría y participación

7.1. La respuesta del Derecho penal frente a la intervención de más de una persona en un hecho delictivo es siempre una cuestión condicionada tanto legislativa como dogmáticamente.(55) Una primera aproximación a esta problemática permite constatar la existencia de tres distintas posiciones. En primer lugar, los defensores de un concepto unitario de autor renuncian a diferenciar entre autor y participe, todo el que interviene en un delito es autor del mismo, esta postura está condicionada por el mantenimiento en la causalidad de la teoría de la equivalencia de condiciones.

Sobre esta concepción se construyen las teorías extensivas de autor, que diferencian autor y participe, mediante la incorporación como criterio de diferenciación el de la voluntad según esta sea de autor o de participe(56).

Finalmente, hoy son mayoritarias las tesis que propugnan un concepto restrictivo de autor. Dentro de ellas, un primer grupo distingue entre autor y participe acudiendo a un criterio objetivo formal, es autor quien realiza la acción descrita en el tipo. Frente a ellos, hoy es preponderante la posición de quienes acuden a un criterio material, es autor quien tiene el dominio del hecho. Esta tesis, que suscribimos, fue inicialmente formulada por Welzel(57) y profundizada y desarrollada por Roxin(58).

La tesis del dominio del hecho entiende la autoría y la participación como un problema del tipo. Esta teoría, por un lado, da una respuesta más adecuada a las tres posibles situaciones de autoría, el autor en sentido estricto, el autor mediato y la coautoría. Por otro, también permite establecer un criterio sólido para analizar las relaciones entre al autor y el participe. Pues, es importante señalar que el participe, independientemente de la pena que el legislador prevea para él, a veces la misma que para el autor, tiene su responsabilidad condicionada por la de éste a través de los conocidos principios de unidad del titulo de imputación y de accesoriedad(59).

Sobre este punto de partida hemos de aproximarnos a la respuesta que da a esta problemática el vigente Código Penal de Brasil y a las modificaciones que propone el Proyecto de 2012.

7.2. El vigente Código Penal brasileño regula la autoría en el art. 29, dentro del Titulo IV bajo el epígrafe “Del concurso de personas”. La lectura de este articulo puede abrir dos distintas opciones: la primera, afirmar que en el mismo no se define la conducta del autor, que esta se define en cada concreto tipo de la parte especial;(60) la segunda, que la expresión “Quien de cualquier modo concurre en el delito” abarca tanto a autores como a participes.

Una interpretación que ponga en relación el contenido del art. 29 con el art. 13, “Se considera causa la acción u omisión sin la cual el resultado no se hubiera producido”, invita a afirmar que el legislador brasileño propugna un concepto extensivo de autor, que reposa sobre la condictio sine qua non, y que solo se matiza por la medida de la culpabilidad. Aunque, en el parágrafo 1 del art. 29, al referirse a su menor importancia, incorpore un criterio material para rebajar la pena a las formas menos graves de participación, a los denominados cómplices.

En cualquier caso hay que resaltar que, a diferencia de otras cuestiones, el Código deja aquí abiertas muchas interrogantes, que en el momento actual deben ser resueltas por la doctrina o la jurisprudencia. Entendemos que temas como la diferenciación entre autoría y participación, las distintas formas de esta, la autoría mediata, o la coautoría parece aconsejable que sean abordadas por el legislador.

Por otro lado, el contenido del parágrafo 2 del art.29, voluntad de participar en delito de menos gravedad del realmente producido y el del art.30, la incomunicabilidad de las circunstancias, sería mas adecuado que sistemáticamente estuvieran situados en la determinación de la pena, en el capitulo III del Titulo V.

Por el contrario, es correcto, aunque pudiera retocarse algún aspecto de su redacción, el art.31 que establece el no castigo de los actos preparatorios, salvo que expresamente sea establecido por la ley.

7.3. El Proyecto desde un primer momento toma una decisión metodológica discutible, pues pese a mantener todos y cada uno de los preceptos del Código vigente, (el art. 29 es reproducido en el art. 38; en el 29, parag. 1 , en el 38, parag. 3; en el art. 29, parag. 2; en el art. 38, parag.2; en el art. 30; en el art.39; en el art. 31 vigente, en el art.40 del Proyecto), realiza importantes modificaciones mediante la técnica de acumular nuevos contenidos, lo que convierte en particularmente caótica esta parte del Proyecto.

En primer lugar, en relación con el concepto de autor y el de participe. El art. 38, parágrafo 1 del Proyecto, va a enumerar en el apartado I a quienes considera autores o coautores y en el apartado 2 a quienes son considerados participes. La distinción, una vez que se decide entrar en este tema, puede considerarse como correcta, pero su desarrollo pone de relieve graves errores dogmáticos.

En relación con los autores en el I a) se opta por una tesis objetivo formal, “aquellos que ejecutan el hecho realizando los elementos del tipo”, a este tesis formal añade en los apartados b), c) y d), consideraciones de orden material. En el c), con una formula en exceso compleja, define al autor mediato. En el b) se esta describiendo claramente una conducta de participación, “aquellos que mandan, promueven, organizan, dirigen el delito o practican otra conducta indispensable para la realización de los elementos del tipo”. El legislador mezcla conductas de inducción y de cooperación necesaria. Ninguno de los dos, ni el inductor, ni el cooperador necesario, tienen el dominio del hecho, que lo tiene el autor en sentido estricto, apartado a), el autor mediato, supuesto del apartado c), y de forma compartida los coautores, que pueden quedar comprendidos en alguno de los supuestos enumerados en este apartado b).

No se debe olvidar que el elemento clave en la autoría es realizar actos de ejecución o utilizar como instrumento a quien carece del dominio, lo que no ocurre ni en el inductor, el inducido tiene el dominio del hecho, ni en el que coopera sin realizar actos de ejecución, aunque su contribución sea de particular importancia. Luego en muchos de los casos que se enumeran se esta ante participes que aunque por la relevancia de su participación puedan ser castigados con la pena del autor tienen su responsabilidad subordinada a la de aquel que tiene el dominio del hecho.

Finalmente dentro de la autoría se incorpora en el apartado d) a “aquellos que dominan el hecho utilizando aparatos organizados de poder”, con lo que se pretende incorporar al Derecho positivo la construcción originariamente elaborado por Roxin, que tiene especial aplicación en el campo del Derecho penal internacional. Su incorporación de forma expresa al Derecho positivo, y de acuerdo con el punto de partida que se ha expuesto con anterioridad respecto a la oportunidad de expresos pronunciamientos dogmáticos en el Código penal es por cuanto menos discutible. Esta afirmación es independientemente del hecho de que entendamos que es admisible un dominio del hecho compartido que en los supuestos de distribución de papeles podría llevarnos a la autoría mediata.(61) De todas formas, conforme la formulación de Roxin, la ejecución de estos hechos derivados de los aparatos organizados de poder no se puede verificar en el ámbito empresarial, pero si cuando se trata del Poder Público en regímenes autoritarios.

La regulación que se propone de la conducta del partícipe, se recoge en el art.38, parag 1, II. En primer termino, con una fórmula que en buena técnica debía haberse puesto en mayor relación con las conductas de cooperación que se valoran como necesarias, “indispensable” es el término al que recurre el legislador. La formula “contribuyen de cualquier otra forma”, requiere una importante labor de concreción. En realidad, la participación una vez que se pretende diferenciarla de la autoría, no radica en la importancia de su contribución a los hechos, sino en la ausencia de dominio del hecho, que es lo que caracteriza a la conducta del autor. El contenido de la participación técnicamente sirve para construir el contenido de las dos formas de la misma, el inductor y el cooperador necesario, y dentro de esta última la mayor o menor importancia es un criterio para diferenciar entre cooperador necesario y cómplice y modular la distinta gravedad de la pena.

Pero es mucho más criticable considerar como participe, de acuerdo con el apartado b), a “aquellos que debían y podían actuar para evitar el delito cometido por otro, pero lo omiten”. Pues esto no es participación, sino el delito recogida en bastantes códigos de “omisión del deber de impedir la comisión de un delito”.

