CONSIDERACIÓN JURÍDICA DEL CONCUBINATO EN EL DERECHO ROMANO. ESPECIAL REFERENCIA A LOS DERECHOS DE LOS HIJOS NATURALES

Por

ESTHER DOMINGUEZ LOPEZ

Profesora Titular de Derecho Romano

Universidad de Málaga

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Revista General de Derecho Romano 24 (2015)

RESUMEN: El trabajo aborda la problemática de la regulación del concubinato en la experiencia jurídica romana, a partir de un presupuesto clave; cual es que presentes todos los elementos del matrimonio, la unión se reputaba ipso iure matrimonio legítimo. En este sentido se analizan las diversas restricciones introducidas en la legislación imperial, que harán proliferar las relaciones de concubinato. Acorde con esto, se estudia seguidamente la normativa tendente a regular los diversos aspectos relacionados con tales uniones ilegítimas, que se impone tras la proliferación de las mismas en la realidad social. Con especial atención, tal como se indica en el título, al progresivo reconocimiento de los derechos de los hijos naturales en la herencia del padre, así como de la uxor in loco.

PALABRAS CLAVE: Concubinato; contubernium; matrimonio de hecho; iniustum matrimonium; hijos naturales.

CONCUBINAGE LEGAL CONSIDERATION IN ROMAN LAW. SPECIAL REFERENCE TO THE ILLEGITIMATE CHILDREN’S RIGHTS

ABSTRACT: The report aims to focus on the complex matter in connection to the legal regulation of the concubinage according to the Roman law and from the main perspective, which is that all the critical elements of the marriage will be presented. Marriage union was considered ipso iure legitimate marriage. In this regard, several limitations included in the Roman law are analyzed and how as a results concubinate relationship started to proliferate. Moreover, the law that regulates several respects in connection with those illegitimate union and that was applied after their proliferation in social life, are discussed. Special mention is made, as it is referred in the tittle, to the continuous acknowledgment of illegitimate children’s rights in the father’s heritage and in the uxor in loco.

KEY WORDS: Concubinage; domestic partner; illegitimate children.

I. INTRODUCCIÓN

En la experiencia jurídica romana, fiel como ninguna otra a las creencias y valores de aquella sociedad, se partía de una idea básica en lo que a las relaciones afectivas se refiere. La sintetiza claramente Modestino, jurista tardo-clásico, en el siguiente pasaje:

D. 23,2,24 (Mod. 1 Regul.): in liberae mulieris consuetudine non concubinatus, sed nuptiae intelligendae sunt, si non corpore quaestum fecerit.

Atendiendo a la literalidad del testimonio del jurista, aprendemos que la convivencia con mujer ingenua y de honesta condición (“si non corpore quaestum fecerit”) se presumía matrimonio. O lo que viene a ser lo mismo, que por regla general se tenían por legítimas esposas las mujeres honestas y deducimos, sensu contrario, que por concubinas las de dudosa reputación. Con esto no queremos decir que el concubinato fuese una situación excepcional o poco conocida en aquella sociedad. Antes bien, y tendremos ocasión de comprobarlo, su práctica estaba ampliamente difundida desde tiempos antiguos. Ocurre sólo que presentes todos los elementos o requisitos exigidos por el derecho romano para la celebración de justas nupcias, y no siendo preceptiva la observancia de formalidad alguna, la unión así establecida se reputaba ipso iure legítimo matrimonio. El parecer vendría avalado por el siguiente fragmento, atribuido a Marciano:

D. 25,7,3 pr. (Marc. 12 Inst.): In concubinato potest esse et aliena liberta, et ingenua, et maxime ea, quae obscuro loco nata est, vel quaestum corpore fecit; alioquin si honestae vitae, et ingenuam mulierem in concubinatum habere maluerit, sine testatione hoc manifestum feciente non conceditur, sed necesse est ei, vel uxorem eam habere, vel hoc recusantem, stuprum cum ea committere.

Por concubina, informa en efecto el jurista, se podía tener cualquier clase de mujer, así ingenua, como liberta y principalmente mujeres de baja condición social o moral (…maxime ea, quae obscuro loco nata est, vel quaestum corpore fecit…), pero de tomar a una ingenua por concubina, prosigue, se debía dar testimonio público de ello, so pena sensu contrario de cometer estupro. Esto es, si la mujer ingenua no era tomada con la consideración de esposa legítima, correspondía al hombre una suerte de carga de prueba en contrario del carácter legítimo de la unión. Y ésta se efectuaba, como aclara el propio jurista, mediante una declaración del mismo en tal sentido en presencia de testigos. Incluso podríamos inferir cual sería el contenido de tal declaración, y tal consistiría en la ausencia de affectio maritalis, o voluntad de tener a la mujer como uxor legítima. Pues es obvio que la ausencia de cualquier otro requisito objetivo, ad exemplo la edad necesaria o el ius conubii (elemento este último sobre el que nos detendremos más adelante), no requeriría de tal testatio, pues el iustum matrimonium quedaba en tales supuestos ipso iure excluido.

Precisamente, en las páginas que siguen analizaremos los diversos supuestos que por lo general daban lugar al recurso forzoso al concubinato, lo que no altera sino refuerza la sentencia de Modestino con la que principiamos este capítulo. Y esto es, que la convivencia con ingenua, presentes todos los requisitos del matrimonio, era considerada matrimonio. Por lo que también consideramos conveniente, antes de proseguir, detenernos si quiera sea brevemente en los requisitos exigidos para el iustum matrimonium.

1.1. El matrimonio legítimo. Elementos configuradores

Los requisitos que el ordenamiento jurídico romano exigía para poder constituir un matrimonio legítimo, se detallan de manera clara y precisa en un fragmento atribuido al jurista Ulpiano, contenido empero en una obra, las Regulae, de conocida manufactura postclásica. Son los siguientes:

Tituli ex corpore Ulpiani 5,2: Iustum matrimonium est, si inter eos qui nuptias contrahunt conubium sit, et tam masculus pubes quam femina potens sit, et utrique consentiant, si sui iuris sunt, ut etiam parentes eorum, si in potestate sunt(1).

Hay justas nupcias, se explica en el texto, cuando aquéllos que tienen derecho a contraerlas entre sí, y son púberes, prestan ambos su consentimiento, si son sui iuris o, en caso de estar sometidos a la potestad de sus padres, cuentan además con el consentimiento de los mismos.(2)

Tres eran por tanto los requisitos que ya desde luego en tiempos en que se redacta la obra, si no desde antes, se exigían a fin de legitimar la unión: la capacidad jurídica o conubium, entendida todavía como requisito positivo que debía concurrir, en el sentido que debía estar reconocida expresamente por el ordenamiento jurídico romano; la capacidad natural, concretada en una cierta aetas o pubertad; y el consentimiento de ambos, contando también con el consensus parentum, caso de estar los contrayentes sub potestate. Los explicamos brevemente:

El conubium, vocablo compuesto por la preposición cum y el verbo nubo(3), y que puede traducirse por “casarse con”, asume el significado más preciso de derecho a contraer matrimonio legítimo. Es decir, que junto con la capacidad natural y el consentimiento, se tenía por otro requisito positivo del matrimonio, en el sentido de que ambos cónyuges debían tener reconocida la capacidad de contraer recíprocamente un iustum matrimonium, de constituir entre ellos una relación conyugal jurídicamente válida, o ius conubii (4). En otro fragmento de la misma obra atribuida a Ulpiano se define como la facultad de tomar esposa:

it. ex corp. 5,3: Conubium est uxoris iure ducendae facultas.

A lo largo de su evolución, el ordenamiento jurídico romano fue acordando o rechazando el “ius conubii” o derecho a contraer legítimo matrimonio atendiendo a razones de diversa índole, natural, social o incluso política.

Entre las razones de orden natural que se oponían al matrimonio legítimo podemos citar, en primer lugar, la unión con esclavo. Ésta fue siempre y en todo momento inconcebible desde el punto de vista jurídico,(5) al estar aquéllos privados, en absoluto, de conubium.(6) Otras veces, la imposibilidad era relativa, como ocurría con las personas unidas por cierto grado de parentesco(7) o afinidad,(8) que también por razones de orden natural fueron desde siempre prohibidas.

A partir del s. I a.C., con la legislación matrimonial de Augusto, se suman a estas razones de orden natural otros “impedimentos” que atenderán más a razones sociales o incluso prácticas. Nos referimos a las prohibiciones que a partir de este momento se establecen de matrimonio legítimo con mujeres de baja reputación u obscuro linaje, así como a la prohibición de uniones inter dispares honestatis. De toda esta normativa imperial nos ocuparemos ampliamente en el siguiente apartado. Baste aquí con retener la idea que, cualquiera fuese el motivo de la prohibición, no siendo posible el matrimonio legítimo, el único recurso que en muchos casos quedaba era el concubinato. Y será precisamente el aumento progresivo de tales interdicciones, que se inicia con la mentada legislación augustea, la que provocará precisamente la proliferación de las relaciones extramaritales a partir de ese momento, como prueban las frecuentes alusiones a las mismas en las fuentes jurídicas y literarias, y la promulgación de una normativa dirigida a regular diversos aspectos de la misma, como después veremos.

También era requisito para el matrimonio la edad. Para la mujer, ya ab antiquo se aceptó como edad cierta a partir de la cual alcanzaba la pubertad y podía por ende contraer legítimas nupcias, la de los 12 años,(9) como leemos en el siguiente fragmento de Digesto, inserto en el Título “De ritu nuptiarum”:

D. 23,2,4 (Pomp. l. III ad Sab.): Minorem annis duodecim nuptam tunc legitimam uxorem fore, quum apud virum explesset duodecim annos.

