LA COMUNICACIÓN POR MEDIO DE TELEVISORES INSTALADOS EN HABITACIONES DE HOTEL Y LA PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS DE AUTOR EN LA SOCIEDAD DE LA INFORMACIÓN. A propósito de la Sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 7 de diciembre de 2006, SGAE c. Rafael Hoteles

Por

FERRAN ARMENGOL i FERRER

Doctor en Derecho

Profesor asociado de Derecho Internacional Público

Universidad Pompeu Fabra

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I. ASPECTOS GENERALES

El conflicto que ha enfrentado a la Sociedad General de Autores y Editores de España (SGAE) con diversas cadenas hoteleras con motivo de la posible vulneración de derechos de propiedad intelectual como consecuencia de la transmisión de obras protegidas por dichos derechos a través de los receptores de televisión ubicados en las habitaciones de los hoteles ha dado ya lugar a una copiosa jurisprudencia de los tribunales españoles, que cabe añadir a la que ha generado también la utilización de dichas obras en diversos tipos de establecimientos abiertos al público como bares, restaurantes, cafeterías e incluso hospitales. Sin embargo, mientras que en relación a dichos establecimientos la jurisprudencia se ha mostrado inequívocamente favorable al reconocimiento como “acto de comunicación pública” de la utilización de obras protegidas por derechos de propiedad intelectual, cuando se ha tratado de las habitaciones de los hoteles, su postura ha sido más errática y ambigua. Así, por ejemplo, el Tribunal Supremo, que en principio pareció considerar sujetos a la protección de los derechos de propiedad intelectual todos los actos de comunicación de obras protegidas realizados en los hoteles (1), tanto si se llevaban a cabo en los espacios abiertos al público como si tenían lugar en los dormitorios, se inclinó más tarde por excluir a estos últimos de dicho ámbito de protección, a partir de la equiparación de las habitaciones hoteleras a un “ámbito doméstico”. A tal efecto, se partía de una discutible interpretación del artículo 20 de la Ley de Propiedad Intelectual (Ref. Iustel: §000113 ) (2), según la cual no se consideran “actos de comunicación pública” los que tienen lugar en un ámbito meramente doméstico, poniendo en relación tal precepto con la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, que había equiparado las habitaciones de hotel a las residencias privadas (3). No sin alguna vacilación (4), el Tribunal Supremo acabó confirmando, en su sentencia de 10 de mayo de 2003 (5), esta interpretación restrictiva, que empezaba a ser seguida por la jurisprudencia de las audiencias provinciales (6).

II. ANTECEDENTES. LA APLICACIÓN EN EL ÁMBITO COMUNITARIO DE LOS CONVENIOS INTERNACIONALES SOBRE PROPIEDAD INTELECTUAL EN EL DERECHO COMUNITARIO. LA SENTENCIA “EGEDA C. HOASA”

Sería erróneo, sin embargo, limitar la problemática del reconocimiento y protección de los derechos de propiedad intelectual a un ámbito exclusivamente “nacional”, es decir, limitado a las normas estatales en la materia. Al contrario, las normas sobre propiedad intelectual dictadas a nivel de los diversos Estados tienen una innegable dimensión internacional, ya que vienen, en su mayor parte, a desarrollar unos principios establecidos a través de diversos convenios internacionales, de los que cabe destacar el Convenio de Berna para la Protección de las Obras Literarias y Artísticas, de 9 de septiembre de 1886, actualmente vigente en su versión revisada por el Acta de París de 24 de julio de 1971 (7).

A esta perspectiva internacional de los derechos de autor cabe añadir la dimensión comunitaria europea. En efecto, los derechos de propiedad intelectual han adquirido en los últimos años una creciente relevancia en el contexto de la Unión Europea, tanto por su relación con los derechos fundamentales protegidos en el marco comunitario como, sobre todo, por su vinculación con los objetivos del mercado interior. Desde la perspectiva comunitaria europea, la protección de la propiedad intelectual es importante, en la medida que permite la promoción de la innovación y la creación y también el desarrollo del empleo y la mejora de la competitividad (8), objetivos éstos ligados a la consecución del mercado interior. Es así que la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea reconoce de forma expresa la protección de la propiedad intelectual (9), lo que debe relacionarse con una intensa actividad normativa a nivel del derecho derivado, expresada en la aprobación de ocho directivas, lo que ha permitido hablar de “un derecho europeo de la propiedad intelectual, si bien todavía en formación (10)”.

La existencia de esta doble vertiente, internacional y comunitaria, de los derechos de autor ha suscitado diversos problemas de interpretación, relacionados mayormente con la aplicación en sede comunitaria de las normas de derecho internacional. Por lo que respecta a los derechos de propiedad intelectual, la situación se complica en la medida en que la Comunidad Europea ratificó el Acuerdo sobre los aspectos de la Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio (Acuerdo ADPIC) (11) y, sin embargo, no es parte de la Unión establecida por el Convenio de Berna, al cual se remite el Acuerdo ADPIC en lo que se refiere a la determinación del contenido y las modalidades de los derechos de propiedad intelectual (12). Ante este problema, el TJCE reaccionó en un primer momento considerando que las disposiciones del Acuerdo ADPIC relativas a los medios para hacer respetar los derechos de propiedad intelectual, que se remitían al Convenio de Berna, eran esencialmente competencia de los Estados y no de la Comunidad (13). Esta postura, sin embargo, se empezó a modificar a partir de la sentencia Hermès (14), en la que el TJCE afirmó su propia competencia para interpretar el Acuerdo ADPIC y dictó sentencia interpretando el artículo 50 de dicho acuerdo.