Junto a estos problemas el Proyecto agrava algunos de los apuntados en el Código vigente, en especial al mantener e incorporar en la regulación de la autoría y participación cuestiones que deben ser abordadas en la determinación de la pena.

Esta objeción es particularmente acusada en el contenido del parágrafo 4 del art.38 propuesto, al introducir cuatro agravantes político criminalmente discutibles y en una situación sistemática inadecuada.

8. Sobre la responsabilidad penal de las personas jurídicas

8.1. La incorporación a la legislación penal de la responsabilidad penal de las personas jurídicas es señalada como una de las mas importantes cuestiones político criminales y dogmáticas que debe abordar el legislador y la doctrina en estas primeras décadas del siglo XXI(62). En los últimos años buena parte de los Códigos Penales europeos han tomado la decisión, acompañada a veces de importantes polémicas, de incorporar la responsabilidad penal de las personas jurídicas a su articulado, lo que paralelamente va a traer consigo necesarias reformas que exceden el campo del Derecho Penal.(63)

Una decisión de esta naturaleza requiere previamente tener claro que objetivo se busca mediante la afirmación de esta responsabilidad que creemos ha de ser distinto del buscado con la responsabilidad de las personas físicas.

La comisión de un hecho delictivo, es decir, la lesión o puesta en peligro, es requisito obvio para justificar el recurso al Derecho Penal, pero aquí se debe dar respuesta a si es necesario recurrir a las penas cuando el hecho es cometido a través o en beneficio de una persona jurídica. Para aclarar esta interrogante hay que analizar cual es la razón en estos casos de la imposición de la pena, cual es el objetivo que en último termino se pretende alcanzar en la persona jurídica.

Un grupo cada vez mas numeroso de autores, con apoyo en la doctrina estadounidense, se inclina por buscar la respuesta en la necesidad de tener control del creciente poder corporativo, y buscar por tanto que dentro de la persona jurídica, existan mecanismos que impidan o dificulten la realización de comportamientos delictivos. Este punto de partida puede, en los casos más graves, justificar el recurso al Derecho Penal, máxime en el marco de la gran delincuencia económica(64).

Pero tomada esta decisión político criminal con la justificación mencionada, esta no puede ser ignorada a la hora de proceder a la formulación legislativa de la responsabilidad de las personas jurídicas.

8.2. En el vigente ordenamiento brasileño, la Ley 9.605/98, de delitos contra el medio ambiente, recoge la responsabilidad de las personas jurídicas, ley que tiene apoyo en el art. 225, parag. 3, y en el 173, parag.5, de la Constitución Federal. Sin entrar en otras consideraciones lo que parece claro es que esta responsabilidad en la práctica no se ha materializado.

8.3. El Proyecto en el art.41 incorpora al Código Penal la responsabilidad penal de las personas jurídicas, ciertamente excluyendo las de Derecho Público, “las personas jurídicas de derecho privado serán responsables penalmente”, lo que, aunque puede ser cuestionado, se acomoda a lo que es regla general en Derecho comparado.

El Proyecto, siguiendo una línea habitual en otras legislaciones,(65) adopta un sistema de limitar esta responsabilidad a un cierto numero de delitos, es decir un sistema de numerus clausus. El art. 41 establece la posible responsabilidad en “actos practicados contra la administración pública, el orden económico, el sistema financiero y el medio ambiente”.(66)

Sobre este punto de partida, se echa en falta un debate sobre las razones que llevan a la incorporación de la responsabilidad penal de las personas jurídicas y que tiene que ir más allá de la mera afirmación del contenido constitucional, pues, en cualquier caso, sería preciso explicitar las razones que llevaron al legislador constitucional a adoptar esa decisión.

Afirmada la responsabilidad penal de las personas jurídicas, aunque no se diga el por qué, pasa a primer plano la necesidad de dar respuesta a la relación entre esta responsabilidad y la de las personas físicas, que toman la decisión de realizar el hecho delictivo.

El Proyecto opta claramente por el denominado sistema vicarial,(67)pues la responsabilidad de la persona jurídica va a depender solo de que el delito sea cometido por unas determinadas personas “en beneficio o interés de su entidad”.

En este sistema se presentan dos problemas, el primero establecer quienes son las personas físicas que formen parte de la persona jurídica y que pueden determinar la responsabilidad de esta. El Proyecto se limita a que los hechos, independientemente de quien los haya finalmente materializado, sean “decisión de su representante legal o contractual, o de su órgano colegiado”, lo que implica enormes dificultades para establecer la responsabilidad, pues, en la práctica, la figura del representante legal o contractual comprende una relación muy amplia de posibles relaciones que materialmente no deberían estar incluidas dentro del ilícito establecido por la norma.

La segunda es que este sistema no se plantea objetivos directos sobre la persona jurídica vinculados al examen de su actuación, se trata respecto a ella de una pura responsabilidad objetiva. Por el contrario, creemos que sería mas recomendable tener en cuenta la estructura interna y los mecanismos de control de la legalidad de sus decisiones que tiene la persona jurídica.

En los tres parágrafos que el Proyecto dedica a este punto, entra en temas concretos de la relación entre la responsabilidad de la persona física y la de la persona jurídica, manteniendo la independencia de ambas, lo que en principio sería correcto. Pero no lo es tanto el contenido del parágrafo 3, pues enumera la responsabilidad como participes de una serie de cargos de la empresa, “el director, el administrador, el miembro del consejo y del órgano técnico, el auditor, el gerente, el representante legal, el mandatario de la persona jurídica”, muchos de los cuales, debido a su especifico contenido, como el representante legal o el mandatario, no podrían conducir de forma automática a la responsabilidad penal. Por otro lado, la participación la vincula el Proyecto a conductas omisivas, “sabiendo de la conducta delictiva de otro, deja de impedir su realización, cuando podía actuar para evitarlo”. El párrafo o es superfluo, pues afirmar la responsabilidad penal de las personas jurídicas no excluye, en su caso, la de las personas físicas que intervienen, bien como autores, bien como participes, o quiere expresar un sentido una finalidad arbitraria extensiva, al permitir la ampliación desmedida de la responsabilidad penal, que, aplicada tal como establece el contenido de la norma, acaba por convertirse en responsabilidad objetiva.

9. Sobre el error

9.1. Dogmáticamente el tratamiento del error ha sido uno de los temas que ha suscitado un mayor debate al reflejarse en su tratamiento los distintos puntos de partida sistemáticos(68). Dentro del error, además del debate general sobre la fundamentación de sus efectos, un punto especialmente polémico es el de las consecuencias del error sobre las causas de justificación y más en concreto, del error sobre los presupuestos fácticos de las causas de justificación.

Es importante tener presente este último punto, por que esta situación en la dogmática ha llevado a bastantes legislaciones a abstenerse de regular de forma expresa los efectos de este último caso de error, dejándolo abierto al debate de la doctrina y la jurisprudencia(69).

9.2. El vigente Código brasileño regula el error en los artículos 20, el error de tipo, y 21, el error de prohibición. Formalmente la proximidad de los dos artículos y la diferenciación de las dos clases de error, así como los efectos que establece, se acomoda plenamente a la estructura técnica seguida en Derecho comparado(70).

