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Direitos fundamentais e deveres de proteção penal: a intervenção penal constitucionalmente obrigatória. (RI §407057)  

- Luciano Feldens

La actividad del legislador penal se realiza con arreglo a parámetros fijados en la Constitución en una triple perspectiva: como límite material, como fuente valorativa y como fundamento normativo del Derecho Penal. En este último caso, la relación entre Constitución y Derecho penal se realiza à raíz de los deberes de protección de los derechos fundamentales (en tanto que imperativos de tutela), constituyendo una zona de intervención penal constitucionalmente obligatoria. Así que el objeto de análisis de la jurisdicción constitucional en materia penal no se reduce al control de la legitimidad de las leyes dictadas con un propósito de penalización, sino que también son susceptibles de control las normas despenalizadoras.

A atividade do legislador penal se realiza com base em parâmetros fixados pela Constituição desde uma tríplice perspectiva, onde a Constituição figura como limite material, como fonte valorativa e como fundamento normativo do Direito Penal. Neste último caso, a relação entre Constituição e Direito Penal se realiza à base dos direitos fundamentais enquanto imperativos de tutela (deveres de proteção), constituindo uma zona de intervenção penal constitucionalmente obrigatória. Assim, o objeto de análise da jurisdição constitucional em matéria penal não se reduz ao controle de legitimidade de leis editadas com um propósito penalizador, senão que também são suscetíveis de controle as normas despenalizadoras.

CONSIDERAÇÕES INICIAIS. I – PROLEGÔMENOS. 1. O objeto deste estudo. 2. A proposta deste estudo. 3. Condições discursivas. II. a Reserva Constitucional de Direito Penal. 1. A Constituição como uma síntese a priori, pré-constituída ao legislador penal. 1.1. O modelo relacional proposto pelo Tribunal Constitucional Federal Alemão. 1.2. A tríplice relação axiológico-normativa entre a Constituição e o Direito Penal. 1.2.1. A Constituição como limite material ao Direito Penal: a intervenção penal constitucionalmente proibida. 1.2.2. A Constituição como fonte valorativa do Direito Penal: a intervenção penal constitucionalmente possível. 1.2.3. A Constituição como fundamento normativo do Direito Penal: a intervenção penal constitucionalmente necessária. 1.3. A influência da Constituição Penal na interpretação do Direito. iii. direitos fundamentais: conceito, funções e garantias. 1. A multifuncionalidade dos direitos fundamentais: de direitos de defesa a imperativos de tutela. 1.1. Os direitos fundamentais como direitos negativos: direitos “contra” o Estado. 1.2. Os direitos fundamentais como direitos positivos: direitos “por meio” do Estado. 1.3. Os direitos fundamentais como proibições de intervenção e como imperativos de tutela: reconstrução conceitual e apelo à proporcionalidade. 2. Direitos fundamentais e garantismo. 2.1. Imprecisões e rótulos em torno ao garantismo. 2.2. O garantismo como uma teoria constitucional de base jusfundamental. 2.3. A projeção do garantismo ao Direito Penal: versões e crítica. IV. Deveres de Proteção e proporcionalidade: da proibição de excesso à Proibição de Proteção Deficiente. 1. Origem e fundamento dos deveres de proteção penal. 2. Configuração do dever de proteção jurídico-penal. 3. O princípio da proporcionalidade aplicado ao Direito Penal: possibilidades e limites. 3.1. O teste de proporcionalidade e suas parciais. 3.2. A proporcionalidade como proibição do excesso. 3.3. A proporcionalidade como proibição de proteção deficiente. 3.3.1. A dignidade constitucional da proibição de proteção deficiente. 3.3.2. A proibição de proteção deficiente como categoria dogmática autônoma. 3.3.3. A proibição de proteção deficiente como um limiar inferior do espaço de liberdade do legislador. v. Concretizações do Dever de Proteção Penal à LUZ dos direitos humanos: a doutrina das obrigações positivas. 1. A Convenção Americana sobre Direitos Humanos e a jurisprudência da Corte Interamericana de Diretos Humanos. 1.1. Caso Velásquez Rodriguez versus Honduras. 1.2. Caso Damião Ximenes Lopes versus Brasil. 2. O Convênio Europeu para a Proteção dos Direitos Humanos e Liberdades Fundamentais e a jurisprudência do Tribunal Europeu de Diretos Humanos. 2.1. Caso X e Y versus Holanda. 2.2. Caso M. C. versus Bulgaria. 3. Uma questão final (e ainda atual): o problema das Leis de Anistia. 3.1. Leis de Anistia e ditadura: (i)legitimidade. 3.2. Leis de Anistia perante a justiça. 3.2.1. O caso peruano e a Corte Interamericana de Direitos Humanos (Caso Barrios Altos). 3.2.2. O caso argentino e a Suprema Corte Argentina: uma decisão garantista. VI. A MODO DE CONCLUSÃO. VII. RELAÇÃO BIBLIOGRÁFICA.

Palabras clave: Direitos fundamentais; Deveres de proteção; Direito penal; Proporcionalidade; Garantismo;

The activity of the criminal lawmaker is carried out on base of parameters set by the Constitution, considering a triple perspective where the Constitution appears as the material limits, as the source of values, and as the normative fundament of the Criminal Law. In this last case, the relationship between the Constitution and the Criminal Law is realized on base of the fundamental rights while imperative of protection (protection duties), constituting an area of penal intervention mandatory by the Constitution. Thus, the object of the analysis of the constitutional jurisdiction in the penal area is not reduced to the control of legitimacy of acts enacted with a penalizing purpose, but also the depenalizing rules are susceptible of being controlled.

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