La apertura del TJCE a la interpretación del Acuerdo ADPIC, y las vacilaciones en la jurisprudencia del Tribunal Supremo llevaron a las entidades de gestión de derechos de propiedad intelectual a promover el pronunciamiento del TJCE sobre el reconocimiento del carácter de “comunicación pública”, a los efectos del Convenio de Berna, de la difusión de obras protegidas por dichos derechos mediante los televisores ubicados en las habitaciones de los hoteles. El primer caso en que se planteó una de tales cuestiones fue en relación al litigio que enfrentaba a EGEDA, entidad de gestión de derechos de propiedad intelectual, con la cadena hotelera “Hostelería Asturiana SA” (HOASA) (15), como consecuencia de la emisión de programas de televisión vía satélite en el “Hotel de la Reconquista”, propiedad de HOASA. En aquella ocasión, el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n.º 5 de Oviedo, que conocía de aquel litigio, planteó al TJCE una cuestión prejudicial relativa a la posible consideración de este supuesto como “comunicación pública” a los efectos de la Directiva 93/83/CEE, relativa a la coordinación de determinadas disposiciones relativas a los derechos de autor y derechos afines a los derechos de autor en el ámbito de la radiodifusión vía satélite y de la distribución por cable (16). El TJCE, en su sentencia de 3 de febrero de 2000, rechazó, sin embargo, pronunciarse sobre la cuestión planteada. El rechazo se justificaba en dos motivos, el primero, que la directiva no contemplaba propiamente este supuesto de hecho, y el segundo, que la propia Directiva 93/83 excluye expresamente de su ámbito de aplicación lo relativo a los derechos de autor y derechos afines a los derechos de autor. En consecuencia, el TJCE remitía la cuestión planteada a lo que determinara el derecho nacional.

Pese al rechazo frontal de la aplicación de la Directiva 93/83/CEE con que concluyó el proceso ante el TJCE, durante el desarrollo del mismo se planteó la posibilidad de reconocer el carácter de “comunicación pública” en aquel supuesto, a partir de la aplicación de los principios contenidos en el Convenio de Berna. Ciertamente, la Comunidad Europea no era parte en dicho convenio, pero su aplicación se podía desprender de forma indirecta de determinados acuerdos suscritos por la Comunidad. Así, la Comisión planteó en sus observaciones escritas la posibilidad de aplicar a este supuesto los artículos 11 y 11bis del Convenio de Berna como consecuencia del Protocolo 28 del Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, que obliga a todos los Estados miembros a aplicar correctamente dicho convenio. El abogado general La Pérgola valoró dicha posibilidad en sus conclusiones y llegó a una conclusión afirmativa, si bien la base jurídica de la aplicación del Convenio de Berna no estaría en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo sino en el Acuerdo sobre los Derechos de Propiedad Intelectual Relacionados con el Comercio (en adelante, acuerdo ADPIC), suscrito en el marco de la Organización Mundial del Comercio y ratificado por la Comunidad Europea, cuyo artículo 9 se remite expresamente al Convenio de Berna. El reconocimiento del carácter de “comunicación pública” y la protección de los derechos de propiedad intelectual subsiguientes derivaría, pues, de la aplicación directa en sede comunitaria del Acuerdo ADPIC y de la remisión operada por éste al Convenio de Berna. El TJCE no entró, sin embargo, ni tan sólo a valorar esta posibilidad y se ciñó al redactado literal de la Directiva 93/83, tal como se ha expuesto.

La jurisprudencia sentada en EGEDA c. HOASA incidió también en el Tribunal Supremo español que en su sentencia de 10 de mayo de 2003 (17), confirmó sus argumentos en cuanto al carácter “privado” de las habitaciones hoteleras –rectificando expresamente su jurisprudencia anterior sobre esta cuestión- y pudo, a la vez, apoyarse en la sentencia del TJCE para afirmar que “tampoco ha de omitirse que la captación de señales vía satélite o terrestre y su distribución por cable a las distintas habitaciones es cuestión que ha decidido el TJCE … habiendo declarado que, si se trataba de acto de comunicación al público o de recepción por el público no estaba regulado en la Directiva 93/1983 y debía ser apreciado conforme al Derecho Nacional” (18).

De este modo, parecía totalmente zanjado el tema, en el sentido de considerar que la difusión en las habitaciones hoteleras de obras protegidas por los derechos de propiedad intelectual se consideraba como una comunicación “en ámbito doméstico”, que no generaba, por tanto, derecho alguno para los autores o editores de dichas obras. Sin embargo, la interpretación del Abogado general La Pérgola llevó a diversas entidades de gestión a presentar una nueva demanda, esta vez ante el Juzgado de 1.ª Instancia núm. 41 de Madrid, planteando el reconocimiento del carácter de “comunicación pública” a la difusión de obras radiodifundidas o televisadas en las habitaciones de los hoteles, por aplicación del Convenio de Berna. Dicha demanda fue desestimada y recurrida ante la Audiencia Provincial de Madrid, a la que se requirió el planteamiento de una cuestión prejudicial al TJCE. La Audiencia Provincial de Madrid, en su sentencia de 21 de julio de 2004, rechazó el planteamiento de la cuestión prejudicial y desestimó la apelación con base en la argumentación seguida por la sentencia del Tribunal Supremo de 10 de mayo de 2003 (19). El mismo criterio se siguió por la Audiencia Provincial de Tarragona de 28 de enero de 2005, que aplicó los mismos argumentos jurisprudenciales del Tribunal Supremo y del TJCE (20).

