BIENES PÚBLICOS Y HUMANISMO JURÍDICO: LOS CASOS DE HUGUES DONEAU, FRANÇOIS CONNAN Y JOACHIMUS HOPPE

Por

DIEGO DÍEZ PALACIOS

Profesor ayudante

UAM

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Revista General de Derecho Romano 38 (2022)

RESUMEN: La impresión del movimiento humanista en los estudios jurídicos supone nuevas perspectivas de análisis para los diferentes fenómenos, categorías e instituciones que componen este ámbito de conocimiento. El Humanismo, que viene precedido por el mos italicus (glosa y comentario) y sucedido por la escuela racionalista, respecto a la cual algunos de sus autores se sitúan como sus primeros precedentes, se configura como un periodo clave para la Historia de la ciencia jurídica europea. En este momento, a caballo entre los siglos XVI y XVII, los bienes públicos, res publicae, experimentan una ampliación depurativa de su contenido y la primera aplicación no romana de un tratamiento y exposición sistemática.

PALABRAS CLAVE: Humanismo, bienes públicos, sistema, Doneau, Connan, Hoppe.

SUMARIO: 1. EL HUMANISMO COMO FORMA DE ESTUDIO JURÍDICO; 2. HUGUES DONEAU Y LA RES PUBLICAE; 2.1. La sistematización de las cosas públicas en el Libro IV del Commentariorum de Iure civili; 2.2. La sistematización de las cosas públicas en el Libro II del Commentariorum de Iure civili; 2.3. Las cosas públicas en el comentario de Doneau al Título del Digesto De verborum significatione y algunas consideraciones al hilo de sus aportaciones; 3. FRANÇOIS CONNAN Y LA RES PUBLICAE; 4. JOACHIMUS HOPPE Y LA RES PUBLICAE; 4.1. La voz <<extra patrimonium>>; 4.2. La voz <<quaedam publica>>; 4.3. La voz <<aqua profluens>>; 4.4. La voz <<omnibus>>; 4.5. La voz <<universitatis>>; 5. CONSIDERACIONES FINALES.

PUBLIC PROPERTY AND LEGAL HUMANISM: THE CASES OF HUGUES DONEAU, FRANÇOIS CONNAN AND JOACHIMUS HOPPE

ABSTRACT: The impression of the humanist movement in legal studies supposes new perspectives of analysis for the different phenomena, categories and institutions that make up this area of knowledge. Humanism, which is preceded by the mos italicus (gloss and commentary) and succeeded by the rationalist school, with respect to which some of its authors are its first precedents, is configured as a key period for the History of Legal European Science. At this period, halfway between the 16th and 17th centuries, public property, res publicae, experience a depurative expansion of their content and the first non-Roman application of a systematic treatment and exhibition.

KEY WORDS: Humanism, public property, system, Doneau, Connan, Hoppe.

1. EL HUMANISMO COMO FORMA DE ESTUDIO JURÍDICO

La Ciencia jurídica europea, como recorrido histórico y sucesivo, constituye la expresión dinámica legal más importante y paradigmática de la existencia humana(1). Tiene escrito Fernández de Buján, A.(2) que, en el nuevo sentido de Ciencia que postula valores de <<racionalidad, previsión, ordenación sistemática, firmeza o estabilidad>>, el cual supera y desplaza a aquel otro que la identificaba con modelos universales y eternos, <<a la manera de los elementos de Euclides>>, la ciencia jurídica europea puede considerarse iniciada en la literatura jurídica clásica romana, de modo que, aquello producido <<a finales del siglo XI en Bolonia es su definitivo desarrollo>>.

Las diferentes corrientes europeas de análisis jurídico, como la de los glosadores, comentaristas, humanistas, racionalistas o pandectistas, entre otros, se caracterizan por una serie de ideas y métodos de trabajo propios que contrastan con el común material jurídico básico que les sirve de operación: los textos jurídicos romanos, concretamente, el llamado a partir del siglo XVI(3), Corpus Iuris Civilis.

Dirigiendo, en este estudio, la operación sobre la corriente del Humanismo, debemos comenzar afirmando que, si bien este movimiento intelectual está presente en Europa desde el siglo XIV, no será hasta la segunda mitad del siglo XV(4), concretamente en Italia(5), cuando el ámbito jurídico incorpore la nueva corriente a sus estudios(6). En esta parcela de conocimiento, desde un punto de vista sustancial y operativo, la adopción del Humanismo supone un cambio radical en los modos y perspectivas de estudio que, hasta ese momento, pragmáticos y utilitaristas, se aplicaban sobre el Corpus Iuris Civilis(7) en tanto cuerpo jurídico fundamental definido como la razón escrita.

Tras el inicio italiano, el pensamiento humanista, de la mano de Alciato, se introduce en Francia a través de la Escuela de Bourges, la cual, en el siglo XVI, alcanzará con Cujacio(8) su máximo prestigio(9). De estos acontecimientos nacerá la expresión mos gallicus que, como denominación antagónica al mos italicus(10), será incapaz de desplazar íntegramente a este último, produciéndose una coexistencia forzada en diferentes ámbitos y territorios que resultarán en complicadas tensiones(11). Un ejemplo que lo ilustra perfectamente lo aporta Gentili, quien, en el siglo XVI, en su obra De iure interpretibus dialogi sex, resume en un elenco de improperios la crítica feroz que autores de la nueva corriente realizaban contra aquellos juristas que estudiaban ―y habían estudiado― el Corpus Iuris Civilis a través de la técnica de la glosa y del comentario(12).

Para la nueva concepción, los textos jurídicos romanos dejan de ser entendidos como un material dogmático con validez inmediata para cada presente(13) ―siempre previa adecuada interpretación― y comienzan a ser entendidos como una expresión propia de la mentalidad y del espíritu romano; como un lugar no exclusivo, pero sí referencial para conocer el Derecho romano en su sentido histórico, lo que implica, entre otras cosas, como acertadamente señala Fernández de Buján, A.(14), <<una vuelta al Derecho clásico frente al justinianeo>>.

Para la búsqueda de ese significado propio, es decir, romano, los humanistas postularon el empleo de cualquier elemento que pudiera ofrecer claridad a su objetivo. Se produce así, por primera vez en el ámbito jurídico, la investigación y el estudio de fuentes romanas y no romanas, jurídicas y no jurídicas, diversas al Corpus Iuris Civilis, las cuales, además de generar resultados en la línea propuesta, originan el descubrimiento de textos romanos de naturaleza jurídica y literaria ocultos hasta el momento(15).

Ahora bien, los principios del nuevo pensamiento y su aplicación correcta crearon la necesidad de adquirir conocimientos de Historia y de Filología(16) que, en la línea del recorrido jurídico europeo, permiten hablar por primera vez de perspectivas críticas de estudio, que depuran el texto ―y así se descubren las primeras interpolaciones(17)―, y de enfoques históricos, que sitúan la fuente en su contexto generador y aplican a su contenido su valor originario(18).

La vertiente negativa de todos estos acontecimientos se encuentra, como bien señala Koschaker(19), en una desvinculación de los juristas humanistas de aquellos que no lo eran, y en una desvinculación de su operación respecto a la práctica más forense, pues es evidente que este tipo de corriente está constituida por una idea que se aproxima al ámbito teorizador o especulativo: surge de este modo el binomio práctica/teórica. No obstante, esta problemática sobrevenida fue captada en aquellos mismos momentos e intentada su atenuación desde el esfuerzo de la jurisprudencia elegante holandesa.

Al hilo de los contratiempos generados por esta nueva corriente, cabe señalar, por su parte, que el Humanismo jurídico, al contextualizar y depurar el material textual, abrió la puerta al cuestionamiento de la eficacia del Derecho romano como herramienta de satisfacción de necesidades originadas en contextos diversos y muy alejados de los correspondientes a su punto de generación (condicionalidad temporal), dando lugar así a una nueva crisis para esta materia de estudio(20).

A nuestro juicio, el sentido de la operación jurídica humanista, se concreta en una necesidad de regresar, o descubrir, los significados y valores de los textos romanos en su coyuntura generadora ―situarlos histórica y significativamente― para una vez realizado este trabajo, volver desde él y con él al contexto presente, pues para el Humanismo jurídico, si bien el Corpus Iuris no es texto de autoridad, el Derecho romano nunca dejó de ser una realidad y un valor cultural superior y fundamental, especialmente, en este momento, para el ámbito de los nacientes Derechos nacionales(21).

La recepción del Derecho romano en los Estados nacionales es facilitada por los humanistas que lo desvinculan de la idea imperial y lo configuran como un Derecho útil si bien propio espiritualmente de la civilización romana. En este sentido, se produce su aceptación y recepción por parte de las nuevas construcciones nacionales ―sobre todo Francia― en tanto les aprovecha como herramienta para alcanzar la unidad nacional. Así, mediante la capacidad comprensiva e integradora que ofrece su sistema y sus conceptos el Derecho romano auxilia directamente en la formación de los Derechos nacionales, permitiendo reconocer, en expresión de Fernández de Buján, A.(22), <<un proceso de nacionalización del Derecho común>>.

El humanista busca conocer la esencia propia del texto y de cada uno de sus contenidos que, sin imputación de culpa, la operación de la glossa y del commentum muy pragmáticamente habían vaciado de significado original y llenado de sentido actual. Los glosadores y comentaristas, según su concepción, habían adecuado el contenido de los textos a las exigencias de su momento. Los humanistas, contextualizan el texto y después, con la extracción de su sentido legítimo, lo proyectan a su momento, ofreciendo a los ambientes coetáneos, a nuestro juicio, una ampliación de la capacidad comprensiva y resolutiva de cada cuestión concreta.

Por otro lado, en términos generales, el Humanismo también trató de sistematizar de forma lógica la realidad. Esta técnica fue proyectada al ámbito jurídico por algunos operadores como Doneau(23) quien, no dirigiendo sus esfuerzos exclusivamente a la aplicación del método crítico-histórico-analítico, racionalizó y sistematizó el Derecho civil sobre la base de los textos romanos de la compilación justinianea(24). Su esfuerzo resultó en la obra titulada Commentariorum de Iure Civili, la cual contiene el estudio, explicación y reflexión de los textos romanos en forma dogmática y teórica, sin renunciar por ello al enfoque histórico-crítico característico del Humanismo jurídico. Doneau, sobre el argumento de que el Derecho recibido de Justiniano era el depósito de lo bueno y de lo justo y de que contenía una serie de elementos rectores aplicables universalmente, estaba convencido de que en él subyacía un sistema racional que recorría toda la obra. Con ello, el autor humanista fue capaz de no alejarse de la praxis de su momento vital y en este sentido aclaró numerosas instituciones de aplicación en los Tribunales(25).

