LA LICENCIA URBANÍSTICA DE LOS COMPLEJOS INMOBILIARIOS PRIVADOS

Por

FRANCISCO JAVIER RUIZ BURSÓN

Inspector de Ordenación del Territorio, Urbanismo y Vivienda

Junta de Andalucía

[email protected]

Revista General de Derecho Administrativo 32 (2013)

RESUMEN: En el presente trabajo se pretende ofrecer una visión sintética de la situación registral y urbanística de los complejos inmobiliarios en la actualidad. Primeramente, resulta imprescindible un estudio de su concepto, naturaleza y distinción de la llamada propiedad horizontal tumbada. A continuación, tras el nuevo párrafo sexto del artículo 17 del Texto Refundido de la Ley de Suelo, se plantea la necesidad de analizar el alcance y la constitucionalidad de la exigencia de autorización administrativa de tales actos. Por último, se examina el régimen urbanístico de esta institución en la Comunidad Autónoma de Andalucía, donde ya existía una regulación específica para la misma con carácter previo a la novedad introducida por el Real Decreto-ley 8/2011, de 1 de julio, todo ello dentro del marco constitucional de distribución de competencias entre el Estado y las Comunidades Autónomas.

PALABRAS CLAVE: Complejos inmobiliarios, propiedad horizontal tumbada, parcelación urbanística, competencias constitucionales, licencias, Disciplina urbanística, Registro de la Propiedad.

SUMARIO: I.- INTRODUCCIÓN.; II.- CONCEPTO DE COMPLEJO INMOBILIARIO PRIVADO; III.- DISTINCIÓN ENTRE EL COMPLEJO INMOBILIARIO PRIVADO Y LA PROPIEDAD HORIZONTAL TUMBADA. IV.- ANÁLISIS DEL ARTÍCULO 17.6 DEL TRLS. V.- EXIGIBILIDAD DE LICENCIA URBANÍSTICA PARA LOS COMPLEJOS INMOBILIARIOS PRIVADOS EN ANDALUCÍA. VI.- CONCLUSIONES. VII. JURISPRUDENCIA. VIII.- BIBILIOGRAFÍA.

THE BUILDING LICENCE FOR THE RESIDENTIALS COMPOUNDS

ABSTRACT: In this paper it will be provided a synthetic overview about the registral and urban situation of the residential compounds currently in force. Firstly, by making an essential study of its meaning, legal nature, and difference from the called propiedad horizontal tumbada. As follows, in base of the new paragraph sixth of Spanish Land Law´s article 17 (art. 17.6 del Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Suelo), it´s necesary to analyze the scope and the constitutionality about the legal demand of administrative authority for such acts. Finally, this paper also reviews the urban system of this legal form in the Autonomous Community of Andalucia, where existed a specific regulation for it previously to the innovation puts in force by the Real Decreto-Ley 8/2011, de 1 de julio, all of these taking place according to the constitucional Framework of distribution of competentes between the central and regional governments.

KEYWORDS: Residential Compounds; Propiedad horizontal tumbada; Plotting division of land; Constitutional competentes; Building licences; Urban discipline; Land register.

Fecha de aceptación:26/09/2012

Fecha de recepción: 20/11/2012

I. INTRODUCCIÓN

El objeto del presente estudio consiste en el análisis de los complejos inmobiliarios privados en el ámbito del Derecho urbanístico y, más concretamente, de la autorización administrativa para la constitución y modificación de los mismos en nuestro ordenamiento jurídico.

La trascendencia de los complejos inmobiliarios privados en el ámbito propio del urbanismo viene dado por la posibilidad de realizar a través de dicha institución jurídico-privada un fraccionamiento de la propiedad inmobiliaria, desde una perspectiva material o ideal, lo cual lleva a relacionarla directamente con el concepto de parcelación urbanística. Ello aparece unido a la escasa regulación sustantiva de esta institución, contenida en la Ley 49/1960, de 21 de julio, de Propiedad Horizontal , tras su reforma en 1999, y a la difícil delimitación de las esferas del Derecho civil y Derecho urbanístico respecto de esta figura(1).

La modificación introducida por el Real Decreto Ley 8/2011, de 1 de Julio , añadiendo un párrafo sexto al artículo 17 del Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio, que regula el Texto Refundido de la Ley de Suelo(2) , e imponiendo la necesidad de que la constitución y modificación de los complejos inmobiliarios estén sujetos a autorización administrativa, supone una innovación de importante calado en su régimen jurídico-urbanístico, la cual debe ser contextualizada dentro de la necesidad de obtener un control más efectivo de los distintos supuestos de fraccionamiento físico o jurídico de la propiedad inmobiliaria.

Resulta obligado que el enfoque del presente estudio se realice tomando en consideración la distribución competencial existente en materia de ordenación del territorio y urbanismo, para lo cual es imprescindible la consulta de la sentencia del Tribunal Constitucional 61/1997 de 20 de marzo , la cual nos servirá como parámetro adecuado para marcar los límites adecuados entre el campo normativo que corresponde a la Comunidad Autónoma respecto a la regulación sustantiva del Derecho urbanístico (artículo 148.1.3 de la Constitución) y el que se le atribuye al Estado respecto a la legislación civil y a la ordenación de los registros e instrumentos públicos (artículo 149.1.8 de la Constitución).

Para ello deberemos partir del concepto de complejo inmobiliario privado, tanto desde el punto de vista legislativo como doctrinal, para a continuación distinguirlo de otra figura jurídica muy próxima, como lo es la propiedad horizontal tumbada. Seguidamente se procederá a realizar un análisis pormenorizado del artículo 17.6 del TRLS, en lo relativo a la exigencia de licencia para los complejos y a la necesidad de que se acredite el otorgamiento de dicha autorización administrativa de cara a su ingreso al Registro de la Propiedad. Continuaremos con el análisis de la exigencia de licencia en los complejos inmobiliarios a la luz de la normativa autonómica andaluza, principalmente teniendo en cuenta el artículo 66 de la Ley 7/2002, de 17 de diciembre, de Ordenación Urbanística de Andalucía(3) . Finalmente, se añadirán las conclusiones a las que nos lleva el presente artículo, con las consiguientes propuestas de reforma y mejora de la actual regulación.

En este estudio también es necesario recurrir la enumeración de la jurisprudencia que ha recaído sobre las repercusiones urbanísticas de los complejos inmobiliarios, con especial referencia a las resoluciones de la Dirección General de los Registros y el Notariado, así como a las aportaciones de la doctrina registral y urbanística acerca de esta figura.

A lo anterior hay que añadir la extraordinaria dificultad que concurre a la hora de encontrar una adecuada interpretación conjunta de leyes estatales y autonómicas, las cuales se dictaron en momentos distintos y, en muchas ocasiones, obedecen a modelos o criterios contradictorios.

Igualmente, resulta imprescindible aclarar que no pretendemos con estas modestas líneas agotar la discusión acerca de las dudas y cuestiones que pueden surgir del tratamiento urbanístico de los complejos inmobiliarios, máxime cuando se anuncian próximos cambios legislativos que afectarán su regulación, sino más bien abrir nuevas perspectivas en el estudio de la institución, teniendo en cuenta su especial incidencia en el ámbito del Derecho urbanístico, sin olvidar las lógicas dificultades que se derivan de su carácter fronterizo con otra rama del ordenamiento, como lo es el Derecho civil, fundada en principios muy diferentes.

II. CONCEPTO DE COMPLEJO INMOBILIARIO PRIVADO

En primer lugar, debemos avanzar que el mismo término “complejo inmobiliario privado” ha sido objeto de discusión por la doctrina, en este sentido LASO MARTÍNEZ se ha mostrado favorable a emplear otro distinto: “conjuntos inmobiliarios”, fundándose en el precedente del Derecho francés y su carácter omnicomprensivo de todas las posibilidades que ofrece la figura, frente a otras denominaciones como “condominio complejo”, originada en el Derecho italiano, o “complejo urbano”, propuesto por la doctrina patria(4).

Incluso hay un grupo de autores que adopta un concepto amplio de conjunto inmobiliario que incluiría tanto la propiedad horizontal ordinaria como otras situaciones jurídicas, productos de la evolución de esta figura. El último eslabón estaría constituido por los complejos privados, con los cuales el conjunto inmobiliario guardaría una relación de género a especie(5).

La adopción legal del término “complejo” resultó de la propia tramitación parlamentaria, a raíz de la modificación introducida en la regulación de la propiedad horizontal por la Ley 8/1999, de 6 de abril, lo cual ha sido objeto de crítica por RAGUEL SÁNCHEZ debido a su carácter difuso y ambiguo, ya que no permite diferenciar claramente dicha institución de otras figuras análogas, como el edificio de propiedad por pisos, donde también coexisten elementos privativos y comunes(6). Más adelante comprobaremos que dicha imprecisión terminológica ha tenido su propio reflejo en la doctrina de la Dirección General de los Registros y el Notariado(7).

