COMENTARIO A LA JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO EN MATERIA DE CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA

Por

ALEJANDRO HUERGO LORA

Profesor Titular de Derecho Administrativo

Universidad de Oviedo

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SUMARIO: I. SELECCIÓN DEL CONTRATISTA: 1. Una Administración no puede adjudicar la prestación de un servicio público a una empresa mixta por otra Administración y un empresario privado, sin competencia de terceros, a través de un convenio. 2. Posibilidad de que la Administración, al tramitar nuevamente un concurso en ejecución de una Sentencia que ordena la retroacción de actuaciones, lo declare desierto pese a que en la primera ocasión haya acordado la adjudicación a favor de una de las proposiciones presentadas.- II. EJECUCIÓN DEL CONTRATO: 1. Derecho al abono del precio del contrato. Desde su fecha, las certificaciones de obra son compensables con deudas tributarias, por lo que éstas dejan de devengar intereses a partir de la fecha de la solicitud de compensación. 2. Revisión de precios. Adjudicación directa de obras complementarias al contratista de la obra principal. Posibilidad de aplicar a los precios pactados para las obras complementarias la revisión de precios ya practicada en la obra principal con anterioridad a la adjudicación de las complementarias. 3. Resolución del contrato por incumplimiento de la Administración. El propietario de un monte consorciado no puede exigir a la Administración que le indemnice por los perjuicios derivados de una defectuosa gestión del monte si se ha producido negligencia por ambas partes.

I. SELECCIÓN DEL CONTRATISTA. 1. Una Administración no puede adjudicar la prestación de un servicio público a una empresa mixta por otra Administración y un empresario privado, sin competencia de terceros, a través de un convenio

Sentencia del TS (Sala 3.ª, Sección 4.ª) de 27 de abril de 2006 (recurso de casación 7349/2003, Ref. Iustel: §250729 )

Esta resolución se refiere a una cuestión de gran interés (e importancia práctica) que hasta ahora había sido tratada sobre todo por la jurisprudencia comunitaria (Sentencia de 11 de enero de 2005, asunto C-26/03, Stadt Halle, y también, colateralmente, Sentencia de 18 de noviembre de 2004, asunto C-126/03, Comisión contra Alemania), como es la posición de las empresas mixtas ante la adjudicación de contratos públicos.

La Sentencia, que sigue las huellas de otra anterior de 22 de abril de 2005 relativa a la misma empresa mixta, declara contrario a derecho, a instancia de una entidad mercantil aspirante a realizar la misma actividad económica objeto de adjudicación, un llamado convenio interadministrativo por el que un determinado Ayuntamiento adjudicaba la gestión del servicio público de abastecimiento de agua a una empresa mixta constituida por otro Ayuntamiento y por un empresario privado. Al parecer, este último Ayuntamiento creó una empresa mixta para gestionar su propio abastecimiento [utilizando una de las fórmulas de gestión indirecta que prevé el art. 156.d) de la LCAP (Ref. Iustel: §0000158 )] y después dicha sociedad amplió su objeto social y comenzó a ofrecer sus servicios a otras entidades locales, pero no por la vía de presentarse a concursos, sino por la del convenio interadministrativo, exento de la LCAP al amparo de su art. 3.1.c) (aunque recortada esa exención por el Real Decreto Ley 5/2005 [Ref. Iustel: §0004034 ]). Efectivamente, un Ayuntamiento es un “poder adjudicador” en el sentido del Derecho comunitario de la función pública, que debe someterse a los procedimientos formalizados de selección de contratistas siempre que quiera adjudicar un contrato a terceros, teniendo esa condición una empresa mixta creada por otra Administración. Si la empresa hubiera sido creada por el propio Ayuntamiento, hubiera podido adjudicarle directamente la prestación del servicio, pero habría tenido que acudir a los procedimientos de selección de contratistas para elegir al empresario privado con el que constituir la sociedad.