Una primera aproximación a la vigente regulación del error pone de manifiesto la presencia de peculiaridades que sería aconsejable que fueran abordadas en una reforma legislativa. Pueden señalarse las siguientes:

a) En la regulación del error sobre los elementos del tipo, art. 20, no se especifican de forma directa y diferenciada los efectos que se derivan del carácter vencible o invencible del mismo. Tan solo se afirma “... se excluye el dolo, pero permite el castigo como delito culposo, si esta previsto por la ley”. La doctrina es unánime(71) al sostener que el error invencible debe conducir a la no relevancia penal de la conducta pues obviamente no sería incluible dentro de la definición que el art. 18. II, da del delito culposo. Pero sería preferible incorporar esta consecuencia de forma expresa, lo que, por otro lado, si se realiza cuando en el art. 21 se regula los efectos del “error sobre la ilicitud del hecho” , si es inevitable.

b) El mismo art.20, en el parágrafo 2, regula “el error determinado por un tercero”. Nuestra objeción no se refiere a las consecuencias sino al tratamiento en el error, pues se trata de un problema de “autoría”, en concreto de “autoría mediata”. Además, por otro lado, el tratarlo sólo en el error de tipo y no en el de prohibición deja abierta la interrogante, a resolver vía interpretación, de los efectos del error sobre la prohibición cuando es determinado por un tercero.

c) La presencia, no las consecuencias, en el art.20, parágrafo 3, de la regulación del error en persona es discutible. Normalmente los Códigos no se pronuncian sobre las consecuencias de este error dejándolo a la labor de los Tribunales y de la doctrina. Además, si se opta por incluir esta regulación, deberían haberse incluido los otros casos especiales de error, como el error en objeto, el error en el golpe, o el error en el nexo causal(72).

d) La regulación en el art.20, parágrafo 1, de las eximentes putativas, donde regula los efectos del error sobre los presupuestos fácticos de la causa de justificación. Como adelantábamos este es uno de los temas sobre los que la doctrina tiene mayores controversias, aunque estas radican, salvo una posición minoritaria, más que en las consecuencias, que son las que recoge el Código y que personalmente suscribimos, en el camino por el que se llega a ellas. Pero aceptemos que el tema de su inclusión o no, debe ser objeto de debate.

9.3. El Proyecto, también aquí, exterioriza la falta de una discusión abierta, pues no sólo no resuelve las cuestiones apuntadas, sino que además incorpora nuevos problemas, e incurre en algunos importantes errores dogmáticos.

El texto del Proyecto regula el error de tipo, “error de tipo esencial”, en el art. 27, manteniendo en dos parágrafos la regulación del error determinado por un tercero y el error en persona. Además, traslada el error de prohibición, “error sobre la ilicitud del hecho”, al art.35, en el que incorpora en el parágrafo 3, como mayor innovación, una nueva regulación del error sobre los presupuestos fácticos de una causa de justificación. Finalmente añade en el art.35 un tratamiento diferenciado para la responsabilidad de los “Indios” – tema que se discutirá en seguida -, incorporando las consecuencias del error de prohibición.

En relación con las cuestiones que se apuntaban en el apartado anterior, la primera decisión del autor del Proyecto es distanciar en el texto propuesto la regulación de los dos casos de error, lo hace para subrayar una cuestión dogmáticamente pacifica y que prácticamente hoy sólo se cuestiona por un grupo reducido de autores(73), en concreto, entender que la problemática del error de tipo afecta al tipo del injusto, y la del error de prohibición a la culpabilidad. Ese cambio no parece necesario y era preferible la proximidad física de ambos casos de error.

Respecto a los problemas que se apuntaron y en el mismo orden, las soluciones que propone, o que no propone, el Proyecto son las siguientes:

a) Continúa sin recoger de forma expresa los efectos del error invencible sobre los elementos del tipo, mientras que, por el contrario, si los explicita en el caso del error de prohibición.

b) Continúa, en el art.27, parágrafo 1, recogiendo de forma expresa el error determinado por un tercero. Como apuntábamos es esta una cuestión vinculada a la autoría, en el Proyecto las objeciones que apuntábamos se agravan, pues a diferencia del Código vigente, regula de modo exhaustivo y como vimos no siempre de forma adecuada, en el art.38, el “concurso de personas”, es decir, la autoría y la participación. Recordemos que en este artículo en el parágrafo 1 b) considera autor, dentro de la regulación de la autoría mediata, entre otros supuestos, a quienes “dominan la voluntad de la persona que actúa sin dolo, atípicamente, de forma justificada o no culpable y la utilizan como instrumento para la ejecución del delito”. Luego si ya esta regulado en el art.38, sobra la referencia del art.27 que solo pone de relieve la falta de coordinación en la Comisión redactora.

c) Continúa regulándose, creemos que de modo innecesario, los efectos del error en persona y todas las razones que adelantábamos respecto al Código, continúan teniendo validez en el Proyecto.

d)Pero lo que sí modifica el Proyecto es la regulación del error sobre los presupuestos fácticos de las causas de justificación, siguiendo, justamente la posición contraria a la del Código vigente. En la actualidad este error se trata como error de tipo y en el Anteproyecto se propone que pase a ser error de prohibición. La decisión y las razones que se aducen para adoptarla son a todas luces equivocadas.

En primer lugar, como adelantábamos, puede ser discutible que el Código se pronuncie sobre un tema como este, aunque entendemos que en la concepción global del Código de definir instituciones y dar respuesta a interrogantes dogmáticas puede ser coherente hacerlo, máxime cuando el Código que se pretende sustituir ya lo hace.

Por tanto, dando por bueno este punto de partida, el debate sobre los efectos de este error pasa a ser político criminal y dogmático.

Los efectos del error de tipo son de mayor entidad que los del error de prohibición, pues un error de tipo vencible, si la lesión al bien jurídico no es relevante en su forma culposa, conduce a la impunidad, mientras que el error de prohibición vencible mantiene siempre la relevancia penal de la conducta, pues se limita a atenuar la pena del delito doloso. Es decir, optar por la vía del error de prohibición supone siempre aumentar la presencia del Derecho penal en ámbitos en los que por lo menos hasta ahora se entendía que no existía necesidad de acudir a él.

El Proyecto opta por la consideración de esta clase de error como error de prohibición, por la denominada “teoría de la culpabilidad estricta”, teoría defendida en el momento actual solo por los finalistas. Luego debemos pensar que los autores del Proyecto, tras un debate que desconocemos, han optado por suscribir las tesis finalistas.

Llegado a este punto es preciso recordar brevemente el contenido material de este error. Quien actúa creyéndose amparado por una causa de justificación, por ejemplo por legitima defensa, debido a que cree erróneamente que esta siendo agredido no tiene ningún error sobre el contenido del Derecho, puede ser un magistrado de la Corte Suprema o el profesor autor de la mejor monografía sobre la legitima defensa. Este hecho evidente hace que la situación sea materialmente igual que la del que actúa con error de tipo. Esta identidad en el contenido material hace que gran parte de la doctrina llegue a esta conclusión desde distintos caminos(74).

Siempre dentro de las causas de justificación es distinto materialmente y en este caso si que coincide con el error de prohibición, el error sobre los límites o el error sobre la existencia de una causa de justificación, que nadie discute en situar su tratamiento dentro del error de prohibición.

Parece necesaria una última referencia a la argumentación que dan los autores del Proyecto para reforzar su decisión. En la explicación de su decisión acuden al reiterado ejemplo de quien se defiende por creer erróneamente que esta siendo agredido, y no acierta en el disparo con el que quiere dar muerte a su supuesto agresor, y afirman: “Si el yerra el tiro, responderá por tentativa de homicidio culposo”. Lamentablemente quien yerra es el autor del Proyecto pues en este caso el que dispara y falla no responderá por nada, por la elemental cuestión de que para poder afirmar la existencia un delito culposo es imprescindible que exista un resultado y aquí, de acuerdo con su ejemplo, el resultado no existe.

10. Pluralismo cultural y Derecho penal. Los indios

10.1. Con carácter general y vinculado a razones históricas o a movimientos migratorios, el pluralismo cultural ha pasado a ser un rasgo caracterizador de nuestras sociedades(75), que presenta en América Latina(76) y más específicamente en Brasil, características propias que tienen trascendencia jurídica y también posibles consecuencias en el Derecho penal.

La consagración constitucional del carácter democrático del Estado se vincula a la proclamación del pluralismo como valor superior del ordenamiento jurídico, lo que parece además reforzado por la vigencia de textos internacionales de desarrollo de la Declaración de Derechos Humanos que buscan el mantenimiento de la diversidad cultural(77).

En este marco nos podemos encontrar con realidades sociales particularmente complejas, con valoraciones divergentes de un mismo comportamiento según cual sea el orden social que proyectemos sobre el mismo y que en casos extremos puede llevar a que un comportamiento que sea considerado delictivo por el Código Penal, no sea desvalorado o lo sea positivamente desde otro orden cultural(78).