III. EL LITIGIO PRINCIPAL Y EL PROCEDIMIENTO PREJUDICIAL

La sentencia del TJCE de 7 de diciembre de 2006 (21) tiene su origen en la demanda interpuesta por la SGAE contra la empresa “Rafael Hoteles SA” por la posible vulneración de derechos de propiedad intelectual como consecuencia de la realización de diversos actos de comunicación de obras pertenecientes al repertorio gestionado por la misma SGAE en un hotel propiedad de la citada cadena hotelera, entre junio de 2002 y marzo de 2003. La demanda se presentó ante el Juzgado de 1.ª Instancia núm. 28 de Barcelona, que desestimó parcialmente las pretensiones de la SGAE en sentencia dictada el 6 de junio de 2003, en particular en lo referente a la posible vulneración de los derechos de autor. Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación ante la Audiencia Provincial de Barcelona, que se planteó, no obstante, que los actos de comunicación denunciados podían estar en contradicción con las previsiones de la normativa referente a la protección comunitaria de los derechos de autor. Al respecto se tenía en consideración la entrada en vigor de una nueva norma, la Directiva 2001/29/CE (Ref. Iustel: §060467 ), que, a diferencia de la Directiva 93/83, hacía referencia a la armonización de los derechos de autor y de los derechos afines a los derechos de autor (22), por lo que podía suponer un cambio en el criterio jurisprudencial sostenido en EGEDA c. HOASA. Teniendo en cuenta estas consideraciones, la Audiencia Provincial de Barcelona resolvió, mediante auto de 7 de junio de 2005, someter al TJCE una petición de decisión prejudicial de interpretación de la Directiva 2001/29/CE. Las cuestiones planteadas fueron tres:

a) Si la instalación en las habitaciones de un hotel de aparatos de televisión a los que se distribuye por cable la señal de televisión captada, por vía satélite o terrestre, constituye un acto de comunicación pública sobre el que se extiende la pretendida armonización de las normativas nacionales de protección de los derechos de autor prevista en el artículo 3 de la Directiva 2001/29/CE,

b) Si entender la habitación de un hotel como un ámbito estrictamente doméstico, para dejar de considerar comunicación pública la realizada a través de aparatos de televisión a los que se distribuye la señal previamente captada por el hotel, es contraria a la protección de los derechos de autor preconizada por la citada directiva, y

c) Si la comunicación que se lleva a cabo a través de un televisor dentro del dormitorio de un hotel puede considerarse pública por tener acceso a la obra un público sucesivo, a los efectos de la protección de los derechos de autor frente a actos de comunicación pública prevista en la Directiva 2001/29/CE.

El desarrollo del proceso ante el TJCE presentó algunas incidencias notables. Así, la sociedad EGEDA, que había interpuesto un recurso ante la Audiencia Provincial de Barcelona en un asunto análogo al del litigio que había dado lugar a aquella cuestión prejudicial, y que había quedado suspendido hasta la resolución de la misma, solicitó al TJCE que se admitiera su intervención en el proceso prejudicial “a fin de presentar sus observaciones sobre las cuestiones prejudiciales planteadas por el órgano jurisdiccional remitente”. Tal solicitud fue rechazada mediante auto de 2 de mayo de 2006 (23), considerando que el procedimiento prejudicial del artículo 234 del TCE no es un procedimiento contencioso destinado a dirimir una controversia sino “un procedimiento que, con el fin de garantizar la unidad de interpretación del Derecho comunitario mediante la cooperación entre el Tribunal de Justicia y los órganos jurisdiccionales nacionales, permita a estos últimos solicitar la interpretación de los textos comunitarios que deben aplicar a los litigios de que conocen”, y que el artículo 23, apartados 1 y 2, del Estatuto del Tribunal de Justicia limita la posibilidad de presentar observaciones a las partes litigantes, los Estados miembros, la Comisión y, cuando proceda, al Consejo, el Parlamento y el Banco Central Europeo. Por “partes litigantes” se entienden únicamente aquellas que tienen tal condición en el litigio seguido ante el órgano jurisdiccional nacional, lo que excluye la posibilidad de EGEDA de presentar observaciones en este caso.

En otro orden de cosas, la representación de “Rafael Hoteles SA” solicitó la reapertura de la fase oral del procedimiento, por la posible contradicción en la que habría incurrido la Abogado General en su escrito de conclusiones. El TJCE, ya en la sentencia de 7 de diciembre de 2006, desestimó esta petición, por considerar que ni el Estatuto del Tribunal de Justicia ni su Reglamento de Procedimiento prevén la posibilidad de que las partes presenten observaciones en respuesta a las conclusiones presentadas por el Abogado General y que, por otro lado, tampoco concurrían las circunstancias necesarias para que el propio Tribunal pudiese acordar de oficio la reapertura de la fase oral (24).

Presentaron observaciones escritas los gobiernos francés, irlandés, austriaco y polaco, además de la Comisión. El Gobierno francés mantuvo la misma postura que la SGAE y consideró que había que dar respuesta afirmativa a las tres cuestiones planteadas por la Audiencia Provincial de Barcelona. La postura contraria, mantenida por la representación de Rafael Hoteles fue, en cambio, apoyada por los gobiernos irlandés y austriaco. El Gobierno polaco, por su parte, se centró en las cuestiones relativas a la consideración de las habitaciones hoteleras como “ámbito estrictamente doméstico” y la posibilidad consiguiente de exceptuar a la comunicación realizada en dichos espacios e la consideración de “comunicación pública”. La Comisión, por su parte, matizaba que, si bien la mera instalación de televisores en las habitaciones no constituye un “acto de comunicación al público”, la distribución por cable de la señal de televisión captada por vía satélite a las habitaciones del hotel sí constituye un acto de este tipo.