Como dice esta Sentencia, recordando la anterior de 22 de abril de 2005,

“la prestación del servicio por la empresa mixta, es decir, por un ente privado, no solo al que podría llamarse municipio matriz sino también a otros distintos, supone eludir la libre concurrencia cuando así se hace en virtud de Convenio, sin atenerse a las reglas de selección de contratistas, y por tanto no es conforme a derecho. Así se declaró aunque apreciando que al constituirse la empresa mixta se respeto la libre concurrencia en la selección de socio privado. Pero se entendió entonces que debió respetarse también el citado principio al ampliarse el objeto social de la entidad para prestar el servicio en un municipio distinto.

Manteníamos entonces la necesidad de respetar el principio según la legislación europea, en un supuesto en que se invocaban las directivas CEE justamente para eludir la concurrencia. Este mantenimiento con todo rigor inspira las coordenadas de nuestro ordenamiento jurídico, como lo muestra la reforma del antiguo articulo 155.2 ahora 154.2 de la Ley de Contratos de las Administraciones Publicas, en virtud de la cual no se exime del cumplimiento de los principios generales de publicidad y concurrencia a las empresas publicas locales de carácter mixto con participación mayoritaria, alcanzando esa exención únicamente a aquellas empresas con participación exclusiva del ente local. Ello ha de tenerse en cuenta aunque sin duda el propósito del legislador al aprobar el precepto se refería a las empresas que prestan el servicio público en el propio municipio que las crea y no en otro distinto. Al no haberse respetado el repetido principio debe desecharse por tanto el tercer motivo invocado.”

Es importante destacar la interacción entre el Derecho comunitario y el nacional. Se invoca el Derecho comunitario, pero este supuesto en realidad no está incluido en el ámbito de aplicación de las Directivas, al tratarse de un contrato de gestión de servicios públicos en la medida en que la remuneración del contratista la abonan los usuarios del servicio y no la Administración. La legislación española, aun no vinculada en este punto por la comunitaria, ha hechos suyos los mismos principios, que son los que se aplican en este caso.

I. SELECCIÓN DEL CONTRATISTA. 2. Posibilidad de que la Administración, al tramitar nuevamente un concurso en ejecución de una Sentencia que ordena la retroacción de actuaciones, lo declare desierto pese a que en la primera ocasión haya acordado la adjudicación a favor de una de las proposiciones presentadas

Sentencia del TS (Sala 3.ª, Sección 4.ª) de 7 de marzo de 2006 (recurso de casación 1169/2003, Ref. Iustel: §248327 )

La presente Sentencia tiene como fondo la discusión sobre el agotamiento de la discrecionalidad de la Administración, uno de cuyos supuestos más característicos es justamente el referido a los procedimientos de selección de contratistas. Si se anula el acto administrativo por el que la Administración adjudica el contrato a una determinada oferta, ¿recobra la Administración toda su discrecionalidad (en una suerte de elasticidad similar a la que opera en el ámbito de los derechos reales), de modo que puede volver a adjudicarlo con entera libertad, sin estar vinculada por todas las afirmaciones, valoraciones, etc. emitidas en la primera ocasión y no afectadas por el fallo anulatorio, o está vinculada por ellas, de manera que, en muchos casos, el contrato tendrá que adjudicarse al empresario cuya oferta se encuentre en segundo lugar por detrás de la beneficiaria de la primera adjudicación? Salta a la vista que esta segunda opción es mucho más eficaz desde el punto de vista de la tutela judicial. No es evidente, pero sí bien conocido, que la jurisprudencia muestra grandes vacilaciones, desde la Sentencia de 11 de junio de 1991 que declaró la obligación de la Administración de adjudicar el contrato a la otra de las dos ofertas presentadas, hasta otras que, como la que nos ocupa, se sitúan más bien en el lado contrario.

Veamos en primer lugar las causas que en este caso conducen a la anulación del acto (adjudicación) impugnado. El primero es la falta de motivación. La Administración adjudicó el contrato a una determinada proposición pese a las dudas que en alguno de los apartados suscitaba, y que habían sido pormenorizadas en el informe técnico, sin aportar argumentos que permitieran desvirtuar las razones de éste. Como dice la Sentencia de instancia, “[s]obre todo es necesaria esta motivación, cuando el informe técnico no llega a la misma conclusión que la resolución impugnada”. El segundo motivo de anulación es que la Administración permitió a uno de los empresarios (el finalmente adjudicatario) que modificara uno de los documentos integrantes de su oferta. Una cosa es el trámite de subsanación de defectos u omisiones de la documentación (art. 81.2 del Reglamento), y otra la modificación del contenido sustantivo de las proposiciones. Muy correctamente, la Sentencia no se detiene en el primer motivo de anulación, sino que declara también el segundo para porque en otro caso “no se llegaría a obtener la satisfacción a la pretensión de la parte actora [sic], puesto que conllevaría únicamente la retroacción de actuaciones para que se dictase una nueva resolución motivada”.