En cuanto al varón, la conocida disputa entre las principales escuelas jurídicas de la época clásica a propósito de su capacitas generandi, quedaría zanjada definitivamente por Justiniano quien, acogiendo la opinión proculeyana, establecerá como edad cierta en que el varón alcanza la pubertad y, por ende, la capacidad de celebrar actos con efectos jurídicos, entre ellos el matrimonio, la de los 14 años.(10)

Presupuesta la concurrencia de los mentados requisitos, “conubium” y capacidad natural, que podemos considerar objetivos, para que quedase constituido el matrimonio se requería además que ambos contrayentes prestasen su consentimiento, y también el pater, si estaban sub potestate.(11) A partir del periodo tardo-clásico, y para evitar que se dificultasen injustificadamente las nupcias, se acabará prescindiendo del tal consensus en determinadas y justificadas ocasiones. Así se desprende de D. 23,2,10 (Paul. 35 ad ed.), y se confirma en dos constituciones imperiales, contenidas en C. 5,4,25 y C. 5,17,2, en que se contemplan respectivamente los supuestos del pater mentecaptus (extendido por Justiniano al furiosus) y del pater captivus después de tres años. En realidad, y a nuestro parecer, el consentimiento, más o además de un requisito del matrimonio, constituye el elemento esencial o configurador del matrimonio, identificándose la prestación del mismo con el momento a partir del cual se entiende contraído el vínculo e iniciado el matrimonio.(12)

II. LEGISLACIÓN IMPERIAL Y CONCUBINATO

Como líneas atrás avanzamos, a partir de la legislación matrimonial de Augusto se introducirán nuevos impedimentos pata el iustum matrimonium que favorecerán la proliferación de lo que la doctrina ha venido a llamar concubinato necesario, en oposición al voluntario, que se tendría cuando pese a no existir trabas se prefiere la unión libre.(13)

Comenzamos con un texto de Marciano ya citado, que se conecta precisamente con las prohibiciones para contraer matrimonio legítimo sancionadas por Augusto en las conocidas Leges Iulia et Papia Poppaea, integradas en una más amplia política legislativa destinada por el emperador a restablecer la moral y las buenas costumbres romanas, y a preservar la dignidad de la institución matrimonial. Es el siguiente:

D. 25,7,3 pr. (Marc. 12 Inst.): In concubinato potest esse et aliena liberta, et ingenua, et maxime ea, quae obscuro loco nata est, vel quaestum corpore fecit; alioquin si honestae vitae, et ingenuam mulierem in concubinatum habere maluerit, sine testatione hoc manifestum feciente non conceditur, sed necesse est ei, vel uxorem eam habere, vel hoc recusantem, stuprum cum ea committere.

Éstas que principalmente, parafraseando al jurista, podían tenerse preferentemente en concubinato (“…et maxime ea, quae obscuro loco nata est, vel quaestum corpore fecit…”), eran precisamente las mujeres que las referidas leyes Iulia et Papia prohibían tomar en legítimo matrimonio.(14) En concreto, las restricciones de Augusto afectaban principalmente a las mujeres que llevaban una vida torpe o también llamadas feminae probosae, mujeres en definitiva privadas de honestas e imposibilitadas por ende para contraer iustum matrimonium.(15) Tales eran las prostitutas (o ex prostitutas), alcahuetas, adúlteras; extendiéndose las prohibiciones para los senadores y sus parientes (en línea recta descendente masculina hasta el tercer grado y en femenina hasta el primero), a las actrices o ex actrices y sus descendientes en primer grado, a las condenadas en juicio público, y a las libertas.(16)

Razones de orden social o moral se oponían por tanto a la celebración de justas nupcias con mujeres deshonestas, pero nada impedía y así lo reconocían apertis verbis los juristas romanos, el recurso al concubinato. Ahora bien, al no existir impedimento alguno respecto de las ingenuas de vida honesta, sino todo lo contrario, si un hombre prefería tomar a una de éstas en concubinato, y no en matrimonio, era necesario como que se diera testimonio público en presencia de testigos de tal circunstancia (testatio); pues de lo contrario se estaría cometiendo estupro. Lógicamente tal testatio resultaba absolutamente innecesaria si se trataba de una femina probosa pues éstas sólo podían tenerse en condición de concubinas.

A fuer de lo expuesto, quedaban exentas estas mujeres de las sanciones dispuestas en la Lex Iulia de adulteris coercendi, pues no pudiendo contraer legítimo matrimonio, obvio es que tampoco podían cometer delito de adulterio. Y así lo declara apertis verbis el jurista Marcelo, en boca de Marciano, en el siguiente fragmento:

D. 25,7,3,1: nec adulterium per concubinatum ab ipso committitur, nam quia concubinatus per leges nomen assumsit; extra legis poenam est ut et Marcellus libro septimo digestorum scripsit.

Apostillando en esta misma línea Ulpiano que sólo podían tenerse como concubinas sin sufrir las penas de la ley, aquellas mujeres con las cuales no era posible cometer estupro:

D. 25,7,1,1 (Ulp. 2 ad leg. Iul. et Pap.): cum Atilicino sentio et puto solas eas in concubinato habere posse sine metu criminis, in quas stuprum non commititur(17).

Las fuentes nos traen noticia de otras disposiciones legales posteriores que vinieron a obstaculizar aún más las justas nupcias y a favorecer en cierta medida las uniones de hecho o concubinato, al introducir nuevas limitaciones bien de orden político, bien de orden social a la capacidad de contraer matrimonio. En concreto, nos consta la existencia de diversos mandata imperiales de fecha incierta, pero posteriores a la leyes augusteas, que prohibieron al funcionario provincial que se uniese en matrimonio a una mujer de la provincia en que ejercía su cargo.(18) De la norma nos informa Paulo en el siguiente fragmento: (19)

D. 23,2,38 pr. (Paul. 2 sentent.): Si quis officium il aliqua provincia administat inde oriundam, vel ibi domicilium habentem uxorem ducere non potest, quamvis sponsare non prohibeatur… .

A diferencia de la prohibición referida a las mujeres de dudosa reputación, privadas en absoluto de capacidad para contraer un iustum matrimonium, ésta que ahora comentamos era una limitación de carácter relativo, pues sólo afectaba al matrimonio entre funcionario y mujer de provincia, dejando expedito el camino a las nupcias que cualquiera de ellos quisiera contraer con persona diversa; y, además, de carácter temporal, pues estaban ligadas a la duración del cargo o de la tutela. Así pues, en tanto persistiera la causa que originaba la prohibición, la única opción que cabía si querían convivir de forma estable era el concubinato, como el mismo Paulo reconoce de forma expresa en:

D. 25,7,5 (Paul. 2 Sent.): Concubinam ex ea provincia in qua quis aliquid administrat, habere potest.

Pero una vez cesada tal causa, la unión se podía transformar en matrimonio legítimo si persistía en las partes el ánimo o voluntad de seguir unidos de este modo, esto es, la affectio maritalis:(20)

D. 23,2,65,1 (Paul. 7 respons.): idem eodem respondit, mihi placere, etsi contra mandata contractum sit matrimonium in provincia, tamen post depositum officium, si in eadem voluntate perseverat, iustas nuptias effici et ideo postea liberos natos ex iusto matrimonio legitimos esse.(21)

También y por motivos prácticos, los emperadores Marco Aurelio y Comodo, en virtud de Senadoconsulto del año 177-180, prohibieron las nupcias entre el tutor o su hijo (se incluían todos los descendientes del mismo, aun los adoptivos no emancipados y los hijos naturales, así como los herederos del mismo aunque fuesen extraños)(22) y la pupila. En todo caso, era también una limitación temporal, pues rendidas las cuentas, el tutor podía tomar en legítimo matrimonio a la pupila si fue así destinada en el testamento del pater o si ya la había tomado como sponsa. Las fuentes no mencionan para este supuesto concreto la posibilidad del concubinato, pues creemos que de darse se estaría conculcando el fin práctico que perseguía la interdicción.(23) En todo caso, quizás cupiese el recurso a tal situación una vez cumplida la pupila la edad adulta, si el tutor no podía contraer legítimo matrimonio con la misma, al no haber sido prometida por el padre o destinada al aquél testamento, tal como exigen las fuentes.(24)

Profundizando en el alcance de las mentadas disposiciones, desde un punto de vista jurídico supusieron una fuerte restricción del derecho a contraer legítimo matrimonio o ius conubii. Derecho éste que, lo recordamos, constituía junto con la capacidad natural y el consentimiento, un requisito básico para poder constituir un “iustum matrimonium”(25). Pues en efecto, a los ya existentes motivos de orden natural como el parentesco o la afinidad que ab antiquo privaban del mismo, la comentada normativa imperial vino a sumar otros de índole social, político o simplemente moral, que excluían igualmente, ya fuera de manera absoluta ya relativa, el derecho a contraer un legítimo matrimonio. Tal circunstancia favorecería la proliferación de las relaciones extramaritales, como prueba la frecuente alusión a las mismas en las fuentes jurídicas y literarias, así como la promulgación de una normativa dirigida a regular diversos aspectos de la misma, como enseguida veremos.

2.1. Concubinato necesario y concubinato voluntario

La evolución en la consideración social y jurídica del concubinato se aprecia en la misma terminología empleada en las fuentes. Pues en efecto, mientras que ab origine el término paelex designaba en general a la mujer que mantenía una relación extramarital,(26) ya a finales de la República el término se reserva a la relación ya esporádica ya estable del hombre casado, con mujer normalmente de clase inferior,(27) en contraposición a la concubina o amiga, que es la que mantiene relación estable sin estar casada, pero conservando su honestas:

D. 50,16,144 (Paul. 10 ad leg. Iul. et Pap): libro Memorialium Massurius scribit, <<pellicem>> apud antiquos eam habitam quae quum uxor non esset, cum aliquo tamen vivebat, quam nunc vero nomine amicam, paulo honestiore concubinam appellari. Granius Flaccus in libro de iure Papiriano scribit, pellicem nunc vulgo vocari, quae cum eo cui uxor sit, corpus misceat; quosdam eam quae uxoris loco sine nuptiis in domo sit quam <<pallakèn>> Graeci vocant.

En este punto, parafraseamos a Gaudemet, cuando afirma que en Roma se tenía concubinato o unión libre “quand on ne veut pas le mariage ou que l’on ne peut pas juridiquement concluire le mariage”.(28) Es decir, creemos que es posible diferenciar, dentro del derecho romano, entre dos tipos o modalidades de concubinato, que la doctrina ha venido a denominar: “concubinato necesario” y “concubinato voluntario”.(29)

El primero, que se podría identificar con los matrimonia contra mandata, se daría en estos supuestos que acabamos de analizar en los que, queriendo las partes concluir un legítimo matrimonio, no se podía sin embargo contraer al existir una prohibición legal respecto de ambos o de al menos uno de ellos. Ad exemplo, en caso de unión con feminae probosae, a las que las leyes augusteas habían privado en absoluto de ius conubii; en caso de libertas, quienes tenían vetado el matrimonio con senador; el caso del funcionario privado relativamente del ius connubii con mujer de la provincia en la que ejercía su cargo; o finalmente el tutor con la pupila con quien no podía contraer matrimonio una vez cumplida la misma los 26 años.

El segundo tipo, que se ha venido a denominar “concubinato voluntario”, es el que se daría en los supuestos en que no existiendo obstáculo legal a la celebración del matrimonio legítimo, rehusaren las partes (más precisamente el varón) a contraer el mismo. Así, si libremente se decidía tomar en concubinato a la mujer ingenua, se exigía -lo recordamos- que el hombre diera testimonio público de tal circunstancia, para así diferenciar esta unión, tanto del matrimonio, como de una relación esporádica calificada como stuprum. Así lo advertía Marciano en el ya comentado fragmento de D. 25,7,3 pr. (Marc. l. XII Inst.):

… sine testatione hoc manifestum feciente non conceditur, sed necesse est ei, vel uxorem eam habere, vel hoc recusantem, stuprum cum ea committere.