La Abogado General, Eleanor Sharpston, presentó sus conclusiones sobre el caso el 13 de julio de 2006 (25). En lo fundamental, se apoyaron en las observaciones presentadas por la Comisión y, según admite expresamente, en las conclusiones del Abogado General La Pérgola en EGEDA c. HOASA. Así, estimó que la instalación en las habitaciones de un hotel de televisores a los que se distribuye por cable la señal de televisión captada por vía satélite o terrestre, no constituye “comunicación al público” en el sentido del artículo 3.1 de la Directiva 2001/29/CE, si bien puede considerarse “comunicación al público” la comunicación por televisores a los que se distribuye la señal previamente captada. La sentencia dictada por el TJCE mantuvo, a su vez, el razonamiento de la Abogado General, si bien aclaró el redactado de aquellas conclusiones. De forma sintética, el fallo del TJCE dejó claro que “la distribución de una señal por un establecimiento hotelero a los clientes alojados en sus habitaciones, efectuada por medio de televisores, constituye un acto de comunicación al público” en el sentido del artículo 3.1 de la Directiva 2001/29/CE, sin que ello se vea impedido por el carácter privado que pueda reconocerse, a determinados efectos, a los dormitorios de un establecimiento hotelero.

IV. ANÁLISIS DE LAS CUESTIONES PLANTEADAS EN LA SENTENCIA

El análisis del fallo del TJCE en la sentencia que aquí se comenta debe partir de tres premisas fundamentales: la determinación de la Directiva 2001/29/CE como derecho aplicable al caso, y su relación con los convenios internacionales en materia de propiedad intelectual, la configuración de un concepto autónomo de “comunicación pública” en el ámbito comunitario y, finalmente, el rechazo de la excepción a este principio como consecuencia de la consideración como “domicilio” de las habitaciones de los hoteles.

1. La Directiva 2001/29/CE como derecho aplicable y su interpretación según el Tratado de la OMPI sobre derechos de autor

En una observación preliminar, el TJCE determina que la Directiva 2001/29 es la aplicable al supuesto enjuiciado, rechazando así la aplicación de la Directiva 93/83, que había sido sostenida por la representación de Rafael Hoteles y también en las observaciones del Gobierno austriaco. El rechazo de la aplicación de la Directiva 93/83 sigue, por un lado, la argumentación de EGEDA c. HOASA, en el sentido que se pone de manifiesto que dicha directiva no prevé más que una armonización mínima de ciertos aspectos de los derechos de autor y de los derechos afines a los de autor en caso de comunicación al público vía satélite o de distribución por cable de emisiones procedentes de otros países miembros, por lo que, en palabras del TJCE, “…estas normas de armonización mínima no proporcionan elementos que permitan responder a las cuestiones que puedan plantearse en una situación semejante a la que es objeto de las presentes cuestiones prejudiciales” (26). A continuación, sin embargo, se aparta significativamente del razonamiento seguido en aquella sentencia, al recordar que “…de las exigencias tanto de la aplicación uniforme del Derecho comunitario como del principio de igualdad se desprende que el tenor de una disposición de Derecho comunitario que, como las de la Directiva 2001/29, no contenga una remisión expresa al Derecho de los Estados miembros para determinar su sentido y su alcance debe ser objeto normalmente de una interpretación autónoma y uniforme en toda la Comunidad”. Con tal afirmación, y aunque sólo se hace referencia expresamente a las observaciones formuladas por el Gobierno austriaco, el TJCE está dando, en realidad, carpetazo a su jurisprudencia anterior sobre la materia, desde el Dictamen 1/1994 hasta EGEDA c. HOASA, que había sentado el principio de la remisión a los ordenamientos nacionales de la interpretación del Convenio de Berna, para sustituirla por una interpretación “autónoma y uniforme” de dichas normas a nivel comunitario europeo.

En consecuencia, el TJCE no admite la posibilidad de remitir a las legislaciones estatales las lagunas de la regulación contenida en la Directiva 2001/29. Así, lo que se refiere al concepto de “comunicación al público”, que no se define en la directiva, debe interpretarse “según su contexto y los objetivos perseguidos por la normativa de la que forma parte” y, en la medida posible, a la luz del Derecho internacional, en particular cuando dichos textos tengan por objeto, precisamente la aplicación de un acuerdo internacional celebrado por la Comunidad (27).

De este modo, la sentencia del TJCE se aparta de la argumentación del fallo en EGEDA c. HOASA para aproximarse, en cambio, a los argumentos seguidos en sus conclusiones por el Abogado General La Pérgola en aquella misma ocasión. La aplicación del Convenio de Berna para la Protección de Obras Literarias y Artísticas que proponía el Abogado General La Pérgola en EGEDA contra HOASA, se podía considerar una solución factible, aunque presentaba, sin embargo, ciertos problemas en su aplicación práctica. Hay que tener en cuenta que dicho convenio fue firmado el 9 de septiembre de 1886 y ha ido sufriendo con posterioridad diversas modificaciones para adaptarse a los cambios tecnológicos. Tales modificaciones, sin embargo, suponen un proceso lento –la última se aprobó en 1971- ya que requieren, para ser introducidas, la unanimidad de los Estados miembros de la Unión constituida por el Convenio, tarea compleja cuando se trata, como es el caso, de un convenio de ámbito universal (Dicha Unión, por cierto, está limitada a Estados, por lo que las Comunidades Europeas no podrían formar parte de la misma). Por tanto, la aplicación directa del Convenio de Berna –que, por otro lado, presenta carencias como la de no definir qué se entiende por “comunicación pública”- no parecía la solución más adecuada para resolver las lagunas que podía presentar la normativa comunitaria.