A estos esfuerzos, en definitiva, se les debe reconocer la condición de precedente de la posterior corriente del racionalismo o naturalismo jurídico que experimenta la ciencia jurídica europea.

Entre los resultados del Humanismo no jurídico que tienen una importancia fundamental especialmente para el estudio del Derecho público romano, cabe destacar la literatura llamada de Antigüedades(26). Ciertamente, escribe Latorre(27), la atención por las instituciones políticas y administrativas de Roma, entre las que no se distingue hasta el siglo XIX, se remonta al Renacimiento. En el tipo de obras indicado las perspectivas de estudio se centran en la vida pública y en la civilización romana desde muy diversos puntos de vista en los que, sin una preocupación específica, se enmarcan y refieren cuestiones de naturaleza jurídica. Por su parte, tampoco encontramos en ellas, por lo general, un enfoque técnicamente jurídico ni una intención de análisis global y sistemático(28), no obstante, debe reconocerse su relevancia en tanto contienen amplios datos que sirvieron de base operativa para las construcciones estrictamente jurídicas que, en materia pública romana, comenzaron a realizarse en el siglo XIX.

Como variante del género literario mencionado, nacen las llamadas Antigüedades jurídicas(29), algunas de las cuales, desde un ámbito material de operación jurídico-público, contienen análisis de la experiencia romana que llegan a mostrar, en casos excepcionales, una perspectiva de utilidad práctica. Entre estos, en materia penal, Cujacio comenta los libri terribiles y Deciano, desde una perspectiva utilitaria, redacta su Tractatus criminalis. Gothofredo, por su parte, comenta el Codex Theodosianus(30) en el cual, como afirma Álvarez Suárez(31), predominan las constituciones relativas al Derecho público.

En materia de bienes públicos de uso público, como ámbito de estudio propiamente jurídico-público, a pesar de las operaciones tradicionales experimentadas desde sedes e instituciones jurídico-privadas, el Humanismo supone un punto de inflexión en la carrera hacia su estudio científico. El nuevo movimiento permite superar las limitadas elaboraciones a lo pragmático que de su figura se venían haciendo. Ciertamente sabemos, empleando palabras de Koschaker(32), que esta corriente trató <<de llegar a conocer aquel Derecho simplemente por conocerlo, por imperativo de verdad y sin mira alguna por el valor práctico(33)>>, de ahí que, como hemos señalado, se produzca una primera separación de la práctica forense y la constitución de la dicotomía teoría/práctica(34). Separación que, a nuestro juicio, acabará entendiéndose como complementariedad(35), pues estos progresos, salvando su indiscutible mérito de conocimiento histórico, son fundamentales para la práctica, a la que ofrecen una visión más o menos completa y originaria de la institución jurídica romana, pudiendo servir, en su caso, como herramientas creadoras y resolutivas de cuestiones jurídicas futuras.

A continuación, exponemos la operación, tratamiento y construcción jurídica que, en base a los textos romanos, algunos autores de la corriente humanista, como Hugues Doneau, François Connan y Joachim Hoppe, elaboraron sobre las cosas públicas de uso público. En sus resultados puede observarse como la aplicación de los nuevos postulados propició en la institución el nacimiento de la complejidad y del sistema, añadiendo un eslabón más en la evolución de sus estudios técnico-jurídicos.

2. HUGUES DONEAU Y LA RES PUBLICAE

2.1. La sistematización de las cosas públicas en el Libro IV del Commentariorum de Iure civili

Doneau(36) (1527-1591), en el Capítulo II del Libro IV de su obra Commentariorum de Iure Civili(37), en el que aborda la clasificación de las cosas, analiza de forma genérica, desde el resultado de la res humani iuris, la categoría jurídica de la res publicae(38). Para Doneau, interpretando los textos romanos, la voz publicum cuando se imputa a las cosas puede tener tres significados diversos en función del tipo objetivo que identifique, tribus modis publicum dici (Lib. IV; Cap. II; Párr. II(39)):

(i) el que refiere aquellas cosas que pertenecen al pueblo, pero no las de uso sino las de patrimonio del pueblo, como son las cosas del fisco, las públicas de las ciudades que gestionan los publicanos o los impuestos que proceden de los predios, quod sit populo quidem, sed patrimonio populi, non usu tantum, ut sunt res fisci, ut civitatis publica, quae conducuntur a publicanis, ut vectigalia praedia(40). En esta explicación Doneau entiende por pueblo tanto la comunidad jurídico-política superior o máxima como las inferiores (ciudades y municipios). Al mismo tiempo a todas sus cosas de naturaleza patrimonial les reconoce la denominación <<publicum>>. En todo caso, en esta semántica tanto <<pueblo>> como <<público>> tienen un sentido amplio si lo comparamos con el significado originario dado en la experiencia romana en cuanto lugar de su generación. Así, en origen, técnicamente, solo es populus la comunidad política superior, es decir el populus Romanus, y solo es <<publicus>> las cosas que a él pertenecen: respublica res populi(41); publica sunt quae populi Romani sunt(42). Publicus es, en palabras de Robbe(43), el adjetivo de populus, publicus est quasi populicus.

(ii) el que refiere aquellas cosas que son de uso del pueblo, usu tantum populi o in usu publico. A su vez, en este supuesto, la voz publicum puede tener dos sentidos: generaliter y specialiter, siendo este hecho el que da fundamento al tribus modis. Así, un empleo general de la voz <<publicum>> cuando refiere a las cosas que están en uso público, se realiza en los casos que identifiquen cosas in usu omnium hominum; in usu de uno, uniuis, o varios, plurim, pueblos; y en uso de una ciudad. Por su parte, un uso específico o propio se manifiesta en las cosas que están en uso de uno o varios pueblos o nacionalidades, pero no de la totalidad, in usu unius alicuius populi, seu gentis, aut plurium, non tamen omnium(44). De acuerdo con ello, Doneau, extrae expresamente del sentido specialiter aquellas realidades comunitarias in usu omnium hominum y aquellas otras in usu universitatis, es decir, que de la triada contemplada en el sentido general, aplica el sentido específico solo a una de ellas, lo cual, en cuanto a titularidad, recuerda a la semántica técnica o restrictiva que tenía la res publicae en la experiencia romana.

Por otro parte, Doneau reconoce que los textos jurídicos romanos niegan y reconocen al mismo tiempo, pero en diferentes lugares, la condición de <<públicas>> a cosas in usu comnium hominum, como el litoral, a la res universitatis y a las res fisci, y concluye que, a pesar de todo, de ningún modo esta confusión aparente es contradictoria ya que, para las dos primeras no se aplica la acepción specialiter sino la generaliter, de modo que son públicas, eadem sunt publica, y para la tercera, las res fisci, que privatae sunt, la razón de llamarse públicas no tiene causa en el uso sino en el sujeto que las detenta, non ex usu sed ex persona, quae possidet, quae est publica.

En suma, en la sistemática de Doneau pueden ser públicas, 1) las cosas patrimoniales del pueblo, entendido este en un sentido amplio (Estado y ciudades); 2) las cosas de uso público lato sensu, donde, a nuestro juicio pone el acento lógico en el la cualidad objetiva y teleológica, es decir, en la posibilidad de uso por una más o menos grande comunidad humana, de ahí que incorpore lo que en la experiencia romana se ha venido en denominar res communes omnium, res publicae y res universitatis(45), y; 3) las cosas de uso público strictu sensu, donde a nuestro juicio, pone el acento lógico en el elemento subjetivo, en este caso, la totalidad de un pueblo, de modo, que pueblo aquí también adquiere un sentido propio, técnico o restrictivo.

A nuestro juicio, aunque se contemple un tribus modis en el uso de la dicción <<publicus>> por razón de extraer del segundo de ellos los sentidos de extensión semántica general y especial, es evidente que hay dos modos principales: in patrimonio populi e in usu publico. Además, cabe señalar que, con independencia de cómo se construya el sistema, en él se reconoce un fundamento y un referente básico en la clasificación jurisprudencial romana republicana y clásica que sistematizaba las cosas del pueblo Romano en aquellas que estaban en su patrimonio y en aquellas que estaban destinadas al uso de los miembros de la comunidad romana, in patrimonio populi e in publico usu, según terminología de los textos romanos(46).

Tras este sistema, desde un enfoque filológico de la voz <<publicarum>>, Doneau compara la posición de la res publicae en la clasificación de las cosas que hace Justiniano en sus Instituciones (procedente de la Instituta de Marciano) y la clasificación de las cosas que hace Gayo en su respectiva Instituta. Todavía, en este momento, el texto gayano es conocido a través del fragmento recogido en el Digesto pues no será hasta 1816 cuando Niebuhr descubra la obra casi completa en un palimpsesto de la Biblioteca Capitular de Verona(47).

Para Doneau, en la primera clasificación indicada, que contempla las categorías res communes omnium, res publicae y res universitatis, está claro que <<publicarum>> verbo hic speciem intelligi distintam a duabus reliquis. Por su parte, en la clasificación gayana, que contempla por mediación de la res humani iuris las categorías res publicae y res privatae, el significado de la derivación de <<publicum>>, al igual que en la división de las Instituciones de Justiniano, no indica aquellas que están in patrimonio populi, pues son privadas, sino que como <<publicum>> en este contexto se opone a <<privatum>> y, por lo tanto, debe referir las que no son privadas, necesariamente indica las que están in usu populi. Ahora bien, el sentido a aplicar al uso de <<publicum>> en la expresión res publicae de la división de Gayo, no es el sentido específico, sino el sentido general por lo cual debe comprender quaecunque sunt in usu publico, sive omnium hominum, sive unius populi, aut plurium, sive unius alicuius civitatis. En suma, Doneau reconoce como res publicae, en su sentido de uso público, tres tipos: res communes omnium, res publicae y res universitatis. Así, se puede concluir, si tomamos el sentido general, que la res publicae es un concepto jurídico básico o fundamental en el que encajan supuestos variados que lo único que tienen en común es el elemento de destino en sentido plural o abstracto, ya que aún este, dependiendo de cada uno, se aplica a diferentes masas humanas.

Concluida esta teorización, el resto del Capítulo II lo dedica a estudiar la res communes omnium como tipo jurídico de cosas públicas destinadas al uso público de todos los hombres(48).