La razón de tal exigencia radicaba, como también vimos, en que el ordenamiento jurídico romano partía, como ya vimos, de una suerte de presunción iuris tantum respecto de la unión con mujer ingenua pues, salvo testimonio in contrario, se entendía en consideración de uxor legitima, como sentenciaba Modestino en aquel fragmento con que principiamos este apartado. Lo recordamos:

D. 23,2,24: in liberae mulieris consuetudine non concubinatus, sed nuptiae intelligendae sunt, si non corpore quaestum fecerit.

Un caso frecuente de “concubinato voluntario” constituía el del patrono con la liberta.(30) La propia legislación augustea fue la que se ocupó primeramente de regular estas relaciones, otorgando al patrono la libre facultad de elegir si tomaba a su liberta como legítima esposa o como concubina, aunque desde un punto de vista social se considerase más digno tenerla como concubina, manteniendo la misma intacta su honestas. De todo ello nos informa Ulpiano en el siguiente fragmento:

D. 25,7,1 pr. (Ulp. 2 ad leg. Iul. et Pap.): quae in concubinatu est ab invito patrono poterit discedere et alteri se aut in matrimonium aut in concubinatum dare. ego quidem probo in concubina adimendum ei connubium si patronum invitum deserat, quippe cuum honestius sit patrono libertam concubinam, quam matremfamilias habere(31).

E igual de frecuente resultaba el concubinato con liberta ajena:

D. 25,7,3 (Ulp. 3 ad leg. Iul. et Pap.): in concubinatu potest ese et aliena liberta.

No obstante advierte el jurista Marcelo, que si la liberta se entregó en concubinato de otro, entendemos que contra la voluntad de su patrono, perdía la dignidad de materfamilias:(32)

D. 23,2,41,1 (Marc. 26 dig.): et si qua se in concubinatu alterius quam patroni tradidisset, matrisfamilias honestatem non habuisse eam dico.

También estaba admitido el concubinato entre la ingenua y su liberto, aunque tal supuesto debe encuadrarse más bien entre los “concubinatos necesarios”, pues las justas nupcias le estaban generalmente vetadas a la misma.(33)

Volviendo al caso de la unión del patrono con la liberta, excluida en tal supuesto la concurrencia de cualquier obstáculo o impedimento legal, la diferencia entre el matrimonio y el concubinato radicaba en el ánimo o voluntad con que se tomaba a la mujer. Y así lo reconoce apertis verbis el jurista Paulo en el siguiente pasaje:

D. 25,7,4 (Paul. l. 19 respons.): concubinam ex sola animi destinatione aestimari oportet.

Este texto nos resulta de un enorme interés pues nos autoriza a pensar que existiendo ese ánimo o voluntad de tomar a una mujer como esposa, voluntad que en los textos romanos se denomina affectio maritalis, mens coentium o expresiones similares, la unión quedaba configurada ipso iure como iustum matrimonium, a no ser que hubiese algún impedimento que se opusiera al mismo. En efecto, al no exigirse forma alguna para la celebración del mismo, idea en la que de forma reiterada e inequívoca insisten las fuentes,(34) el elemento que identificaba precisamente la legitimidad de la unión, presupuestos los demás requisitos exigidos a tales efectos,(35) era la recíproca consideración que se tuviesen los contrayentes, materializada en esa affectio maritalis o deseo de estar unidos de forma estable, formando esa comunidad de vida de la que hablaba el jurista Modestino en su célebre definición del matrimonio: Nuptiae sunt coniunctio maris et feminae et consortium omnis vitae, divini et humani iuris communicatio;(36) y participando en definitiva de idéntico rango o dignidad social (honor matrimonii). De otro modo, si hombre y mujer mantenían una convivencia estable, y se profesaban el cariño y dignidad que se profesan los esposos, simplemente no había concubinato, sino matrimonio. Para que hubiese concubinato, en lugar de iustum matrimonium, bien no concurría el animus o affectio maritalis (concubinato voluntario), bien faltaba algún requisito para la validez del mismo, ad ex. el ius conubii (concubinato voluntario). Fuera de estos casos, las fuentes no contemplan, ni tenemos motivos para pensar que se diese, ninguna otra posibilidad.

Todo sumado, puede definirse el concubinato en la experiencia jurídica romana: bien, como la unión esporádica entre hombre y mujer provistos de conubium, es decir, como la simple cohabitatio sin affectio maritalis ni honor matrimonii; o bien, como la unión estable de un hombre y una mujer, entre los que sí existe afección marital proyectada en su dignidad social, pero que estaban desprovistos del ius conubii.

III. REGULACION JURÍDICA DEL CONCUBINATO EN LA EPOCA IMPERIAL

Como se ha visto, les Leges Iulia de maritandis oridinibus y Papia Poppaea crearon un grupo de mujeres, catalogadas como de obscuro linaje o dudosa reputación (feminae probosae), que quedaban privadas de las justas nupcias y exentos en consecuencia quienes cohabitasen con ellas, de las penas establecidas para los adúlteros en la Lex Iulia de adulteriis coercendis. La legislación posterior también avanzó en esta misma línea, al establecer nuevas prohibiciones para los matrimonios, como las que afectaban –lo recordamos- a los funcionarios con las mujeres de provincia, o entre tutor y pupila. Todas estas trabas u obstáculos para la celebración de legítimos matrimonios que se hicieron más notables a partir de la legislación augustea, produjeron el efecto, también lo advertimos, de hacer que proliferasen las relaciones extramatrimoniales.

Es posiblemente ésta una de las razones que más influirán paralelamente en la proliferación, a partir de ese momento, de una normativa tendente a regular ciertos aspectos del concubinato, lo que a la postre significó el reconocimiento jurídico de la relación. Tal normativa se orientará en dos direcciones aparentemente opuestas, pero que en sustancia buscarán un mismo fin: combatir o erradicar una práctica que debía estar ya fuertemente arraigada en la sociedad romana. Y tal tendencia se hará notar con especial fuerza sobre todo a partir de Constantino, por mor de la influencia de la religión cristiana.

Así, encontramos de un lado diversas disposiciones tendentes a regular los requisitos necesarios para establecer válidamente un concubinato y a reconocer consiguientemente ciertos efectos jurídicos al mismo. A comenzar por un fragmento atribuido a Ulpiano, que nos informa de la prohibición de tomar concubina menor de doce años, límite de edad establecido igualmente para el iustum matrimonium(37):

D. 25,7,1,4 (Ulp. 2 ad leg. Iul. et Pap.): Cuiuscunque aetatis concubinam habere posse, palam est, nisi minor annis duodecim sit.

Del mismo modo, también se prohibe unirse en concubinato a quienes estuvieran ligados por vínculo de parentesco que impidiese el matrimonio, pues se cometería incesto. A la prohibición, que se infiere de otras fuentes, se refiere expresamente Ulpiano en el siguiente texto:

D. 23,2,56 (Ulp. 3 disput.): etiamsi concubinam quis habuerit sorosis filiam licet libertinam incestum committitur.

Avanzando más en esta línea, aún se prohibe a la que estuvo en concubinato con su patrono iniciar una relación análoga con el hijo o el nieto de éste, de la misma forma que estaban prohibidas las justas nupcias entre afines en línea recta, calificándose tal unión como coniunctio nefaria:

D. 25,7,1,3 (Ulp. 2 ad leg. Iul. et Pap.): si qua in patroni fuit concubinatu deinde filii esse coepit vel in nepotis vel contra, non puto eam recte facere quia prope nefaria est huiusmodi coniunctio, et ideo huiusmodi facinus prohibendum est.

Con Constantino, y como consecuencia muy posiblemente de la injerencia de la doctrina cristiana, se prohibirá también tener concubina al que ya estuviera unido en justas nupcias con otra mujer. Tal interdicción, aunque desde luego miraba más a proteger la dignidad de la institución matrimonial, vendrá a reforzar si quiera de forma indirecta el carácter estable y monogámico del concubinato, frente a las relaciones más esporádicas, de naturaleza meramente sexual:(38)

C. 5,16,1 (CONST. A. ad populum): Nemini licentia concedatur constante matrimonio concubinam penes se habere (a. 320).

La medida se recuerda también en un fragmento de las Pauli Sententiae, obra de conocida manufactura postclásica, sub rúbrica “De concubinis”:

Paul. Sent. 2,20,1: Eo tempore quo quis uxorem habet, concubinam habere non potest. Concubina igitur ab uxore solo dilectu separatur.

Acorde con esto, serán los emperadores Teodosio II y Valentiniano II quienes, por vez primera, calificarán de adulterio la relación extramarital del hombre casado, facultando a la esposa a divorciarse del mismo sin incurrir en pena alguna.

Se combatía así de diversos modos la práctica ampliamente difundida y atestiguada desde antiguo de las fuentes, que referíamos en el apartado anterior, de mantener el hombre casado relaciones extramatrimoniales, ya esporádicas, normalmente con mujeres de baja condición (paelex), ya estables, en cuyo caso se hablaba más bien de amiga o concubina. Lo que si se seguirá admitiendo durante algún tiempo más será la existencia de varios concubinatos simultáneos, por parte del hombre soltero. Pues en efecto, sólo en la época justinianea y como reflejo del profundo arraigo de las ideas cristianas en este emperador, se establecerá (lo veremos) el carácter monogámico del concubinato.

En cuanto a la relación extramarital de la mujer casada, ya fuese esporádica ya estable, hay que decir que la misma no fue tolerada en ningún momento. Sabido es que el adulterio de la mujer casada había sido duramente sancionado desde épocas tempranas, constituyendo una de las causas que facultaban al marido a repudiar a la misma, sin incurrir en pena alguna. Y especial rigor se le dispensará a partir de la legislación augustea, que tipificará tal conducta como crimina, obligando al marido a repudiar a la mujer in adulterio deprehensa, so pena caso contrario de exponerse a la accusatio de lenocinio.(39)

Precisamente es el concreto ámbito de la represión del adulterio por las leyes caducarías, donde se puede apreciar el acercamiento más evidente mostrado hasta el momento entre matrimonio y concubinato, contribuyéndose a estabilizar y dignificar estas últimas relaciones de concubinato. Lo explicamos. Al no existir matrimonio, si la concubina mantenía relación con otro hombre esto no podía considerarse adulterio, pues tal término estaba ligado como es sabido a la condición de casada de la mujer. Así pues, el hombre no podía ejercitar en tal supuesto la accusatio iure mariti vel patris que estaba reservada al marido o al pater de la mujer casada. Sin embargo, y no deja de sorprender, se le reconocía el derecho de ejercitar la acusación pública por adulterio, como un extraño, aun cuando propiamente no existiese tal delito. Así lo admite apertis verbis el jurista Ulpiano, en un fragmento extraído precisamente de sus comentarios a la ley:

D. 48,5,13 pr. (Ulp. 2 de adult.): si uxor non fuerit in adulterio concubina tamen fuit, iure quidem mariti accusare eam non poterit, quae uxor non fuit; iure tamen extranei accusationem instuere non prohibebitur si modo ea sit, quae in concubinatum se dando matronae nomen non amisit, ut puta quae patroni concubina fuit.