Ello no obstante, y al amparo del artículo 20 del mismo Convenio de Berna, que admite la posibilidad de que los gobiernos de los países de la Unión adopten entre ellos Arreglos particulares, se celebró, bajo los auspicios de la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI), una conferencia diplomática de la que surgió el denominado “Tratado de la OMPI sobre Derecho de Autor”, o “WCT” (28). El WCT, que entró en vigor el 6 de diciembre de 2001, no es aún vigente en la Comunidad Europea, aunque ésta fue una de las partes firmantes.

La Abogado General Sharpston dedujo en sus conclusiones, sin embargo, que la referencia expresa al WCT contenida en el considerando 15 de la Directiva 2001/29, y en concreto, la alusión a que “la presente Directiva está llamada a dar cumplimiento a alguna de las nuevas obligaciones internacionales”, establece un vínculo directo entre la Directiva y el Tratado. A partir de aquí, propuso una interpretación del concepto de “comunicación pública”,establecido en el artículo 3.1 de la citada Directiva (29), acorde con el concepto de “comunicación al público” contenido en el artículo 8 del WCT (30). En opinión de la Abogado General, el citado artículo del WCT tiene por objeto aclarar el Convenio de Berna y complementar los derechos conferidos por el convenio en relación con el derecho exclusivo de comunicación al público de obras, en el sentido de extender el campo del derecho de comunicación al público de tal forma que cubra todas las categorías de obras. En este sentido, se otorga a los autores un derecho más amplio a autorizar “cualquier comunicación al público de sus obras por medios alámbricos o inalámbricos” (31). Por lo demás, las obras deben ponerse a disposición del público, “de tal forma que los miembros del público puedan acceder a estas obras desde el lugar y en el momento que cada uno de ellos elija”, lo que incluye las comunicaciones interactivas y permite, en cambio, rechazar la argumentación de Rafael Hoteles, según la cual, en aquel caso no se daría “comunicación al público” por el hecho de que los clientes no pueden acceder a los programas televisivos en el momento que elijan, por verse limitados por los horarios televisivos. En síntesis, la Abogado General propone interpretar el artículo 3 de la Directiva 2001/29 de acuerdo con el acervo del Convenio de Berna y del WCT.

La sentencia del TJCE acoge, a este respecto, en bloque, la argumentación de la Abogado General, en el sentido de interpretar la Directiva 2001/29 a través de los convenios internacionales en materia de propiedad intelectual. En este sentido, se afirma que “los textos de Derecho comunitario deben interpretarse en la medida de lo posible, a la luz del Derecho internacional, en particular cuando dichos textos tengan por objeto precisamente la aplicación de un acuerdo internacional celebrado por la Comunidad” (32).

2. Un concepto comunitario de “comunicación al público”

La remisión del derecho comunitario al Convenio de Berna –y también al WCT- en relación a las normas de protección intelectual resulta problemática cuando se trata de aplicar un concepto que tales convenios no definen, como es el de “comunicación al público” (33). La remisión a los ordenamientos nacionales de dicho concepto había permitido, precisamente, orillar este problema, por lo que incluso la “propuesta básica” elaborada por la OMPI remitía tal concepto a lo que dispusieran las legislaciones nacionales (34). La Abogado General rechazó, sin embargo, que “legislaciones nacionales” fuera equivalente a “legislaciones de los Estados miembros”. Por el contrario, y en su opinión, “…En el contexto del WCT, del que es parte la Comunidad, la “legislación nacional” es la Directiva sobre los derechos de autor (y no las normativas internas de los distintos Estados miembros) y la “jurisprudencia”, es la del Tribunal de Justicia” (35). La sentencia del TJCE no se pronunció de forma expresa sobre esta argumentación de la abogado general, pero, de forma implícita, vino a admitir sus fundamentos, en el sentido que sentó lo que se podría denominar un “concepto comunitario de comunicación al público”, que supone por sí mismo la afirmación de la competencia comunitaria para definir qué se entiende por “acto de comunicación pública” a los efectos de los convenios internacionales sobre propiedad intelectual, en el ámbito de la Unión Europea. Tal concepto “comunitario” de “comunicación pública” se elabora a partir de la interpretación de la propia Directiva 2001/29, de las disposiciones aplicables del WCT y de la propia jurisprudencia del TJCE. Por lo que se refiere a la Directiva 2001/29, y pese a que ésta no establece una definición de lo que deba entenderse por “comunicación al público”, el TJCE se muestra favorable a una interpretación en un sentido amplio de tal concepto, a partir del considerando vigésimo tercero de la propia directiva (36), interpretación ésta que, según el TJCE, resulta indispensable para la consecución de los objetivos de la Directiva, es decir, lograr un elevado nivel de protección a favor, entre otros, de los autores, con el fin de que éstos puedan recibir una compensación adecuada por el uso de su obra y, concretamente, en el caso de su comunicación al público (37). Este concepto amplio se apoya, por otro lado, en la jurisprudencia en los asuntos Mediakabel (38) y Lagardère (39), en la que se definió el término “público” como un número indeterminado de telespectadores potenciales. Y en este sentido, y según razona el TJCE, el contexto del asunto principal requiere seguir un enfoque global, que tenga en cuenta “…no sólo a los clientes alojados en las habitaciones del establecimiento hotelero, que son los únicos a los que se refieren expresamente las cuestiones prejudiciales, sino también a los clientes que se encuentren presentes en cualquier otra zona del establecimiento y puedan acceder allí a un aparato de televisión. “ A ello añade que “… hay que tomar en consideración la circunstancia de que normalmente la clientela de un establecimiento de este tipo se renueva con rapidez”. Y concluye que “… Por lo general se trata de un número considerable de personas, por lo que debe estimarse que forman un público a los efectos de la Directiva 2001/29… “ (40). Es decir, a partir de la interpretación de la Directiva 2001/29 y de su propia jurisprudencia, el TJCE propone una interpretación autónoma del concepto de “comunicación al público” en el ámbito comunitario, caracterizada por adoptar un enfoque amplio, ya que comprende todos los actos de transmisión por televisión que puedan tener lugar en cualquier dependencia de un hotel. Se mantiene así en la misma línea que había establecido la primera jurisprudencia del Tribunal Supremo español, que equiparaba a estos efectos los actos de “comunicación simultánea” (en espacios públicos de los hoteles) y de “comunicación sucesiva” (en las habitaciones).