10.2. Es importante señalar que este pluralismo cultural puede llegar a plantear complejas interrogantes tanto al legislador como al juez.

Al legislador le genera un problema de legitimación del ordenamiento. Es decir, que contenido deben tener las leyes para dar respuesta desde el marco constitucional propio de un Estado democrático a este pluralismo cultural y cuales son los limites que tiene el pluralismo cultural(79).

Las cuestiones que debe resolver el juez obviamente tienen que estar vinculadas en el caso penal a la trascendencia que debe conceder a la diversidad cultural cuando esta ha sido determinante en la actuación de la persona que esta siendo juzgada, bien por que le ha llevado a una situación de error, bien por que pese a conocer la prohibición del comportamiento ha decidido actuar conforma a sus convicciones(80).

10.3. La Constitución brasileña dedica el capitulo VIII del Título VIII a “Los Indios” e inicia el articulo 231, afirmando: “Son reconocidos a los indios su organización social, costumbres, lenguas, creencias y tradiciones”, el amplio articulo continua reconociendo y regulando los derechos de los indios sobre las tierras que ocupan. La norma constitucional da forma por tanto a la opción política del pluralismo para abordar la diversidad cultural. La cuestión que permanece abierta es que consecuencias tiene sobre el contenido de la legislación penal.

Pese a este pronunciamiento constitucional, hasta ahora en Brasil, al igual que en muchos otros muchos ordenamientos latinoamericanos(81), no aparece en el Código Penal consecuencias que puedan vincularse de modo directo a esta pluralidad cultural. Es decir, el legislador penal no la tiene en cuenta esta diferencia cultural al establecer con carácter general los comportamientos que considera delictivos, o de modo especifico las reglas que proporciona al juez para concretar la responsabilidad individual.

Ciertamente, algunos supuestos puedan quedar comprendidos dentro del error de prohibición, en concreto serían los casos de aquel que, en función de su situación personal y por el contenido de sus convicciones culturales, cree que su actuación es conforme a derecho cuando no lo es. En este supuesto le sería aplicable el art.21 que establece los efectos del error de prohibición.

10.4. El Proyecto de Código Penal en el art. 35, justamente a continuación del error de prohibición, establece las reglas para le responsabilidad penal de los indios. La inclusión de este artículo, como expresamente argumentan los autores del Proyecto, se funda en el mencionado precepto constitucional, que reconoce la diversidad cultural indígena.

Sobre esta base y como punto de partida establece que “se aplican las reglas del error sobre la ilicitud del hecho al indio, cuando este lo realiza actuando de acuerdo con las costumbres, creencias y tradiciones de su pueblo, conforme informa antropológico”. En realidad, esta afirmación inicial abre varias interrogantes que deberían ser aclaradas, pues, como ya apuntábamos, estas “costumbres, creencias o tradiciones” pueden llevar al indio a una situación de error de prohibición, de ignorancia o al menos de duda sobre la ilicitud de su conducta. Pero también cabe que conociendo la ilicitud de su conducta, que “otros” consideran ilícita, decida llevarla a cabo, estaría actuando como un delincuente por convicción.

Los motivos que exponen los autores del Proyecto para explicar la inclusión de este precepto llevan a pensar que tienen presente sólo la primera de las situaciones descritas.(82) Con lo que, si esta es la finalidad, en la práctica estaríamos solo ante la descripción de una situación de error de prohibición, que de acuerdo con el parágrafo 1 supondría, cuando es vencible, una atenuación algo mayor que la del error de prohibición debido a otras razones. Realmente, como recuerda un refrán español, “para este viaje no eran necesarias estas alforjas”.

Puede también entenderse, aunque sería una interpretación un poco forzada, que profundizando en el parágrafo 1 al afirmar “tuviere dificultad de comprender o interiorizar el valor del bien jurídico protegido o el desvalor de su conducta”, no se excluye que conozca el desvalor, pero que no lo comparte, con lo que se estaría recogiendo una especial atenuación análoga a la cultural ofense de la jurisprudencia estadounidense(83).

Realmente hubiera sido deseable un pronunciamiento más claro del Proyecto sobre los delitos culturalmente motivados cuando son realizados por integrantes de la población incluíbles dentro de los indios.

El art.36 contempla también en el parágrafo 2 un régimen especial de semilibertad para el cumplimiento de la pena, que sobre el papel merece una valoración positiva.

Finalmente en el parágrafo 3 el Proyecto abre la puerta al respeto “a los métodos a los que tradicionalmente recurren los pueblos indígenas para la represión de los delitos cometidos por sus miembros”. El articulo contempla por tanto el mantenimiento de una jurisdicción en el seno de las comunidades indígenas, aunque establece un límite a este pluralismo al requerir que sea “compatible con el sistema jurídico nacional y con los derechos humanos internacionalmente reconocidos”(84).

11. Conclusión

En este trabajo se ha pretendido analizar críticamente el Proyecto de Código Penal brasileño que, habiendo sido ya aprobado por el Senado, actualmente se tramita en la Cámara de los Diputados. El análisis partió de la elección de algunos temas, entre los muchos merecedores de discusión, y limitado al contenido de la Parte General del texto propuesto.

A pesar de reflexiones puntuales, las diversas incongruencias apuntadas revelan que no ha habido, en el proceso de elaboración del Proyecto, ningún cuidado con la carga de principios que son consustanciales con el Estado Democrático de Derecho y en consecuencia deben proyectarse necesariamente sobre el Derecho Penal.

El discurso adoptado en el texto presentado busca racionalizar de forma aparentemente compleja y erudita la intervención punitiva estatal, pero en la práctica a través de la pretendida legalidad se está dando forma a concepciones difícilmente entendibles, a veces contradictorias, y con un sustrato autoritario, lo que se plasma en un texto cuyo contenido puede ser apto para generar un grave cuadro de injusticia social.

En el mismo sentido, las pretendidas “innovaciones” puntuales incorporadas por el legislador buscan agradar a la sociedad, desde una perspectiva populista, ocultando el verdadero objetivo buscado por el Proyecto, que desde el inicio dirige su discurso a la satisfacción de la víctima. En materia penal no es posible agradar a todos, y adoptar al mismo tiempo un discurso racional y un discurso punitivista, pues los argumentos de ambos necesariamente se contradicen, destruyendo, por tanto, la credibilidad del legislador. En cualquier caso no podemos olvidar que el Derecho penal liberal nace como la expresión de las garantías que el ciudadano que ha delinquido tiene frente al poder punitivo del Estado.

Lamentablemente no parece posible corregir o remendar un texto normativo que en su conjunto se presenta como incoherente. Además de todos los equívocos dogmáticos tratados y peor que ellos, el Proyecto de Código Penal brasileño presenta un grave problema metodológico, que no puede ser reformado: obedecer a una opción ideológica demagógica, populista e irracional. Desde el Estado Liberal, como acabamos de recordar, el Derecho Penal asumió el sentido de constituir la garantía del individuo contra la intervención arbitraria del Estado. Esa conquista iluminista no puede ser simplemente dejada de lado en nombre de un razonamiento pragmático que busca en el Derecho Penal una respuesta simbólica a los complejos problemas sociales.

No se puede negar que Brasil necesita un nuevo Código Penal, que materialice los avances en esta materia, con el fin de atender mejor la demanda de justicia y de dar una respuesta a la evolución de la propia sociedad. Justamente por eso, el momento de elaboración normativa de un texto de esta naturaleza constituye una gran oportunidad para llevar a cabo una profunda reflexión y una amplia discusión. Este debate es necesariamente un debate político criminal y un debate técnico y exterioriza la tensión consustancial al Derecho penal entre eficacia y garantía. Pero en la materialización de este debate a veces se olvida y los autores del Proyecto parece que lo han olvidado, que la eficacia sin garantías es un camino erróneo que en lugar de consolidar un modelo de sociedad que repose sobre el hombre su dignidad y derechos, le lleva a una situación de crisis. La urgencia en la elaboración de las leyes en general y de las penales en particular ha sido y es una mala consejera. El Proyecto de Código se ha elaborado con injustificada urgencia lo que conduce a un riesgo de retroceso, a que la eficacia sea falsa y a que peligren garantías históricamente construidas desde la evolución de un modelo de Estado que se estructura para potenciar un modelo social personalista.