Desde luego que llama la atención y así lo han denunciado ciertos autores,(40) que el hombre pudiera acusar de adulterio a la que no era su mujer, o que pudiera hablarse de adulterio no existiendo el matrimonio. A la concubina se le venía a exigir de este modo que observase las mismas obligaciones en cuanto a moralidad y dignidad que a la mujer casada, pues también sus infidelidades quedaban castigadas por la ley.

Acorde con esto, la última parte del fragmento en examen introduce una cierta limitación en relación al tema que nos ocupa, pues circunscribe el ejercicio de la accusatio iure extraneii a las infidelidades cometidas por aquellas concubinas que no perdieron por ello la honestas, como por ejemplo -se arguye- la liberta tomada como tal por su patrono: …iure tamen extranei accusationem instuere non prohibebitur si modo ea sit, quae in concubinatum se dando matronae nomen non amisit, ut puta quae patroni concubina fuit. Atendiendo a la literalidad del testimonio del jurista, quedarían excluídas desde luego las relaciones extramaritales de las feminae probosae, por cuanto se trataba de mujeres desprovistas ya por sí de honestas.(41)

El mismo Ulpiano se apresura a explicar a renglón seguido, que la acusación por adulterio se podía ejercitar tanto frente a la iusta uxor, como frente a la iniusta pues, apostilla participando del parecer de Sexto Cecilio, que la ley abarcaba omnia matrimonia, y acaba reproduciendo un verso de Homero:(42)

D. 48,5,13,1: Plane sive iusta uxor fuit sive iniusta, accusationem instituere vir poterit; nam et Sextus Caecilius ait; haec lex ad omnia matrimonia pertinet, et illud Homericum affert: <<nec enim soli inquit Atridae uxores suas amant>>.

Qué haya de entenderse por matrimonium iniustum se infiere de la relación de supuestos concretos de adulterio castigados por la ley, que relaciona el mismo jurista en los fragmentos sucesivos. A saber: la unión con uxor volgaris (§2);(43) con la futura mujer, esto es, la sponsa (§3); con aquélla con quien se cometió incesto, o con la que se tuvo en “concubinato necesario” (§4); el concubinato que después de convierte en matrimonio, o la unión con la filiafamilia sin contar con el consensus del pater (§6); así como con la menor de 12 años, a la que después se toma como mujer (§8). In summa, a efectos del delito de adulterio sancionado en la legislación augustea, son tomadas en consideración todas las uniones, ya fuesen legítimas ya ilegítimas, ya se tratase de mujer ingenua, ya de liberta, con tal que fuesen de vida honesta, extendiéndose el ámbito de aplicación de la ley, en virtud de un rescripto imperial de tiempos de los Severos, a la que estaba prometida en matrimonio, esto es, la sponsa.(44)

Se trata como vemos de un amplísimo concepto de iniustum matrimonium, que incluía tanto las relaciones que adolecían de cualquiera de los requisitos exigidos para la validez del matrimonio, como la edad mínima, el consentimiento del pater en caso de filii in potestate, o el ius connubii, incluyéndose en este último caso los supuestos de “matrimonia contra mandata” o concubinatos necesarios analizados en el apartado anterior,(45) así como las que hemos considerado de concubinato voluntario, pues al contrario de los casos anteriores se daban todas los elementos para constituir un legítimo matrimonio, pero faltaba la affectio maritalis.

Así las cosas, entendemos que iniustum matrimonium y concubinato no son expresiones intercambiables, siendo la primera una locución con un significado mucho más amplio, que en todo caso abarcaba los supuestos de concubinato, pero que no se agotaba en los mismos.(46) En efecto, hemos visto que en el elenco de Ulpiano aparecen situaciones que no pueden considerarse como concubinatos, pero que sí estaban sancionadas a efectos penales como matrimonios injustos. Quizás el ejemplo más claro sea el de la menor de doce años, pues el mismo Ulpiano excluía de modo expreso en otro lugar de su obra, que las mismas se pudiesen tener en condición de concubinas.(47) Tampoco creemos que pueda hablarse de concubinato con mujer con quien se cometió incesto, pues los mismos motivos de orden natural que se oponían al legítimo matrimonio, se opondrían al concubinato.(48) Como finalmente tampoco creemos que pueda calificarse de concubinato la convivencia con la futura mujer, esto es, la sponsa.

También en el título del libro 26 de Digesto, sub rubrica “De concubinis”, se refieren otras diversas normas tendentes igualmente a acercar matrimonio y concubinato, dotando de una cierta estabilidad a este último. Así, la prohibición de contraer matrimonio a la liberta que abandona a su patrono, con quien vivía en concubinato, contra la voluntad del mismo:

D. 25,7,1 pr. (Ulp. 2 ad leg. Iul. et Pap.): …ego quidem probo in concubina adimendum ei connubium si patronum invitum deserat, quippe cuum honestius sit patrono libertam concubinam, quam matremfamilias habere.

O la obligación impuesta a la concubina de no abandonar al patrono si éste devenía loco, inspirada más en motivos morales que jurídicos:

D. 25,7,2 (Paul. 12 ad leg. Iul. et Pap.): si patronus libertam concubinam habens furere coeperit in concubinatu eam esse humanius dicitur.

IV. EFECTOS JURIDICOS DEL CONCUBINATO. DERECHOS DE LOS HIJOS NATURALES

Como acabamos de explicar en las líneas anteriores, el reconocimiento jurídico del concubinato, manifestado sobre todo a partir de la legislación augustea, y su asimilación bajo ciertos aspectos a las uniones legítimas, se debió a la necesidad de regular u ordenar una relación que debía estar fuertemente arraigada y muy extendida en la costumbre social. Pero en ningún momento se equiparará en cuanto a efectos jurídicos a los iusta matrimonia. Así, en primer término, los hijos nacidos de tales uniones serán en todo momento considerados como ilegítimos o naturales (liberi naturalis), y como tales y a todos los efectos, seguirán la condición jurídica de la madre, en aplicación de una conocida norma del ius gentium.(49) En consecuencia, carecerán de derechos en la sucesión intestada del padre, al no existir vínculo jurídico entre ellos, lo que no obstaba a que el mismo pudiese dejarles ciertas liberalidades en su testamento, igual que a su concubina.(50) De hecho, estaban expresamente permitidas en estos casos las donaciones, que se prohibían sin embargo entre los legítimos esposos, como así se lee en los fragmentos que siguen:

D. 24,1,3,1 (Ulp. 32 ad Sab.): Videamus, inter quos sunt prohibitae donationes, et quidem si matrimonium moribus legibusque nostris constat, donatio non valebit; sed si aliquod impedimentum interveniat, ne sit omnino matrimonium, donatio valebit…Divus tamen Severus in liberta Pontii aulini Senatoris contra statuit, quia non erat affectione uxoris habita sed magis concubinae.

D. 39,5,31 (Pap. 12 resp.): Donationes in concubinam collatas non posse revocari convenit, nec si matrimoniam inter eosdem postea fuerit contractum, ad irritum recidere, quod ante iure valuit, an autem maritalis honor et affectio pridem praecesserit, personis comparatis, vitae coniunctione considerata perpendendum esse respondi, neque enim tabulas facere matrimonium.

4.1. Evolución en el derecho posclásico

Si en la época clásica no se les reconoce, se ha visto, derechos a los hijos naturales, ausentes como estaban estricto sensu los vínculos jurídicos con el padre, a partir del Bajo Imperio asistimos al resurgir de una legislación oscilante ante la realidad de una práctica asentada. El reconocimiento de ciertos derechos sucesorios a los hijos naturales y a la “concubina uxor loco”, se hará así depender de la mayor o menor tolerancia mostrada hacia tales uniones. En tal sentido se orienta la política relativa llevada a cabo por los emperadores cristianos, consistente en obstaculizar el concubinato, favoreciendo al tiempo el establecimiento de uniones legítimas, limitando para ello, e incluso prohibiendo, las liberalidades con que el padre solía beneficiar a hijos naturales y concubina.

A comenzar por una constitución ya citada de Constantino del año 336, en la que el emperador además de aumentar el número de mujeres con las que los altos cargos y dignatarios no podían contraer matrimonio legítimo, incluyendo a todas las humiles vel abiectae, prohíbirá cualquier liberalidad realizada respecto de las mismas o de su descendencia. Reproducimos ahora sólo la parte de la constitución que nos interesa:

C. 5,27,1: …ita ut quidquid talibus liberis pater donaverit sive illos legitimos seu naturales dixerit totum retractum legitimae soboli reddatur aut frati aut sorori aut patri aut matri. Sed et uxori tali quodcunque datum quolibet genere fuerit vel emtione collatum etiam hoc retractum reddi praecipimus… (a. 336) .

De la interpretación del texto en lo que hace al grupo de mujeres excluidas de las “iustas nuptias” ya nos ocupamos en su lugar correspondiente. En este momento nos interesa detenernos sólo en las sanciones prescritas en caso de violación de las interdicciones prescritas. A saber, la confiscación de los bienes donados y la nota de infamia para el culpable, que tan graves limitaciones conllevaba, sobre todo en lo que respectaba a su vida pública. Stricto sensu, tales sanciones se dirigían a los que habían contraído matrimonio contra las prohibiciones prescritas, aunque es de suponer que idéntico trato se dispensaría a los que mantuviesen relaciones de concubinato con tal grupo de mujeres (uxori tali). Así se desprende además de la interpretación de Marciano a tal disposición imperial, contenida en Nov. IV,(51) concerniente a uno y otro tipo de uniones.

El excesivo rigor de la constitución, en la que algunos autores, a los que otros contradicen, creen reconocer la influencia de la doctrina cristiana, será dulcificado, pero no suprimido (de hecho, la citada constitución sólo será abrogada formalmente por Justiniano, como enseguida veremos) de forma oscilante en la sucesiva legislación imperial.

Así, tenemos noticia de una constitución de los emperadores Arcadio y Honorio en que se limita, sin excluirlos, el montante de los actos de liberalidad respecto de hijos naturales y concubina.