El complejo inmobiliario privado carece propiamente de una definición legal sistemática y exhaustiva, ya que el artículo 24.1 de la Ley 49/1960, de 21 de julio, de Propiedad Horizontal(8), se limita a enumerar una serie de requisitos que el mismo debe cumplir a los efectos de poderle aplicar el régimen del artículo 396 del Código civil(9):

“a) Estar integrados por dos o más edificaciones o parcelas independientes entre sí cuyo destino principal sea la vivienda o locales.

b) Participar los titulares de estos inmuebles, o de las viviendas o locales en que se encuentren divididos horizontalmente, con carácter inherente a dicho derecho, en una copropiedad indivisible sobre otros elementos inmobiliarios, viales, instalaciones o servicios”.

En este sentido, hemos de añadir la propuesta de concepto que se realizó mediante la Carta de Roma, que recoge las conclusiones del V Congreso Internacional de Derecho Registral, celebrado en la capital italiana durante el mes de noviembre de 1982:

“Los conjuntos inmobiliarios se caracterizan por la existencia de una pluralidad de inmuebles conectados entre sí a través de elementos o servicios comunes, o de un régimen de limitaciones de los mismos, con vocación de pertenecer a una multiplicidad de titulares para la consecución y mantenimiento de los intereses generales y particulares de los partícipes”.

De ambas definiciones resultan una serie de elementos que deben concurrir para que exista un complejo inmobiliario privado:

- Existencia de una pluralidad de fincas o inmuebles.

- Conexión entre los mismos a través de elementos o servicios comunes.

- Concurrencia de varios propietarios.

A la vista de tales presupuestos, se aprecia la necesidad de que concurra una pluralidad de elementos subjetivos y objetivos relacionados entre sí en virtud de un conjunto de elementos o servicios que van a ser compartidos por todos los propietarios. Como acertadamente señala ARNÁIZ EGUREN, nos encontramos ante la última fase de la evolución que comenzó con el régimen de la propiedad de casas por pisos, lo cual explica la relativa novedad de la institución(10).

Conviene resaltar que dicho concepto es propio del ámbito del Derecho inmobiliario privado, ya que se trata de una institución que tiene como finalidad proteger y regular los intereses privados que se ponen en juego. No obstante, como comprobaremos más adelante, se plantean graves problemas tanto en la determinación de la naturaleza y régimen jurídico de los complejos, como respecto a sus relaciones con el Derecho urbanístico, a través del cual se persigue preferentemente la consecución de intereses generales.

Una primera cuestión, íntimamente ligada con su naturaleza jurídica, es la de si los complejos inmobiliarios privados constituyen un supuesto atípico de propiedad horizontal, con mayor complejidad que el tradicional edificio dividido en pisos, o si nos encontramos ante una figura especial e independiente.

En relación con ello, hay un amplio sector de la doctrina que entiende que las diferencias existentes entre la propiedad horizontal y los complejos determinan que ambas instituciones son diferentes, aunque compartan un régimen jurídico análogo(11). Sin embargo, otros autores entienden que la aplicación analógica de las normas de la LPH a los complejos inmobiliarios se debe al hecho de que esta figura constituye un supuesto atípico de propiedad horizontal, con el que presenta evidentes concomitancias(12).

En relación con ello, la Dirección General de los Registros y el Notariado se muestra partidaria de considerar que los complejos inmobiliarios privados, si bien se encuentran sometidos al régimen jurídico propio de las propiedades horizontales, son de naturaleza distinta, al expresar que “El artículo 24, que integra el Capítulo III de la Ley especial [de Propiedad Horizontal], extiende la aplicación del régimen que no la naturaleza, a los complejos inmobiliarios que reúnan, entre otros, el requisito de estar integrados por dos o más edificaciones o parcelas independientes entre sí y cuyo destino principal sean viviendas o locales”, añadiendo que “ello no significa que los complejos inmobiliarios sean un supuesto de propiedad horizontal”, si bien no aporta argumentación posterior que sustente tales afirmaciones(13).

Como consecuencia de lo expuesto, podemos concluir, de acuerdo con la jurisprudencia, que “Todo esto demuestra que es muy feble la analogía entre el régimen jurídico de la propiedad horizontal y las urbanizaciones tumbadas”(14).

Ello nos lleva a plantearnos una cuestión trascendetal: ¿Si los complejos inmobiliarios no tienen la naturaleza de propiedades horizontales, cuáles son las razones que dan lugar a que se le aplique, siquiera de forma parcial, el régimen jurídico de la LPH? La Sala Primera del Tribunal Supremo señala tres motivos que justifican dicha solución normativa(15):

- El principio de autonomía de la voluntad, en el caso de que los propios interesados hubieran pactado dicho régimen jurídico.

- La aplicación de la analogía, de acuerdo con el artículo 4.1 del Código civil, debido a la escasa regulación de la institución. Actualmente, éste es el argumento que admite la mayoría de la doctrina.

- El criterio de la identidad de supuestos, entendiendo que los complejos constituyen una situación plenamente encuadrable en la propiedad horizontal, lo cual entraría en contradicción con la tesis de que son dos figuras de diferente naturaleza, sostenida por la Dirección General de los Registros y el Notariado. Es necesario reseñar que esta postura, minoritaria, no se ha reiterado con posterioridad a la entrada en vigor de la reforma de la propiedad horizontal mediante la Ley 8/1999, la cual, como hemos mencionado anteriormente, incorporaba el vigente artículo 24 LPH con su regulación específica de los complejos inmobiliarios.

Respecto a los problemas derivados de las relaciones entre esta figura y el Derecho urbanístico, será objeto de detenido estudio en los apartados siguientes(16).

III. DISTINCIÓN ENTRE EL COMPLEJO INMOBILIARIO PRIVADO Y LA PROPIEDAD HORIZONTAL TUMBADA

Una vez que hemos analizado el concepto de complejo inmobiliario privado, resulta imprescindible la distinción de una figura afín, cual es la llamada propiedad horizontal tumbada.

La denominación “propiedad horizontal tumbada” tiene su origen en una conferencia pronunciada por el Notario SAPENA TOMÁS en la Academia Matritense del Notariado el 23 de mayo de 1966, en la cual defendió que las urbanizaciones privadas debían regularse entendiendo que las mismas no eran más que el resultado de aplicar el régimen de la propiedad horizontal a unos elementos privativos y comunes que no se encontraban configurados en un edificio vertical –régimen de casas divididas por pisos-, sino tumbados horizontalmente –urbanizaciones privadas-(17).

Seguidamente, surge la necesidad de diferenciar esta modalidad de propiedad horizontal de los complejos inmobiliarios, con los que guarda importantes similitudes.

La Dirección General de los Registros y el Notariado se ha pronunciado sobre esta cuestión en varias ocasiones. Lo primero que conviene resaltar es que el Centro Directivo -a pesar de considerar que los complejos inmobiliarios tienen una naturaleza distinta a la de la propiedad horizontal- elabora un concepto amplio de propiedad horizontal tumbada, entendiendo que la misma constituye un género dentro del cual pueden distinguirse dos especies distintas: la propiedad horizontal tumbada stricto sensu y los complejos inmobiliarios privados. En este sentido, la Dirección General afirma: “Por eso, bajo el calificativo de “tumbada” que se aplica a la propiedad horizontal suelen cobijarse situaciones que responden a ambos tipos, el de complejo inmobiliario con parcelas o edificaciones jurídica y físicamente independientes pero que participan en otros elementos en comunidad, o bien auténticas propiedades horizontales en que el suelo es elemento común y a las que se adjetivan como tumbadas tan sólo en razón de la distribución de los elementos que la integran que no se suponen en planos horizontales sino que se sitúan en el mismo plano horizontal”(18).

También debemos reseñar que el elemento que se configura como distintivo entre el complejo y la propiedad horizontal tumbada radica en la configuración que se da a las parcelas y al suelo. Mientras que en el complejo nos encontramos ante parcelas o edificaciones que son objetos física y jurídicamente independientes y, por lo tanto, el suelo no constituye un elemento común, en las propiedades horizontales tumbadas “es preciso que las porciones atribuidas carezcan de autonomía que les permita ser consideradas como objetos jurídicos nuevos y absolutamente independientes entre sí”, de tal manera que el suelo –y el vuelo- se constituyen como un elemento común(19).

Insistiendo en esta idea, el Centro Directivo ha afirmado: “La formación de fincas que pasan a ser elementos privativos en un complejo inmobiliario en cuanto crea nuevos espacios del suelo objeto de propiedad totalmente separada a las que se vinculan en comunidad ob rem otros elementos que pueden ser también porciones de suelo como otras parcelas o viales (…) Por el contrario, la propiedad horizontal propiamente tal, aunque sea tumbada, desde el momento en que mantiene la unidad jurídica de la finca –o derecho de vuelo- que le sirve de soporte, no puede equipararse al supuesto anterior pues no hay división o fraccionamiento jurídico del terreno al que pueda calificarse como parcelación toda vez que no hay alteración de la forma –la que se produzca será fruto de la edificación necesariamente amparada en una licencia o con prescripción de las infracciones urbanísticas cometidas-, superficies o linderos”(20).

En este sentido, la Dirección General de los Registros y el Notariado fija el criterio diferenciador en la existencia o no de autonomía e independencia respecto al suelo y a las distintas parcelas para determinar si estamos ante un complejo o una propiedad horizontal en su modalidad de “tumbada”; sin embargo lo hace con un criterio más práctico que teórico, en el de sentido de atender, para hacer esta distinción, a la verdadera configuración jurídica y física que se haya dado a la figura, con independencia de la denominación utilizada por las partes o el mecanismo jurídico bajo el que la misma se pretenda encubrir(21).