Es incuestionable que Brasil tiene la capacidad técnica y política para producir un Código Penal racional y más justo, como históricamente ya se demostró con el primer Código penal brasileño. Pero para lograrlo, será necesario reiniciar el proceso de elaboración legislativa, a partir de nuevos estudios que posibiliten concretamente profundizar en la discusión de temas fundamentales, y comenzar por establecer y no olvidar los objetivos que deben ser perseguidos por el Derecho Penal en el ámbito de un Estado Democrático de Derecho.

NOTAS:

(1). El Código penal brasileño de 1830 fue elaborado sobre la base de dos proyectos obra de José Clemente Pereira, 1826, y Bernardo Pereira de Vasconcelos, 1827. La importancia de la influencia del Código penal del Imperio brasileño se debe a su carácter liberal consecuencia de la materialización de la obra de BECCARIA en las enseñanzas de Melo Freire, profesor de la Universidad de Coimbra en la que fue alumno Bernardo Pereira de Vasconcelos. Sobre este Código las fuentes en las que se inspiró y su estructura, puede verse la amplia información que proporciona IÑESTA PASTOR: El Código penal de 1848, Valencia 2011, p. 295 nota (172).

(2). Sobre el Código penal español de 1848, puede verse ANTON ONECA: El Código penal de 1848 y D. Joaquín Francisco Pacheco, en Anuario de Derecho Penal y Ciencias penales, 1965, pp.476 y ss. Recientemente puede verse la exhaustiva monografía de IÑESTA PASTOR: El Código penal de 1848, cit., en p.294 y ss, analiza la influencia del Código del Imperio de Brasil sobre el Código de 1848 y expone, con amplia referencia bibliográfica, como esa influencia es reconocida y valorada muy positivamente. Transcribe, p.295, nota (173), las palabras de PACHECO, con las que alaba el que se haya seguido el texto brasileño, refiriéndose a la Comisión que elaboró el Código español, afirma: “Hizo bien y nadie la culpará por ser imitadora, si lo que se imitaba era digno de ser seguido”.

Por otro lado, no debe olvidarse como a través de su influencia en el Código español de 1848, el brasileño de 1830 va a influir en muchos de los Códigos de la América hispana. En este punto es cita obligada, la obra de JIMENEZ DE ASÚA y CARSI ZACARES: Código penales iberoamericanos. Estudio de legislación comparada, 2 vols, Caracas. 1946.

(3). ZAFFARONI: Introducción a la codificación penal latinoamericana, en Los Código penales Iberoamericanos, T.I, Santa Fe de Bogotá, 1994, p.55

(4). El Código Penal de 1995, recibido como el Código Penal de la democracia, es un Código severo que pese a ello fue pronto objeto de sucesivas reformas, que tienen como denominador común exteriorizar una orientación hacia la victima, consecuencia de una utilización simbólica del Derecho Penal. Línea que continúa en la reforma actualmente en curso. Sobre el Código Penal de 1995 y sus sucesivas reformas me remito a la exposición que se lleva a cabo en BERDUGO y otros: Curso de Derecho penal: Parte General, 2ª edición, Barcelona, 2010, p. 154 y ss.

(5). Desde hace tres años existe una intensa colaboración entre profesores de Derecho Penal de la Universidad de Salamanca y de la Universidad de Sao Paulo, que se materializa en colaboración en docencia de postgrado y en publicaciones conjuntas. Este trabajo es una consecuencia más de esa colaboración que entre otras cosas se materializa en un Proyecto Binacional de investigación sobre ≪Criminalidad económica y corrupción. Análisis a la luz de las iniciativas internacionales y de los ordenamientos jurídicos brasileño y español≫, desarrollado por ambas universidades.

(6). Por ejemplo el art.258 de la española Constitución de 1812 establecía: “el código civil, el criminal y el de comercio serán unos mismos para toda la monarquía”.

(7). Por todos esta conexión entre evolución histórica y política y el contenido de la legislación penal en relación con España, aparece magistralmente reflejada en la clásica monografía de BARBERO SANTOS: Política y Derecho penal en España, Madrid 1977.

(8). El tema lo he abordado en una reciente monografía, BERDUGO GÓMEZ DE LA TORRE: Viejo y nuevo Derecho Penal. Principios y desafíos del Derecho Penal de hoy, Madrid, 2012, en especial puede consultarse el capitulo IV, p. 93 y ss, significativamente titulado, “Hay que cambiar los Códigos”.

(9). En este sentido se posiciona la doctrina brasileña Juarez TAVARES. Os objetos simbólicos da proibição: o que se desvenda a partir da presunção de evidencia. Conferência pronunciada en las Jornadas de Direito e Psicanálise de la Universidade Federal do Paraná en 10 de junio de 2010, publicada en Direito e psicanálise. Rio de Janeiro, 2011, p. 161-172.

(10). En especial este fue el sentido que tuvo el debate que se puso en marcha por el legislador con la publicación y apertura de debate sobre el texto de la Propuesta de Anteproyecto de 1983. Este Anteproyecto se elabora sobre la base del Proyecto de 1980, origina el Proyecto de 1992 y concluye finalmente en el texto del Código de 1995. Estos mas de quince años, fueron en el seno de la doctrina española un tiempo de debate técnico y político criminal sobre los textos propuestos por los sucesivos gobiernos. A titulo de ejemplo pueden consultarse los dos volúmenes de mas 700 páginas cada uno que, coordinados por ARROYO ZAPATERO publicó la revista “Documentación Jurídica”, 37/40, (1983), en los que colaboró la práctica totalidad de la doctrina penal española.

(11). Este carácter tuvo en el caso español, tras la entrada en vigor de la Constitución de 1978, buena parte del contenido de la reforma del Código Penal de 1983, que entre otras cosas abordó la exclusión de la responsabilidad objetiva y reguló las consecuencias del error y la de 1989, que tuvo objeto fundamental la parte especial y reformó entre otros, el delito de lesiones y los delitos contra la libertad sexual.

(12). Conforme apunta Basileo GARCIA, en sus Instituições de direito penal. Vol. I, tomo I. 7ª. edición revisada y actualizada. São Paulo, 2008, p. 184-186.

(13). Cf. GARCIA, Basileo. Instituições…, cit., p. 188-189.

(14). Se pretende justificar un plazo tan corto a través de la aplicación de una norma reglamentaria – el Reglamento del Senado Federal brasileño – como si tal reglamento interno pudiese ser considerado superior jerárquicamente a todo un conjunto de principios, valores y objetivos de un Estado Democrático de Derecho y, así, se elude la necesidad material de una reflexión crítica en materia legislativa penal. En igual sentido, v. la crítica de WUNDERLICH, Alexandre. Organizações criminosas: o novo tipo de milícia. Revista da Escola da Magistratura do Estado do Rio de Janeiro, v. 15, n. 60 (Edição Especial), octubre/diciembre, 2012, p. 229.

(15). En este sentido, se puede mencionar la iniciativa puesta en marcha el 10 de diciembre de 1992, por el entonces Ministro de Justiça Maurício Corrêa, que instituyó una Comisión de Juristas presidida por el Magistrado Evandro Lins e Silva para elaborar una Anteproyecto da Parte Especial del Código Penal. Al haber resultado imposible la conclusión de los trabajos en el plazo establecido de 180 dias, todo el material generado hasta entonces fue resumido en un Borrador que sustituyó al Anteprojecto de 1999. Mas recientemente, pueden también ser mencionados los trabajos iniciados bajo la gestión del Ministro de Justicia José Carlos Dias, y concluídos siendo Ministro de Justicia José Gregori, que se plasmaron en el Anteproyecto que modifica el sistema de penas de la Parte General (2000); en el Proyecto de Ley de la Parte General 3.473, de 2000 (Parte General – modificación del sistema de penas); y en la Enmienda que sustituía (2001) al Projeto de Ley 3.473, de 2000.