El TJCE quiere, asimismo, poner de manifiesto que la citada línea argumental no se contradice con los principios establecidos por los convenios en materia de propiedad intelectual. En este sentido, se destaca en la sentencia la coincidencia del artículo 3.1 de la Directiva 2001/29 y del artículo 8 del WCT en afirmar que para que haya comunicación al público, basta con que la obra se ponga a disposición del público y se recurre a la exégesis de la Guía sobre el Convenio de Berna, elaborada por la OMPI, pese a reconocer su carácter no vinculante. La referida guía, citada por el TJCE en su sentencia (41), pone de relieve que el autor, al autorizar la difusión de su obra, sólo tiene en cuenta a los usuarios directos, es decir, a” los poseedores de aparatos receptores que captan los programas individualmente o en un ámbito privado o familiar”, por lo que “a partir del momento en que se efectúa esa captación para dirigirla a un auditorio todavía más vasto…es una nueva fracción del público receptor la que puede beneficiarse de la escucha o la recepción de la obra, con lo cual la comunicación de la emisión…no constituye ya la simple recepción de la emisión misma, sino un acto independiente mediante el cual la obra emitida es comunicada a un público nuevo”. Esta recepción pública da lugar al derecho exclusivo de autorización que corresponde al autor, según interpreta la Guía de la OMPI y admite el TJCE en su sentencia.

En síntesis, el TJCE establece un concepto comunitario de “comunicación pública”, que permitirá interpretar la Directiva 2001/29 y que, a su vez, se ajusta a la interpretación que la OMPI ha dado a dicho concepto en el ámbito del Convenio de Berna y del WCT. Sin embargo, en nuestra opinión, no puede decirse que haya resuelto completamente la problemática relacionada con dicha concepto. Quedan, en efecto, dos cuestiones cuya interpretación por parte del TJCE puede dar todavía lugar a más peticiones de pronunciamiento prejudicial del TJCE. La primera, la distinción que se efectúa en la sentencia entre la transmisión de la señal por el establecimiento hotelero y la “mera puesta a disposición de las instalaciones materiales” (42). La transmisión de la señal se considera, sin ningún tipo de dudas, como un acto de comunicación al público, sujeto a autorización, en la medida que se califica como una prestación de servicios suplementaria. En cambio, la mera puesta a disposición de las instalaciones queda excluida de dicha calificación. Esta distinción, que se deriva del considerando 27 de la Directiva 2001/29 (43), no tiene su correlativo en el Convenio de Berna ni en el WCT, ni tampoco se define de ningún modo, por lo que habrá que determinar cuál es el límite de la “mera puesta a disposición de las instalaciones”, más teniendo en cuenta que el objeto de esta “puesta a disposición” no puede ser otro que realizar, de modo más o menos inmediato, un acto de comunicación al público, generalmente sujeto a autorización. Por lo demás, la mera exclusión, en cualquier caso, de la puesta a disposición de instalaciones reproductoras puede ser una ventana abierta al fraude. Así sucedería si, por ejemplo, el hotel, en vez de equipar sus habitaciones con aparatos de televisión (o cualquier otro aparato reproductor), ofreciera a sus clientes la oportunidad de alquilar uno de tales aparatos, de modo que sean los clientes quienes “se conecten”. ¿Quién debería entonces tener la autorización de los titulares de derechos protegidos? ¿El hotel, tal vez? ¿O debería exigirse entonces a los clientes? La cuestión, por lo tanto, no puede considerarse cerrada.

Otro tema que la sentencia ha dejado abierto es el de la vinculación necesaria entre actos de comunicación al público y la existencia de una finalidad lucrativa. En sus observaciones en el caso, la Comisión Europea había cuestionado que la existencia de un fin lucrativo sea condición necesaria para que se dé una comunicación al público. El TJCE, sin embargo, eludió entrar en dicha cuestión, por considerar que “en circunstancias como las que son objeto del asunto principal la comunicación se orienta por un fin lucrativo” (44). Queda, por tanto, para otra ocasión la determinación de la relación entre comunicación al público y ánimo de lucro, en qué casos se reputa como actividad lucrativa y en cuáles puede admitirse la existencia de comunicaciones sin fines de lucro.