C. 5,27,2 (Impp. ARCADIUS ET HONORIUS): Matre vel legitimis filiis vel nepotibus vel pronepotibus cuiuscunque sexus uno pluribusve exsistentibus bonorum suorum unam tantum unciam pater naturalibus filiis seu filiabus eorumque genitrici, vel si sola sit concubina semiunciam largiendi vel relinquendi habeat potestatem. Quidquid verum ultra modum concessum relictum sit legitimis filiis vel matri vel ceteris successoribus iure reddatur (a. 405).

El texto contempla la situación de aquél que teniendo hijos legítimos o concurriendo sola o junto a aquéllos su madre, tuviese por otro lado hijos naturales y concubina. En tal supuesto, se limita a una doceava parte de su patrimonio las liberalidades respecto de los mismos, o la mitad de tal montante si sólo concurriese la concubina. La medida, orientada a proteger los intereses de la descendencia legítima, es de suponer que no se aplicaría en caso de no existir la misma, ni la mujer. Y en cuanto a este última, entendemos también que el texto no se refería al hombre casado en justas nupcias, que simultaneara una relación de concubinato, sino al que hubiere estado en otro tiempo ligado por legítimo matrimonio. En cualquier caso encontramos en la disposición un interesante punto de partida hacia el reconocimiento de los derechos de la prole ilegítima, y de la concubina.

En el año 476 el emperador Zenón promulgará una constitución que, mirando más a la conversión de las uniones ilegítimas en matrimonio, que a los derechos de los hijos, condiciona en efecto el reconocimiento de los derechos de los hijos naturales y de la mujer a tal legitimación. “Renovando” la disposición constantiniana, afirma litteris verbis el emperador, dirigiéndose al prefecto del pretorio Sebastianus:

C. 5,17,5 (Imp. ZENO): Divi Constantini …sacratissimam constitutiones renovantes iubemus, eos, qui ante hanc legem ingenuarum mulierum (nuptiis minime intercedentibus) electo contubernio, cuiuslibet sexus filios procreaverint, quibus nulla videlicet uxor est, nulla ex iusto matrimonio legitima proles suscepta, si voluerint eas uxores ducere, quae antea fuerant concubinae, tam coniugium legitimum cum huiusmodi mulieribus ingenuis ut dictum est, posse contrahere, quam filios utriusque sexus ex earundem mulierum priore contubernio procreatos, postquam nuptiae cum matribus eorum fuerint celebratae, suos patri et in potestate fieri et cum his, qui postea ex eodem matrimonio suscepti fuerint, vel solos, si nullus alius deinde nascatur, tam ex testamento volentibus patribus etiam ex integro succedere quam ab intestato petere hereditatem paternam…Hi vero, qui tempore huius sacratissimae iussionis necdum prolem aliquam ex ingenuarum concubinarum consortio meruerunt, minime huius legis beneficio perfruantur, quum liceat easdem mulieres sibi prius iure matrimonii copulare non exstantibus legitimis liberisaut uxoribus et legitimos filios utpote nuptiis procedentibus procreare nec audeant quos ex ingenua concubina dilato post hanc legem matrimonio nasci voluerint ut iusti ac legitimi postea videantur magnopere postulare (a. 476).

El deseo manifiesto del emperador, expresado al inicio de su disposición, es renovar la constitución de Constantino; si bien el presupuesto fáctico del que parte sea diverso. A saber, Zenón trata del caso del hombre que no teniendo mujer ni prole legítima, mantuviese relación de contubernio con ingenua, de la que hubieren nacido hijos. Y manda que, caso de legitimarse tal unión, sean los mismos equiparados a los nacidos después de contraído el matrimonio, teniendo igualmente plenos derechos respecto de la herencia paterna. Caso contrario, de persistir el concubinato después de promulgada la constitución, hijos naturales y concubina perderían todo derecho respecto de la sucesión del padre, ya testada ya intestada.(52)

Hasta aquí, no puede hablarse realmente de reconocimiento de los derechos de los hijos naturales y de la concubina que, o bien se negaban, se limitaban, o se condicionaban (es el caso de esta última disposición) a la conversión de la unión en legítimo matrimonio. Un primer e incondicional reconocimiento en tal sentido debemos al emperador Anastasio. En una constitución promulgada en 517, “revoluciona” el panorama expuesto al reconocer por vez primera plenos derechos a los hijos nacidos o por nacer bajo relación de concubinato con ingenua uxori loco.(53) Es la siguiente:

C. 5,27,6 (Imp. ANASTASIUS A SERGIO P.P): Iubemus, eos, quipus nullis legitimis exsistentibus liberis in praesenti aliquae mulieres uxoris loco habentur ex his sibi progenitos seu procreandos suos et in potestate legitimosque habere, propirasque substantias ad eos vel per ultimas voluntates, vel per donaciones seu alios legi cognito titulos, si voluerint transferre, ab intestato quoque ad eorum hereditatem vocandos… (a. 517).

En ausencia de descendencia legítima y de mujer, sanciona la disposición plenos derechos de los hijos naturales, a quienes podrá el padre dejar la totalidad o parte de su patrimonio (si voluerint), debiéndose igualmente ser llamados en la sucesión intestada, con preferencia sobre los demás cognados y los agnados del padre. Equiparándose así en derechos los ya nacidos a los que nacieran después del otorgamiento de instrumentos dotales, si mediaran.

Tan liberal disposición gozará no obstante de escasa aplicación, pues será abrogada sólo dos años después por el emperador Justino, quién volverá al régimen más severo del pasado:

C. 5,27,7 (Imp. IUSTINUS A. MARINO P.P): legem Anastasii divinae recordationis, qua super naturalibus filiis emissa est, in his valere tantum casibus concedimos, qui nunc usque subsecuti sunt pro eiusdem legis tenore in matrimoniis tunc constantibus vel postea contractis ita tamen ut non aliunde progenitis subvenisse credatur quam non ex nefario nec incesto coniugio. naturalibus insuper filiis seu filiabas ex cuiuslibet mulieribus cupidine non incesta non nefaria procreatis et in paterna per arrogationem seu per adoptionem sacra susceptis…sint itaque post eandem arrogationem seu adoptionem sui et in potestate patrum successionesque tam ex testamento quam ab intestato capiant, prout in arrogatis seu adoptatis constitutum est. in posterum vero sciant omnes legitimam sibi posteritatem quaerendam, ac si praedicta constitutio lata non esset. iniusta namque libidinum desideria nulla de cetero venia defendat, nullum sublevabit novum adminiculum praeter anteriorum dispositionum ordinem, non ante lata sanctio, quam ex hoc die resecandam pia suggessit ratio, non arrogationum vel adoptionum praetextus, quae ulterius minime ferendae sunt, non astutiae, sive divinis affectandae literas seu quibusdam illicitis ambiendae machinationibus, quum nimis sit indignum nimis impium, flagitiis praesidia quaerere ut et petulantiae servire liceat, et ius nomenque patris quos eis denegatum est, id altero legis colore praesumat (a. 519).

Antes que nada es de resaltar la dureza de la disposición, que se hace especialmente evidente en el tono empleado en el tramo final, en que se califica de indignis et impiis la actitud de los que solicitasen protección para las relaciones calificadas como torpes, con desverguenza (flagitium, petulans). Profundizando en la misma, en primer término se mantienen los beneficios reconocidos en la disposición anastasiana, en relación a los hijos naturales nacidos antes de legitimarse la unión o recibidos después en adopción o arrogación por el pater, con tal que no hubieren nacido, se advierte expresamente, de relaciones nefandas ni incestuosas. Pero, se advierte a continuación, que en adelante, la disposición de Anastasio no podrá ser más invocada (…quam ex hoc die resecandam pia suggessit ratio…), de suerte que sólo los nacidos en justo matrimonio podrán tener derechos del padre, no admitiéndose de otra forma legitimación alguna de los hijos nacidos fuera del mismo, ni por matrimonio, ni por arrogación, adopción, ni por otra astucia o maquinación dirigida a que se favorezcan los injustos deseos de estos placeres (“iniusta namque libidinum desideria”).

4.2. Reconocimiento de los derechos de los hijos naturales en el Derecho justinianeo

Con Justiniano asistimos a una intensa política legislativa dirigida a poner orden en toda esta materia, a través de la cual tratará de fijar de modo definitivo los derechos de los hijos naturales, manteniendo en unos casos, y corrigiendo o suprimiendo en otros, las anteriores leyes. Pues, como expressis verbis declara en el Prefacio de la Novela 89, en la que definitivamente se sientan las reglas aplicables a tan controvertida cuestión, no se trata de castigar o prohibir, sino de poner remedio a lo que es de necesidad: “…non enim ultio et interdictio despicienda est, sed quod est in necessitate curandum est…”.

Apreciamos en su política una doble tendencia: primus, a favorecer la posición de los hijos naturales, mediante una progresiva concesión de derechos que acabará abarcando las sucesiones intestadas; secundus, a facilitar la legitimación de los mismos, mediante diversas soluciones alternativas, que no se agotan en el matrimonio de los progenitores.(54)

En un intento de sistematizar tan prolija legislación, vamos a partir de una primera y clara diferenciación entre modos y consecuencias de la legitimación de los hijos de un lado, y derechos de los hijos no legitimados o naturales, de otro y, en este segundo sentido, aun distinguiremos entre descendencia nacida de concubinato lícito y aquélla nacida de concubinato incestuoso o nefando, pues las consecuencias para los hijos y la mujer en uno y otro caso son netamente distintas.

La primera de las constituciones enmarcada en esta intensa política legislativa, trata precisamente del caso de legitimación de los hijos nacidos en concubinato, mediante el matrimonio subsiguiente de los padres:

C. 5,27,10: quum quis a muliere libera et cuius matrimonium non est legibus interdictum, cuiusque consuetudine gaudebat, aliquos liberos habuerit, minime dotalibus instrumentis compositis, postea autem ex eadem affectione etiam ad nuptialia pervenerit instrumenta, et alios iterum ex eodem matrimonio liberos procreaverit, ne posteriore... (a. 529).

La disposición va dirigida a los que hubieren mantenido relación de concubinato voluntario, transformada después en legítimo matrimonio, con el surgimiento de la affectio maritalis, ausente antes. Justiniano habla en efecto de aquél que sin estar casado convive con mujer (“consuetudine gaudebat”) con quien no tienen prohibidas las justas nupcias (“…cuius matrimonium non est legibus interdictum…”). Presentes pues todos los elementos para considerar legítima la unión, sólo puede faltar en este caso ese elemento interno configurador del vínculo, cual es la affectio maritalis, del que ya nos ocupamos páginas atrás. Es precisamente la aparición posterior del mismo, aclara expressis verbis el emperador, la que cambiará el carácter de la unión, transformando el concubinato en iustum matrimonium, circunstancia que encuentra en el otorgamiento de los instrumentos nupciales su principal medio de prueba. Legitimada de esta manera la unión, sentencia Justiniano, los hijos nacidos antes devendrán ipso iure sui, gozando consiguientemente de los mismos derechos que los engendrados después de otorgarse los instrumentos. Pues iniquo sería, explica el emperador, que los hijos posteriores osaren reclamar todo para sí en perjuicio de los primeros, cuando posiblemente el afecto que sentían los padres ya antes del matrimonio fue causa del mismo y de la primera estirpe, y la descendencia legítima su ulterior consecuencia.