De esta manera, en aquellos supuestos en los que se haya producido una división de la totalidad de la superficie en parcelas adjudicadas a distintos propietarios sin que quede ninguna parte como suelo de carácter común, o en los que se haya configurado el suelo atribuido a cada propietario como un elemento privativo y no común, gozando de plena autonomía como objeto de propiedad separada, nos encontraríamos ante un complejo(22).

Evidentemente, para poder apreciar si la titularidad suelo es común o privativa y si realmente las parcelas o edificaciones se configuran como objetos claramente autónomos e independientes desde los puntos de vista físico y jurídico, cobra singular importancia el examen del régimen jurídico de la propiedad constatado en los correspondientes Estatutos aprobados por los propietarios, lo cual deberá ser complementado con el análisis pormenorizado de los datos fácticos relativos a la descripción física del inmueble y sus distintos elementos, entre los que se encuentra la existencia de accesos independientes y superficies diferenciadas.

La jurisprudencia menor ha descendido a tales detalles, sirviéndose para considerar la existencia de un complejo inmobiliarios de circunstancias tales como la facultad de los propietarios de realizar por sí solos ampliaciones de lo edificado, nuevas construcciones en el suelo y en el vuelo, o de derruir la vivienda y construir otra nueva sin que sea necesario el consentimiento de los restantes titulares ni de la Junta de Propietarios, o bien en la adjudicación a cada dueño del uso y disfrute exclusivo de una porción de terreno aneja o próxima a la edificación(23).

Un sector de la doctrina también insiste en la idea de que será la configuración del suelo, como elemento común o privativo, la que determinará si nos encontramos ante una propiedad horizontal tumbada, en el primero de los casos, o ante un complejo en el segundo(24). No obstante, hay voces discrepantes respecto a dicho criterio, entendiendo que el suelo sobre el que se asiente cada una de las edificaciones particulares, bien formen parte de una propiedad horizontal tumbada o de un complejo inmobiliario, tiene carácter privativo(25). Finalmente, también se ha expresado la opinión de que los conceptos introducidos por el art. 17.1 TRLS sobre finca y parcela podría influir en un replanteamiento de la doctrina de la Dirección General sobre la distinción entre estas figuras jurídicas(26).

Y es que esta distinción dista de ser baladí desde el punto de vista urbanístico ya que, siguiendo el criterio de la Dirección General de los Registros y el Notariado, la constitución –con la excepción de la Comunidad Autónoma de Andalucía, en los términos que examinaremos en el Apartado V- de una horizontalidad tumbada stricto sensu implicaría la existencia de un único suelo no dividido y, por lo tanto, quedaría exenta de licencia de parcelación, mientras que el complejo inmobiliario, al generar distintas parcelas o fincas de carácter autónomo e independiente, dará lugar a la necesidad de que se otorgue la correspondiente autorización administrativa(27).

IV. ANÁLISIS DEL ARTÍCULO 17.6 DEL TRLS

El Real Decreto-ley 8/2011, de 1 de julio, de medidas de apoyo a los deudores hipotecarios, de control de gasto público y cancelación de deudas con empresas y autónomos contraídas por las entidades locales, de fomento de la actividad empresarial e impulso de la rehabilitación y de simplificación administrativa , contiene varias modificaciones del TRLS. Concretamente, en el artículo 25.1 se introduce un nuevo apartado sexto del artículo 17 de la Ley de suelo estatal, con la siguiente redacción:

“La constitución y modificación del complejo inmobiliario deberá ser autorizada por la Administración competente donde se ubique la finca o fincas sobre las que se constituya tal régimen, siendo requisito indispensable para su inscripción que al título correspondiente se acompañe la autorización administrativa concedida, o el testimonio notarial de la misma”.

Según el Apartado VII de la Exposición de Motivos del Real Decreto-ley 8/2011 , dicho añadido se justifica por la siguiente razón:

“Se establece también una nueva autorización administrativa para inscribir el régimen propiedad horizontal de los complejos inmobiliarios para evitar la entrada en el Registro de la Propiedad de adquisiciones que no se corresponden con la normativa urbanística o con las licencias preceptivas y que podrían por tanto venderse a terceros sin adecuarse a la legislación urbanística”.

Vaya por delante que la finalidad pretendida con la novedad legislativa merece ser objeto de un sincero elogio. La necesidad de que la realidad registral se corresponda con la legalidad urbanística constituye un fin loable solemnemente proclamado por distintas leyes urbanísticas estatales y autonómicas desde hace varias décadas, y la protección de la seguridad jurídica a favor de terceras personas de buena fe – principio medular de nuestro Registro de la Propiedad, íntimamente ligado a la defensa a la legalidad y de la disciplina urbanística- constituyen una exigencia ineludible para un sistema de protección inmobiliaria digno del siglo XXI.

No obstante, como ya advertimos en la introducción del presente trabajo, aquí vamos a analizar el precepto atendiendo a la distribución competencial en materia urbanística que se configura en nuestra Carta Magna, tal y como ha sido interpretada por el Tribunal Constitucional en su conocida Sentencia 61/1997, de 20 de marzo . Concretamente, en su Fundamento de Derecho Sexto, letra b) señala:

“El orden constitucional de distribución de competencias ha diseccionado ciertamente la concepción amplia del urbanismo que descansaba en la legislación anterior a la Constitución de 1978, pues no es posible desconocer, como se ha dicho, que junto a la atribución de la competencia urbanística a las Comunidades Autónomas, el art. 149.1 CE reconoce al Estado la competencia, también exclusiva, sobre las condiciones básicas de ejercicio de los derechos constitucionales o la legislación sobre expropiación forzosa, o el sistema de responsabilidad o el procedimiento administrativo común, por citar algunos de los instrumentos de los que el urbanismo, con ésa u otra nomenclatura, suele hacer uso.

Pues bien, expuesto lo anterior, ha de afirmarse que la competencia autonómica exclusiva sobre urbanismo ha de integrarse sistemáticamente con aquellas otras estatales que, si bien en modo alguno podrían legitimar una regulación general del entero régimen jurídico del suelo, pueden propiciar, sin embargo, que se afecte puntualmente a la materia urbanística (establecimiento de las condiciones básicas que garanticen la igualdad en el ejercicio del derecho de propiedad urbana, determinados aspectos de la expropiación forzosa o de la responsabilidad administrativa). Pero ha de añadirse, a renglón seguido, que no debe perderse de vista que en el reparto competencial efectuado por la CE es a las Comunidades Autónomas a las que se ha atribuido la competencia exclusiva sobre el urbanismo, y por ende es a tales Entes públicos a los que compete emanar normas que afecten a la ordenación urbanística, en el sentido más arriba expuesto”.

Y en el Fundamento 11:

“Finalmente, entre los títulos competenciales en favor del Estado susceptibles de afectar al urbanismo, merecen ahora citarse los que consagran el art. 149.1.8º y 18º CE. Por virtud del primero, al Estado incumbe con carácter exclusivo la legislación civil, sin perjuicio de la conservación, modificación y desarrollo por las Comunidades Autónomas de los derechos civiles, forales o especiales allí donde existan, competencia cuya incidencia habrá que considerar cuando las normas impugnadas contengan efectivamente legislación civil.

(…) Por su parte, el art. 149.1.18º CE atribuye al Estado numerosas competencias, de diverso alcance y naturaleza, cuya proyección sobre el urbanismo habrá que examinar, también en cada caso: "las bases del régimen jurídico de las Administraciones Públicas" que garantizarán a los administrados un tratamiento común ante ellas; "el procedimiento administrativo común"; y, sobre todo, "la legislación sobre expropiación forzosa" y el "sistema de responsabilidad de todas las Administraciones Públicas". Como es evidente, el art. 149.1.18º CE contiene en su conjunto un bloque de materias de mayor espectro que el que representa el art. 149.1.1º CE, que sólo es susceptible de afectar a la intervención pública sobre los derechos en juego en el ámbito del urbanismo, señaladamente del derecho de propiedad”.

A resultas de dichos pronunciamientos, la Dirección General de los Registros y el Notariado, a través de varias resoluciones, ha tenido la oportunidad de exponer los criterios de distribución competencial fijados por el Tribunal Constitucional, especialmente en relación con las licencias urbanísticas y su acceso al Registro de la Propiedad, que se resumirían en los siguientes principios(28):

- La Comunidad Autónoma es la que debe señalar qué actos se encuentran sujetos a licencia, el régimen jurídico de las mismas y las sanciones que se deben imponer a la realización de dichos actos sin autorización o contraviniendo su tenor.

- Por su parte, al Estado corresponde fijar los casos en que debe acreditarse el otorgamiento de la oportuna licencia para que el acto tenga acceso al Registro, siempre que la normativa autonómica sujete el mismo a autorización administrativa.

Una vez expuesto el marco de distribución competencial, procedemos a determinar si el artículo 17.6 TRLS es respetuoso con el mismo.