3. Sobre la exclusión de la equiparación de las habitaciones hoteleras a los domicilios particulares

La segunda de las cuestiones planteadas por el órgano judicial a que hacía referencia a la posible equiparación de las habitaciones hoteleras a los domicilios particulares a los efectos de excluir la comunicación de una obra en una de aquellas habitaciones del carácter de “acto de comunicación al público”, criterio éste sostenido, como ya se ha expuesto por el Tribunal Supremo. A este respecto, la representación de Irlanda adujo la aplicación al caso del artículo 8 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales (CEDH), que prohíbe toda injerencia arbitraria o desproporcionada de la autoridad pública en la esfera de actividad privada. El TJCE, sin embargo, rechazó de plano tal argumentación. De acuerdo con la sentencia, resulta difícil determinar quién sería la víctima de esa injerencia arbitraria o desproporcionada, ya que no pueden serlo los clientes, que disfrutan de la señal que reciben sin deber ninguna compensación de los autores, ni tampoco el hotel, ya que las habitaciones, una vez alquiladas, han dejado de formar parte de su esfera privada (45). Además, y aunque el TJCE no lo haya citado expresamente, hay que tener en cuenta que, desde la perspectiva de los derechos fundamentales, el derecho a la protección de la inviolabilidad del domicilio se distingue de la perspectiva utilizada en derecho civil o derecho penal y queda sintetizado en el principio según el cual la entrada de la autoridad en el domicilio sólo es lícita en los casos de consentimiento del titular, flagrante delito o autorización judicial (46).De este modo, la “injerencia arbitraria o desproporcionada” sería la entrada de la autoridad fuera de estos supuestos. De ahí se desprende que no puede invocarse tal derecho para excluir las comunicaciones de obras protegidas realizadas en las habitaciones de los hoteles de la necesidad de autorización de sus autores. Y aún cabría añadir que la propiedad intelectual es también un derecho protegido por el CEDH y reconocido, además, en la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea (47).

NOTAS:

(1). Tribunal Supremo. Sentencia núm. 180/1996 (Sala de lo Civil), de 11 de marzo . En dicha sentencia se consideró que “…lo que tiene en cuenta el artículo 20 (de la Ley 22/1987, de Propiedad Intelectual) para que se dé comunicación pública son aquellos actos en los que una pluralidad de personas puedan tener acceso a la obra creativa y en lugar accesible al público, por lo que no se precisa una concurrencia simultánea , sino que puede ser sucesiva –tratándose de habitaciones-, siempre que quepa la comparecencia plural y aleje situación de utilización exclusivamente privada… En este sentido no procede hacer distinción entre las dependencias destinadas en el hotel a vestíbulo y las que sirven de dormitorios”.

(2). Texto refundido de la Ley de Propiedad Intelectual, aprobado por Real Decreto legislativo 1/1996, de 12 de abril. BOE núm. 97, de 22 de abril de 1996, p. 14369. (En adelante, LPI).

(3). Tribunal Constitucional, sentencia núm. 10/2002, de 17 de enero de 2002. BOE núm. 34 de 8 de febrero de 2002.

(4). La misma sala había considerado, en la sentencia núm. 40/2003, de 31 de enero, que la asimilación de las habitaciones hoteleras a los domicilios, operada por la Sentencia del Tribunal Constitucional de 17 de enero de 2002, era efectiva exclusivamente a efectos penales, por lo que no era de aplicación al caso.

(5). Tribunal Supremo, sentencia núm. 851/2002 (Sala de lo Civil) de 24 de septiembre.

(6). CASAS VALLÈS, M, “Comentario. Sentencia de 7 de diciembre de 2006, Asunto C-305/05 Decisión prejudicial Caso SGAE c. Rafael Hoteles” Revista Jurídica de Catalunya n.º 2/2007, pp. 273 ss.

(7). Convenio de Berna de 9 de septiembre de 1886, revisado en París el 24 de julio de 1971, para la protección de las obras literarias y artísticas. Ratificado por España por instrumento de 2 de julio de 1973. BOE de 4 de abril y 30 de octubre de 1974. El Convenio de Berna y los restantes textos internacionales vigentes en materia de propiedad intelectual pueden consultarse también en la página www.wipo.org/clea.

(8). Directiva 2004/48/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, relativa al respeto de los derechos de propiedad intelectual DO L157, de 30/4/2004, p. 45. Considerando 1.

(9). Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea Art. 17.2.

(10). Vid. el preámbulo de la Ley 23/2006, de 7 de julio, por la que se modifica el texto refundido de la Ley de Propiedad Intelectual, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1996, de 12 de abril BOE núm. 162, de 8 de julio de 2006.

(11). Acuerdo sobre los Derechos de Propiedad Intelectual Relacionados con el Comercio. Anexo 1 C del Acuerdo por el que se establece la Organización Mundial del Comercio, celebrado en nombre de la Comunidad Europea, por lo que respecta a temas de su competencia, mediante Decisión 94/800/CEE del Consejo, de 22 de diciembre de 1994. DO L 336, p. 1. Ratificado por España mediante instrumento de 30 de diciembre de 1994, BOE núm. 20, de 24 de enero de 1995, p. 2206.

(12). El artículo 9 del Acuerdo ADPIC está redactado en los términos siguientes:

“Relación con el Convenio de Berna:

1. Los Miembros observarán los artículos 1 a 21 del Convenio de Berna (1971) y el Apéndice del mismo. No obstante, en virtud del presente Acuerdo ningún Miembro tendrá derechos ni obligaciones respecto de los derechos conferidos por el artículo 6 bis de dicho Convenio ni respecto de los derechos que se derivan del mismo.

2. La protección del derecho de autor abarcará las expresiones pero no las ideas, procedimientos, métodos de operación o conceptos matemáticos en sí.”.

(13). TJCE, Dictamen 1/1994,de 15 de noviembre de 1994 Rec. I-5267, apartado 104.

(14). TJCE. Sentencia de 16/6/1998 As. C-53/96, Hermès International c. FHT Marketing Choice BV Rec. 1998 p. I-3603.