El punto concreto que da lugar al recurso de casación, y a su estimación, se refiere al fallo de la Sentencia de instancia, puesto que ésta ordena a la Administración la retroacción de las actuaciones “para que la Mesa de contratación a la vista del informe técnico emitido realice propuesta motivada de adjudicación al órgano de contratación a favor de la oferta más ventajosa sin tener en cuenta los documentos posteriormente aportados”. Con ello, la Administración tiene las manos bastante atadas: no puede tener en cuenta los documentos presentados tardíamente (de modo que queda, de hecho, descartada esa oferta que había recibido la primera adjudicación) y, al tener que emitir la propuesta sobre la base del mismo informe técnico, parece claro que el turno va a correr necesariamente a favor de la oferta situada en segundo lugar (o la única restante, si es que se presentaron sólo dos). Entiende el TS, de acuerdo con el recurso de casación y partiendo de una tal vez poco meditada elaboración del suplico de la demanda, que el fallo es incorrecto porque debe dejarse abierta a la Administración la posibilidad de declarar desierto el concurso. En cierto modo, esto es una obviedad, puesto que la Administración siempre puede declarar desierto el concurso si se dan los requisitos legales, y tal posibilidad debe entenderse implícita en el fallo de la Sentencia de instancia, de modo que el recurso de casación ha servido para retrasar en cuatro años la ejecución de ésta, es decir, para permitir que el contratista pueda beneficiarse cuatro años más de una adjudicación ilegal. Por otro lado, la doctrina del agotamiento de la discrecionalidad, así como imperativos elementales de la actuación administrativa implican que la Administración sólo va a poder declarar desierto el concurso si ninguna de las demás proposiciones cumple los requisitos legales, puesto que no puede invocar en su segunda decisión razones de interés público no tenidas en cuenta en la primera.

II. EJECUCIÓN DEL CONTRATO. 1. Derecho al abono del precio del contrato. Desde su fecha, las certificaciones de obra son compensables con deudas tributarias, por lo que éstas dejan de devengar intereses a partir de la fecha de la solicitud de compensación

Es muy abundante la jurisprudencia sobre compensación de deudas tributarias con certificaciones de obra. Existe una doctrina muy consolidada en el sentido de que las certificaciones son créditos compensables por sí mismos, sin necesidad de obtener un acto administrativo expreso de reconocimiento. Por lo tanto, la presentación de la solicitud de compensación interrumpe, desde esa misma fecha, el devengo de intereses de demora de las deudas cuya compensación se solicita.

En esta misma línea pueden citarse ahora las Sentencias del TS (Sala 3.ª, Sección 2.ª) de 29 de marzo de 2006 (recurso de casación 96/2001, Ref. Iustel: §249294 ) y 4 de abril del mismo año (recurso de casación 6367/2000, Ref. Iustel: §249287 ). En ambas leemos la siguiente síntesis:

“Es doctrina consolidada en la más reciente jurisprudencia de esta Sala (sentencias de 8 de febrero, 16 y 18 de abril y 19 de diciembre de 2003, 13 de abril, 10 y 22 de junio y 2 de diciembre de 2004 y 19 y 23 de septiembre de 2005) que si bien el art. 68.1.b) de la LGT admitía la extinción de las deudas tributarias por compensación, en las condiciones que reglamentariamente se establecieran, “con otros créditos reconocidos por acto administrativo firme a favor del mismo sujeto pasivo”, el Reglamento General de Recaudación de 20 de Diciembre de 1990, art. 67.c), en su versión anterior -que es la aquí aplicable- a la introducida por el Real Decreto 448/1995, de 24 de Marzo, sólo exigía que en el escrito o solicitud de la compensación se indicara el crédito reconocido contra el Estado cuya compensación se ofreciera, con expresión de su importe y naturaleza.