(16). Sobre este punto vease en la doctrina española, SILVA SÁNCHEZ: La expansión del Derecho Penal. Aspecto de la política criminal en las sociedades postindustriales, 2ª edic., Madrid 2001 ,p.37 y en la brasileña LIBERATORE S. BECHARA: Da teoria do bem juridico como criterio do legitimidade do Direito penal, Sao Paulo, 2010, p. 210, que con razón la vincula a las concepciones de prevención general positiva en la pena.

(17). En este sentido es revelador que el relator general dedique este trabajo a los niños Joao Helio e Ives Ota, victimas ambos de delito en Río y Sao Paulo respectivamente.

(18). En el mismo sentido, v. CARVALHO, Salo de. Em defesa da lei de responsabilidade político-criminal: o caso do anteprojeto de código penal. Revista da Escola da Magistratura do Estado do Rio de Janeiro, v. 15, n. 60 (Edição Especial), octubre/diciembre, 2012, p. 160.

(19). No deja de sorprender lo escueto de la Exposición de Motivos que acompañaba al Anteproyecto, si la comparamos con las extensa Exposición de Motivos del legislador brasileño, tanto del Código de 1940, como de la reforma de 1984.

(20). Sobre este problemática puede consultarse, TERRADILLOS BASOCO: Código Penal-leyes especiales. Diez cuestiones sobre una tensión no resuelta, en AAVV: La Ciencia penal ente el nuevo siglo. Libro homenaje al Profesor Doctor Don José Cerezo Mir, Madrid, 2002, p. 511 y ss.

(21). En el caso español, por ejemplo, el ya mencionado Código de 1848 sirvió de estructura para todos los siguientes, con excepción del de 1928, Dictadura de Primo de Rivera, y el actualmente vigente de 1995.

(22). Cf. LIBERATORE S. BECHARA. Análise crítica dos crimes de perigo no Projeto de Reforma do Código Penal. Revista da Escola da Magistratura do Estado do Rio de Janeiro, v. 15, n. 60 (Edição Especial), octubre/diciembre 2012, p. 202. Sobre la positivización por el Proyecto de Código Penal brasileño de criterios jurisprudenciales equivocados, vease, por ejemplo, el art. 28, parágr. 1º, que trata el principio da insignificancia: “No existe un hecho delictivo cuando de forma acumulada concurren las siguientes condiciones: a) mínima ofensividad da conducta do agente; b) reducidísimo grado de reprobabilidad del comportamiento; y c) inexpresividad de la lesión jurídica provocada.”

(23). En el mismo sentido, v. ANDRADE, Vera Regina Pereira de. Análise criminológica do cotidiano. Revista da Escola da Magistratura do Estado do Rio de Janeiro, v. 15, n. 60 (Edição Especial), octubre/diciembre,2012, p. 63.

(24). De alguna forma esta limitación es también una correspondencia a la influencia que históricamente tuvo el Código del Imperio de 1830 sobre el Código español de 1848, IÑESTA PASTOR: El Código penal español de 1848,cit., p. 297, “Su influencia es patente en el que posteriormente sería definitivo Libro I del Código, Disposiciones generales sobre los delitos y las faltas”.

(25). Es cita obligada en los más clásicos manuales españoles la definición de dolo del art. 18 del Código penal suizo: “Obra dolosamente el que realiza un delito con conciencia y voluntad”, por todos, ANTON ONECA: Derecho penal. Parte General, Madrid 1949, p. 198. En cualquier caso obsérvese que la definición no se pronuncia sobre el contenido que debe abarcar el elemento intelectual del dolo.

(26). El Código penal Tipo para Latinoamérica es obra de un grupo de penalistas de la región, reunido en Santiago de Chile a comienzos de la década de los setenta. Se publicaron, bajo la coordinación de GRISOLÍA, tres amplios volúmenes, Santiago de Chile, 1973 y 1974, recogiendo la propuesta de Parte General y las acatas de las discusiones. Una valoración critica de su contenido tanto desde un punto de vista técnico como político criminal puede verse en ZAFFARONI, Introducción a Código penales Iberoamericanos, cit., p. 107 y ss.

(27). Por ejemplo, si se establecen en el Código las consecuencias del error vencible de prohibición, lo que, por otra parte, parece aconsejable llevar a cabo. La regulación que se adopte va a presuponer una opción dogmática, aunque como veremos más adelante al analizar el error, siempre es posible una explicación diferente.

(28). Conforme al parágrafo único del art. 14 del Proyecto:" el resultado exigido solamente es imputable a quien le causa y se deriva de la creación o incremento del riesgo típicamente relevante, dentro del alcance del tipo"

(29). En el este mismo sentido crítico, TAVARES: Projeto de código penal. A reforma da parte geral. Revista da Escola da Magistratura do Estado do Rio de Janeiro, v. 15, n. 60 (Edición Especial), octubre/diciembre, 2012, p. 171 e ss..

(30). Ver mas adelante la referencia a las conductas omisivas consideradas como de participación.

(31). El párrafo XLIII, menciona de forma expresa: la práctica de la tortura, el tráfico ilícito de estupefacientes y drogas afines y el terrorismo-

(32). Sobre el contenido penal de la Constitución, entre sus varios trabajos sobre el tema, puede consultarse, ARROYO ZAPATERO: Fundamento y función del sistema penal: el programa penal de la Constitución; en Revista Jurídica de Castilla la Mancha, (1), 1987,

(33). Es particularmente reveladora la reciente publicación de LEMOS CACICEDO / LIBERATORE S. BECHARA: Sobre la situación carcelaria en Brasil. Observaciones críticas, en Revista General de Derecho penal (18) 2012, [email protected].

(34). Esta relación entre legalidad y culpabilidad vislumbrada por los autores del Proyecto no fue aclarada en la Exposición de Motivos del mismo. Tal como afirma Tiago Joffily, “una posible explicación para esta curiosa combinación de principios en una misma disposición legal tal vez radique en la necesidad, que se autoimpone la Comisión, de contener la Parte General del Código en 120 artículos, y posibilitar de este modo que la Parte Especial se inicie con la tipificación del delito de homicidio en el mismo art. 121, cuyo indicativo numérico ya habría ingresado, según la presentación del Relator General, ‘en el patrimonio inmaterial’ de los aplicadores y estudiosos del Derecho Penal, junto a los arts. 155 (hurto) 157 (robo) e 171 (estafa)”. El principio da lesividade na reforma penal, en Revista da Escola da Magistratura do Estado do Rio de Janeiro, v. 15, n. 60 (Edição Especial), octubre/diciembre, 2012, p. 49.

(35). De hecho, la expresión "no hay pena sin culpabilidad", materializa en el Proyecto la concepción, minoritaria, del delito como conducta típica y antijurídica, considerando a la culpabilidad como una condición para la aplicación de la pena. En la doctrina española, por todos vease GARCÍA ARÁN: El llamado principio de culpabilidad: ¿no hay pena sin culpabilidad?, en Libro homenaje a Valle Muñiz, Pamplona 2001.

(36). Respecto al contenido del art. 19, puede reproducirse lo dicho respecto al parágrafo único del art..18 del código vigente. Por otro lado la formula utilizada para definir el dolo y la culpa no coincide exactamente con al que utiliza el vigente Código. También el art. 21, que se refiere a los delitos cualificados, cambia la actual formula, del art. 21, de “.. al menos culposamente”, por la de que lo haya causado “con dolo o culpa”. En nuestra opinió es preferible la vieja formula que, en buena técnica, llevaría los casos de resultado doloso al concurso de delitos y restringiría los delitos cualificados por el resultado a los casos de resultado culposo. La formula propuesta llevaría a castigar igual los que es desigual, pues causar un resultado dolosamente siempre es más grave que hacerlo culposamente.