2.2. La sistematización de las cosas públicas en el Libro II del Commentariorum de Iure civili

El Capítulo III del Libro II rubricado <<De rebus publicis, quae specialiter ita dicuntur, fluminibus, portu, alveo, ripis: deque earum rerum iure>>, está destinado a las cosas públicas entendidas como aquellas de uso público en su extensión restrictiva o sentido específico o en el supuesto de las <<uniius alicuius populi, aut plurim>> del sentido general(49). Entre las realidades que comprenden la categoría solo cuenta cuatro géneros: flumina, et propter flumen portus, alveus, ripae fluminis(50). Con causa en los textos romanos, en Doneau, como en otros autores, las rebus publicis giran alrededor de la figura del río público y, en este sentido, aunque se establezcan categorías separadas, siguen las vicisitudes y caracteres que presenta aquel.

A continuación, se delimita el concepto de cada una de estas realidades y se procede a analizar para cada una de ellas la cuestión de la propiedad, del uso y de ocupación. En primer lugar, aborda el supuesto del río público.

Los ríos que son públicos, afirma Doneau, no son propiedad de nadie, proprietate nullius sunt in bonis, porque esta es la condición de todas las cosas públicas que no están en patrimonio del pueblo, haec enim conditio est omnium publicorum, quae non sunt in patrimonio populi. Las bases de las afirmaciones indicadas son los textos jurídicos romanos correspondientes, respectivamente, a Inst. Iust.; 2.1.2(51); y a D. 18.1.6.pr.(52) Para Vegting(53), tras un análisis de los textos de Doneau, y apoyado en la opinión de Duarenus, como maestro de aquel, la res publicae in publico usu fue considerada por el primero como una propiedad tanto del Estado como de las ciudades. Respecto a la ocupación afirma que lo ocupado en río público no se hace del ocupante como en el mar o en su litoral, incluso aunque lo edificado no perjudique, suum non facit etiamsi maxime aedificium nulli noceat(54). Con relación al uso escribe usus fluminis est publicus, y en verdad lo es porque por derecho de gentes se puede pescar y navegar, pero ciertamente no sucede así para todos los hombres sino solo para los que forman parte del pueblo por el cual discurre el río y aquí está la diferencia formal con la res communes omnium(55). Además, escribe: <<est usus quidem locorum publicorum ita publicus… quo quilibet ex populo sibi, suoque iure privatim locis publicis uti possit, dum publicus usus eo facto non impediatur>>.

Una vez despachados estos extremos, expone la protección que el Derecho civil establece para garantizar el correcto destino del río público. Seguidamente dedica un breve párrafo al uso de los puertos y sentencia la aplicación del mismo tratamiento que a los ríos públicos.

Respecto al álveo, recoge las soluciones de los textos jurídicos romanos que establecen su condición pública cuando flumine tenetur y cuando flumen deserverit veterem alveum et novum federit el antiguo álveo deja de ser público y cede proporcionalmente a las propiedades privadas existentes en ambas orillas convirtiéndose así en objeto de una técnica propiedad particular(56).

Por último, como cuarto genero de rebus publicis, estudia la ripae fluminis desde las cuestiones tópicas del uso, de la propiedad y de la ocupación. Así, en el aspecto del uso reconoce una identidad con las otras cosas públicas indicadas, si bien, al mismo tiempo, manifiesta diferencias en los extremos de la propiedad y de la ocupación que se circunscriben a las reglas del ámbito privado: Usus quidem publicum est, ut fluminis… proprietate earum jam nunc illorum est, quorum praedis haerent… Quae res una quoque aliis adimit quid quam in his occupandi facultatem(57).

Concluye el capítulo analizando la problemática de la derivación de agua en dos supuestos: 1) cuando esta se lleve a cabo desde un río público, en tal caso toma en consideración, de nuevo sobre los textos romanos, la condición de navegabilidad del río, y 2) cuando aquella se realice desde depósitos, fuentes y otros lugares públicos. La principal diferencia entre ambos estriba en la cuestión de la concesión. Así, en el primer supuesto, sobre D. 39.3.10.2(58) y D. 43.12.2(59), no se reconoce el derecho a derivar agua cuando concurra la condición de río navegable en virtud del perjuicio que ello supone para su funcionalidad, y en el segundo, sobre D. 43.20.41 y 42(60), se permite la derivación de agua siempre con la correspondiente autorización del Príncipe.

El Capítulo IV del Libro II, rubricado <<De rebus universitatis, et earum iure>>, lo dedica a las cosas de las ciudades que reconoce como públicas en el sentido ya expresado(61).

Nos interesa especialmente señalar de modo sintético el sistema particular de las cosas comunitarias que Doneau realiza en la misma obra partiendo de la definición de ius publicum atribuida a Ulpiano(62).

La primera notación sobre la cuestión se encuentra en el Párrafo VI, Capítulo V, Libro II donde clasifica las rebus ad statum reipublicae pertinentibus en dos géneros: civitatis natura sua y civitatis habentur propter aliud, non propter se ipsas(63). A su vez, en el Párrafo VII divide la categoría de las cosas de las ciudades por su propia naturaleza, natura sua civitatis, en dos especies: sobolis procreatio et loca civitatis usibus publicis civium necessaria(64). De ellas afirma <<sine quibus nec ab initio quidem potest constitui civitas>>(65).

Los loca civitatis publicis usibus son abordados en el Párrafo XII, Capítulo V, Libro II(66). Comienza señalando que están para uso de la ciudad y son de la ciudad <<usibus deservientia sunt et ipsa ita civitatis>>. De ellos, concretamente, observa <<sine his civitas esse non possit(67)>> y reconoce entre ellos, sobre el texto romano D. 43.8.1.2 <<areae, insulae, agri, viae, itineraque publica>>. Sanciona también su uso público <<est usus quidem locorum publicorum ita publicus>> por el cual cualquiera ex populo tiene derecho a usarlos y nadie puede impedirlo <<dum publicus usus eo facto non impediatur>> y la propiedad de la civitas sobre ellos <<ipsa loca sunt in iure et potestate civitatis, ut possit, civitas de his statuere, ut velit>>(68).

Por su parte, en el Capítulo VI, Libro II, al tratar de la res ad statum reipublicae pertineant propter aliud recoge concretamente en los párrafos XIV y XV las civitatis res propria…est fiscus. Sic apellatur pecunia publica…(69). Además, expresamente vincula los elementos económicos del fiscus con superiori usui serviat entre los que menciona a los loca publica sarta tecta habeantur(70).

En el conjunto de toda esta construcción es interesante señalar como el autor capta la esencialidad, consubstancialidad y necesariedad de estas cosas para la sociedad y lo expresa con palabras como <<res ad statum reipublicae pertinere, sine quibus aut civitas constitui, aut constituta stare incolumis non potest>>(71); <<sine quibus respublica vel civitas stare non possit>>(72); <<sine his civitas esse non possit>>(73).

2.3. Las cosas públicas en el comentario de Doneau al Título del Digesto De verborum significatione y algunas consideraciones al hilo de sus aportaciones

En la obra denominada Commentariorum in selectos quosdam titulos Digestorum(74), Doneau comenta varios Títulos del Digesto diseminados a lo largo del conjunto de sus cincuenta Libros. Concretamente, dedica un comentario a algunos fragmentos del Título XVI del Libro 50 que lleva por rúbrica <<De verborum significatione>>. Las observaciones a las cosas públicas son realizadas en torno a D. 50.16.15(75) que contempla un pasaje de la obra de Ulpiano ad Edictum donde se contiene una aclaración de la expresión <<bona civitatis>>.

Comienza Doneau dando una definición no técnica de la voz <<publica>> para inmediatamente después ofrecer su definición técnica, así <<Publica vocantur quorum usus in commune expositus est, et omnibus patet… Publica proprie dicuntur, quae sunt populi Romani(76)>>. A nuestro juicio, más bien se trata de una definición objetiva y subjetiva respectivamente. Tras ello, manifiesta que existen dos tipos de cosas públicas, <<ea sunt duorum generum>>, unas de uso del pueblo Romano y otras pecunia o patrimonio, <<aut in usu populi Romani, aut in pecunia sive patrimonio>>. Para las primeras, sobre los textos romanos, niega la posibilidad de venta, para las segundas la afirma.

En armonía con el texto recogido en D. 50.16.15, Doneau afirma que las cosas públicas no son aquellas de las ciudades <<publica ergo non sunt quae sunt civitatum(77)>>. No obstante, algunos textos como D. 50.16.17(78), en contradicción con el anterior y, extrañamente, del mismo jurista y recogido en la misma obra ―Ulpiano ad Edictum― reconocen, tal vez para el fragmento edictal concreto que estaría comentando y que desconocemos, que las cosas públicas son las que pertenecen a las ciudades, como es su patrimonio. Igualmente, en materia de usucapión D. 41.3.9(79), trasmitiendo un fragmento de la obra Ad Edictum provinciale de Gayo diferencia entre cosas públicas del populus Romanus y cosas públicas de las ciudades. Ambas categorías son exceptúa por el jurista de la posibilidad de adquirir su propiedad por usucapión. De estos textos puede extraerse, en definitiva, un uso confuso y promiscuo de la expresión <<publicus>> y al mismo tiempo un conocimiento del sentido técnico de la expresión, es decir, <<publica sunt quae populi Romani sunt>>, que en muchas ocasiones no se aplica.

A nuestro juicio, la aseveración de Ulpiano sobre el uso abusivo de la expresión <<publica>> es una denuncia de su empleo en términos técnicos o de condición subjetiva. Con el trasvase de la voz se está imputando a las ciudades una calificación que no les corresponde produciendo, en consecuencia, una confusión de naturalezas. Si el uso de la voz se hiciera en términos objetivos no hubiera nacido ninguna problemática terminológica y Ulpiano hubiera callado, pues el destino, ya se encuentre en el seno de una ciudad, colonia o municipio o en el seno de la máxima formación jurídico-política como es el populus Romanus, presenta una misma naturaleza. Por ejemplo, en D. 43.8.2.2(80), Ulpiano habla de locus publicus e inmediatamente al aclarar el fundamento del uso de estas realidades, informa de la propiedad de la ciudad como un extremo accesorio de la argumentación en la cual funciona como útil aclarativo. Es decir, en este pasaje, a diferencia de D. 50.16.15, no hay una preocupación por el uso de la expresión <<publicus>> porque ciertamente identifica el destino de la cosa, el uso colectivo: Publicus en este caso tiene un sentido objetivo.

La denuncia de Ulpiano cobra sentido solo desde el espectro subjetivo. Además, si se tiene en cuenta que la indicación <<abusiva publica dicta sunt>> se hace de los bona civitatis, es decir, de realidades patrimoniales, este extremo cobra un mayor sentido, pues es en este conjunto objetivo donde, por su condición económica y dinámica, la vinculación del cuerpo comunitario se presenta en un grado mayor de <<subjetivización>>. Ciertamente los pasajes D. 50.16.15 y D. 50.16.17 han sido considerados como sucesivos en la obra original(81), de modo que, si en D. 50.16.17 se excluye de la expresión <<publica>>, entre otras, las cosas destinadas a los usos públicos, en ella solo puede comprenderse las in patrimonio populi y, a nuestro juicio, como hemos indicado más arriba, solo en ese texto concreto del Edicto que Ulpiano está comentado, <<inter publica habemus non…quae publicis usibus destinata sunt>>. Así, con seguridad, habría otras referencias en el Edicto donde <<publica>> sí identificaría las cosas in usu publico, pero no este el caso.