Primeramente, conviene reseñar que en el precepto podemos identificar dos afirmaciones que estudiaremos por separado. La primera sujeta la constitución y modificación de los complejos inmobiliarios al requisito de la autorización otorgada por la Administración competente. La segunda impone, para la inscripción de dichos complejos en el Registro de la Propiedad, que se acredite el otorgamiento de dicha autorización, bien acompañando al título inscribible, bien testimoniándose en el mismo.

Resulta evidente que la norma estatal cumple con el canon de constitucionalidad al exigir que los complejos que pretendan tener reflejo tabular acrediten el otorgamiento de la correspondiente autorización –habría que añadir siempre que la normativa autonómica requiera que dichos actos estén sujetos a licencia- pero, igualmente, estimamos que no resulta conforme con el reparto constitucional de competencias que una ley estatal disponga que los complejos inmobiliarios, respecto a su constitución y modificación, queden sujetos a autorización administrativa, ya que ello es corresponde de forma exclusiva a las Comunidades Autónomas.

Como buena prueba de ello, hemos de recordar que el artículo 242 del Real Decreto Legislativo 1/1992, de 26 de junio, regulador del Texto Refundido de la Ley estatal sobre el Régimen del Suelo y Ordenación Urbana, en el cual se enumeraban los actos sujetos a licencia, fue declarado inconstitucional por la Sentencia 61/1997, de 20 de enero, corroborando así que esta materia constituye competencia exclusiva de las Comunidades Autónomas, de conformidad con el artículo 148.1.3 CE y los preceptos correspondientes de cada Estatuto de Autonomía(29).

Según lo expuesto, a nuestro modesto entender, el precepto que estamos analizando sólo resultaría constitucional respecto al requerimiento de acreditar el otorgamiento de autorización administrativa para la inscripción de los complejos inmobiliarios – como hemos dicho anteriormente, subordinado a que la normativa sustantiva urbanística exija para los mismos la licencia previa-, pero no en cuanto a la sujeción de la constitución y modificación de dichos actos a autorización, ya que con ello se invade competencias autonómicas(30).

Por ello, de lege ferenda, sería deseable que las legislaciones urbanísticas autonómicas recogieran de modo general la sujeción de los complejos inmobiliarios privados a licencia, para así complementarlo con la necesidad de acreditar su otorgamiento a los efectos de acceso registral, de conformidad con el artículo 17.6 TRLS(31).

Tras haber finalizado la crítica del precepto desde el punto de vista competencial, procede entrar en el detalle de la regulación vigente.

Una de las cuestiones que se suscitan es la de por qué razón se utiliza por el legislador la expresión “autorización administrativa” y a qué se refiere con ello.

Entendemos que, de la misma manera que sucede con el artículo 20.1 b) del TRLS, respecto a la inscripción de las obras nuevas en el Registro de la Propiedad, y el 17.2 TRLS, a los efectos del acceso registral de las divisiones y segregaciones de terrenos, el hecho de hablar de autorizaciones administrativas en lugar de licencias obedece al deseo de respetar de forma escrupulosa la competencia autonómica a la hora de reflejar el nombre que debe darse a las mismas, que bien puede ser el término tradicional de licencias u otro distinto(32).

Además, se plantea qué tipo de licencias serían las que corresponderían respecto a los complejos inmobiliarios. En tesis de principio cabría principalmente dos hipótesis: una licencia ad hoc para los complejos inmobiliarios, o bien la licencia de parcelación.

Nos decantamos por la segunda solución, fundándonos en los siguientes argumentos:

- Como ya hemos expuesto, de acuerdo con la doctrina de la Dirección General de los Registros y el Notariado, la distinción de los complejos inmobiliarios privados y la propiedad horizontal stricto sensu radica, desde el punto de vista registral, en que mientras que la segunda no implica la ruptura de la unidad de la finca, en los complejos se procede un fenómeno de parcelación urbanística, con la consiguiente división en fincas física y jurídicamente independientes(33).

- La constitución del complejo privado requiere, de acuerdo con el artículo 24.1 de la LPH, la existencia de dos o más parcelas o fincas independientes, destinadas a fines de vivienda o local comercial, lo cual conlleva una previa parcelación urbanística, de acuerdo con el concepto que se ofrece de las mismas en las normas autonómicas, como por ejemplo el artículo 66.1 de la LOUA, en el que se define a la misma como división simultánea o sucesiva de fincas, parcelas, terrenos o solares en suelo urbano o urbanizable(34).

Otro interrogante es si resulta admisible que el Notario autorice la escritura pública de constitución o modificación del complejo inmobiliario sin que se haya otorgado la oportuna licencia. Entiendo que ello no es posible tanto por la propia literalidad del precepto, el cual establece la exigencia de autorización administrativa con carácter previo a su acceso tabular – “La constitución y modificación del complejo inmobiliario deberá ser autorizada por la Administración competente…”-, como por el hecho de que la propia escritura se formaliza como título destinado, generalmente, a su posterior inscripción en el Registro de la Propiedad para producir efectos erga omnes(35). Profundizando en la norma y basándonos en el principio ubi lex non distinguit nec nos distinguere debemus, incluso podemos sostener que, en aquellos raros supuestos en que la constitución de los complejos se realizara en documento privado, resultaría imprescindible la oportuna autorización administrativa.

La consecuencia que se deriva del incumplimiento de la obligación de acreditar la correspondiente autorización administrativa lo constituye la imposibilidad de acceder al Registro. Así es como se debe interpretar la expresión contenida en este precepto “requisito indispensable para su inscripción”, equiparable a la de “El cumplimiento de este requisito será exigido por los registradores para practicar la correspondiente inscripción” con la que el mismo artículo, en su segundo párrafo, determina el cierre registral respecto de las divisiones o segregaciones de fincas que no cuenten con licencia de parcelación o declaración de innecesariedad(36). Ello aparece confirmado por la Exposición de Motivos del Real Decreto-ley 8/2011, de 1 de Julio : “Se establece también una nueva autorización administrativa para inscribir el régimen propiedad horizontal de los complejos inmobiliarios para evitar la entrada en el Registro de la Propiedad…”.

El hecho de que la carencia de autorización administrativa implique la imposibilidad por los Notarios de autorizar las escrituras en las que se constituyan o modifiquen los complejos inmobiliarios y el cierre tabular a las mismas por los Registradores, viene a resultar totalmente coherente con la postura, mantenida en este apartado, de que la licencia requerida es la de parcelación, habida cuenta de que las consecuencias examinadas son idénticas a las que legalmente se establecen para el supuesto de división o segregación de fincas que implique parcelación urbanística sin que se acompañe de la correspondiente licencia o declaración de innecesariedad, de acuerdo con el tenor literal de los artículos 17.2 TRLS y 66.3 LOUA(37).

V. EXIGIBILIDAD DE LICENCIA URBANÍSTICA PARA LOS COMPLEJOS INMOBILIARIOS PRIVADOS EN ANDALUCÍA

El hecho de que consideremos que la exigencia de autorización administrativa para los complejos inmobiliarios privados, recogida en el artículo 17.6 TRLS, no resulta conforme con la distribución de competencias fijada en nuestra Carta Magna, nos lleva a preguntarnos si en la Comunidad Autónoma de Andalucía se exige el otorgamiento de licencia urbanística para su constitución o modificación, con independencia de los previsto en la norma estatal.

Para responder adecuadamente a esta cuestión, resulta indispensable el examen de la LOUA, en cuyo artículo 66.2 se hace referencia a las presunciones de parcelación urbanística:

“Se consideran actos reveladores de una posible parcelación urbanística aquéllos en los que, mediante la interposición de sociedades, divisiones horizontales o asignaciones de uso o cuotas en “pro indiviso” de un terreno, fincas, parcelas, o de una acción, participación u otro derecho societario, puedan existir diversos titulares a los que corresponde el uso individualizado de una parte del inmueble equivalente o asimilable a los supuestos del apartado anterior, sin que la voluntad manifestada de no realizar pactos sobre el uso pueda excluir tal aplicación. En tales casos será también de aplicación lo dispuesto en esta Ley para las parcelaciones urbanísticas según la clase de suelo de la que se trate”.

En idénticos términos, si bien con una mayor extensión respecto a su aplicación a supuestos concretos, se manifiesta el artículo 8 a) del Decreto 60/2010, de 16 de marzo, por el que se regula el Reglamento de Disciplina Urbanística de la Comunidad Autónoma de Andalucía(38).

Como resulta de su lectura, el artículo 66.2 de la LOUA incluye una serie de presunciones iuris tantum de parcelación urbanística, bajo la denominación de “actos reveladores”, que sólo podrán ser destruidas si se acredita su inexistencia en el correspondiente procedimiento administrativo o judicial(39). Un sector de la doctrina se ha mostrado contrario al uso de esta herramienta jurídica, entendiendo que con ella se produce es generalización injusta del fraude de ley, el cual debe ser atacado por vía judicial, pero no por la legal o administrativa, ya que con ello se acaban tratando con el mismo rasero situaciones legales e ilegales, lo cual repugna a un sentido elemental de justicia(40).