En el fondo, e igual que hiciera el emperador Zenón, Justiniano supedita el reconocimiento de plenos derechos de los hijos naturales sobre la herencia ya testada ya intestada del padre a la legitimación de la unión. Pero, a diferencia de la disposición zenoniana, no se aprecia aquí tono alguno de rechazo hacia las uniones libres, ni se imprime nota alguna penalizante a la ausencia de reconocimiento como heres suis de la prole ilegítima. Simplemente se parte de la diferenciación jurídica entre matrimonio legítimo y concubinato, y de los diversos efectos que consiguientemente llevan cada una de estas instituciones aparejados.

Sólo un año después Justiniano se ve constreñido a promulgar una nueva constitución aclarando el contenido y alcance de ésta que acabamos de examinar, rechazando la interpretatio restrictiva pretendida por algunos:

C. 5,27,11: ….quam legem quídam putaverunt sic interpretari ut sive non progeniti fuerint post dotem conscriptam liberi, sive etiam ab hac luce substracti non anteiiores filios iustos haberi, nisi in utroque tempore viventes et superstites liberi inveniantur… (a. 530).

Así pues, explica el emperador, que el hecho de que la anterior ley dada en 529 equipare los derechos de los hijos nacidos antes y después de constituirse el iustum matrimonium, no significa que el reconocimiento de los nacidos bajo contubernio se supedite a que luego de otorgados los instrumentos nupciales nazca ulterior descendencia. Pues tal interpretación restrictiva, que algunos pretenden, aclara Justiniano que se apoya en una sutileza superflua (supervacua subtilitas) que ha de rechazarse totalmente. Ad abundantiam, dispone también el emperador, que en caso de otorgarse los instrumentos nupciales estando encinta la mujer, se tenga en cuenta en interés del hijo el momento del parto, no de la concepción, de suerte que nazca el mismo con la condición de legítimo, con plenos derechos sobre la herencia del padre, ya testada ya intestada. Y que se atienda siempre a tal circunstancia, salvo que el interés del menor aconsejare cosa diversa.

A fin de favorecer en lo posible los derechos de los hijos naturales, años después emana Justiniano dos nuevas constituciones, contenidas en Novellae 74 (a. 538), y 89 (a. 539), precisamente intituladas, respectivamente, “quibus modis naturales filii efficiantur legitimi et sui supra illos modos qui in superioribus constitutionibus continentur” y “quibus modis naturales efficiuntur sui et de eorum in testamento sive ab intestato successione”. De esta forma trata el emperador de contemplar y soslayar las diversas situaciones en que podría no ser de aplicación la citada constitución del 529, dando en todo caso una salida positiva al problema del reconocimiento de los hijos naturales. Entre otros, se admite el reconocimiento por declaración en acto de última voluntad del padre, aceptándolo los hijos naturales (Nov. 74, cap. 2 y Nov. 89, cap. 10), así como mediante súplica elevada al príncipe si por muerte de la mujer o por cualquier otro infortunio no se hubiera podido celebrar el matrimonio (Nov. 74, Pref. y cap. 2 y Nov. 89, cap. 9 y 10).

Fijadas las diversas formas de legitimar a los hijos naturales, Justiniano se ocupa también de precisar, por otro lado, los derechos de los que persistieren como tales. Se trata la cuestión en una serie de disposiciones en las que el emperador examina las diversas variantes fácticas que pueden concurrir, concediendo en cada caso una serie determinada de derechos a los hijos naturales, que se suceden en progresivo aumento. Como líneas atrás avanzábamos, el emperador establece una primera y fundamental distinción entre descendencia nacida de concubinato lícito y aquélla nacida de concubinato incestuoso o nefando, siendo las consecuencias para los hijos y la mujer en uno y otro caso netamente distintas. Y en cuanto a la primera, todavía distingue los supuestos de concurrencia o de ausencia de descendencia y mujer legítima, junto a los hijos naturales y la concubina, pues los derechos de estos últimos son sensiblemente menores en el primer caso.

La primera noticia relativa la encontramos en la siguiente constitución, en que se aborda el supuesto del que muere sin dejar prole legítima, ni uxor, disponiendo lo siguiente en cuanto a los derechos de los hijos naturales y aun de la concubina:

C. 5,27,8: Humanitatis intuitu naturalibus patribus hoc indulgemus, ut liceat eis, nulla legitima sobole vel matre subsistente, naturalem vel naturales filios matremque eorum non tantum ex tribus unciis, quod praeteritae leges permittebant, sed etiam ex duplici portione, id est sex unciis ut licet ab intestato nullam communionem ad patris naturalis successionem haberent ex suprema tamen eius voluntate permittatur eis usque ad praedictas sex uncias… (a. 528).

La prole ilegítima está privada de derechos en la sucesión intestada del padre. Este es el principio básico que se sienta en la presente disposición, y que será parcialmente modificado años después, como veremos. En todo caso, interesa destacar por ser quizás el aspecto más relevante de la política relativa de Justiniano, la ausencia de tono penalizante o penalizador respecto de estas uniones libres. Concubinato y matrimonio no son situaciones equiparables ni sus efectos jurídicos pueden ser por ende idénticos. Los hijos naturales, decíamos, carecen de derechos legítimos en la sucesión intestada del padre; pero se permite sin embargo, por razones de humanidad, que el padre pueda favorecerlos en su testamento, otorgándoles hasta el límite de seis dozavos de su haber hereditario, que podrá distribuir libremente entre los mismos mediante legados, donaciones, fideicomisos… . Justiniano aumenta de esta manera el montante de la participación de los hijos naturales en la herencia paterna, respecto de las tres onzas que prescribían las antiguas leyes (“…quod praeteritae leges permittebant…”), aunque se sigue condicionando tal concesión a la no concurrencia de descendencia legítima.

Años después, en la antes mentada constitución recogida en la Novellae 89, cap. 12, Justiniano dice haberse replanteado la cuestión con más perfección y clemencia (“…perfectius sive clementiusque…”), concediendo al padre la facultad de dejar en tal supuesto a los hijos naturales la totalidad de su patrimonio (in duodecim uncias), dejando salva sólo la portio legítima que les correspondería en su caso a los ascendientes:

Nov. 89,cap.12,3: Si vero filios non habuerit quispiam legitimos, aut quendam ascendentium, quibus necessitas est legis relinquere partem propriae substantiae competentem, testatori licencia sit etiam in duodecim uncias scribere filios naturales heredes, et dividere inter eos quocunque voluerit modo res, et aut per donationes simplices, aut antenuptiales, aut per dotes, aut per alium quemlibet modum legitimum suas in illos substantias transponere. Sic enim nequaquam egebunt quibusdam ad impietatem aut periurium praeparatis, sed ex ipso suam disponent pure sententiam. Si vero habuerint hi, quos praediximus, aliquos ascendentium, legitimam eis reliquant partem, quam lex et nos constituimus, reliquam vero totam in naturales filios habeant reliquendi licentiam. Et haec dicimus super iis, qui in scriptis et legitimis voluntatibus disponunt suam substantiam (a. 539).

Aun más, en la misma constitución reconoce por vez primera Justiniano los derechos legítimos de los hijos naturales, al disponer que incluso si el padre muere intestado, no existiendo prole ni ulteriores descendientes o sucesores legítimos, sean llamados los hijos naturales y la concubina a heredar dos onzas del caudal hereditario:

Nov. 89,cap. 12,4: Si quis autem defunctus fuerit legitima et omnino sobole non exstante (filiorum dicimus, aut nepotum, vel deinceps successionis), neque legitima coniuge, deinde moriatur non disponens de substantia sua, et veniat cognatio forsan, aut etiam manumissor, utpote bonorum possessionem movens et insurgens, aut etiam nostrum aerarium (nam nec illi quantum ad hoc parcimus) sit autem ei, donec vixerit, libera mulier in schemate concubinae sociata, et filii ex ea (talibus enim solummodo hoc sancimus, ubi omnino indubitatus est et concubinae in domo affectus, et filiorum ibidem proles et alimentum) damus eis et intestatis parentibus defunctis duas paternae substantiae uncias habere, cum matre partiendas, quanticunque fuerint filii, ut unius filii portionem mater accipiat. Et hoc dicimus si uni concubinae societur, ac filios ex ea habeat, aut etiam praecedente concubina, morte forsan aut separatione, filii ei domi sint; tunc enim damus eis ab intestato ad duas uncias vocationem.

Para los supuestos de concurrencia a hijos legítimos y naturales, el padre sólo podrá disponer por testamento a favor de los segundos respecto de una onza del haber hereditario, pues no se puede prohibir respecto de la descendencia, aun ilegítima, explica el emperador, lo que está permitido respecto de los extraños:

Nov. 89,cap.12,2: ne igitur semper tale fieri delictum sinamus, neque quod agere licet in extraneis et ignotiis, hoc in propriis filiis naturalibus homines agere prohibeamus, propterea praesente lege sancimus ut, si quidem quispiam habuerit filios legitimos, non possit filiis eorumque matri ultra unam relinquere unciam, aut donare naturalibus aut concubinae (hoc enim proprium prioris iudicamus esse constitutionis), sed et si quid amplius dare tentaverit quolibet modo, hoc fieri filiorum legitimorum, vel si filii non sint, concubina vero solummodo, huic mediam unciam relinqui aut donari concedimus.