Por otra parte, las “certificaciones de obra”, conforme había reconocido la STC de 27 de mayo de 1993, son títulos que incorporan un derecho de crédito del contratista frente a la Administración, con arreglo a los cuales puede ésta verificar abonos, parciales y provisionales, del importe del contrato a fin de facilitar, desde el punto de vista financiero, la mejor ejecución y conclusión de las obras” y no solo eso sino que “constituyen de algún modo... fondos públicos afectos a la obra o servicio”, tesis concorde con la mantenida en la Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de julio de 1984 de que constituyen un título obligatorio para la Administración aunque no medie su previo reconocimiento, pues lo contrario significaría dejar el cumplimiento de las obligaciones al arbitrio de uno solo de los contratantes.

Sentado lo que antecede, se llega a la conclusión de que el tan repetido reconocimiento no derivaba de ninguna potestad discrecional de la Admimistración, sino que constituía un acto debido, y de que, en consecuencia, debía ser su fecha -la de la certificación de obra, se entiende- la que determinará la posibilidad de la compensación y no la de finalización del procedimiento de fiscalización, aprobación y ordenación del gasto, cuando la finalización tiene lugar, respecto de los créditos representados por las certificaciones, en fecha posterior a la del plazo del ingreso en período voluntario.

En el caso de las certificaciones de obras, que son las que en el caso enjuiciado pretendían compensarse con determinadas deudas tributarias, se está ante documentos auténticamente representativos “per se” de un crédito a favor del contratista frente a la Administración por la realización de las obras realmente ejecutadas a cambio de su precio, de un auténtico título de crédito con tal contenido, que, como expresaba el art. 47 de la Ley de Contratos del Estado, - Texto Articulado de 8 de Abril de 1965 (Ref. Iustel: §0040054 )-, determinaba el pago de intereses si, transcurrido el plazo de tres meses a contar desde su fecha -dos según el art. 99.4 del Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, aprobado por Real Decreto-Legislativo de 16 de Junio de 2000-, la Administración no pagaba al contratista el importe de las certificaciones, criterio ratificado por reiterada jurisprudencia de esta Sala, que sitúa, además, el día inicial del cómputo, no en el de la intimación del contratista, sino en el de la fecha de las certificaciones -vgr. Sentencia de 26 de Febrero de 2001 y demás en ella citadas-. Esa misma naturaleza le reconoce el STC de 27 de Mayo de 1993, que recuerda que el propio Tribunal, en Auto 818/1985, les atribuyó la condición -a las certificaciones, se entiende- de fondos públicos afectos a la obra o servicio de que se trate. Y esta particular naturaleza, por último, hace que, como establecía el art. 145 del Reglamento General de Contratación del Estado de 25 de Noviembre de 1975 (Ref. Iustel: §0000160 ), y después el art. 100 del Texto Refundido de 16 de Junio de 2000, las certificaciones de obra, que se han de expedir mensualmente -art. 142, párrafo 2.º-, aparte inembargables, salvo para pago de salarios y de cuotas sociales, sean transmisibles y pignorables, conforme a derecho, bastando la mera comunicación a la Administración para que esta tenga obligación de expedir el mandamiento de pago a favor del cesionario.

De acuerdo con cuanto acaba de argumentarse, el reconocimiento del crédito contra la Administración que la certificación de obras supone está comprendido en el acto administrativo que autoriza o acuerda su expedición. Este sería, propiamente, el acto administrativo firme que exige el antes citado art. 68.1.b) LGT (Ref. Iustel: §0000357 ) y que, en el caso de las certificaciones, no sería subsiguiente, sino coetáneo a la aludida expedición. Como esta Sala tiene declarado en la Sentencia de 18 de Enero de 2003 (recurso de casación 183/98), no puede confundirse el reconocimiento de la obligación según la Regla 64 de la Instrucción de Contabilidad de los Centros Gestores del Presupuesto de Gastos del Estado, que no es otra cosa que un acto interno de Tesorería en el que se refleja la anotación en cuenta de los créditos exigibles contra el Estado, con un acto administrativo firme de reconocimiento de un crédito en favor del sujeto pasivo. Esta exigencia de la Regla 64 de la Instrucción aludida, como termina diciendo la sentencia mencionada, no puede ser potenciada hasta el extremo de que, con ella, la anotación en cuenta a que se refiere se convierta, como se pretende en el recurso, en un nuevo requisito a añadir a los ya previstos en el art. 67 del Reglamento de Recaudación de 1990 y debe ser reducida a la significación de una norma cuyo cumplimiento por la Administración es imprescindible para ésta, pero que no puede bloquear los efectos extintivos de una compensación solicitada en tiempo.