Sin embargo, a nuestro modesto entender, la implantación de estas presunciones se encuentra plenamente justificado en el ámbito urbanístico:

- No debemos olvidar que uno de los criterios que deben tenerse en cuenta a la hora de interpretar las normas, de acuerdo con el artículo 3.1 del Código civil, es el de la realidad social del tiempo en que deben ser aplicadas, y no cabe la menor duda, a la vista de la práctica cotidiana en la disciplina urbanística, del frecuente e ilícito uso de instrumentos propios del Derecho privado –interposición de sociedades, asignación de cuotas o divisiones horizontales- para eludir la prohibición de parcelaciones urbanísticas, especialmente en suelo no urbanizable, como demuestra el considerable número de resoluciones dictadas por la Dirección General de los Registros y el Notariado sobre esta cuestión(41).

- La crítica acerca del carácter excesivo de las presunciones sería acertada si tuvieran el carácter de iuris et de iure, pero no cuando lo son iuris tantum y, por tanto, destruibles mediante prueba en contrario, de tal manera que quien haya realizado alguno de los actos enumerados en el artículo 66.2 LOUA sin ánimo fraudulento podrá acreditarlo. Simplemente se produce una inversión en la carga de la prueba, no una declaración de ilicitud irrevocable

- No podemos olvidar que nos encontramos en el ámbito del Derecho público, donde no se trata de establecer un justo equilibrio entre varios intereses particulares en conflicto, sino la salvaguarda del interés general, especialmente en relación con actuaciones en suelo no urbanizable que puedan poner en peligro el modelo de desarrollo territorial y urbano sostenible defendido por el TRLS (art. 2) y, en última instancia, por la propia Constitución española (art. 45).

- Buena prueba del éxito de las presunciones de parcelación urbanística es que, además de emplearse por algunas legislaciones autonómicas, también se han recogido por el legislador estatal en el artículo 17.2 TRLS(42).

De acuerdo con lo expuesto, uno de los actos reveladores de una parcelación urbanística lo constituyen las divisiones horizontales, cuando a través de ellas existe una pluralidad de titulares a los que corresponde el uso individualizado de una parte del inmueble.

Consideramos que dentro de este supuesto se encuentran los complejos inmobiliarios, en tanto se encuentran sometidos al régimen de propiedad horizontal, por las siguientes razones:

- El art. 66.2 LOUA habla de divisiones horizontales sin distinguir entre las distintas modalidades en que la misma se configure. Además, la enumeración que se realiza en dicho precepto –sociedades, divisiones horizontales, uso o cuotas en proindiviso- pone de manifiesto que la voluntad del legislador es la de extender su aplicación a cualquier figura que implique un fraccionamiento físico o jurídico del inmueble, empleando un criterio de numerus apertus(43).

- La Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía de 2 de febrero de 2012 señala que “los supuestos contemplados en el artículo 66.2 LOUA (reveladores de una posible parcelación urbanística) lo son a título ejemplificativo”.

- De acuerdo con los requisitos exigidos en el ya varias veces mencionado artículo 24.1 LPH, la constitución del complejo presupone el fraccionamiento del inmueble en distintas parcelas que son objeto de uso privado por parte de diferentes propietarios(44).

- La misma Exposición de Motivos del Real Decreto-ley 8/2011, de 1 de julio , establece una vinculación directa entre los complejos y la propiedad horizontal al señalar que “Se establece también una nueva autorización administrativa para inscribir el régimen propiedad horizontal de los complejos inmobiliarios…”.

En este sentido, la constitución o modificación de complejos inmobiliarios privados, en cuanto sometidos al régimen jurídico de propiedad horizontal -aunque con algunas especialidades- debe entenderse comprendido dentro del ámbito de las parcelaciones urbanísticas, salvo prueba en contrario, y resulta por tanto exigible la correspondiente licencia, de acuerdo con los artículos 66.4 de la LOUA y 8 a) del RDUA.

Por ello, la posible inconstitucionalidad que hemos mencionado del artículo 17.6 TRLS, en cuanto a la exigencia de autorización administrativa, no afectaría a la Comunidad Autónoma de Andalucía, puesto que la legislación sustantiva urbanística incluye los complejos inmobiliarios dentro de las parcelaciones urbanísticas, expresamente sujetas a licencia por la norma andaluza, lo cual resulta absolutamente respetuoso con la distribución competencial que hace nuestra Constitución.

No obstante, podría plantearse la existencia de una posible contradicción entre el artículo 66.2 LOUA que, como hemos visto, exige licencia urbanística a los complejos, y el 17.3 TRLS, según el cual la constitución de fincas o fincas en régimen de complejo inmobiliario implicaría que la superficie total se considere una sola parcela, siempre que no quede superficie alguna de dominio público, destinada a uso público, que sirva de soporte a obras de urbanización, o sujeta al cumplimiento del deber legal de entregar suelo reservado a las Administraciones públicas de acuerdo con el art. 16.1 a) TRLS.

Según un sector de la doctrina, el artículo 17.3 TRLS impide la existencia de parcelación urbanística en las propiedades horizontales o complejos inmobiliarios que cumplan los requisitos previstos en dicho precepto, ya que nos encontraríamos ante una única parcela por mandato del legislador(45).

Lamentamos no compartir tal opinión, al menos en cuanto a su aplicación en la Comunidad andaluza, basándonos en los siguientes argumentos:

- La competencia para definir lo que constituye una parcelación urbanística corresponde de forma exclusiva a las Comunidades Autónomas, no al legislador estatal(46). No podemos olvidar que el artículo 259.1 del Texto Refundido de la Ley estatal del Suelo de 1992, el cual definía el concepto de parcelación urbanística, fue declarado inconstitucional por la Sentencia 61/1997, de 20 de marzo , al entender que el Estado carecía de títulos habilitantes para ello, invadiendo competencias autonómicas(47).

- Las resoluciones de la Dirección General de los Registros y el Notariado reconocen que, en el territorio de Andalucía, la división horizontal implica parcelación urbanística, por la aplicación preferente de la LOUA(48). Y, como ya hemos expuesto anteriormente, dentro de este concepto amplio de división horizontal deben entenderse comprendidos los complejos inmobiliarios privados.

- La norma autonómica competente en Andalucía para regular las parcelaciones urbanísticas, el artículo 66 de la LOUA, incluye dentro de las mismas no sólo el fraccionamiento de parcelas, sino también el de fincas, terrenos o solares –éstos últimos, lógicamente, sólo en el suelo urbano y urbanizable-. Ello demuestra que la finalidad perseguida por el legislador andaluz es comprender dentro de dicha figura cualquier división del suelo, subsuelo o vuelo en el sentido más amplio posible, tanto de carácter físico como jurídico, sin contemplar excepciones análogas a la prevista en el art. 17.3 TRLS.

- El Estado redacta el artículo 17 del TRLS, de acuerdo con la Disposición final primera del mismo texto legal, usando como título competencial el 149.1.8 CE, que hace referencia a la legislación civil(49). Sin embargo, las parcelaciones urbanísticas, como su propio nombre indica, pertenecen al ámbito del Derecho urbanístico y no al del Derecho privado(50). Por lo tanto, el precepto estatal no puede utilizarse para determinar la existencia o no de parcelaciones urbanísticas, ya que ello implicaría un evidente exceso competencial, resultando contradictorio con el título habilitante –relativo a la legislación civil- entender que, en el art. 17.3 TRLS, el legislador estatal realiza una “unificación funcional” a efectos exclusivamente urbanísticos y no civiles(51).

De acuerdo con estas premisas, el concepto de parcelación urbanística se determinará por la legislación sustantiva, dentro del ámbito competencial que corresponde a las Comunidades Autónomas ex art. 148.1.3 CE. Sólo en el supuesto de que la norma autonómica no contenga disposición alguna al respecto entrará en juego el artículo 17.3 TRLS, lo que no sucede en nuestra región por la concurrencia del art. 66.2 LOUA(52).

Por tanto, en caso de conflicto, debe aplicarse el artículo 66 de la LOUA con carácter preferente al 17 TRLS para apreciar si una propiedad horizontal o un complejo inmobiliario constituyen parcelación urbanística, y ello no en virtud del principio de jerarquía sino por el de competencia, que es el que regula las relaciones entre las leyes autonómicas y estatales(53).

De esta manera, la constitución o modificación de un complejo inmobiliario precisarán de licencia de parcelación o declaración de innecesariedad, de acuerdo con los artículos 66.2 y 4 de la LOUA, y la falta de dicha autorización provocaría el cierre tabular de acuerdo con los artículos 17.2 TRLS, que exige con carácter general que se documente dicho otorgamiento para toda división o segregación de terrenos, y 17.6 TRLS, que lo requiere respecto a los complejos inmobiliarios en particular(54).

Así pues, se cumplen los presupuestos de distribución competencial que señala la doctrina de la Dirección General de los Registros y el Notariado, a saber, que una norma autonómica sujete el acto a licencia y que otra de carácter estatal exija la acreditación de su otorgamiento para el acceso registral.

VI. CONCLUSIONES

- No existe propiamente un concepto legal de los conjuntos inmobiliarios privados, sino una mera enumeración de sus requisitos. Incluso doctrinalmente existen discrepancias respecto al término que debe emplearse para identificar a esta institución, puesto que mientras un sector se decanta por el de conjuntos inmobiliarios, otro emplea el de complejos inmobiliarios, que es el que legalmente se ha impuesto tras la reforma de la LPH en 1999.