(37). En el mismo sentido, v. JOFFILY, Tiago. O principio da lesividade…, cit., p. 51-53. Conforme apunta el autor, es angustiante la confusión que se lleva a cabo en el Proyecto en relación con el principio de ofensividad, ya que mientras en los delitos consumados se admite la mera potencialidad lesiva para la caracterización del injusto, en los delitos intentados se exige la efectiva colocación del bien jurídico en situación de concreto peligro (art. 24). Más aún, en las hipótesis insignificantes, el Proyecto se contenta con la mera reprobabilidad de la conducta, llegando a prescindir de toda ofensa al bien jurídico.

(38). En la doctrina española es clave para aproximarse a la omisión la obra de SILVA SANCHEZ: El delito de omisión. Concepto y sistema, Barcelona 1986. En la doctrina brasileña es de referencia la obra de Juarez TAVARES. Teoria dos crimes omissivos. Sao Paulo, 2012.

(39). Aunque son imaginables omisiones dolosas a las que se imputa un resultado, el clásico ejemplo de la madre que no amamanta al niño para producirle la muerte, en la práctica el ámbito donde es más frecuente la omisión es el de los delitos imprudentes, es la omisión del deber de cuidado.

(40). La causalidad se construye a través de la hipótesis de que la acción esperada de haberse llevado a cabo hubiera evitado el resultado.

(41). En Alemania, consecuencia del Estado social y del propio modelo nacionalsocialista, la profundización de la posición de garante busca excluir deberes que solo tienen como base la solidaridad. En España, por el contrario, el establecimiento de la posición de garante supone una expansión del Derecho penal. El diferente sentido que tiene la evolución de este dogmático en los distintos países es puesto de relieve muy acertadamente por SILVA SANCHEZ: El nuevo Código penal: cinco cuestiones fundamentales, Barcelona 1997, en especial p. 53. Esta delimitación entre deberes morales y deberes jurídicos queda reflejada en el derecho positivo en las relaciones entre la omisión pura del delito de omisión de socorro y la comisión por omisión respecto a bienes jurídicos personales.

(42). Por todos MEZGER : Tratado de derecho penal, traducción de la segunda edición alemana (1933) y notas de derecho español por José Arturo Rodríguez Muñoz, T.I, Madrid 1935, p. 244 y ss. ANTON ONECA: Derecho penal. Parte General, Madrid 1949, p.170 y ss.

(43). En este sentido con claridad SILVA: El nuevo Código penal: cinco cuestiones fundamentales, p. 54 y ss.

(44). Una buena exposición de esta evolución y de este momento de la dogmática de la comisión impropia puede verse en JESCHECK: Tratado de Derecho Penal, Traducción y notas de la 3ª edic alemana, de Muñoz Conde y Mir Puig, T.II, Barcelona 1981, en especial p.854 y ss. Como obra clave de este momento de la evolución dogmática puede señalarse la de KAUFMANN, Armin: Die Dogmatik der Unterlassungsdelikte, Gotingen 1958.

(45). Con claridad lo expresa SILVA SANCHEZ: El Nuevo Código penal: cinco cuestiones fundamentales, cit. p. 60, “los verbos típicos, como en general los predicados del lenguaje ordinario, tienen un sentido mucho más adscriptivo que descriptivo, es decir adquieren un significado de atribución de responsabilidad y no de descripción de causalidad”. En esta misma línea, por todos, GIMBERNAT ORDEIG: Causalidad, omisión e imprudencia, en Anuario de Derecho penal y Ciencias penales, 1994, p. 25 y ss. En la doctrina alemana es clave para la apertura de esta nueva fase la obra de SCHÜNEMANN: Grund und Grenzen der unechten Unterlassungsdelikte, Göttingen 1971.

(46).

(47). El parágrafo 13 del Código penal introducido en 1969 establece: “1. El que omite evitar un resultado que pertenece al tipo de una ley penal, será punible según esta ley sólo si tenía que responder jurídicamente de que el resultado no se produjera y la omisión corresponde a la realización del tipo legal por un hacer. 2. La pena puede ser atenuada conforme a lo dispuesto en el parágrafo 49 párrafo 1.”

(48). “Art. 11. Los delitos o faltas que consistan en la producción de un resultado sólo se entenderán cometidos por omisión cuando la no evitación del mismo, al infringir un especial deber jurídico del autor, equivalga, según el sentido del texto de la Ley, a su causación. A tal efecto se equiparará la omisión a la acción: a) Cuando exista una específica obligación legal o contractual de actuar. b) Cuando el omitente haya creado una ocasión de riesgo para el bien jurídicamente protegido mediante una acción u omisión precedente”.

(49). Además de lo ya apuntado con anterioridad, la amplitud con la que se entendían os deberes explica la presencia de la posibilidad de atenuación contenida en el parágrafo 13. 2.

(50). Sobre la escasa utilización de la comisión por omisión en España vease RODRIGUEZ MOURULLO: la omisión del deber de socorro, Madrid 1966, p. 115 y ss

(51). Ver la ya citada obra de SILVA SANCHEZ: El delito de omisión. Concepto y sistema, Barcelona 1986.

(52). Vid., las criticas que en su día formuló RADBRUCH: Der Handlungsbegriff in seiner Bedeutung für Strafrechtssystem, (reimpresión) Darmstadt 1967.

(53). Cfr el art. 40 del Código Rocco.

(54). Baste la referencia a toda la discusión que dentro de la doctrina española ha generado la fórmula mixta del art. 11. En especial ver SILVA SÁNCHEZ: El nuevo Código penbal:cinco cuestiones fundamnteles, cit., p. 65 y ss, y GIMBERNAT ORDEIG: Diatriba del nuevo Código penal, La Ley mayo de 1996, p. 4 y ss.

(55). Por todos en la doctrina española puede consultarse la exhaustiva monografía de DIAZ y CARCÍA CONLLEDO: La autoría en Derecho Penal, Barcelona 1991. En Alemania es obligada la referencia al determinante libro de ROXIN: Autoría y dominio del hecho en Derecho pena, traducción de la 6ª edic por Cuello Contreras y Serrano, Madrid 1998.

(56). Durante mucho tiempo esta fue la tesis mayoritariamente seguida por el Tribunal Supremo español, con su doctrina del acuerdo previo, vease DIAZ y GARCÍA CONLLEDO, La autoría, cit., p. 349 y ss.

(57). WELZEL: Derecho penal alemán. Parte General, Trad. Bustos y Yáñez, Santiago de Chile, 1976, p.145, al basar el concepto de autor en el “dominio final sobre el hecho”

(58). ROXIN. Autoría y dominio del hecho, cit.

(59). Sobre el principio de accesoriedad en la participación puede consultarse el libro de PEÑARANDA RAMOS: La participación en el delito y el principio de accesoriedad, Madrid, 1990.

(60). Esta postura era seguida por buena parte de la doctrina española, en especial a raíz de la publicación del libro de GIMBERNAT: Autor y cómplice en Derecho penal, Madrid 1966, existe una edición mas reciente, Buenos Aires 2006, al analizar la regulación del viajo Código penal que en su art. 12 iniciaba afirmando “se consideran autores “. Luego si reconsideran no es porque lo sean sino por que están equiparados al autor en sentido estricto.

(61). El tema ha sido objeto de una extensa monografía de FERNÁNDEZ IBAÑEZ: La autoría mediata en aparatos organizados de poder, Granada 2006.

Recientemente MUÑOZ CONDE: La autoría mediata por dominio de un aparato de poder como instrumento para la elaboración jurídica del pasado, en Revista Penal (31), 2013, p. 171 y ss. expone con claridad la tesis de Roxin y analiza críticamente su proyección en la jurisprudencia penal alemana, y la utilización que de la misma han hecho tribunales de Argentina, Perú y Colombia y el propio Tribunal Penal Internacional.

(62). Ver NIETO MARTÍN: La responsabilidad penal de las personas jurídicas: un modelo legislativo, Madrid 2008, p. 37.

(63). La más obvia es la necesaria reforma de la normativa procesal pues esta regula un proceso encaminado hacia el enjuiciamiento de las personas físicas. En España, la reforma del Código penal de 22 de junio de 2010, trajo consigo, por ser imprescindible, la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal de 10 de octubre de 2010.