Bien se ve que, con arreglo a reiterada jurisprudencia de esta Sala, la exigencia de la regla 64 de la Instrucción de Contabilidad de los Centros Gestores del Presupuesto de Gastos del Estado no puede bloquear los efectos extintivos de una compensación solicitada en tiempo. De otra parte, tampoco cabe aplicar al caso que nos ocupa el RGR en la redacción que le dio el Real Decreto 448/1995, de 24 de marzo, dada la fecha de presentación de la solicitud de compensación (20 de septiembre de 1994).

Cumpliéndose los requisitos que reglamentariamente se establecen para que la compensación resultase procedente, la exigencia de los intereses de demora por denegación de compensación resultaba totalmente improcedente pues la extinción de las deudas por compensación tuvo lugar a partir de la fecha de las certificaciones de obras y no a partir de la fecha de reconocimiento de los créditos ofrecidos.”

La cuestión tiene importancia práctica, no sólo por la posibilidad, o no, de compensar las certificaciones, sino para determinar la fecha a partir de la cual dejan de devengar interesas de demora las deudas tributarias cuya compensación se solicita. La nueva LGT, que regula esta cuestión más detalladamente, dice que el devengo de intereses de demora cesará cuando haya sido reconocido el crédito ofrecido a la Administración (art. 72.2), fecha que puede ser posterior a la de solicitud de compensación. Del mismo modo, se dice que “[l]a extinción de la deuda tributaria [por compensación] se producirá en el momento de la presentación de la solicitud o cuando se cumplan los requisitos exigidos para las deudas y los créditos, si este momento fuera posterior a dicha presentación. El acuerdo de compensación declarará dicha extinción”. Esta jurisprudencia deja claro que, en el caso de las certificaciones de obra, no es preciso acto de reconocimiento, de modo que la compensación (y el cese en el devengo de intereses de demora) se produce desde la fecha de la solicitud, sin necesidad de esperar a un acto posterior de reconocimiento.

Es necesario destacar una nueva exigencia formal incorporada al art. 67 del antiguo Reglamento General de Recaudación de 1990 a través de una reforma de 1995 (RD 448/1995, de 24 de marzo) y mantenida en el vigente RGR [art. 56.2.b)]. Se trata de la necesidad de adjuntar, con la solicitud de compensación, “[j]ustificación de haber solicitado certificado de la oficina de contabilidad del órgano u organismo gestor del gasto o del pago, en el que se refleje la existencia del crédito reconocido pendiente de pago, la fecha de su reconocimiento y la suspensión, a instancia del interesado, de los trámites para su abono en tanto no se comunique la resolución del procedimiento de compensación”. Es decir, se impone al solicitante de la compensación la carga adicional de poner en conocimiento del órgano encargado del pago del crédito, que éste ha sido ofrecido para su compensación, a fin de evitar que la Administración pague el crédito después de haber sido solicitada su compensación. Se obliga al ciudadano a asumir, en último término, funciones de coordinación interadministrativa, en lugar de ser la propia Administración la que, una vez recibida la solicitud de compensación, la ponga en conocimiento del órgano encargado del pago del crédito o créditos ofrecidos.