- La naturaleza jurídica de los complejos también es objeto de controversia, puesto que se discute acerca de si nos encontramos ante un supuesto atípico de propiedad horizontal, o una figura con naturaleza distinta, si bien sujeta al régimen jurídico previsto en la LPH con ciertas particularidades, participando la Dirección General de los Registros y el Notariado de esta última postura.

- Se debe distinguir entre la propiedad horizontal tumbada stricto sensu y los complejos inmobiliarios, puesto que en la primera la finca se presenta como una unidad física y jurídica con suelo común, mientras los complejos implican una diversidad de parcelas autónomas e independientes, que gozan de propiedad separada sobre su suelo y vuelo.

- El Real Decreto-ley 8/2011 introduce un apartado sexto en el artículo 17 del TRLS, el cual resulta de dudosa constitucionalidad en cuanto impone autorización administrativa urbanística a la constitución y modificación de los complejos inmobiliarios, lo cual resulta contrario a la Sentencia del Tribunal Constitucional 61/1997, de 20 de marzo , según la cual la determinación de los actos sujetos a licencia es competencia exclusiva de las Comunidades Autónomas. Sin embargo, la exigencia de acreditar el otorgamiento de dicha autorización como requisito para su acceso al Registro de la Propiedad resulta conforme al artículo 149.1.8 de la Constitución.

- La autorización a la que hace referencia el artículo 17.6 TRLS, de acuerdo con la doctrina de la Dirección General de los Registros y el Notariado, sería la licencia de parcelación regulada en la leyes urbanísticas, razón por la cual la exigencia de la misma debería contemplarse de formar expresa en las normas autonómicas.

- En la Comunidad Autónoma de Andalucía, con independencia del artículo 17.6 TRLS, la constitución y modificación de los complejos inmobiliarios están sujetas a licencia al estar comprendidos dentro de las presunciones legales de parcelación urbanística reguladas en el artículo 66.2 de la LOUA. Por tanto, resulta obligado el otorgamiento de licencia de parcelación o declaración de innecesariedad (art. 66.4 LOUA y 8 a del RDUA) y su acreditación para el acceso de los complejos privados al Registro de la Propiedad (art. 17, párrafos 2 y 6 TRLS).

- En el supuesto de plantearse una contradicción entre los artículos 17.3 TRLS, el cual entiende como una parcela única el supuesto de constitución del complejo sobre una o varias fincas con los requisitos exigidos por dicho precepto, y 66.2 de la LOUA, según el cual estamos ante una presunción de parcelación, debe prevalecer éste último. Ello se funda en que el concepto de parcelación urbanística se encuentra dentro de las competencias autonómicas previstas en el artículo 148.1.3 CE, relativas a ordenación del territorio y urbanismo, y en que, según la Dirección General de los Registros y el Notariado, la ley estatal sólo se aplicará en defecto de norma autonómica aplicable al caso.

VII. JURISPRUDENCIA

- TRIBUNAL CONSTITUCIONAL.

Sentencia 61/1997, de 20 de marzo

- TRIBUNAL SUPREMO.

Sentencia 25/1999, de 26 de enero

- TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA.

Sentencia de 2 de febrero de 2012

- AUDIENCIAS PROVINCIALES.

Sentencia de la Sección 25 de la Audiencia Provincial de Madrid, de 26 de febrero de 2007

Sentencia de la Sección 8 de la Audiencia Provincial de Madrid, de 3 de octubre de 2008

Sentencia de Sección 6 de la Audiencia Provincial de Alicante, de 8 de febrero de 2010

- DIRECCIÓN GENERAL DE LOS REGISTROS Y EL NOTARIADO.

Resolución de 10 de diciembre de 2003

Resolución de 14 de junio de 2004

Resolución de 25 de mayo de 2005

Resolución 31 de mayo de 2005

Resolución 31 de mayo de 2005.

Resolución de 16 de julio de 2005.

Resolución de 27 de enero de 2006.

Resolución de 3 de diciembre de 2009.

Resolución de 12 de julio de 2010.

Resolución de 12 de abril de 2011.

Resolución de 3 de abril de 2012.

VIII. BIBLIOGRAFÍA

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NOTAS:

(1). Según ARNÁIZ EGUREN, R., Terreno y edificación, propiedad horizontal y prehorizontalidad, Ed. Aranzadi, Cizur Menor (Navarra), 2010, p. 144: “Esta pereza legislativa nace probablemente del fenómeno de que en la realidad inmobiliaria española, como en general ocurre con todo el ordenamiento jurídico, coexisten dos planos bastante diferenciados… Nos estamos refiriendo a la diferenciación constante –que trasciende a la diversificación de jurisdicciones, a la aplicación de principios y, sobre todo, a la formación de especialistas- entre el derecho público y el derecho privado, a que hemos hecho referencia en el Preámbulo”. ”.

(2). TRLS en adelante.

(3). LOUA en lo sucesivo.

(4). LASO MARTÍNEZ, J. L., “De la propiedad de las casas por pisos a los conjuntos inmobiliarios”, RCDI, nº 619, 1993, pp. 1830-1831.

(5). GÓMEZ DE LA ESCALERA, G., “El conjunto inmobiliario como supuesto de hecho básico para la aplicación del régimen de propiedad horizontal”, RCDI nº 719, p. 1003: “Dicho en otras palabras, el conjunto inmobiliario es una suerte de género o supuesto básico de situación inmobiliaria. Por el contrario el complejo inmobiliario privado es sólo una de las modalidades o especies que puede revestir el conjunto inmobiliario”.

(6). Esta opinión aparece citada en MARTÍN BERNAL, J.M., “Desde las urbanizaciones privadas a los complejos inmobiliarios (privados)”, RDU nº 228, 2006, p. 30

(7). De hecho, la Resolución de 16 de julio de 2005 (RJ 2005\7018), en su Fundamento de Derecho 3, utiliza la expresión conjunto urbanístico en contraposición a la propiedad horizontal.

(8). LPH en adelante.

(9). Según MARTÍN BERNAL, J.M., ibidem, p. 32, el artículo 24 de la Ley de Propiedad Horizontal no define el complejo inmobiliario, aunque ello pueda llevarse a cabo partiendo de dicho precepto y apelando a sus caracteres y elementos.

(10). ARNÁIZ EGUREN, R., Terreno y edificación…, cit, p. 144.

(11). LASO MARTÍNEZ, J.L., “De la propiedad de las casas….”, cit., pp. 1831-1842, señala como notas que diferencian ambas figuras, entre otras, que los complejos inmobiliarios no requieren necesariamente la existencia de elementos comunes y que la propiedad horizontal se configura de forma obligada como un edificio sobre un espacio único, lo que no sucede en los complejos ya que puede abarcar espacios discontinuos y partes de suelo no absorbidas por edificaciones.

(12). PEÑARRUBIA IZA, J., La intervención administrativa en las divisiones y parcelaciones de fincas, Ed. Montecorvo, Madrid, 1999, pp. 203 y 204

(13). Resoluciones de 10 de diciembre de 2003, FD 4; 27 de enero de 2006, FD 5; y 3 de diciembre de 2009, FD 3.

(14). Sentencia del Tribunal Supremo 25/1999, de 26 de enero .

(15). ARNÁIZ EGUREN, R., Terreno y edificación…, cit., p. 531, señala que una de las peculiaridades de la propiedad horizontal tumbada respecto a la tradicional casa dividida por pisos es que no cabe la aplicación automática de la presunción de elementos comunes, contenida en el artículo 396 del Código civil: “El inconveniente fundamental de la aplicación directa de la Ley de Propiedad Horizontal a esta modalidad de edificación nace, como hemos señalado con antes, de la imposibilidad de aplicar el criterio presuntivo en la delimitación de los elementos comunes…”.

(16). Un análisis de las distintas posibilidades de configuración jurídica de los complejos inmobiliarios privados aparece en ROCA SASTRE, R. M., ROCA-SASTRE MUNCUNILL, L., y BERNA Y XIRGO, J., Derecho hipotecario, Tomo V, Ed. Bosch, Barcelona, 2008, pp. 157-181, donde se distingue entre soluciones basadas en la integración en una entidad o persona jurídica, soluciones de Derecho urbanístico y soluciones de Derecho inmobiliario, incluyendo entre estas últimas la posibilidad de que los complejos inmobiliarios, sin constituir propiamente una propiedad horizontal, queden sujetos a su régimen jurídico.

(17). GÓMEZ DE LA ESCALERA, C., “El conjunto inmobiliario…”, cit., pp. 1017-1018.

(18). Resoluciones de 10 de diciembre de 2003, FD 4; de 14 de junio de 2004, FD 3; de 27 de enero de 2006, FD 5; y de 3 de diciembre de 2009, FD 3.

(19). Resolución de 16 de julio de 2005, FD 3.

(20). Resoluciones de 10 de diciembre de 2003, FD 4; de 14 de junio de 2004, FD 3; de 27 de enero de 2006, FD 5; y de 3 de diciembre de 2009, FD 3.

(21). Resolución de 16 de julio de 2005, FD 3 in fine.

