La rescisión de las modificaciones estructurales tras el Real Decreto-Ley 5/2023. (RI §427159)  

El Real Decreto-ley 5/2023, de 28 de junio ha transpuesto al ordenamiento interno la Directiva (UE) 2019/2121, sobre modificaciones estructurales transfronterizas. Entre las opciones de política legislativa, la nueva norma permite expresamente participar en fusiones, escisiones y cesiones globales de activos y pasivos a las sociedades en concurso, o sometidas a planes de reestructuración. Con anterioridad, la Ley 16/2022, de transposición de la Directiva sobre marcos de reestructuración preventiva, había introducido algunas reglas de coordinación entre el Derecho de la insolvencia y las normas societarias. Ni una ni otra ley introdujeron referencia alguna a la posibilidad de ejercitar la acción rescisoria concursal cuando, en los dos años siguientes a la inscripción de la modificación estructural alguna de las sociedades participantes sea declarada en concurso. Por ello, la polémica sobre la admisión o no del remedio resarcitorio permanece vigente. En el presente trabajo se pretende aportar nuevas razones para justificar la abolición de dicho mecanismo.

I.- INTRODUCCIÓN. II.- LAS RELACIONES ENTRE INSOLVENCIA Y MODIFICACIONES ESTRUCTURALES. III.- LAS MODIFICACIONES ESTRUCTURALES EN LA PREINSOLVENCIA. PECULIARIDADES DEL PLAN CON MODIFICACIÓN ESTRUCTURAL. IV.- LA MODIFICACIÓN ESTRUCTURAL EN EL CONCURSO. FASE COMÚN, CONVENIO Y LIQUIDACIÓN. V.- LA RESCISIÓN DE LAS MODIFICACIONES ESTRUCTURALES TRASLATIVAS EN EL MARCO DE LA LEY DE MODIFICACIONES ESTRUCTURALES DE 2009. 1.- Los fundamentos de la tesis de la preferencia societaria: la inadmisibilidad de la rescisión en las modificaciones estructurales. 2.- La crítica de la tesis societaria y la justificación de la especialidad concursal. 3.- El estado de la cuestión en la jurisprudencia española. 4.- La posición del Tribunal de Justicia de la Unión Europea. La sentencia de 30 de enero de 2020, C-394/18. VI.- LA NUEVA RESISTENCIA DE LA MODIFICACIÓN ESTRUCTURAL A TODO TIPO DE IMPUGNACIÓN: INSCRIPCIÓN SANATORIA Y MECANISMO ANTIFRAUDE. 1.- El nuevo régimen de protección de los acreedores. 2.- La perfección del sistema de responsabilidad solidaria en la escisión parcial. 3.- El efecto sanatorio de la inscripción y la tutela sustitutiva indemnizatoria. 4.- La última garantía de la legalidad de la operación de modificación estructural transfronteriza: el control de abuso. 5.- La inaplicación de los escudos protectores rescisorios de la preconcursalidad. VII.- RECAPITULACIÓN: EN FAVOR DE LA TESIS DE LA IRRESCINDIBILIDAD DE LAS MODIFICACIONES ESTRUCTURALES. VIII.- BIBLIOGRAFÍA.

Palabras clave: Modificaciones estructurales; concurso de acreedores; reestructuración; fusiones y escisiones transfronterizas. Acción de reintegración. Protección de acreedores.;

Royal Decree-Law 5/2023, of June 28, has transposed Directive (EU) 2019/2121, of November 27, 2019, as regards cross-border conversions, mergers, and divisions into internal legislation. Among the legislative policy options, the new act expressly allows participation in mergers, divisions and global transfers of assets and liabilities to companies subject to insolvency proceedings, or subject to restructuring schemes. Previously, Law 16/2022, of September 5, transposing Directive 2019/1023, on preventive restructuring frameworks, had introduced some coordination rules between insolvency law and corporate regulations. Neither of them, however, introduced any reference to the possibility of exercising action of set aside or actio pauliana when, in the two years following the registration of the structural modification, one of the participating companies is declared bankrupt. For this reason, the controversy -traditional among Spanish scholars - regarding the admission or not of the set aside remedy remains valid. This paper aims to provide new reasons to justify the abolition of said mechanism.

Keywords: Cross-border mergers; insolvency proceedings; restructuring frameworks; cross-border mergers and divisions; claw-back actions; creditors safeguards.;