Pues bien, las cosas del pueblo Romano son públicas, en sentido propio y originario, en razón del sujeto y de lo que este conlleva, de forma que, existiendo otro sujeto, aplicarle su terminología no solo sería abusivo sino impropio, confuso, en definitiva, erróneo, y eso es lo que, en nuestra opinión viene a denunciar Ulpiano. El populus Romanus es una realidad de naturaleza pública y por tanto la realidad objetiva a ella vinculada, ya sea de uso público o patrimonio público, debe ser necesariamente, a través de esta condición, pública. Trasladar esta idea a una ciudad, colonia o municipio es mutar ―y sin sentido o beneficio― la naturaleza del municipio, de la colonia o de la ciudad.

Los propios textos jurídicos romanos nos informan de que las ciudades son consideradas como personas privadas, <<civitates enim privatorum loco habentur(82)>>. Esta observación de Gayo en su Comentario al Edicto provincial no está en contradicción con aquella otra hecha por el mismo en la misma obra en sede de usucapión y a la cual hemos hecho referencia(83), pues en ella, con toda seguridad, la semántica de la voz <<publicus>> era objetiva y no subjetiva como puede deducirse de la precisión que hace citando expresamente los dos elementos subjetivos, <<populi Romani et civitatium>>. En este caso <<publica populi Romani et civitatium>> significa cosas de uso público del pueblo Romano como organización jurídico-política y cosas de uso público de las ciudades.

Con respecto a la naturaleza jurídica loco privatorum de las ciudades, Doneau ofrece varias referencias textuales y nota como en alguna de ellas se presenta una aparente contradicción(84).

En efecto, informa Papiniano en su libro singularis responsorum(85), que el robo de dinero perteneciente a una ciudad no se castigue conforme a las leyes de peculatus sino conforme al hurto, entendiendo aquel como <<pecuniae publicae aut sacrae furtum>>, según la definición de Labeón de su libro XXXVIII Posteriorum recogida por Paulo en su obra De iudiciis publicis(86). De acuerdo con estas informaciones, las cosas de la ciudad no son propiamente públicas en un sentido técnico de naturaleza y esencia de aquello que es de tal condición, es decir, de aquello que es del populus Romanus. Ahora bien, en contraposición a este pasaje, se sitúa el texto de la Instituta de Marciano recogido en D. 48.13.5.4(87) que castiga como peculado, según las Constituciones de Trajano y Adriano el hurto de patrimonio de la ciudad.

A nuestro juicio, como hipótesis que salva está contradicción, es probable que los emperadores consagraran la praxis común de castigar como peculatus el robo de cosas de una ciudad. Tal vez, por la vía de los hechos las cosas de la ciudad eran consideradas como públicas lo que reforzaría con claridad el aviso de Ulpiano de D. 50.16.15. Técnicamente la situación descrita no era crimen de peculado por que técnicamente no eran cosas públicas, pero, como hipótesis, en la práctica la situación se consideraba de ese modo y así se sustanciaba. De la misma manera, las cosas de la ciudad técnicamente no eran públicas, pero en la práctica se denominaban así <<bona civitatis (abusiva) publica dicta sunt>>.

En definitiva, igual que no se puede equiparar civitas/ municipia/ coloniae con populus Romanus, pues son entes diversos, material y espiritualmente, no puede equiparase bona civitatis con bona publica. Salvo momentos de generalización total de las voces jurídicas, <<publicus>> no puede conducir al observador a la conclusión de que se trata de una cosa de la ciudad, como tampoco, y a nadie se le ocurrió hacerlo así, <<civitatis>> puede llevar al observador a pensar en una cosa del populus Romanus. En el fondo, lo que se presenta en la queja de Ulpiano es el proceso de generalización (vulgarización) en el extremo subjetivo de la voz <<publicus>>, que por encontrarse en el tiempo vital de Ulpiano en su primer desarrollo, era lógico que peritos en la materia jurídica como él denunciasen y advirtiesen la situación.

3. FRANÇOIS CONNAN Y LA RES PUBLICAE

Connan(88) (1508-1551) en el Capítulo II del libro III de su Commentariorum Iuris civilis aborda, en el marco de la clasificación de las cosas, la res publicae(89). A nuestro juicio, como ahora trataremos de exponer, su construcción más que aclarativa, es ejemplo de complejidad y particularidad.

Partiendo de la categoría res humani iuris y del binomio res privatae-res publicae, entra a considerar en el epígrafe segundo las cosas que él denomina iure gentium publicae(90). Para ello, utiliza la rerum divisione contemplada en la Instituta de Marciano e insertada en el Digesto y la rerum divisione de las Instituciones de Justiniano(91). En la primera, al no aparecer la categoría res publicae la estima comprendida en el contenido de la expresión communem, si bien considera equivocada esta mecánica como justificará en el epígrafe tercero rubricado <<Quid inter publicum et commune intersit>>(92), en el que buscará la razón de este hecho y del proceder de Justiniano, pues en el texto de su Instituta, que es un calco del fragmento marcianeo, sí contempla la referida categoría. A pesar de ello, Connan no se planteó que la causa de esta diferencia podía encontrarse en un error del amanuense medieval(93), como tampoco refirió, aunque probablemente lo considerara, que el texto de Justiniano estaba basado en el texto de Marciano.

Para Connan, expresamente, son res publicae iure gentium los ríos y puertos(94). La característica que define esta categoría es el ominum est usu o usus est omnium hominum, ya que la propiedad unas veces es nullius y otras alicuius(95). En las nullius encierra la res communes omnium. En las alicuius, donde incorpora los ríos y los puertos, proprietas est universitatis(96), considerando como tal los pueblos o las ciudades, id est, populi et civitatis. En este sentido, previamente, ya había afirmado <<publicum dicitur quasi populicum, quidquid alicuius populi aut universitatis>>(97).

Al mismo tiempo reconoce que hay cosas que son públicas por derecho civil, publica iure civili en las cuales proprietas est universitatis, usus autem singulorum, omniumque civium(98).

La diferencia entre publice iure gentium alicuius y publice iure gentium nullius, o lo que es igual, res publicae y res communes omnium, se encuentra en la proprietas: para las primeras proprietas est universitatis y para las segundas proprietas nullius est.

Por su parte la diferencia entre publice iure gentium alicuius y publice iure civili, se encuentra en el usus: para las primeras usus est omnium hominum y para las segundas omnium civium. Ambas, por su parte, son propiedad de la universitatis.

Por último, entre la res publice iure gentium nullius (communes omnium) y la res publice iure civile, además de la evidente diferencia de la proprietas, se encuentra la diferencia de la forma de uso. Mientras que para las primeras es un uso de dominio, ut dominium, quia fiunt capientis, incipiuntque eius esse, para las segundas es un uso ut civis ya que non fiunt propria eius qui utitur(99). Esto recuerda al texto jurídico D. 43.8.2.2(100) donde se reconoce que los lugares públicos, entiéndase de uso público, están al servicio de los particulares no como propios de ellos, sino de la ciudad.

Ante esta complejidad, respecto a las realidades comunitarias de uso colectivo, cabe sintetizar que, para Connan a la realidad universitatis, ya sea pueblo o ciudad, le pertenecen dos categorías de cosas comunitarias sobre las que indiferentemente ostenta un poder de propiedad. Así, por un lado, aquellas públicas iure gentium (alicuius) y, por otro, aquellas públicas iure civili. La diferencia se manifiesta en el uso, el cual para las primeras es omnium hominum y para las segundas omnium civium. En las primeras se encierran sobre todo los ríos y los puertos y en las segundas los teatros, estadios, pórticos, etc.

Como otros autores, también Connan, conducido por el texto romano, menciona las cosas públicas en diferentes sedes. Así, en el Capítulo XV del Libro III titulado <<Quae res usucapionem recipiant>> dedica el primer epígrafe a excluir nuestra categoría objetiva de la usucapión con la rúbrica <<Res incorporales, item quae nullius aut publica sunt, non usucapi>>. El punto sustantivo de partida de estas afirmaciones es el ya citado fragmento de Gayo de su Comentario al Edicto provincial (D. 41.3.9(101)). A este respecto, Connan manifiesta dudas acerca de la aplicación de este principio sobre las cosas públicas del pueblo Romano y de las ciudades: ahora bien, si por públicas se entienden los teatros, puertos, estadios y cosas similares que son propiedad de la universitatis cuyo uso es público y común de todos, las cuales nadie puede usar como posesor en sentido técnico sino como ciudadano, entonces nec usucapere potest(102).

La razón de esta duda y de la subsiguiente precisión hay que buscarla en la división que el mismo reconoce un poco más avanzado el texto entre lo que denomina publica iure gentium y reipublicae et civitaum propria, ut ea quae vocamus patrimonia civitatum(103), que no es otra cosa que utilizar el sistema romano construido desde época republicana sobre la res publicae, esto es, in publico usu e in patrimonio populi. Para las primeras sabemos que afirma non usucapit, pero para las segundas debe notarse un rotundo praescribi posse.

Por otro lado, en sede de compraventa (Libro VII <<De rebus creditis>>; Capítulo VI <<De contrahenda emptione ac venditione>>; Epígrafe 12 <<Quae res vendi non possint>>), a partir del texto D. 18.1.6(104), reconoce la imposibilidad de que las cosas públicas de uso público sean objeto de esta forma de tráfico jurídico y explica el significado de la expresión <<in patrimonio populi>> a partir de la fórmula <<publica, quae non in pecunia populi, sed in usu publico habeantur>> contenida en el texto romano indicado. Brevemente, cabe referir, como se desprende del texto, que el autor de esta lógica frase fue el jurista Celso, el hijo(105). Desde ahí, fue tomada por Pomponio en la obra Ad Sabinum, de donde paso al Digesto por la compilación del fragmento. En este sentido escribe Connan: Res in pecunia populi esse dicit, quae sunt propriae populi, tanquam unius cuiusdam corporis, aut emptae ab eo, aut legatae et donatae, id est, quae sunt patrimonio eius. Possunt enim populi civitatum aliquid emere et vendere(106).