(22). Resoluciones de 16 de julio 2005, FD 1 y 3; de 27 de enero de 2006, FD 6; y de 3 de diciembre de 2009, FD 4.

(23). Sentencias de la Audiencia Provincial de Alicante de 8 de febrero de 2010, FD 1; y de la Audiencia Provincial de Madrid de 3 de octubre de 2008, FD 4. Respecto al uso exclusivo y excluyente del terreno que rodea a las edificaciones también se ha pronunciado la reciente Resolución de 3 de abril de 2012, FFDD 1 y 5, apoyándose en la última sentencia citada

(24). GONZÁLEZ SALINAS, J., en AA. VV., GONZÁLEZ PÉREZ, J. (Dir.), Comentarios a la Ley de Suelo, Ed. Aranzadi, Madrid, 2008, p. 844-845: “De lo anterior se desprenden varios datos (aparte de la exigencia del destino o de las especialidades de su organización) que importa resaltar para diferenciar esto supuestos de los de propiedad horizontal, y en especial de la tumbada. Así, en efecto, que el suelo aparece dividido en dos o más fincas, por ser independientes entre si tanto las parcelas como los edificios. Estos edificios podrán estar constituidos en régimen de propiedad horizontal o no. Pero no serán sino elementos a su vez del –total- conjunto inmobiliario del que forman partes independientes, con su respectivo suelo. Por tanto, este suelo, por definición, no podrá ser un elemento común del conjunto inmobiliario”, GOMÁ LANZÓN, I., La Notaría nº 42, Barcelona, Marzo-Abril 2012, habla del principio de unidad de parcela como elemento distintivo, y OLTRA DE SANTIAGO, R., Revista CT/Catastro, Madrid, Diciembre 2010, p. 46.

(25). Vid. ARNÁIZ EGUREN, R., La inscripción registral de los actos urbanísticos, Ed. Marcial Pons, Madrid, 1999, pp. 602-603 y nota 139.

(26). ROMERO CANDAU, P. A., en AA. VV. GUTIERREZ COLOMINA, V. y CABRAL GONZÁLEZ-SICILIA, A. (Coords.), Estudio del articulado del Texto Refundido de la Ley de Suelo estatal (Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio). Ed. Aranzadi, Cizur Menor (Navarra), 2009, p. 659.

(27). LANZAS MARTÍN, E., “Los conjuntos inmobiliarios y la licencia de parcelación”, RCDI nº 697, Madrid, 2006, pp. 2124-2126, entiende que se debe exigir licencia de parcelación tanto para los conjuntos inmobiliarios como en los supuestos de propiedad horizontal tumbada, pues en ambos casos nos encontramos ante un supuesto de parcelación de facto que guarda evidente analogía con las enajenaciones de cuotas que llevan anejas el derecho de uso exclusivo sobre una porción de terreno.

(28). Esta doctrina se encuentra reflejada, entre otras muchas, en las resoluciones de 25 de mayo de 2005, FJ 2; 2/2005; de 31 de mayo de 2005, FJ 2; de 1/2005, de 31 de mayo, FJ 2; de 12 de julio de 2010, FJ 2; y de 3 de abril de 2012, FJ 2. Vid. RUIZ BURSÓN, F. J., “Doctrina de la Dirección General de los Registros y el Notariado sobre parcelaciones urbanísticas en Andalucía”, RCDI, nº 730, Marzo-Abril 2012, pp. 961-963, donde se trata esta cuestión de forma más extensa.

(29). Ello resulta del Párrafo 2 del Fallo. Sólo se mantuvo la constitucionalidad de dos párrafos de dicho precepto; primeramente del apartado 1 en el que se exigía licencia para cualquier acto de construcción, debido a su carácter genérico íntimamente ligado al derecho a edificar y al estatuto básico de la propiedad urbana y, por tanto, incluido dentro del artículo 149.1.1 CE, y, en segundo lugar ,del apartado 6, según el cual no cabe adquirir licencias por silencio administrativo contra la legislación o el planeamiento urbanístico, al entenderse comprendido dentro de las bases del procedimiento administrativo común contempladas en el artículo 149.1.18 CE (FJ 34 a).

(30). Curiosamente, los recursos de inconstitucionalidad nº 1886-2012, promovido por la Generalidad de Cataluña, y 2007-2012, interpuesto por el Gobierno de Canarias han impugnado la constitucionalidad de diversos preceptos del Real Decreto-ley 8/2001, de 1 de julio, pero no del artículo 25.1, que incorpora el párrafo objeto de este estudio.

(31). De hecho, hay normas autonómicas que contemplan expresamente la necesidad de licencia para la constitución de los complejos inmobiliarios privados, como el artículo 187.2 r) del Decreto Legislativo 1/2010, de 3 de agosto, que aprueba el Texto Refundido de la Ley de Urbanismo de Cataluña, con las modificaciones introducidas por la Ley 3/2012, de 22 de febrero.

(32). Así lo entiende ARNÁIZ EGUREN, R., Terreno y edificación…, p. 230.

(33). Resoluciones de 10 de diciembre de 2003, FD 4; de 14 de junio de 2004, FD 3; de 16 de julio de 2005 FD 3; 27 de enero de 2006, FD 5; y de 3 de diciembre de 2009, FD 3.

(34). No hacemos referencia a la definición de parcelación urbanística en suelo no urbanizable (art. 66.1 b LOUA) ya que la existencia en el mismo de complejos inmobiliarios sólo resultaría admisible de forma excepcional como, por ejemplo, en el supuesto de que se tratara de una Actuación de Interés Público, siempre que concurrieran razones de utilidad público o interés social que así lo exigieran, de acuerdo con el artículo 42 de la LOUA

(35). La inscripción de los complejos privados, de acuerdo con el principio general existente en nuestro Derecho, tiene un carácter meramente declarativo, de ahí que su constitución –para la cual se exige la preceptiva autorización- tenga lugar extrarregistralmente, bien sea vía notarial, bien en documento privado. Igualmente, ARRANZ MARINA, T., Declaración de obra nueva…, cit. p. 46, entiende que el otorgamiento de la licencia constituye un requisito esencial para la formalización de la escritura pública. En idéntico sentido, GONZÁLEZ SALINAS, J., en AA. VV., GONZALEZ PÉREZ (Dir.), Comentarios a la Ley…, cit., p. 854.

(36). ARNÁIZ EGUREN, R., Terrenos y edificación…, p. 229.

(37). PÉREZ PINO, V., en ASOCIACIÓN PROFESIONAL DE INSPECTORES DE ORDENACIÓN DEL TERRITORIO, URBANISMO Y VIVIENDA DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA, AMADOR BLANCO, A. J., SÁNCHEZ DE LA CUESTA SÁNCHEZ DE IBÁRGÜEN, F., RUIZ BURSÓN, F. J., y MARZO SOLÍS, M. C. (Coords.), Comentarios al Decreto 60/2010, de 16 de marzo, del Reglamento de Disciplina Urbanística de Andalucía, Ed. IAAP, Sevilla, 2012, p. 66: “De igual forma, el legislador andaluz amplía los supuestos de control de las parcelaciones urbanísticas imponiendo a los Notarios la no autorización y a los Registradores la no inscripción de escritura pública alguna en la que se contenga acto de parcelación sin la aportación de la preceptiva licencia, o de la declaración de innecesariedad, que los Notarios deberán testimoniar en la escritura correspondiente”.

(38). RDUA en lo sucesivo.

(39). Resolución de 25 de mayo de 2005, FD 3, CAMY ESCOBAR, J., La calificación registral de los actos de parcelación Urbanística en Andalucía, [http://www.aiotuv.org/pdf/biblioteca_pdf/articulos_interes/calificacion_registral_de_los_actos_de_parcelacion_urbanistica_en_andalucia_jesus_%20camy_escobar.pdf, consultado el 3 de junio de 2012], pp. 119 y 120, y ROMERO GÓMEZ, F., en AA. VV. GUTIÉRREZ COLOMINA, V. y CABRAL GONZÁLEZ-SICILIA, A. (Dirs.), Comentarios a la Ley 7/2002, de 17 de diciembre, de Ordenación urbanística de Andalucía, Cizur Menor (Navarra), 2007, p. 677.

(40). RUEDA PÉREZ, M. A., en AA. VV. GUTIERREZ COLOMINA, V. y CABRAL GONZÁLEZ-SICILIA, A. (Coords.), Estudio del articulado del Texto Refundido…, cit, pp. 635-637. Una visión más favorable de estos actos reveladores de una posible parcelación tiene ROMERO CANDAU, P, en AA. VV. GUTIERREZ COLOMINA, V. y CABRAL GONZÁLEZ-SICILIA, A. (Coords.), ibidem, cit., p. 654, quien, en el supuesto de enajenación de cuotas indivisas en las que concurra algún otro indicio revelador de una posible parcelación –ventas sucesivas de cuotas por una misma persona, adquisición de las mismas en documentos separados por personas no unidas por vínculos familiares, etc.- entiende que el Notario debe apreciar la ilegalidad, habida cuenta de que el fedatario público debe velar por la regularidad formal y material de los negocios en los que intervenga ex art. 24 de la Ley del Notariado. Igualmente se muestra favorable a la regulación, en el art. 17.2 TRLS, de la presunción de actos de parcelación ARNÁIZ EGUREN, R., Terreno y edificación…, p. 229: “El inciso segundo del párrafo primero del artículo 17 de la nueva ley, pretende y consigue evitar uno de los fraudes característicos (…) El fraude consistía en la transmisión de derechos que no implicaban formalmente la división de la finca, pero cuyo resultado era equivalente”.