(15). TJCE, Sentencia de 3/2/2000 As. C-293/98, EGEDA c. Hostelería Asturiana SA (HOASA) Rec. 2000 p. I-629.

(16). Directiva 1993/83/CEE, de 27 de septiembre, relativa a la coordinación de determinadas disposiciones relativas a los derechos de autor y derechos afines a los derechos de autor en el ámbito de la radiodifusión vía satélite y de la distribución por cable. DO L 248, de 6 de octubre de 1993.

(17). Tribunal Supremo. Sentencia núm. 439/2003 (Sala de lo Civil) , de 10 de mayo.

(18). STS cit. FJ 2.

(19). Audiencia Provincial de Madrid Sentencia núm. 481/2004 (Sección 18.ª) de 21 de julio. Cfr. ARMENGOL FERRER, F. “Acuerdo ADPIC, Convenio de Berna y cuestión prejudicial comunitaria” www.iustel.com, RGDE núm. 6, enero 2005.

(20). Audiencia Provincial de Tarragona. Sentencia núm. 210/2005 (sección 3.ª) de 28 de enero de 2005.

(21). TJCE. Sentencia de 7/12/2006, As. C-305/2006, Sociedad General de Autores y Editores de España (SGAE) c. Rafael Hoteles S.A.

(22). Directiva 2001/29/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 22 de mayo de 2001, relativa a la armonización de determinados aspectos de los derechos de autor y derechos afines a los derechos de autor en la sociedad de la información. DO n.º L 167 de 22/06/01, p. 10-19.

(23). Auto del Presidente del Tribunal de Justicia de 2 de mayo de 2006 . Asunto C-306/05.

(24). Apartados 24 a 29 de la sentencia.

(25). Conclusiones de la Abogado General Sra. Eleanor Sharpston presentadas el 13 de julio de 2006. Asunto C-306/05, Sociedad General de Autores y Editores de España (SGAE) contra Rafael Hoteles SL.

(26). Apartado 30 de la sentencia.

(27). Apartados 34 y 35 de la sentencia.

(28). Tratado de la OMPI sobre Derecho de Autor (WCT) adoptado en Ginebra el 20 de diciembre de 1996. El texto se puede consultar en la dirección www.ompi.org, Colección de Leyes Electrónicamente Accesible (CLEA).

(29). “Los Estados miembros establecerán en favor de los autores el derecho exclusivo a autorizar o prohibir cualquier comunicación al público de sus obras , por procedimientos alámbricos o inalámbricos, incluida la puesta a disposición del público de sus obras de tal forma que cualquier persona pueda acceder a ellas desde el lugar y en el momento que elija”.

(30). El artículo 8 del WCT está redactado en los siguientes términos:

“Derecho de comunicación al público:

Sin perjuicio de lo previsto en los Artículos 11.1.ii), 11bis.1. i) , 11ter,1) ii) , 14.1) ii) y 14bis.1) del Convenio de Berna , los autores de obras literarias y artísticas gozarán del derecho exclusivo de autorizar cualquier comunicación al público de sus obras por medios alámbricos o inalámbricos , comprendida la puesta a disposición del público de sus obras, de tal forma que los miembros del público puedan acceder a estas obras desde el lugar y en el momento que cada uno de ellos elija”.

(31). Conclusiones Sharpston, apartado 38.

(32). Apartado 35 de la sentencia.

(33). Cfr. MUÑOZ XANCÓ, J., “Un derecho de la propiedad intelectual: Estudio de la “comunicación pública” en el sector de la hostelería” en AA.VV. Estudios jurídicos en honor al profesor Díez Picazo, vol. III, Madrid: Civitas, 2003, p. 4079 ss., pp. 4102-4103.

(34). Cfr. OMPI, Propuesta básica de las disposiciones sustantivas del Tratado sobre ciertas cuestiones relativas a la protección de las obras literarias y artísticas para consideración por la Conferencia Diplomática .Nota explicativa 10.17. Consultable en www.wipo.org.

(35). Conclusiones Sharpston, apartado 44.

(36). Directiva 2001/29, considerando 23 “. La presente Directiva debe armonizar en mayor medida el derecho de autor de la comunicación al público. Este derecho debe entenderse en sentido amplio que incluya todo tipo de comunicación al público no presente en el lugar en el que se origina la comunicación. Este derecho debe abarcar cualquier tipo de transmisión o retransmisión de una obra al público, sea con o sin hilos, incluida la radiodifusión. Este derecho no puede abarcar ningún otro tipo de actos”.

(37). Apartado 36 de la sentencia.

(38). Sentencia TJCE de 2 de junio de 2005, As. C-89/04, Mediakabel. Rec. p. I-4891.

(39). Sentencia TJCE de 14 de julio de 2005, As. C-192/04, Lagardére Active Broadcast Rec. p. I-7199.

(40). Apartado 38 de la sentencia.

(41). Apartado 41 de la sentencia.

(42). Apartado 46 de la sentencia.

(43). “La mera puesta a disposición de las instalaciones materiales necesarias para facilitar o efectuar una comunicación no equivale en sí misma a una comunicación en el sentido de la presente Directiva”.

(44). Apartado 44 de la sentencia.

(45). Apartados 53 y 54 de la sentencia.

(46). DÍEZ PICAZO, L. , Sistema de Derechos Fundamentales Madrid: Thomson/Civitas, 2003, p. 272.

(47). Cfr. la Explicación al artículo 17 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea. Declaración 12 anexa al Tratado constitucional de 29 de octubre de 2004.