En síntesis, para Connan las cosas que se encuentran destinadas, por la causa que fuere (iure gentium-iure civili), al uso de un grupo humano, ya sea político-jurídico o no, es decir sea o no propiamente una universitas, son res publicae. Desde esta categoría, hay cosas cuya naturaleza comunitaria está presente en todos los pueblos pero no todas ellas son susceptibles de pertenecer a un grupo político-jurídico, así las res communes omnium no tienen titular comunitario pero son de uso para todos y están presentes en todos los pueblos, de ahí que las denomine res publicae iure gentium nullius. Por otro lado, las que siendo de iure gentium sí son susceptibles de pertenencia comunitaria y que denomina res publicae iure gentium alicuius, en donde alicuius comprende una universitas y, por lo tanto, una pertenencia. El uso de estas últimas, donde se comprenden los ríos y puertos, se proyecta más allá del elemento propiamente ciudadano, cives. Paralelamente, Connan encuentra la existencia de un conjunto de realidades en el seno de una comunidad jurídico-política que están destinadas al uso comunitario por expresa decisión y circunstancia de la comunidad concreta, de ahí que sean denominadas res publicae iure civili. En ellas la propia expresión civile nos conduce a una pertenencia comunitaria y, en lo que respecta al uso, este se sitúa propiamente en los miembros ciudadanos, aunque en la más pura realidad también los no cives tienen capacidad y posibilidad de uso.

A nuestro juicio, los valores de las dicciones empleadas por Connan pueden considerarse, en términos generales, como sigue:

(i) La expresión <<res publicae>> hace referencia al uso, contrariamente al valor subjetivo que tenía en origen, res publicae res populi. En virtud de lo observado se puede afirmar que para este autor res publicae no identifica por sí misma la titularidad de una comunidad jurídico-política ni mucho menos la de una concreta forma de comunidad jurídico-política; res publicae tiene una semántica totalmente generalizada y abstracta que, en la observación de la construcción sistemática de Connan, el único punto de conexión está en el uso por un conjunto de personas.

(ii) Las voces <<iure gentium>> y <<iure civile>> hacen referencia al fundamento, origen o razón del uso y;

(iii) Las voces <<nullius>> o <<alicuis>> a la pertenencia o subjetividad.

4. JOACHIMUS HOPPE Y LA RES PUBLICAE

Cabe examinar ahora, entre otros humanistas, a Joachim Hoppe (1656-1712) quien, habiendo sido alcalde de la ciudad de Danzig, escribió una obra rubricada Commentatio succincta ad Institutiones Justinianeas(107), donde realiza algunas consideraciones entorno a la res publicae cuando examina el texto de la Instituta de Justiniano. Si bien la composición imperial menciona la categoría de las cosas públicas en numerosas sedes, las aportaciones del autor moderno en materia se circunscriben a los textos relativos a la clasificación de las cosas (Inst. Iust.; 2.1) con una excepción poco contributiva en sede interdictal (Inst. Iust.; 4.15.1).

A nuestro juicio, a pesar de que no exista un comentario directo por parte de Hoppe a las menciones de la res publicae presentes en sedes diversas a la rerum divisione, parece interesante mostrarlas sucintamente junto al lugar que ocupan en la estructura del manual romano de enseñanza jurídica que las contiene. En este sentido,

(i) en sede de tesoro, <<in publico loco…invenerit>> (Inst. Iust.; 2.1.39);

(ii) en sede de legados, <<si tales res sit, cuius non est commercium…sicuti si campum Martium, vel basilicas…vel quae publico usui destinata sunt legaverit…>> (Inst. Iust.; 2.20.4);

(iii) en sede de estipulaciones inútiles, <<si rem… humani iuris esse credebat, vel publicam, quae usibus populi perpetuo exposita sit, ut forum vel theatrum…; publica res in privatorum deduci…>> (Inst. Iust.; 3.19.2);

(iv) en sede de compraventa, <<loca…publica, veluti forum, basilicam, frustra quis sciens emit>> (Inst. Iust.; 3.23.5);

(v) en sede de responsabilidad extracontractual, <<…si prope viam publicam…id factum est…culpae reus est>> (Inst. Iust.; 4.3.5);

(vi) en sede de protección interdictal, <<…vel in flumine publico ripave eius aliquid fieri…>> (Inst. Iust.; 4.15.1 e Inst. Iust. 4.15.7) y;

(vii) en sede de juicios públicos y, concretamente, de crimen de peculado, <<…pecuniam vel rem publicam…furati fuerint. Sed si quidem ipsi iudices tempore administrationis publicas pecunias subtraxerunt…>> (Inst. Iust.; 4.18.9).

Pues bien, la dinámica de la obra de Hoppe se caracteriza por compaginar un comentario explicativo y selectivo de algunas expresiones o fórmulas léxicas de la Instituta, <<commentarius>>, con una explicación actualizada de los extremos examinados, <<usus hodiernus>>. En esta operación, emplea numerosos textos del Digesto, realiza referencias a autores contemporáneos o anteriores a él y cita legislación de su época.

La res publicae es examinada en los comentarios a las expresiones, voces o fórmulas siguientes: <<de rebus>>, <<extra patrimonium>> y <<quaedam publica>> (Inst. Iust.; 2.1.pr.); <<aqua profluens>> (Inst. Iust.; 2.1.1); <<flumina>> y <<omnibus>> (Inst. Iust.; 2.1.2); <<publicus est iure gentium>> (Inst. Iust.; 2.1.4); <<iuris gentium>> (Inst. Iust.; 2.1.5); <<universitatis>> (Inst. Iust.; 2.1.6) y <<vel in flumine publico>> (Inst. Iust.; 4.15.1). Exponemos a continuación aquellas donde el comentario es contributivo.

4.1. La voz <<extra patrimonium>>

Para Hoppe extra patrimonium comprende las realidades objetivas in nullius privati boni sunt, como las res communes, publicae et universitatis, pues aquí la voz <<patrimonium>> no debe entenderse en sentido estricto, es decir, pro dominio, sino en sentido amplio, pro bonis. Así, en un ámbito de ius privatum pueden presentarse supuestos de cosas que estén in bonis nostris, sed non in dominio nostro(108), de modo que extra patrimonium comprende en este lugar todo aquello que está fuera del patrimonio en sentido amplio(109).

4.2. La voz <<quaedam publica>>

Continúa Hoppe razonando, en el comentario correspondiente a <<quaedam publica>>, las diferencias jurídicas que existen entre las categorías res publicae y res communes (omnium), para lo cual parte de sus elementos estructurales: la propiedad y el uso.

La propiedad de las cosas públicas es de alguien, a saber, de la propia comunidad política superior. La propiedad de las cosas comunes no es de nadie, si bien cuando se ocupan ceden al ocupante, <<proprietate: nam publicae res alicuius sunt, ipsus scilicet Reipublicae. Communes vero nullius sunt, adeoque in quantum occupari possunt cedunt occupanti>>(110). Esta reflexión se encuentra en consonancia con aquella de Connan, que postulaba sobre la res communes omnium un uso de dominio, <<ut dominium, quia fiunt capientis, incipiuntque eius esse>>(111).

El uso de las cosas públicas corresponde solo a aquellos que forman parte de una concreta comunidad política superior. El uso de las cosas comunes corresponde a todos los hombres, <<Usu: publicarum rerum usus tantum omnibus illis competit, qui sunt in illa Republica, sed rerum communium usus competit omnibus hominibus>>(112). Ahora bien, en la más estricta realidad, observamos como el uso de las cosas públicas corresponde a todos los hombres, así, en virtud de este uso, se llaman públicas por derecho de gentes. Esto, por otro lado, no significa que corresponda técnicamente a todas las gentes, sino que entre todas se observa este modo de actuar, pues ciertamente la res publicae pertenece estrictamente a los que forman la concreta comunidad política superior.

A nuestro juicio, el autor viene a reconocer que las cosas públicas aun siendo públicas, es decir, perteneciendo exclusivamente a una comunidad concreta, quedan abiertas en las posibilidades básicas de uso, por lógica inherente absoluta, a sujetos de otras comunidades y que ello, a través de aquella lógica innata, es un comportamiento universal. Así, toda persona que se encuentra en una comunidad ajena usa, como ser corpóreo y terrestre, un espacio establecido por esta para su propia continuidad y desarrollo conjuntivo y sería contrario a la lógica que se vetara el uso de las cosas públicas más básicas a un extranjero, excepción hecha de los estados de guerra.

4.3. La voz <<aqua profluens>>

Por lo que al comentario de la fórmula <<aqua profluens>> respecta, Hoppe la considera res publicae siempre que sea empleada <<ut aqua fluminis>>, es decir, cuando el río sea usado como río (navegar, pescar). En este sentido sentencia <<non minus publica res sit aqua profluens, quam ipsum flumen>>(113). De otro modo, si el uso del agua se hace <<ut simpliciter>> (beber, lavar, abrevar) se considera res communes (omnium). En esta explicación de Hoppe, puede hallarse razón a la exigencia de autorización ―incluso a la prohibición― de realizar conducciones desde ríos públicos, que hemos observado en otros autores como Connan.

4.4. La voz <<omnibus>>

En el comentario a la expresión <<omnibus>> Hoppe se pregunta, al hilo del contenido sustantivo de la voz, quién tiene posibilidades de uso sobre las cosas públicas, <<Quibus competit rerum publicarum usus?>>. En su respuesta atribuye la capacidad, en primer lugar, a todas las personas que pertenecen o forman un pueblo concreto o están bajo la comunidad política superior, <<qui scilicet sunt de isto populo, vel sub illa Republica>>. En segundo lugar, reconoce la posibilidad a todos aquellos a los cuales la comunidad se lo permita <<aut quibus ille Populus vel Respublica illud permittit>>(114). A nuestro juicio, este añadido viene a comprender de forma tácita a los miembros extraños a la comunidad en cuestión, es decir, a los extranjeros. Además, recoge una breve explicación sobre la acción de injurias en cuanto protectora del uso público. Finalmente, respecto a la policía de uso, señala que cualquiera del pueblo puede usar las cosas públicas en la medida que no perjudique a la cosa o a su uso o lo impida de forma absoluta, <<usus rerum publicarum eatenus competit omnibus ex populo, quatenus hoc ipso res vel usus eius non redditur deterior, aut plane impeditur>>(115).

A pesar de que Hoppe hable de cosas públicas en plural, en la mayoría de las ocasiones se refiere a los ríos, pues incluso cuando indica las formas de uso de las cosas públicas, cataloga acciones realizables en esta realidad hídrica, así pesca, navegación o instalación de moles en el cauce. Probablemente la razón se halle en el seguimiento del texto de la Instituta que expresamente solo atribuye la condición <<pública>> a los ríos y puertos (Inst. Iust.; 2.1.2(116)). Este texto, en nuestra opinión, procede a su vez de la Instituta de Marciano cuyo fragmento está compilado en D. 1.8.4.1 <<sed flumina paene omnia et portus publica sunt>>.