(41). Resolución de la Dirección General de los Registros y el Notariado de 12 de julio de 2010, FD 6: “Por otra parte, es patente que las distintas legislaciones autonómicas son cada vez más estrictas, como no podía ser de otra manera, con la finalidad de evitar las llamadas parcelaciones ilegales y asimilan a estos efectos al concepto de parcelación otras figuras que como las divisiones horizontales, sociedades o comunidades proindiviso puedan utilizarse como cobertura para encubrir actos parcelatorios ilegales (cfr. párrafo 2 del citado artículo 66 de la Ley andaluza)”.

(42). Estos presuntos actos parcelatorios aparecen enumerados en los artículos 66.2 LOUA, 183.1 b) y c) del Decreto Legislativo 1/2010, de 3 de agosto, que aprueba el Texto Refundido de la Ley de Urbanismo de Cataluña, con las modificaciones introducidas por la Ley 3/2012, de 22 de febrero, y en la Disposición adicional segunda, 3 de la Ley 10/2004, de 9 de diciembre, del Suelo no Urbanizable valenciana. Merece la pena destacar que el criterio más riguroso es el de la normativa andaluza, el cual aplica dichas presunciones no sólo al no urbanizable, sino a toda clase de suelo, tras la reforma introducida por la Ley 13/2005, de 11 de noviembre, de Medidas para la Vivienda Protegida y el Suelo.

(43). Resolución de 12 de julio de 2010, FD 6: “En primer lugar, el concepto de parcelación urbanística, siguiendo el proceso que han seguido las actuaciones en fraude a su prohibición y precisamente para protegerse de ellas, ha trascendido la estricta división material de fincas, la tradicional segregación, división o parcelación, para alcanzar la división ideal del derecho y del aprovechamiento, y en general todos aquellos supuestos en que manteniéndose formalmente la unidad del inmueble, se produce una división en la titularidad o goce, ya sea en régimen de indivisión, de propiedad horizontal, de vinculación a participaciones en sociedades, o de cualquier otro modo en que se pretenda alcanzar los mismos objetivos”. En el mismo sentido, GAMERO RUIZ, E., en ASOCIACIÓN PROFESIONAL DE INSPECTORES DE ORDENACIÓN DEL TERRITORIO, URBANISMO Y VIVIENDA DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA, AMADOR BLANCO, A. J., SÁNCHEZ DE LA CUESTA SÁNCHEZ DE IBÁRGÜEN, F., RUIZ BURSÓN, F. J., y MARZO SOLÍS, M. C. (Coords.), Comentarios al Decreto…, cit., p. 77, y CAMY ESCOBAR, J, La calificación registral…, cit., pp. 113 y 123.

(44). Sentencia de la Audiencia Provincial de Alicate de 8 de febrero de 2010, FJ 1: “No estamos en presencia de una propiedad horizontal tumbada ya que el suelo sobre el que se asienta no es elemento común, sobre el componente adjudicado a cada uno de ellos tiene una total independencia y autonomía para poder construir bajo el suelo y el vuelo, incluso derruir la construcción y construir una nueva, no se mantiene la unidad jurídica de la finca, pues las dos edificaciones construidas son totalmente independientes”, y Resolución de la Dirección General de los Registros y el Notariado de 3 de diciembre de 2009 (RJ 2010\647), FD 3: “La formación de las fincas que pasan a ser elementos privativos en un complejo inmobiliario en cuanto crean nuevos espacios del suelo objeto de propiedad totalmente separada a las que se vincula en comunidad ob rem otros elementos, que pueden ser también porciones de suelo como otras parcelas o viales, evidentemente ha de equipararse a una parcelación a los efectos de exigir para su inscripción la correspondiente licencia si la normativa sustantiva aplicable exige tal requisito (artículo 17.2º del texto refundido de la Ley de Suelo)”.

(45). RUEDA PÉREZ, M. A. y ROMERO CANDAU, P. A., en AA. VV., GUTIÉRREZ COLOMINA, V. y CABRAL GONZÁLEZ-SICILIA, A. (Coord.), Estudio del articulado del Texto Refundido…, cit., pp. 638 y 656-660, y GONZÁLEZ SALINAS, J., en AA. VV., GONZÁLEZ PÉREZ, J. (Dir.), Comentarios a la Ley de Suelo, Ed. Aranzadi, Madrid, 2008, p. 867.

(46). CAMY ESCOBAR, J., La calificación registral…, cit., p. 104: “Es decir, corresponde a la normativa autonómica definir qué se entiende por parcelación, pudiendo introducir con esta finalidad actos o signos reveladores que ayuden a bloquear la aparición de supuestos de parcelación ilegal y que como presupuestos fácticos de asimilación preventiva están sujetos a igual trato legal y sin que pueda por tanto considerarse que hay extralimitación competencial”, y LANZAS MARTÍN, E., “Los conjuntos inmobiliarios…”, cit., p. 2126: “Es la propia legislación urbanística de cada Comunidad Autónoma la que debe determinar los casos en que dicha licencia es exigible o no y, en caso afirmativo, la legislación hipotecaria impone acreditar su obtención en el Registro”.

(47). Una crítica al criterio seguido por la Sentencia del Tribunal Constitucional 61/1997 respecto a la atribución del concepto de parcelación a cada Comunidad Autónoma lo tenemos en PEÑARRUBIA IZA, J., La intervención administrativa…, cit., pp. 83-85, quien, apoyándose en el voto particular formulado por el Magistrado Jiménez de Parga y Cabrera, considera que la regulación de las divisiones de fincas entra en la esencia del concepto de propiedad, la cual corresponde al Estado.

(48). Resoluciones de 27 de enero de 2006, FD 5: “Conforme a la doctrina de esta Dirección General, la constitución de un régimen de propiedad horizontal no encaja, en vía de principio, en el concepto de parcelación urbanística, a falta de una norma que establezca lo contrario (como, por ejemplo, el artículo 66.1.b, párrafo segundo, de la Ley 7/2002, de 17 de diciembre, de Ordenación Urbanística de Andalucía)”, y de 12 de abril de 2011, FD 4: “No estando la división horizontal sujeta a licencia de forma expresa por el artículo 151 de la Ley del Suelo de la Comunidad de Madrid, a diferencia de lo que sucede en otras legislaciones autonómicas (vid. <<ad exemplum>> artículo 66.2 de la Ley 7/2002, de 17 de diciembre, de Ordenación Urbanística de Andalucía(…) Así resulta también del artículo 17.3 del Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Suelo… disposición que [resulta aplicable], en defecto de norma autonómica expresa en contrario exigiendo licencia (cfr. Sentencia del Tribunal Constitucional 61/1997, de 20 de marzo) .

(49). Por lo tanto, el artículo 17 TRLS no tiene el carácter de norma básica estatal, ya que no ha sido redactado en función del artículo 149.1.1 de la CE, sino del 149.1.8. Por contra, el artículo 13.2 TRLS, el cual contiene una referencia expresa a la prohibición de las parcelaciones urbanísticas en suelo rural, se funda en las competencias estatales de fijación de las condiciones básicas para la igualdad en el ejercicio de los derechos y el cumplimiento de los correspondientes deberes constitucionales (149.1.1 CE) y de protección del medio ambiente (149.1.23 CE), de acuerdo con la Disposición final primera, 1 del TRLS.

(50). ROMERO CANDAU, P. A., en GUTIÉRREZ COLOMINA GUTIÉRREZ COLOMINA, V. y CABRAL GONZÁLEZ-SICILIA, A. (Coord.), ibídem, p. 652, reconoce que el TRLS no contiene ningún concepto de parcelación en general, ni urbanística en particular.

(51). RUEDA PÉREZ, M. A., en AA. VV., GUTIÉRREZ COLOMINA, V. y CABRAL GONZÁLEZ-SICILIA, A. (Coord.), Estudio del articulado del Texto Refundido…, cit., p. 638.

(52). LANZAS MARTÍN, E., “Los conjuntos inmobiliarios…”, cit., p. 2122: “Algunas leyes autonómicas se han ocupado directamente de la cuestión, exigiendo la licencia[de parcelación] en los casos de división horizontal, por lo que no cabe duda sobre su aplicación a los conjuntos inmobiliarios en todo caso”.

(53). PÉREZ ROYO, F. J., Las Fuentes del Derecho, Ed. Tecnos, Madrid, 2008, p. 198.

(54). A juicio de quien escribe estas páginas, la exigencia de acreditación del otorgamiento de la licencia o declaración de innecesariedad también se extiende al Notario como requisito previo e imprescindible para el otorgamiento de la escritura pública, vid. RUIZ BURSÓN, F.J., “Doctrina de la Dirección General…”, cit., p. 980. En contra, ARNÁIZ EGUREN, R., Terreno y edificación…, cit., p. 229.