En relación con este último punto, debe decirse que, de las dos Sentencias comentadas, la de 29 de marzo indica expresamente que al supuesto de hecho no le es aplicable la reforma de 1995, que tampoco aplica la Sentencia de 4 de abril. De hecho, en esta última se aborda un caso en el que se había producido justamente esa circunstancia, puesto que la Administración abonó el crédito ofrecido por el particular después de que éste hubiera solicitado la compensación, y a continuación denegó ésta. La tesis de la Sentencia es que la Administración puede pagar el crédito pese a haber sido solicitada la compensación, pero la deuda tributaria no devenga intereses de demora en el período comprendido entre la solicitud de compensación y el abono del crédito ofrecido, “y ello porque la Administración ha optado unilateralmente por acudir a otra forma de extinción de deudas, cual es el pago, aun pendiente la solicitud por el administrado de extinción de deudas por compensación”. Parece lógico entender que tras la reforma de 1995 (y más aún con el RGR vigente) la solución ha de ser otra, en un doble sentido: no cabe tramitar la solicitud de compensación mientras el particular no presente el justificante de haber puesto en conocimiento del órgano encargado del pago del crédito la solicitud de compensación, y, en justa correspondencia, la Administración no podrá pagar el crédito mientras no resuelva sobre esa solicitud o, en caso de hacerlo, ello no reabrirá el devengo de intereses de demora de la deuda tributaria.

La compensación constituye una muestra de un problema dogmático importante, como es la eficacia de los requisitos organizativos internos de la Administración establecidos en defensa de sus intereses patrimoniales (como, por ejemplo, la necesidad de que un determinado tipo de órganos reconozca expresamente los créditos antes de pagarlos, o la prohibición de efectuar pagos que no tengan respaldo presupuestario) sobre las relaciones jurídicas bilaterales entre la Administración y los particulares, relaciones en las que los derechos y obligaciones se constituyen a través de distintos títulos jurídicos (contratos, actos administrativos, resoluciones judiciales, normas que atribuyen directamente derechos subjetivos o imponen obligaciones) sin necesidad de esos procedimientos internos de control económico. Es obvio que, en el caso de los particulares (piénsese en las grandes empresas por ejemplo, que tienen procedimientos de control interno y de distribución de competencias similares a los de la Administración), esas normas internas de control no son oponibles a terceros salvo que se hayan inscrito en el correspondiente registro público (caso de los poderes de los representantes de sociedades mercantiles, inscritos en el Registro Mercantil) y por tanto no impiden ni suspenden el cumplimiento de las obligaciones del correspondiente ente. También lo es que, en la medida en que las normas de control interno de la Administración disponen de respaldo legal, pueden ser oponibles a terceros, pero sólo cuando ello se encuentre expresamente previsto. Éste es un problema que se planteó en el pasado, por ejemplo, a propósito de la ejecución de resoluciones judiciales, aunque hoy nadie duda de que la necesidad de consignación presupuestaria previa para el pago de cantidades por las Administraciones Públicas puede ser un requisito más que debe cumplimentar la Administración, pero no la exime del cumplimiento de las resoluciones judiciales. En el caso de la compensación, el Abogado del Estado planteaba justamente este argumento, es decir, “la gran diferencia que se produce en la materia entre el derecho común y el derecho fiscal en el que rige el llamado criterio presupuestario, de suerte que aún cuando pueda haber surgido un título legitimador de una reclamación, y por consiguiente habilitador posteriormente de un derecho, sin embargo el derecho nunca será exigible sino en cuanto cumple determinados requisitos que la ley ha querido establecer en función de las peculiaridades del funcionamiento del Estado”.

II. EJECUCIÓN DEL CONTRATO. 2. Revisión de precios. Adjudicación directa de obras complementarias al contratista de la obra principal. Posibilidad de aplicar a los precios pactados para las obras complementarias la revisión de precios ya practicada en la obra principal con anterioridad a la adjudicación de las complementarias

Sentencia del TS (Sala 3.ª, Sección 4.ª) de 7 de marzo de 2006 (recurso de casación para unificación de doctrina 326/2003, § 248324)