Concluidas estas explicaciones, se pregunta a quién pertenece en su época la res publica <<Ad quem hodie pertinent res publicae?>>, sentenciando ad Principem pertinet, sobre el fundamento de que todos los derechos del Pueblo ―pues antiguamente este era el propietario― se trasladan al Príncipe que además representa al Pueblo, <<Quia omne ius Populi in Principem translatum et Princeps populum raepresentat>>. Cierra el comentario afirmando que en concreto los ríos y puertos se cuentan entre las regalías <<flumina et portus inter regalia hodie referuntur>>. También el mar y el litoral del mar es contado entre las regalías, sed publica et inter regalia referatur(117). En este caso la expresión <<publica>> identifica el elemento objetivo y no el subjetivo que viene identificado en la regalía.

Igualmente, resuelta la cuestión contemporánea de la propiedad, se pregunta si el uso de estas cosas sigue siendo libre o gratuito <<An liber adhuc rerum publicarum usus est?>>. En armonía con la respuesta sobre la propiedad, aclara que el uso de las cosas públicas como pescar o navegar ya no es libre, sino que está restringido por el Príncipe. En estos casos, se debe presentar la autorización correspondiente o demostrar su prescripción inmemorial. Sin embargo, en aquellos supuestos donde el Príncipe no haya prohibido o restringido el uso de alguna cosa pública no debe negarse el uso libre, de manera que puede usarse del mismo modo que se hacía, pues <<ab initio usus illarum rerum liber fuit et omnibus ex populo competit>>.

Cabe referir como dato a tener en cuenta, que la posibilidad de usar una cosa comunitaria de uso colectivo a través de un uso privativo según terminología jurídica moderna(118), está reconocida en las fases más simples de la organización jurídico-política y, en este sentido, informa Hoebel(119) que, entre los indios de Norteamérica, había zonas en los ríos donde solo podía pescar una determinada familia en virtud del uso continuo e inmemorial que de ese espacio había realizado.

Además, es interesante señalar como Hoppe es consciente de que el Príncipe, a pesar de su capacidad limitante, no puede eliminar ni restringir el uso de las cosas públicas de modo completo, pudiendo solo limitarlo en determinados casos y prohibir ciertas modalidades de uso, <<atqui vero Princeps universum earum usum non sustulit, nec tollere potuit, sed in aliquibus duntaxat restrinxit, aut certos usus interdixit>>(120). Esta anotación, proclama tácitamente el principio de la invariabilidad e independencia esencial del uso con relación a los integrantes de la comunidad política manifestado, especialmente, en las formas organizativas humanas de carácter absolutista. Igualmente, pone de manifiesto el principio de la consubstancialidad del uso y de la propia cosa al existir humano en cuanto ser social.

4.5. La voz <<universitatis>>

Cuando aborda la voz <<universitatis>>(121), lo hace desde la comparación con la res publicae, de modo que, inevitablemente, vuelve a señalar quién es el propietario y el usuario de estas cosas: <<Proprietas sint certi alicuius Populo seu Reipublicae. Usu vero ad omnes illos spectent, qui ex eo Populo, seu Republica sunt>>. Consciente de esta repetición, remite a lo dicho anteriormente con las palabras <<vid. notat ad pr. h. t.>>.

Dada la similitud evidente que existe entre la res publicae y la res universitatis, es adecuado señalar lo que Hoppe considera de estas últimas. En primer lugar, entiende por universitatem un corpus hominum como puede ser, entre otros señalados, las civitates, distinto de una liberae Respublicae y de una familia específica. Una vez clarificado el sujeto, señala que la propiedad de la res universitatis es de la concreta universitas y su uso de aquellos que la componen, <<proprietate sunt certae alicuius universitatis; usu vero ad omnes illos pertinente, qui sunt de illa universitate>>. Como ejemplos cita <<forum, theatra, putei, etc.>>.

En la definición que Hoppe ofrece de la res universitatis está incluyendo, no solo el elemento subjetivo, sino también el objetivo que se corresponde con el uso colectivo, ya que en un párrafo secuencial advierte que no hay que confundir estas cosas, es decir, la res universitatis con aquellas cosas <<quae in propio civitatis Patrimonio habentur>>, como son <<fundi publici, vectigalia, molienda, die Cämmerey-Güter, etc.>>. Las rentas de estas realidades, gestionadas por los magistrados, se utilizan para sufragar las cargas comunitarias que denomina onera publica.

Debe puntualizarse que, en un sentido estricto o propio, no se trata de onera publica, sino de onera universitas. Ahora bien, Hoppe, como tantos otros, incluso en la experiencia romana, cuando diferencia entre res publicae y res universitatis lo hace desde el punto de vista de la titularidad, de modo que en los casos donde este elemento no se configura como principal o incluso no se presenta, la expresión publicus es empleada de genericamente para indicar lo atinente a un grupo socio-político.

No obstante, en algunos casos donde se pretende acentuar la titularidad se observa un uso impropio, amplio o abstracto de la voz <<publicum>>, así los bienes inmuebles de una universitas son denominados publicus, si bien hay que reconocer que la pretensión en este caso no es separarlos de la titularidad de la comunidad político-jurídica superior, sino de los particulares. En tal caso <<publicum>> encuentra acomodo.

La razón de esta actitud está en la polisemia que las voces <<populus>> y <<publicus>> fueron adquiriendo desde los primeros momentos de su nacimiento cuando identificaban la comunidad político-jurídica romana y todo lo vinculado a ella. Así, el uso polisémico de la voz, que en los primeros momentos, incluso en algunos muy alejados, era catalogado de impropio en aquellos supuestos que no indicaban lo relativo al populus Romanus o, desaparecido este, a la comunidad política superior, ha sido una constante en la Historia desde época clásica romana, si bien toda ella es recorrida por una conciencia de diferenciación entre res publicae y res universitatis tanto desde un punto de vista subjetivo como desde una perspectiva objetiva en cuanto a amplitud usuaria legítima.

En el comentario de Hoppe a la res universitatis, se comprende la aplicación del esquema jurídico romano republicano-clásico de la res publicae (in publico usu e in patrimonio populi), sin perjuicio de que no se produzca el empleo de su terminología. Prueba de ello es la toma en consideración de la referencia D. 18.1.6.pr.(122), ya indicada anteriormente, que contempla dicho sistema.

En otro punto que corresponde con el ámbito de la Reipublicae representada en el Princeps, Hoppe no refiere expresamente esta distinción, al menos de esta forma, lo cual contrasta con la experiencia jurídica originaria que la aplicó precisamente al ámbito de este cuerpo comunitario superior. Tal vez, a nuestro juicio, la figura del soberano provocó en Hoppe que no utilizase el conjunto de este sistema para informar las realidades situadas en el ámbito organizativo máximo y que, como ahora veremos, tomara otra construcción, que teniendo también antecedentes en la experiencia romana, tiene como base esencial elementos del primer sistema. En este sentido, se manifiesta en el seno del <<Estado>>, formalmente a partir de época postclásica, la división res publicae, como índice de aquellas destinadas al uso colectivo, y res fisci, como índice de aquellas de condición activa patrimonial. Este sistema fue el adoptado por Hoppe para el ámbito comunitario superior.

Puede concluirse, en definitiva, a nuestro juicio, que Hoppe, a diferencia de Connan, realiza una exposición aclarativa que ayuda a comprender en cierto sentido la opinión de este último.

5. CONSIDERACIONES FINALES

Al hilo de lo expuesto y observado, la introducción del movimiento humanista en los estudios jurídicos supone la aparición de las primeras elaboraciones sistemáticas en materia de bienes públicos, sin perjuicio de los progresos que el nuevo método de estudio, proyectado sobre los textos jurídicos romanos, aportó en consonancia con la aplicación de sus directrices propias de operación, es decir, la dimensión histórica y la dimensión crítica.

Ciertamente, en aquel periodo, los textos jurídicos romanos se presentan como el material jurídico principal sobre el que se sustenta el Derecho vigente. Al humanista, el Corpus Iuris Civilis se le presenta sin remedio como una realidad dada sobre la cual solo le queda capacidad de operación. Pero es en este ejercicio donde puede desplegar y despliega su margen de maniobra, sometiendo de este modo al texto a un método de análisis no dado sino creado. Por lo tanto, los textos jurídicos romanos son el material de operación tanto para aquellos autores que aplican estrictamente los esquemas informadores del humanismo como para aquellos que vayan más allá e inician un tratamiento sistemático.

A pesar de esta nueva corriente analítica, en materia de bienes públicos de uso público, los elementos principales considerados y utilizados en las construcciones orgánicas siguen siendo, como lo fueron en la actividad de la glosa y de comentario, y como lo han sido hasta nuestros días, la naturaleza del vínculo y el destino de la cosa. A nuestro juicio esta circunstancia es un hecho lógico por dos motivos:

(i) El primero de trasmisión o influencia material: Los textos jurídicos romanos, como base de trabajo, están construidos alrededor de ambos extremos, la propia expresión <<res publicae in publico usu>> lo manifiesta.

(ii) El segundo de condición natural o consubstancial humana: el hombre como ser social implica comunidad y la comunidad para ser implica una realidad objetiva y, además, de uso comunitario. De este modo, no se puede concebir aisladamente hombre, comunidad y cosa común; interrelacionadamente cada una de ellas lleva y exige en su intimidad ontológica a las otras.

Desde este segundo postulado se puede afirmar que los extremos del vínculo y del destino son también los elementos vertebradores de las operaciones jurídicas de todo tiempo y lugar realizadas sobre las realidades que, en este caso, deben denominarse de forma absolutamente universal y genérica como cosas comunes de uso colectivo, pues es el elemento romano y su trasmisión lo que hace que en el ámbito europeo en primer lugar pueda hablarse de bienes públicos de uso público.

En la literatura jurídica del movimiento humanista, las cosas públicas, en función del tipo de obra siguen una disposición y estructura que varía entre el carácter novedoso y el tradicional.

Así, cuando se comenta un determinado monumento legislativo romano, como en la obra examinada de Hoppe, las aclaraciones y reflexiones acerca de la cosa pública dependen de que el pasaje romano contemple alguna referencia directa o indirecta a la materia. Por lo general, la sede que la comprende de forma más extensa es la clasificación de las cosas y es en ella donde el comentario aporta más elementos de definición e inteligencia.