(64). Ver la síntesis que de toda esta problemática llevo a cabo en BERDUGO GÓMEZ DE LA TORRE: Viejo y nuevo Derecho penal, cit., p. 164 y ss. Sobre el punto concreto de la necesidad político criminal de afirmar la responsabilidad penal de las personas jurídicas, es fundamental la lectura de NIETO MARTÍN: La responsabilidad penal de las personas jurídicas, cit., p. 37 y ss,

(65). Aunque el sistema habitual, sirva de muestra el Código español, es concretar la responsabilidad en delitos específicos de la parte especial. Es decir la técnica que el propio Anteproyecto emplea para los delitos culposos.

(66). El Proyecto, tal como se explica en su muy parca motivación, va mas allá, por mayoría de votos de la Comisión, del contenido de los artículos de la Constitución, e incorporó a los delitos contra la Administración pública.

(67). Con carácter general sobre el sistema vicarial vease, NIETO MARTÍN: La responsabilidad penal de m

(68). Sobre el error en Derecho penal y sus consecuencias baste la remisión a la información que proporciona cualquiera de los grandes Tratados, vease JESCHECK: Tratado de Derecho Penal. Parte general, traducción Mir Puig y Muñoz Conde, I, Barcelona 1981, p. 411 y ss y p. 626 y ss. ROXIN: Derecho Penal. Parte General, T. I, 2ª edición, traducción, Luzón, Díaz y García Conlledo y de Vicente Remesal, Madrid, Madrid, 2008, p-456 y ss., 579 y ss. y p. 859 y ss.

(69). Este es el caso del Código penal alemán, tras el intento de regulación por parte del Proyecto de 1962, sobre este punto vease ROXIN: Derecho Penal. Parte General, cit., p. 580.

(70). Así, y a titulo de ejemplo, el Código penal alemán regula el error en el parágrafo 16 el error de tipo y en el 17 el de prohibición.. El Código penal español en al art.14. 1 y 2, el error de tipo y en el art. 14.3 , el error de prohibición.

(71). Históricamente esta unanimidad no se producía respecto al error sobre el carácter prohibido de la conducta, en aplicación de la máxima recogida en el Derecho español en el art.6 del Código civil, de “la ignorancia de la ley no excusa de su cumplimiento”.

(72). Sobre estos casos de error puede consultarse, BERDUGO GÓMEZ DE LA TORRE: Casos especiales de error de tipo, en Cuadernos de Derecho Judicial, Madrid 1993, p. 237 y ss.

(73). Sólo es cuestionada esta solución por el sector doctrinal que sigue manteniendo una sistemática causalista. En España, ciertamente, y pese al contenido del art.14.3 del vigente Código penal, un sector doctrinal, por todos COBO/VIVES: Derecho Penal. Parte General, 5ª edición, Valencia 1999, interpreta el contenido del art.14.3, como una formula del legislador para el castigo de la culpa jurídica.

(74). Ver la magnifica exposición de las distintas posiciones doctrinales que lleva a cabo ROXIN: Derecho Penal. Parte General, cit. , pp. 579 y ss.

(75). Sobre las sociedades multiculturales con carácter general tiene particular interés la obra de KYMLICKA: Ciudadanía multicultural : una teoría liberal de los derechos de las minorías, Barcelona 2002. El multiculturalismo en las sociedades es altamente heterogéneo, está condicionado por la historia y por la realidad de cada sociedad. Por poner ejemplos extremos y claramente diversos, es distinto el `pluralismo cultural en un proceso de colonización, que muchas veces ha concluido con la destrucción o con el aislamiento de la cultura preexistente, al pluralismo vinculado a procesos migratorios.

(76). La diversidad cultural tiene distintos rasgos y distintos problemas en América Latina a los que tiene en Europa y dentro de los países americanos la situación también es diferente y esta muy condicionada por la propia composición étnica de la población.

(77). La defensa del derecho a la cultura como derecho humana internacionalmente reconocido se apoya en el contenido del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, en especial s efunda en el art. 27, sobre este punto ver DE MAGLIE: Los delitos culturalmente motivados. Ideologías y modelos penales, traducción Macías Caro, Madrid, 2012, p. 158.

(78). En Europa el tema ha sido abordado monográficamente abordado por BERNARDI: Modelli penali e societá muticulturali, Torino 2006., o el artículo de BASILE: El Derecho penal en las sociedades multiculturales europeas, en Libro Homenaje a Gimbernat, T.II, Madrid 2008, p. 1836 y ss. También tiene mucho interés al compaginarlo con el tratamiento que se da a toda esta problemática en la jurisprudencia estadounidense el libro de DE MAGLIE: Los delitos culturalmente motivados, cit.

En España todavía son escasos los trabajos que abordan esta problemática puede verse BORJA JIMENEZ: Diversidad cultural: conflicto y derecho, Valencia 2006, FERRE OLIVE: Diversidad cultural y sistema penal, en Revista Penal (22), 2008.

(79). En Europa ante la pluralidad cultural consecuencia de la emigración coexisten dos modelos el asimilacionista, cuyo prototipo es Francia, que prescinde de la diferencia y busca partiendo de la igualdad formal la incorporación de los emigrantes a la cultura preexistente, y el multiculturalista, cuyo ejemplo es el Reino Unido que desde una igualdad material, busca la coexistencia de la diversidad cultural. El problema en este caso son los límites. Con claridad sobre este punto, ver BASILE, El Derecho penal en las sociedades multiculturales, cit., p. 1844 y ss.

En Europa, en especial en Italia y España, el tema penal vinculado a la motivación cultural de más trascendencia ha sido el de la mutilación genital femenina. Por todos pueden verse las páginas que a este problema dedica DE MAGLIE: Los delitos culturalmente motivados, cit., p. 72 y ss.

(80). En la doctrina latinoamericana existen intento de profundizar en el tratamiento dogmático del pluralismo cultural, así, GONZALEZ RUIZ: Galantismo penal y multiculturalidad, México 2011. En Perú se ha abordado dentro del “error culturalmente condicionado”, del art. 15 del Código penal, terminología debida a Zaffaroni. Ver sobre este articulo, por todos, HURTADO POZO: Impunidad de personas con patrones culturales distintos, en Derecho PUC, (49) 1995, p. 157 y ss, y MEINI: Inimputabilidad penal por diversidad cultural sobre el articulo 15 del Código Penal, en Derecho PUC, (60) p. 17 y ss.

(81). La Constitución de Bolivia de 2009, que consagra un Estado plurinacional reconoce en el art.30 los derechos de los rublos indígenas a los que en el apartado I define como “Es nación y pueblo indígena originario campesino toda la colectividad humana que comparta identidad cultural, idioma, tradición histórica, instituciones, territorialidad y cosmovisión, cuya existencia es anterior a la invasión colonial española”, para en el apartado II. 14, reconocer el derecho: “Al ejercicio de sus sistemas políticos, jurídicos y económicos acorde a su cosmovisión”.

(82). Afirman: “El error de prohibición por si sólo, ya permite medir el grado individual de comprensión de los comportamientos penalmente vedados, considerando el ambiente económico y social del agente. El error se muestra, por tanto como una sede favorable para la inserción de la cuestión del indio que ha realizado un hecho típico e ilícito. No es norma de impunidad sino de individualización de la responsabilidad penal”.

(83). Sobre la cultural ofense y en general sobre el debate en Estados Unidos de los delitos de motivación cultural, puede verse el muy interesante libro MAGLIE, CRISTINA: Los delitos culturalmente motivados; Traducción Macías Caro, Madrid, 2012.

(84). Sobre este punto tiene mucho interés el artículo de ZAFFARONI: Consideraciones acerca del reconocimiento del pluralismo cultural en la ley penal., en C. Espinosa Gallegos-Anda & D. Caicedo Tapia (Eds.), Derechos ancestrales. Justicia en contextos plurinacionales, Justicia y derechos humanos, neoconstitucionalismo y sociedad, Quito, 2009, p. 99 y ss.