Pero también para este caso introduce una medida absolutamente revolucionaria, que trasluce como ninguna el espíritu humano y piadoso del emperador. Si el padre muere intestado, y con prole legítima, y no habiendo sido beneficiados los hijos naturales de manera expresa mediante un acto de última voluntad, ni siquiera en la medida admitida, dispone Justiniano que los herederos legítimos deberán hacerse cargo de la alimentación de los naturales. No se precisa de qué modo se concretará la disposición, sino que se estimará según lo que se considera decente el arbitrio de un hombre bueno (“…ut deces eos secundum substantiae mensuram a bono viro arbitratu…”):

Nov. 89,cap. 12,6: si quis autem (oportet enim per omnem viam subtilitatem simulque pietatem transire) habens filios legitimos, relinquat et naturales, ab intestato quidem nihil eis exsistere omnino volumus, pascí vero naturales a legitimis sancimus, ut decet eos secundum substantiae mensuram a bono viro arbitratam, quod videlicet apud nostras leges viri boni arbitratu dicitur…

In summa, Justiniano trata de facilitar en la medida de lo posible la legitimación de los hijos naturales, emanando sendas disposiciones ad hoc, las referidas Novellae 74 y Nov. 89. Paralelamente, desarrolla una política legislativa sumamente favorable a los hijos nacidos de concubinato lícito, no transformado sin embargo en matrimonio ni legitimados aquéllos de otra manera alguna. Por concubinato lícito se entiende la convivencia con mujer con quien no están prohibidas las nupcias, con quien se comparte affectio, domus y procreación y alimento de los hijos: “…talibus enim solummodo hoc sancimus ubi omnino indubitatus est et concubinae in domo affectus et filiorum ibídem proles et alimentum…” (Nov. 89,cap. 4). Es decir, el concubinato de base monogámica en que, salvo la affectio maritalis, por todo lo demás la mujer se tiene en consideración del todo similar a la esposa (uxor in loco). Siendo así, tanto ella como los hijos tendrán derecho a heredar una parte de los bienes del pater, dispuesto por el mismo en acto de última voluntad, que podrán ir, desde seis onzas del haber hereditario, luego aumentado por el mismo Justiniano a doce, es decir, a la totalidad de sus bienes, si no concurriesen hijos legítimos, a una onza en caso de concurrencia con estos últimos (Nov. 89, cap. 1-3).

En cuanto a la sucesión intestada, Justiniano contempla una doble eventualidad: que el padre muera sin descendencia legítima, reconociéndose en este caso el derecho legítimo de los hijos naturales a ser llamados a su sucesión, otorgándoseles dos onzas del haber hereditario, que habrán de compartir con la madre. O, que muera dejando descendencia legítima e ilegítima. En este supuesto, y quizás sea una de las medidas más destacables de toda su política legislativa, en cuanto trasluce como ninguna otra el espíritu humano del emperador, los segundos no tienen derecho a la sucesión intestada, pero se obliga a los herederos legítimos a que asistan a los mismos, proporcionándoles los alimentos necesarios, según arbitrio de hombre bueno (Nov. 89, cap. 4 y 6).

Ahora bien, la actitud tolerante que Justiniano exhibe en relación al concubinato voluntario, y la humanidad que traslucen sus disposiciones en relación a los derechos de los hijos naturales y de la concubina, contrasta sobremanera con la que el mismo manifiesta en relación a las uniones nefandas o incestuosas. En 535 promulgará en efecto una serie de disposiciones contenidas en Novellae 12, dirigidas a sancionar duramente a los que mantuviesen relaciones consideradas contra natura, castigándoles con la confiscación de todos sus bienes, que habrán de ir a parar al fisco, a más del destierro e incluso azotamientos, caso de ser de vil condición (Nov. 12,cap. I). Para añadir a renglón seguido el emperador que si tuviere hijos o ulteriores descendientes nacidos de anteriores nupcias no reprochables, hereden los mismos los bienes del padre, porque sólo él es considerado impío e infractor de las leyes (Nov. 12,cap. 2). Si bien y en un intento de dulcificar o pacificar la cuestión, preservando los derechos de la prole ilegítima, Justiniano concede al hombre la posibilidad de repudiar a la mujer con quien contrajo nupcias incestuosas en el plazo de dos años, a contar desde la promulgación de la constitución. Y si así lo hiciere, heredarían los hijos el patrimonio paterno, restando la cuarta parte que en castigo se asigna al fisco. Y si los nacidos de tales uniones nefandas concurriesen con descendencia legítima, pasaría a estos últimos la tres cuartas partes de los bienes paternos, correspondiendo a los nacidos de nupcias incestuosas la otra cuarta parte, y siempre claro está detrayéndose previamente del total de la masa hereditaria la cuarta que corresponde al fisco (Nov. 12,cap. 3). Caso contrario, leemos al final de la misma constitución, si no repudiase a la mujer, los hijos nacidos de la unión nefanda perderían todo derecho sobre la herencia del padre, que pasaría íntegra al fisco; y de concurrir prole inculpabilibus et innoxibiis, éstos sí heredarían los bienes paternos, salvo la cuarta parte correspondiente al fisco.

Estas son las noticias que nos proporcionan las fuentes y las conclusiones que de su interpretación hemos extraído. Y en este punto, hacemos nuestra una reflexión que se plantea el autor francés Gaudemet, con quien se ha visto a lo largo del presente trabajo coincidimos en lo esencial, cuando se plantea, litteris verbis: “…Les deux empereurs (se refiere a Constantino y Justiniano), par des voies différentes, ont un égal souci de l’ordre familial et social. Faut-il dire que Justinien, qui vit dans un Empire déja largement chistianisé, fait preuve de plus de “compréhension des situations, sinon de générosité, que le “premier empereur chrétien”? Mais il serait imprudent de quitter le terrain solide de l’éxègèse des textes pour la recherche toujours aléatoire des mobiles psycologiques”.(55) Compartiendo idéntica postura, también nosotros preferimos mostrar los datos objetivos que arrojan las fuentes, sin comprometernos en el aventurado y siempre incierto mundo de las conjeturas.

NOTAS:

(1). Para una visión global de la regulación jurídica del matrimonio legítimo en Roma y sus requisitos o elementos configuradores, vid. siguen resultando fundamentales los trabajos de: ORESTANO, La struttura giuridica del matrimonio romano. Pavia 1951; VOLTERRA, s.v. Matrimonio (dir. rom.), NNDI 10 (1964) pp. 332 ss.; IB., s.v. Matrimonio (dir. rom.), ED 25 (1975) pp. 755 ss.; ROBLEDA, El matrimonio en derecho romano. Roma 1970; ASTOLFI, Il matrimonio nel diritto romano preclassico. Milano 2002; IB., Il matrimonio nel diritto classico. Padova 2006. A propósito, vid. también: BAVIERA, “Concetto e limiti dell’influenza del cristianesimo sul diritto romano”, Mél. Girard 1 (Paris 1912) pp. 111 ss.; RICCOBONO, “L’influsso del cristianesimo sul diritto romano”, Atti Congr. Intern. Dir. Rom. 2 (1935) pp. 59 ss.; GAUDEMET, “Droit romain et príncipes canoniques en matière de mariage au Bas Empire”, Studi Albertario 2(1953) pp. 171 ss.; NOCERA, “I rapporti tra cristianesimo e istituti familiari alla luce del diritto a della literatura del tardo Impero”, Att. Acc. Rom. Cos. 7 (1986) pp. 136 ss.; y FERNÁNDEZ DE BUJÁN, A., “Reflexiones a propósito de la realidad social, la tradición jurídica y la moral cristiana en el matrimonio romano”, Anuario de la Facultad de Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid, Nº. 10, 2006, págs. 33-44 (tb. en Iustel nº 6, Junio 2006); IB., Derecho Privado Romano. Ed. Iustel, 2014, pp. 254 ss.

(2). Para que el consentimiento del filius o la filiafamilias tuviesen el efecto de constituir un matrimonio válido, el paterfamilias debía también prestar su auctoritas (iussus, voluntas, consensus), pero la continuidad del matrimonio dependía exclusivamente de la voluntad de los cónyuges. Así se afirma expressis verbis en: Pauli Sententiae 2,19,2 (Eorum, qui in potestate patris sunt, sine voluntate eius matrimonia iure non contrahuntur, sed contracta non solvuntur). En el mismo sentido, cfr. también: D. 23,2,2; 23,2,16,1; y 23,2,9 pr.

(3). Puede consultarse ERNOUT-MEILLET, Dictionnaire étymologique de la langue latine. Paris 1959, p. 449 s.v. nubo; y WALDE-HOFMANN, Lateinisches etymologisches Wörterbuch. Heidelberg 1938, p. 183 s.v. nubo.

(4). Vid. a propósito VOLTERRA, “Conubium (dir. rom)”, NNDI 4 (1957) pp. 786-787; IB., “Matrimonio (dir. rom)”, NNDI 10 (1957) pp. 330-335; y ROBLEDA, El matrimonio en el Derecho Romano. Esencia, requisitos de validez, efectos, disolubilidad. Roma 1970, p. 168 ss.

(5). Tit. ex corp. 5,5: Cum servis nullam est conubium.

(6). Y se entiende esta ausencia de conubium tanto con persona libre, como entre ellos, pues las uniones entre esclavos no tenían efectos jurídicos algunos, ni creaban relaciones de filiación ni parentela, siendo consideradas diversamente como contubernium. Sólo en el Bajo Imperio y como consecuencia de la injerencia de la doctrina cristiana, llegaron a tener una cierta consideración, más moral que jurídica, pues en ningún momento serán tenidas como uniones legítimas.

(7). De un texto del libro XX de Livio, reproducido en Hermes 4 (1870), se ha querido deducir que, ab antiquo, la limitación en caso de parientes en línea colateral era hasta el séptimo grado, rebajada luego en la época clásica al cuarto, como se lee también en Gai 1,59-63; D. 23,2,53-55, manteniéndose igualmente las prohibiciones en las fuentes postclásicas: C. 5,4,17; I. 1,10, 1.

Sólo limitadamente se admitieron las nupcias entre parientes en tercer grado, más concretamente, entre tío y sobrina ex frate, autorizadas en virtud de senadoconsulto con el objeto de hacer posibles las nupcias entre Claudio y su sobrina Agripina (hija de su hermano Germánico), recordado por Ulpiano en el fragmento en examen (5,5) y por Gayo (1,62). En todo caso, la norma estuvo vigente sólo hasta el año 342 d.C., fecha en que fue abrogada por Constancio y Constante (C. Th. 3,12,1; a propósito también, C. Th. 3,12,3; C. 5,5,6; C. 5,5,9; C. 5,8,2; y I. 1,10,3).

También parece que en el periodo postclásico, y concretamente por obra de Teodosio I, bajo la influencia cristiana que propugnaba la creación de nuevos lazos mediante el matrimonio (vid. San Ag., Ciudad de Dios 15,16), se extendió la prohibición hasta el cuarto grado entre primos carnales (del texto de la ley nos llega un conocimiento indirecto a través de C. Th. 3,10,1). Tal extensión no duró empero mucho en Oriente; en Occidente se mantuvo hasta Justiniano (aunque se admitía fácilmente la dispensa del impedimento por rescripto del emperador), quien volvería totalmente a la disciplina clásica (I. 1,10,4). No obstante, las fuentes muestran que la prohibición de matrimonio entre tíos y sobrinos segundos nietos de hermanos, se mantuvo en todo momento, pese a estar en cuarto grado de parentesco (I. 1,10,3).