En otros casos, como en Doneau, aun existiendo una vinculación al texto jurídico romano, la operación orgánica y racional favorece que las cosas públicas comiencen a tratarse en sedes propias donde las rúbricas contienen su expresión, denotando así su condición de materia principal de estudio. Además, en este tipo de literatura el espacio dedicado a su tratamiento se incrementa superando la más o menos breve notación que aparecía en la glosa, en el comentario o en algunas obras humanísticas.

Desde luego, en este segundo tipo de obras, el texto romano, a pesar de ser el fundamento del contenido, no condiciona absolutamente la estructura y disposición del trabajo. La vertebración es propia y en ella el texto jurídico romano, que ofrece sustancialidad y sentido al texto humanístico, se encuentra integrado como uno de sus elementos. Es, en definitiva, un elemento integrado y empleado en el contenido; no un elemento que condiciona el continente, estructura o disposición, que tiene su propia esencia en virtud de la aplicación de la técnica del sistema.

Cabe señalar también la capacidad de las expresiones jurídicas romanas para acomodarse a cada una de las construcciones y opiniones de los autores sin ofrecer circunstancias que conduzcan a declarar su inutilidad. Incluso el uso abusivo de las dicciones que ya realizaban los textos romanos es salvado sin traumas por los humanistas atendiendo a una técnica de semántica de voces.

Para terminar, cabe poner de manifiesto que uno de los fundamentos más importantes que la tradición ha utilizado para fundamentar como propiedad la naturaleza del vínculo entre comunidad jurídico-política superior y cosa pública de uso público corresponde al texto jurídico romano Inst. 2.1.2(123).

NOTAS:

(1). Sobre la trayectoria de este fenómeno fundamental, vid. FERNÁNDEZ DE BUJÁN, A., Ciencia jurídica europea y Derecho comunitario: Ius romanum. Ius commune. Common law. Civil law, en GLOSSAE. European Journal of Legal History, 13, 2016, 276 ss.

(2). FERNÁNDEZ DE BUJÁN, A., Ciencia jurídica europea y Derecho comunitario: Ius romanum. Ius commune. Common law. Civil law, cit., 278 s.

(3). FERNÁNDEZ DE BUJÁN, A., Ciencia jurídica europea y Derecho comunitario: Ius romanum. Ius commune. Common law. Civil law, cit., 280.

(4). ORESTANO, Introducción al estudio del Derecho romano, trad. esp. Abellán Velasco (Madrid 1997) 177.

(5). MAFFEI, Gli inizi dell’Umanesimo giuridico (Milano 1956); ORESTANO, Introducción al estudio del Derecho romano, cit., 173; KOSCHAKER, Europa y el Derecho Romano, trad. esp. Santa Cruz Teijeiro (Madrid 1955) 183.

(6). Sobre el Humanismo jurídico, en general, vid. FERNÁNDEZ DE BUJÁN, A., Derecho Público Romano, 24ª ed. (Cizur Menor 2021) 424 s.; Ídem, Ciencia jurídica europea y Derecho comunitario: Ius romanum. Ius commune. Common law. Civil law, cit., 276 ss.; KOSCHAKER, Europa y el Derecho Romano, cit., 166 ss.; CANNATA, Historia de la Ciencia jurídica europea, trad. esp. Gutiérrez Masson (Madrid 2017) 148 ss.

(7). FERNÁNDEZ DE BUJÁN, A., Derecho Público Romano, cit., 424; Ídem, Ciencia jurídica europea y Derecho comunitario: Ius romanum. Ius commune. Common law. Civil law, cit., 288.

(8). Sobre Cujacio, vid. GABRIELI, s.v. <<Cujas Jacques>>, en Novissimo Digesto Italiano, V, (1975) 25 s.

(9). KOSCHAKER, Europa y el Derecho Romano, cit., 171; 181; FERNÁNDEZ DE BUJÁN, A., Derecho Público Romano, cit., 425; Ídem, Ciencia jurídica europea y Derecho comunitario: Ius romanum. Ius commune. Common law. Civil law, cit., 288; ORESTANO, Introducción al estudio del Derecho romano, cit., 173.

(10). Sobre el mos italicus, por todos, vid. FERNÁNDEZ DE BUJÁN, A., Derecho Público Romano, cit., 423; Ídem, Ciencia jurídica europea y Derecho comunitario: Ius romanum. Ius commune. Common law. Civil law, cit., 278 ss.

(11). RICCOBONO, Mos italicus e mos gallicus nella interpretazione del corpus iuris civilis, en Acta Congressus Iuridici Internationalis, II, 1935, 377 ss.; GUZMÁN BRITO, Mos italicus y mos gallicus, en Revista de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Valparaíso, 2, 1978, 11 ss.; FUENTESECA, Lecciones de Historia del Derecho Romano (Madrid 1975) 209; Sobre el conflicto entre ambas perspectivas de estudio, vid. KOSCHAKER, Europa y el Derecho Romano, cit., 172 s.; CANNATA, Historia de la Ciencia jurídica europea, cit., 148 s.; ORESTANO, Introducción al estudio del Derecho romano, cit., 178 ss.

(12). Una traducción del texto de Gentili y el propio texto latino en GUZMÁN BRITO, Mos italicus y mos gallicus, cit., 12.

(13). KOSCHAKER, Europa y el Derecho Romano, cit., 168.

(14). FERNÁNDEZ DE BUJÁN, A., Derecho Público Romano, cit., 424; Ídem, Ciencia jurídica europea y Derecho comunitario: Ius romanum. Ius commune. Common law. Civil law, cit., 288.

(15). KOSCHAKER, Europa y el Derecho Romano, cit., 169.

(16). ORESTANO, Introducción al estudio del Derecho romano, cit., 89; 174; 215.

(17). KOSCHAKER, Europa y el Derecho Romano, cit., 168 s.; FUENTESECA, Lecciones de Historia del Derecho romano, cit., 9; 193.

(18). FUENTESECA, Lecciones de Historia del Derecho Romano, cit., 209, considera acertadamente que con el Humanismo comienza la crítica histórica.

(19). KOSCHAKER, Europa y el Derecho Romano, cit., 174; 184.

(20). Sobre esta crisis, vid. ORESTANO, Introducción al estudio del Derecho romano, cit., 182 s.; KOSCHAKER, Europa y el Derecho Romano, cit., 177; 179 s.

(21). KOSCHAKER, Europa y el Derecho Romano, cit., 168; FERNÁNDEZ DE BUJÁN, A., Derecho Público Romano, cit., 424; Ídem, Ciencia jurídica europea y Derecho comunitario: Ius romanum. Ius commune. Common law. Civil law, cit., 287 s.

(22). FERNÁNDEZ DE BUJÁN, A., Derecho Público Romano, cit., 424; Ídem, FERNÁNDEZ DE BUJÁN, A., Ciencia jurídica europea y Derecho comunitario: Ius romanum. Ius commune. Common law. Civil law, cit., 288.

(23). Sobre la vida y obra de Hugues Doneau, vid. BERRA, s.v. <<Donello Ugo>>, en Novissimo Digesto Italiano, VI, (1968) 255.; MOHINO MANRIQUE, Donello Ugo (1527-1591) Doneau Hugues, en Boletín de la facultad de Derecho-UNED, 19, 2002, 401 ss.; CANNATA, Historia de la Ciencia jurídica europea, cit., 150, califica a Doneau como <<el más grande jurista dogmático y sistemático europeo antes de Savigny>>.;

(24). MOHINO MANRIQUE, Donello Ugo (1527-1591) Doneau Hugues, cit., 405.

(25). MOHINO MANRIQUE, Donello Ugo (1527-1591) Doneau Hugues, cit., 406.

(26). LATORRE, Valor actual del Derecho romano (Barcelona 1977) 39 s.

(27). LATORRE, Valor actual del Derecho romano, cit., 39.

(28). Un intento de ello puede encontrarse en la obra de Johannes Rosinus titulada Antiquitatum romanarum corpus absolutissimum publicada en Basilea en 1585.

(29). KOSCHAKER, Europa y el Derecho Romano, cit., 174.

(30). KOSCHAKER, Europa y el Derecho Romano, cit., 174; LATORRE, Valor actual del Derecho romano, cit., 44.

(31). ÁLVAREZ SUÁREZ, Instituciones de Derecho romano, I (Madrid 1973) 68.

(32). KOSCHAKER, Europa y el Derecho Romano, cit., 180.

(33). En este sentido, FERNÁNDEZ DE BUJÁN, A., Derecho Público Romano, cit., 424, expresa que el Humanismo jurídico se concreta en los valores de razón, verdad y ciencia.; Ídem, Ciencia jurídica europea y Derecho comunitario: Ius romanum. Ius commune. Common law. Civil law, cit., 288.

(34). KOSCHAKER, Europa y el Derecho Romano, cit., 180.

(35). La Escuela Holandesa del siglo XVII y por ella la Escuela Alemana, consideran necesario mantener contacto con la práctica. Vid. KOSCHAKER, Europa y el Derecho Romano, cit., 184.

(36). La edición empleada es DONELLUS, Opera Omnia, I, Commentariorum de Iure civili (Roma 1828).

(37). Sobre esta obra, vid. supra 5 s.

(38). DONELLUS, Opera Omnia, I, cit., 651 ss.

(39). DONELLUS, Opera Omnia, I, cit., 653.

(40). DONELLUS, Opera Omnia, I, cit., 651.

(41). Cic. de rep.; 1.25.39.

(42). D. 50.16.15 (Ulpianus libro X ad Edictum): Bona civitatis abusive publica dicta sunt, sola enim ea publica sunt quae populi Romani sunt.

(43). ROBBE, La differenza sostanziale fra <<res nullius>> e <<res nullius in bonis>>. La distinzione delle <<res>> pseudo-marcianea. <<Che non han nè capo nè coda>>, I (Milano 1979) 104.

(44). DONELLUS, Opera Omnia, I, cit., 651 s.