El problema que se plantea en este caso tiene que ver con la interpretación del art. 141.d) LCAP. Como es sabido, este precepto, tomado literalmente de las Directivas derogadas de contratación pública, permite adjudicar al empresario que está ejecutando una obra para la Administración, de forma directa (procedimiento negociado sin publicidad), las obras complementarias que sea necesario ejecutar, siempre que se den una serie de condiciones, entre las que destaca que el importe acumulado de las obras complementarias no supere el 20% del precio primitivo del contrato, que las obras complementarias estén formuladas, al menos en un 50%, por unidades de obra del contrato principal, y que la nueva adjudicación se haga “de acuerdo con los precios que rigen para el contrato primitivo o que, en su caso, fuesen fijados contradictoriamente”. La vigente Directiva 18/2004, aunque mantiene el mismo concepto, es decir, que uno de los supuestos excepcionales en que cabe acudir al procedimiento negociado sin publicidad es cuando se adjudican al contratista principal obras complementarias, reduce significativamente estos requisitos, puesto que eleva del 20 al 50% el tope máximo y elimina la exigencia de que las obras complementarias se adjudiquen a los precios del contrato primitivo. Éste es el modelo que sigue el art. 154.b) del Proyecto en tramitación, aunque, curiosamente, éste mantiene la exigencia de que se respeten los precios del contrato primitivo.

Aunque no se trate de una cuestión discutida en este pleito, conviene subrayar la posible contradicción entre este precepto (de origen comunitario, como se ha dicho, y que regula las obras complementarias como uno de los supuestos excepcionales en que cabe acudir al procedimiento negociado sin publicidad) y el art. 101 de la misma Ley, de origen patrio y que regula el ius variandi admitiendo la adjudicación directa al contratista de las obras que de su ejercicio deriven, sin límite cuantitativo alguno. Cabe establecer distinciones entre los conceptos de “modificación del contrato” y “obras complementarias”, pero desde luego es claro que buena parte de las modificaciones que actualmente se tramitan con arreglo al art. 101, y se adjudican directamente al contratista, son en realidad obras complementarias, por lo que tal adjudicación directa tiene el límite (muchas veces no respetado) del 20% del precio primitivo del contrato. En el fondo se observan una vez más los problemas derivados de la confusión de fines de las normas de la LCAP. La regulación del ius variandi (art. 101 LCAP y normas concordantes de la regulación de los distintos contratos) establece teóricamente un privilegio de la Administración (la posibilidad de modificar el contenido del contrato sin contar con la voluntad del contratista), sometido a un límite (el 20%), pero en realidad uno de sus principales efectos prácticos es habilitar a la Administración para adjudicar directamente al contratista, sin límite cuantitativo, la ejecución de las modificaciones contractuales. El Proyecto actualmente en tramitación (art. 217) no soluciona este problema, e incluso cae en el equívoco de entender que el límite del 20% sólo opera si la Administración quiere utilizar el procedimiento negociado sin publicidad para contratar con otro empresario, pero no si quiere adjudicar la modificación al contratista de la obra principal. Es patente la contradicción con la Directiva 18/2004 (art. 31.4).

En el caso concreto resuelto por esta Sentencia se plantea un problema relativo a la exigencia de que la adjudicación de las obras complementarias se realice a los mismos precios que hayan regido el contrato principal. Se trata de una garantía más con la que pretende evitarse que, como ocurre con tanta frecuencia, se utilice esta vía para desvirtuar el procedimiento público de selección de contratistas. El problema práctico se refiere a la revisión de precios. Si un contrato se adjudica en 2000 y dos años después (cuando ya han sido revisados los precios en aplicación de la fórmula incluida en el pliego) se adjudica una obra complementaria, ¿deben aplicarse los precios del año 2000 sin modificación alguna o con la revisión de precios vigente a la fecha de la adjudicación de la obra complementaria? La Sentencia impugnada en casación había optado por la primera alternativa, la menos favorable al contratista, que invocó, por su parte, otra decisión en la que se había seguido el criterio contrario. El TS deja las espadas en alto porque, aunque desestima el recurso, permitiendo que adquiera firmeza la Sentencia que sólo concede al contratista el derecho a recibir los precios del contrato inicial sin modificación alguna, lo hace porque éste había aceptado la modificación sin exigir esa revisión, e incluso, requerido para presentar un presupuesto, había presentado los precios originales sin revisión. La Sentencia deja entrever que el resultado habría sido otro si el contratista hubiese actuado de una manera más prudente.