(8). En cuanto a la afinidad, en la época clásica la prohibición sólo afectaba a la línea recta (entre otros, Gai 1,63; D. 38,10,4,4; y Fr. Vat. 302). Es en el Bajo Imperio, y a partir sobre todo de Constantino, cuando la influencia cristiana hará que la prohibición se extienda hacia la línea colateral, pero sólo en segundo grado, es decir, entre el cónyuge y los hermanos del otro cónyuge (C. Th. 3,12,2; I. 1,10,6-7, entre otros).

(9). Diversamente, los esponsales podían, y de ordinario acontecía así, celebrarse válidamente antes de tal edad (vid. entre otros D. 24,1,32,27; o Paul, Sent. 2,19,1). Así pues, constituida la sociedad conyugal antes de los 12 años, alcanzada tal edad el matrimonio quedaba constituido ipso iure, ello es así, se entiende, si ambos perseveraban en la voluntad de ser marido y mujer (D. 23,2,4). En un fragmento de Digesto atribuido al jurista tardo-clásico Modestino, se habla del mínimo de edad de 7 años (D. 23,1,9), pero se piensa mayoritariamente que tal inciso es de clara factura justinianea.

(10). C. 5,4,24.

(11). Vid. D. 23,2,2; y 23,2,16,1.

(12). Las fuentes romanas avalan y repiten hasta la saciedad tal principio, cuando insisten en que no es la convivencia, ni el otorgamiento de tabulae nuptiales lo que hace que surja el matrimonio, sino el sólo consentimiento. Vid., entre otros, Quint., Inst. Orat. 5,1,32; D. 20,1,4; 24,1,32,13; 35,1,15; y C. 5,4,13.

(13). A propósito de las uniones de hecho, vid. FERNÁNDEZ DE BUJÁN, A., “Reflexiones a propósito de la realidad social…” cit.; IB., Derecho Privado Romano cit., pp. 262 ss.

(14). La prohibición siguió vigente en el periodo postclásico. Aún más, el emperador Constantino amplió la lista de mujeres consideradas como de baja reputación (C. 5,27,1). Pero posteriormente fueron decayendo, hasta ser eliminadas por Justiniano, quien permitió las nupcias de altos dignatarios con libertas o mujeres de mala condición (humiles et abiectae personae), con tal que hubiese otorgamiento de instrumentos dotales (Nov. 117, cap. 6).

(15). “Semper in coniunctionibus non solum quid liceat considerandum est, sed et quid honestum sit” (D. 23,2,42 pr. Modest. l. singul. de ritu nupt.); “probum intelligitur etiam in his mulieribus esse, quae turpiter viverent vulgoque quaestum facerent etiamsi no palam” (D. 23,2,41 pr. Marc. 26 dig.).

(16). A propósito vid.: D. 23,2,23; 23,2,26; 23,2,27; 23,2,42,1; 23,2,43; 23,2,44; y D. 29,2,16 pr.. A propósito de estos grupos de mujeres, cfr. CASTELLO, In tema di matrimonio e concubinato nel mondo romano. Milano 1940, pp. 106 ss.

(17). Nótese que el delito de estupro tenía en el ordenamiento jurídico romano unas connotaciones más amplias y diversas a las que en las actuales legislaciones asume el vocablo. El stuprum estaba etimológicamente ligado a la idea de turpitudo, es decir, de vergüenza, o deshonra (Festo, De verb. sign. 419,1. Lipsiae 1913, s.v. stuprum), y por tal se entendía fundamentalmente la relación sexual con mujer no casada (virgen, viduae o puer), diferenciándose bajo este prisma del adulterio, que indicaría la relación extramatrimonial de la nupta. A propósito, más ampliamente, vid. RIZELLI, “‘Stuprum’ e ‘adulterium’ nella cultura augustea e la ‘Lex Iulia de adulteriis’”, BIDR 90 (1987) pp. 355 ss.

(18). A propósito vid. también D. 23,2,38; D. 23,2,57 pr.; D. 23,2,63; D. 23,2,65 pr. y 1; D. 24,1,3,1, entre otros.

(19). A propósito de esta prohibición, vid. CUENA BOY, “La prohibición del matrimonio del funcionario con mujer de la provincia en la que sirve. Derecho Romano y Derecho Castellano”, El Derecho de Familia. De Roma al Derecho actual (Huelva 2004) pp. 99 ss.

(20). D. 23,2,65,1.

(21). Interesante en este sentido es también la parte final del recién citado pasaje de D. 23,2,38 pr.: …ita scilicet, ut si post officium depositum noluerit mulier nuptias contrahere liceat ei hoc facere arrhis tantummodo redditis quas acceperat.

(22). A propósito: D. 23,2,60, 6-8; D. 23,2,64,1; D. 23,2,66; D. 23,2,67, y D. 48,5,7.

(23). En este sentido, GAUDEMET, “Union libre et mariage dans la Rome impériale”, IURA 40 (1989) p. 6.

(24). D. 23,2,36, en relación con D. 23,2,66.

(25). . Tit. ex corp. Ulp 5,2: Iustum matrimonium est, si inter eos qui nuptias contrahunt conubium sit, et tam masculus pubes quam femina potens sit, et utrique consentiant, si sui iuris sunt, ut etiam parentes eorum, si in potestate sunt.

(26). Ab origine se consideraban en efecto mujeres de baja condición y conducta reprochable, no exenta de pena, según nos relata la tradición. Festo, de verb. sign. P. 222: …Antiqui proprie eam paelicem nominabant, quae uxorem habenti nubebat. Cui generi mulierum etiam poena constituta est a Numa Pompilio hac lege: “Paelex aram Junonis ne tangito, si tanget, Iunioni crinibus demissis agnum feminam caedito”. Sobre la evolución del término, CASTELLO, In tema di matrimonio cit., pp. 9 ss.; y FERNÁNDEZ BAQUERO, “Relaciones extramatrimoniales en época republicana”; Problemática ante la implantación de los nuevos planes de estudio (Jaén 1999) pp. 201.

(27). Cic. pro Cluen. LII; Ovid. Metam. I, 662 o X,347; Plaut. Rudens IV,1031-1032, entre otros.

(28). GAUDEMET, “Union libre et mariage” cit., pp. 3.

(29). En este sentido, vid. CASELLI, “Concubina pro uxore”, Rivista Storia del Diritto italiano 37/38 (1964-65) p. 68.

(30). A propósito, vid. CASTELLO, “In tema di matrimonio e concubinato…” cit., pp. 76 ss.

(31). A propósito, vid. también D. 48,5,14 pr., relativo al adulterio de la concubina, del que nos ocuparemos enseguida.

(32). Y con mayor motivo le estaban vetadas en este caso las justas nupcias: D. 25,7,1 pr.

(33). Sólo si la patrona era de tan ínfima clase que no perdiera con tal matrimonio la honestas:

D. 23,2,13 (Ulp. 34 ad Sab.): si patrona tam ignobilis sit ut ei honestate sint vel saltem liberti sui nuptiae officio iudicis super hoc cognoscentis hae prohiberi non debent. En otro caso, la unión era calificada de coniunctio odiosa (C. 5,4,3).

(34). Entre los que más directamente ponen en el acento en la importancia de la affectio maritalis como elemento identificador de las justas nupcias, frente a la cohabitatio o incluso frente a las tabulae nuptiales, podemos citar: : D. 24,1,32,13: …non enim coitus matrimonium facit sed maritalis affectio…; D. 24,1,3,1,: …non erat affectione uxoris habita, sed magis concubinae…; Nov. 18, cap. 4,1: …nuptias autem dotes non faciunt, sed coniuntorum affectus.

(35). Tit. ex corp. Ulp. 5,2 cit.

(36). D. 23,2,1 Mod. 1 regul.

(37). D. 23,2,4 (Pomp. 3 ad Sab.): Minorem annis duodecim nuptam tunc legitimam uxorem fore, quum apud virum explesset duodecim annos.

(38). En este sentido, vid. DOMINGO, La legislación matrimonial de Constantino. Pamplona 1989, pp. 67 ss.

(39). A propósito, vid. DOMÍNGUEZ LÓPEZ, E., “El divorcio en las Constituciones del Bajo Imperio”, SDHI LXIX (2003), con amplia referencia bibliográfica.

(40). Vid. PANERO ORIA, “Algunas observaciones en torno al concubinato”, El Derecho de Familia. De Roma al Derecho actual (Huelva 2004) p. 532 s.

(41). En sentido diverso, PANERO ORIA, op. et loc. supra cit.

(42). A propósito del amplio concepto de nuptiae que juega en la ley, vid. VOLTERRA, “Iniustum matrimonium” cit. p. 466.

(43). En opinión de PANERO ORIA, “Algunas observaciones en torno al concubinato” cit., p. 533 nt. 29 s., que por cierto compartimos, la uxor volgaris sería equiparable con aquellas obscuro loco nata mencionadas en D. 25,7,3 pr.

(44). D. 48,5,13,3: Divi Severus et Antoninus rescripserunt etiam in sponsa hoc idem vindicandum quia neque matrimonium qualecumque nec spem matrimonii violare permittitur.

(45). A los mismos se refiere en concreto el jurista en el parágrafo 4, del mismo fragmento de D. 48,5,13: …vel ea quae quamvis uxoris animo haberetur, uxor tamen esse non potest… .

(46). A propósito, cfr. TALAMANCA, Istituzioni di diritto romano. Milano 1940, p. 154; y CASTELLO, “In tema di matrimonio e concubinato…” cit., pp. 88 s.; GAUDEMET, "Iustum matrimonium”, RIDA 2 (1949) pp. 313 ss.; y VOLTERRA, “Iniustum matrimonium”, Scritti Giuridici 3 (Napoli 1991) pp. 198 ss.

(47). D. 25,7,1,4 cit.

(48). En este sentido expresamente, GAUDEMET, “Union libre et mariage…” cit., p. 5.

(49). Gai 1,78.

(50). El no reconocimiento de vínculo jurídico entre la concubina o sus hijos y el padre explica, entre otros, que en caso de procederse a la bonorum venditio de los bienes del “marido”, quedasen al margen de tal expediente los bienes de aquéllos. Así: D. 42,5,38 pr. (Paul. 1 sent.): bonis venditis excipiuntur concubina et liberi naturales.

(51). Como así lo ha visto GAUDEMET, “Union libre…” cit., p. 8.

(52). A propósito, LUCHETTI, La legittimazione dei figli naturali nelle fonti tardo imperiali e giustinianee. Milano 1990.

(53). Opinión que compartimos, entre otros, GAUDEMET, “Union libre…” cit., p. 19; en sentido contrario, vid. LUCHETTI, La legittimazione dei figli naturali cit., p. 202 ss., que entiende el texto referido a la situación de matrimonio legítimo.

(54). Por todo, vid. GAUDEMET, “Union libre….” cit., pp. 19 ss.

(55). GAUDEMET, “Union libre…” cit., p. 23 i.f. y nt. 42.