(45). D. 1.8.2.pr. (Marcianus libro III Institutionum): Quaedam natural iure communia sunt omnium, quaedam universitatis, quaedam nullius, pleraque singulorum.; Inst. Iust.; 2.1.pr.: …quaedam enim naturali iure communia sunt omnium, quaedam publica, quaedam universitatis, quaedam nullius, pleraque singulorum…

(46). D. 18.1.6.pr.: …publicae quae non in pecunia populi sed in usu publico habeantur, u test campus Martius.; D. 18.1.72.1 (Papinianus libro X quaestionum): …si res non in usu publico, sed in patrimonio fisci erit… ; D. 41.1.14 (Neratius libro V membranarum): …ea quae in patrimonio sunt populi.; D. 43.8.2.2 (Ulpianus libro LXVIII ad Edictum): loca publica quae privatorum usibus deserviunt iure scilicet civitatis.; D. 43.8.2.5 (Ulpianus libro LXVIII ad Edictum): …quae publico usui destinata sunt.; D. 45.1.83.5 (Paulus LXXII ad Edictum): …usibus publicis in perpetuum relictam ut forum aut basilicam… usibus publicis relicta in privatos usus reverti… ; D. 50.16.17.pr. (Ulpianus libro X ad Edictum): …quae publicis usibus destinata sunt…; Inst. Iust. 3.19. 2: …publica quae usibus populi perpetuo exposita sit.; Inst. Iust.; 2.20.4: …quae publico usui destinata sunt…

(47). En 1898 se descubren los fragmentos de Autun que pertenecen a un epítome de las Instituciones de Gayo redactado en una escuela de la Galia en el siglo V d.C. y, en 1927 y 1933, se descubren respectivamente unos textos papirológicos del III d.C. y IV-V d.C. con fragmentos de la obra gayana. Sobre estos acontecimientos y sobre Gayo con muy completa bibliografía, vid. ORESTANO, s.v. <<Gaio>>, en Novissimo Digesto Italiano, VII, (1968) 732 ss.; Además, vid. CANNATA, Historia de la Ciencia jurídica europea, cit., 82 s.; 82 nt.186; 83 nt.187.

(48). DONELLUS, Opera Omnia, I, cit., 654 ss.

(49). DONELLUS, Opera Omnia, I, cit., 659 ss.

(50). DONELLUS, Opera Omnia, I, cit., 660.

(51). Inst. Iust.; 2.1.2: Flumina autem omnia et portus publica sunt, ideoque ius piscandi omnibus commune est in portubus fluminibusque.

(52). D. 18.1.6.pr. (Pomponius libro IX ad Sabinum): Sed Celsus filius ait hominem liberum scientem tee mere non posse nec cuiuscumque rei si scias alienationem esse: ut sacra et religiosa loca aut quorum commercium non sit, ut publica quae non in pecunia populi sed in publico usu habeantur, u test campus Martius.

(53). VEGTING, Domaine public et res extra commercium. Étude historique du Droit romain, français et néerlandais (Alphen aan den Rijn 1947) 92; 92 nt.258.

(54). DONELLUS, Opera Omnia, I, cit., 663.

(55). DONELLUS, Opera Omnia, I, cit., 663.

(56). DONELLUS, Opera Omnia, I, cit., 664 s.

(57). DONELLUS, Opera Omnia, I, cit., 665.

(58). D. 39.3.10.2 (Ulpianus libro LIII ad Edictum): Si flumen navigabile sit, non oportere Praetorem concedere, ductionem ex eo fieri, Labeo ait, quae flumen minus navigabile efficiat. Idemque est, et si per hoc aliud flumen fiat navigabile.

(59). D. 43.12.2 (Pomponius libro XXXIV ad Sabinum): Quominus ex publico flumine ducatur aqua, nihil impedit, nisi imperator aut Senatus vetet, si modo ea aqua in usu publico non erit, sed si aut navigabile ast, aut ex eo aliud navigabile fit, non permittitur id facere.

(60). D. 43.20.41-42 (Ulpianus libro LXX ad Edictum): 41. Permittitur autem aquam ex castello, vel ex rivo, vel ex quo alio loco publico ducere. 42. Idque a Principe conceditur, alii nulli competit ius aquae dandae.

(61). DONELLUS, Opera Omnia, I, cit., 671 ss.

(62). D. 1.1.1.2 (Ulpianus libro I Institutionum): Huius studii duae sunt positions, publicum et privatum. Publicum ius est quod ad statum rei Romanae spectat, privatum quod ad singulorumm utilitatem: sunt enim quaedam publice utilia, quaedam privatim. Publicum ius in sacris, in sacerdotibus, in magistratibus consistit.

(63). DONELLUS, Opera Omnia, I, cit., 209 s.

(64). DONELLUS, Opera Omnia, I, cit., 210.

(65). DONELLUS, Opera Omnia, I, cit., 210.

(66). DONELLUS, Opera Omnia, I, cit., 213 s.

(67). DONELLUS, Opera Omnia, I, cit., 213.

(68). DONELLUS, Opera Omnia, I, cit., 213 s.

(69). DONELLUS, Opera Omnia, I, cit., 221.

(70). DONELLUS, Opera Omnia, I, cit., 221.

(71). DONELLUS, Opera Omnia, I, cit., 209.

(72). DONELLUS, Opera Omnia, I, cit., 209.

(73). DONELLUS, Opera Omnia, I, cit., 213.

(74). La edición utilizada corresponde a DONELLUS, Opera omnia, XI, Commentariorum in selectos quosdam titulos digestorum (Maceratae 1833).

(75). Vid. supra. nt.39.

(76). DONELLUS, Opera omnia, XI, cit.,1701.

(77). DONELLUS, Opera omnia, XI, cit., 1702.

(78). D. 50.16.17.pr. (Ulpianus libro X ad Edictum): Inter publica habemus non sacra, nec religiosa nec quae publicis usibus destinata sunt: sed si qua sunt civitatium velut bona.

(79). D. 41.3.9 (Gaius libro III ad Edictum provinciale): Usucapionem recipiunt maxime res corporals, exceptis rebus sacris, sanctis, publicis populi Romani et civitatium, item liberis hominibus. Sobre la problemática de trasmisión original del texto, vid. ORESTANO, Il <<problema delle persone giuridiche>> in Diritto romano (Torino 1968) 307 nt.314.

(80). D. 43.8.2.2 (Ulpianus LXVIII ad Edictum): …loca enim publica utique privatorum usibus deserviunt iure scilicet civitatis, non quasi propria cuiusque…

(81). LENEL, Palingenesia Iuris civilis. Volumen alterum (Lipsiae1889) 454 s.; Sobre la Paligenesia Iuris civilis, vid. ÁLVAREZ SUÁREZ, Instituciones de Derecho romano, I. Introducción histórica. Conceptos fundamentales. Hechos y negocios jurídicos (Madrid 1973) 108 s.

(82). D. 50.16.16 (Gaius libro III ad Edictum provinciale): …nam publica apellatio in compluribus causis ad populum Romanum respicit: civitatis enim privatorum loco habentur.

(83). Vid. supra nt.79.

(84). DONELLUS, Opera omnia, XI, 1702 ss.

(85). D. 47.2.82 (Papinianus libro I Responsorum): Ob pecuniam civitati subtractam actione furti, non crimine peculatus tenetur.

(86). D. 48.13.11.2 (Paulus liber singulari de iudiciis publicis).

(87). D. 48.13.5.4 (Marcianus libro XIV Institutionum): Sed et si de re civitatis aliquid subripiat, constitutionibus principum divorum Traiani et Hadriani cavetur peculatus crimen comitti: et hoc iure utimur.

(88). Sobre la vida y la única obra de François Connan, vid. ORESTANO, s.v. <<Connan François>>, en Novissimo Digesto Italiano, IV, (1968) 100 s.

(89). La edición utilizada ha sido CONNAN, Commentariorum Iuris Civilis Libri X (Lugduni 1616) 154 ss.

(90). CONNAN, Commentariorum Iuris Civilis Libri X, cit., 155.

(91). Vid. supra nt.45.

(92). CONNAN, Commentariorum Iuris Civilis Libri X, cit., 155.

(93). Sobre esta opinión, vid. BRANCA, Le cose extra patrimonium humani iuris (Bolonia 1956) 240 s.

(94). CONNAN, Commentariorum Iuris Civilis Libri X, cit., 155 A.; Sobre la res publicae iure gentium en Derecho romano, vid. BRANCA, Ancora sulle res publicae iuris gentium, en Studi redenti, 1, 1951, 177 ss.; KASER, Iuris gentium, trad. esp. Andrés Santos (Granada 2004) 132 ss.; LOMBARDI, Ricerche in tema di <<ius gentium>> (Milano 1946) 49 ss.

(95). CONNAN, Commentariorum Iuris Civilis Libri X, cit., 155 C.

(96). Interesantes observaciones sobre el valor de la voz universitatis en ORESTANO, Il <<problema delle persone giuridiche>> in Diritto romano 309 s.

(97). CONNAN, Commentariorum Iuris Civilis Libri X, cit., 155 A.

(98). CONNAN, Commentariorum Iuris Civilis Libri X, cit., 155 B.

(99). CONNAN, Commentariorum Iuris Civilis Libri X, cit.,155 B.

(100). Vid. supra nt.80.

(101). Vid. supra nt.79.

(102). CONNAN, Commentariorum Iuris Civilis Libri X, cit., 218.

(103). CONNAN, Commentariorum Iuris Civilis Libri X, cit., 218 D.

(104). Vid. supra 49.

(105). Sobre el jurista Celso, el hijo, vid. ORESTANO, s.v. <<Celso Giuvenzio (figlio)>>, en Novissimo Digesto Italiano, III, (1974) 91.

(106). CONNAN, Commentariorum Iuris Civilis Libri X, cit., 504 D.

(107). La edición empleada ha sido HOPPE, Commentatio succincta ad Institutiones Justinianeas (Francofurti 1728).

(108). Cfr. D. 50.16.49 (Ulpianus LIX ad Edictum): Bonorum apellatio aut naturalis aut civilis est.Naturaliter bona ex eo dicuntur, quod beant, hoc est beatos faciunt: beare est prodesse…

(109). HOPPE, Commentatio succincta ad Institutiones Justinianeas, cit., 232.

(110). HOPPE, Commentatio succincta ad Institutiones Justinianeas, cit., 232 s.

(111). Vid. supra. 15 s.

(112). HOPPE, Commentatio succincta ad Institutiones Justinianeas, cit., 233.

(113). HOPPE, Commentatio succincta ad Institutiones Justinianeas, cit., 234.

(114). HOPPE, Commentatio succincta ad Institutiones Justinianeas, cit., 237.

(115). HOPPE, Commentatio succincta ad Institutiones Justinianeas, cit., 237.

(116). Vid. supra. nt.51.

(117). HOPPE, Commentatio succincta ad Institutiones Justinianeas, cit., 239.

(118). Artículos 85.3; 86.2; 86.3; 92.6 y 93.4 de la Ley 33/2003, de 3 de noviembre, del Patrimonio de las Administraciones Públicas.

(119). HOEBEL, The Law of Primitive Man. A Study in Comparative legal Dynamics (Massachusetts 1964) 79.

(120). HOPPE, Commentatio succincta ad Institutiones Justinianeas, cit., 238.

(121). HOPPE, Commentatio succincta ad Institutiones Justinianeas, cit., 240.

(122). Vid. supra. nt.52.

(123). Vid. supra. nt.51.