Parece razonable entender que la solución correcta es, en este caso, la más favorable al contratista. Si los precios originales deben ser revisados para la obra principal, también deben serlo para las complementarias, al producirse en ambos casos el mismo desfase temporal. Por otro lado, la finalidad perseguida por la Directiva, es decir, evitar la colusión entre la Administración y el contratista en la fijación de los precios de las obras complementarias, se evita desde el momento en que la revisión de precios se lleva a cabo en función de una fórmula incluida en el contrato original. Puede decirse, de hecho, que los precios revisados son también precios originales del contrato en el sentido del art. 31.4 de la Directiva.

Cabe preguntarse qué se entiende por fijación contradictoria de los precios. Tanto la Directiva 93/37 como la vigente LCAP y el Proyecto en tramitación admiten que si los precios de las obras complementarias se fijan contradictoriamente, ya no es necesario que se respeten los del contrato primitivo. ¿Basta que se fijen con audiencia del empresario, en cuyo caso la exigencia pierde todo su rigor, o es necesario recabar ofertas de terceros, lo que no tiene demasiado sentido cuando precisamente se está admitiendo la adjudicación directa al contratista?

II. EJECUCIÓN DEL CONTRATO. 3. Resolución del contrato por incumplimiento de la Administración. El propietario de un monte consorciado no puede exigir a la Administración que le indemnice por los perjuicios derivados de una defectuosa gestión del monte si se ha producido negligencia por ambas partes

Sentencia del TS (Sala 3.ª, Sección 4.ª) de 1 de marzo de 2006 (recurso de casación 5031/2002, § 248328)

Ofrece esta Sentencia el interés de referirse a un consorcio de montes celebrado entre los propietarios de un monte y la Administración forestal. No se trata, como en los contratos de obras, suministros y servicios, de una “compra pública” (marché public, public procurement, öffentlicher Auftrag), sino que la Administración actúa como “empresario” que asume para su gestión forestal un monte privado, pactándose el reparto de los beneficios, con la particularidad de que el interés de la Administración no es un interés económico sino que se centra en la mejor gestión del monte. Precisamente por ello, la normativa impone a la Administración una serie de obligaciones que, como la aprobación de detallados proyectos de gestión, tienden no tanto a la protección de los intereses patrimoniales del propietario del monte cuanto a la mejor gestión de éste. Los propietarios se apoyaban en el incumplimiento de estas condiciones para reclamar la resolución del contrato y el abono de una indemnización que recogiera la diferencia entre los beneficios obtenidos y los que se habrían derivado de una gestión más eficiente.

El argumento no deja de plantear dudas. Es evidente que cuando el propietario de un bien decide ceder su explotación a un tercero a través de la fórmula de un consorcio, en lugar de, por ejemplo, un arrendamiento, está asumiendo el riesgo de que esa gestión sea más o menos eficiente. Resulta llamativo que el propietario (que muchas veces acaba en el consorcio tras no aprovechar el monte en absoluto) pretenda que la Administración está obligada a gestionar el monte con un alto nivel de eficacia empresarial y por tanto de rendimiento, exigencia que no podría hacerle a ningún empresario privado con el que consorciara el monte. Dicho en otras palabras: es muy probable que los deberes que la normativa impone a la Administración en la gestión de los montes consorciados se establezcan para la protección del interés público forestal y no para la tutela del interés del propietario del monte, y que, en consecuencia, éste no pueda exigir una indemnización en caso de que por el incumplimiento de esos deberes los beneficios no alcancen el máximo posible. Máxime cuando, según parece, la normativa concede al propietario, en todo momento, la posibilidad de rescatar el monte sin más requisito que abonar a la Administración el importe de las inversiones realizadas.

Por el ello la Sentencia ofrece una solución que parece acorde con la justicia material, al reconocer el derecho de los propietarios al rescate del monte, pero no a obtener una indemnización, utilizando para ello el argumento de que buena parte de los deberes que en la gestión del monte recaían sobre la Administración forestal no eran obligaciones frente a los propietarios, sino de unos órganos administrativos frente a otros, es decir, puramente internas. Aunque desde el punto de vista dogmático el argumento es muy discutible, acierta al detectar que esas obligaciones no se establecen para beneficiar al propietario del monte, sino en atención al interés público.