Activismo judicial en materia de consumidores y el derecho al Juez imparcial y el principio dispositivo: el Tribunal, las normas imperativas y el orden público (ossia una cosa rara) (Segunda Parte). (RI §428086)
Judicial activism in consumer litigation and the right to an impartial Judge and party disposition: the Court, mandatory rules, and public order (ossia una cosa rara) (part two) -
José Antonio Díaz Cabiale
Tras haber examinado la jurisprudencia del TJUE en la primera parte del trabajo y lo que supone a efectos del derecho del juez imparcial y el principio dispositivo, nos centramos ahora en el análisis de su justificación teórica. Se explica que las normas imperativas y las de orden público no obligan necesariamente al tribunal a su aplicación porque el orden público, un concepto inde-finible y abierto, consiste, según los pronunciamientos del TC, en el orden público sustantivo y el procesal, y este último se compone principalmente por los derechos fundamentales procesales. En una aproximación moderna a la jurisdicción, necesariamente subjetiva, el derecho al juez imparcial (estrictamente considerado desde un punto de vista técnico como la relación entre el tribunal y el objeto del proceso y no desde la indefinición de la neutralidad) se erige en el criterio que delimita las facultades de dirección del tribunal: corresponde a las partes delimitar el objeto del proceso, stricto sensu, y no puede ser alterado de oficio. A lo sumo, implicando una diferen-cia esencial con el resto de los procesos civiles regidos por el principio dispositivo e incluso en los que no, el tribunal puede sugerir a las partes la modificación del objeto y solo si se acepta, puede recogerla en el fallo.
I. LA JUSTIFICACIÓN TEÓRICA GENÉRICA DEL ACTIVISMO JUDICIAL: 1. Parámetro general del activismo: restaurar el desequilibrio del consumidor, 2. Los principios de efectividad y equivalencia; II. LOS DOS VERDADEROS PILARES DEL ACTIVISMO JUDICIAL: LA IMPERATI-VIDAD Y EL ORDEN PÚBLICO: 1. Imperatividad, orden público y la exigencia de control de oficio de las cláusulas abusivas, 2. La imperatividad de las normas y la actuación de oficio del tribunal: 2.1. La imperatividad (categoría resultante de la teoría general del derecho ius pri-vatista) resulta de escasa utilidad en el derecho público, 2.2 El diferente rol del tribunal respecto de la tutela del derecho sustantivo y procesal a resultas de la naturaleza de este último, 2.3 Las facultades de dirección formal y material del tribunal, 2.4 Los derechos fundamentales procesa-les y las facultades de dirección formal; III. EL ORDEN PÚBLICO Y LA ACTUACIÓN DE OFICIO DEL TRIBUNAL: 1. Los arts. 6.1 y 7.1 Directiva 93/13 CEE no pueden ostentar la naturaleza de normas de orden público a tenor de las facultades de disposición que el consumidor os-tenta sobre su aplicación según el TJUE: 1.1. La imposibilidad de reputar que el orden público radica en la obligación de vigilancia, que no de resultado, del tribunal sobre la abusividad; 2. El orden público (sustantivo) no impone por sí mismo la actuación de oficio del tribunal: 2.1. La poca o nula trascendencia de la categoría del orden público dentro del derecho público, 2.2. Precisiones sobre el concepto de orden público en el plano de constitucionalidad, 2.3. La cuasi nula trascendencia de la categoría del orden público dentro de las normas procesales, 2.4. Ni siquiera el orden público es una categoría útil a la hora de determinar el rol del tribunal respecto del derecho sustantivo, 2.5. Tampoco en el ámbito del ordenamiento jurídico privado el concepto de orden público resulta trascendente para diseñar el rol del tribunal respecto de aquel; 3. El contenido constitucional del orden público: del orden público ius privatista al orden público sustantivo y procesal. La naturaleza decisiva de los derechos fundamentales procesales: 3.1. La trascendencia (menguante) del orden público en el ámbito del derecho internacional privado de la UE y su nula relevancia cuando se trata del reconocimiento de resoluciones pena-les, 3.2. La formulación del TC del orden público constitucional: la trascendencia del art. 24 CE, 3.3 La preeminencia del orden público procesal, art. 24 CE, respecto del orden público sustanti-vo; 4. El orden público no resulta necesario para realzar la trascendencia y valor del art. 24 CE: es una categoría extraña al plano de constitucionalidad; IV. EL DERECHO AL JUEZ IM-PARCIAL COMO EPICENTRO CONSTITUCIONAL DE LAS FACULTADES MATERIALES DEL TRIBUNAL: 1. La ausencia de una perspectiva constitucional unitaria de las facultades de dirección material del tribunal, art. 24 CE: 1.1. La diferente perspectiva constitucional de unas mismas facultades de dirección material en los distintos órdenes jurisdiccionales, 1.2. El conte-nido “difuso” del derecho al juez imparcial; 2. El objeto del proceso como elemento capital de la imparcialidad técnica del tribunal: 2.1. El objeto del proceso como epicentro del contenido técnico del derecho al juez imparcial; el fundamento de la heterocomposición: la naturaleza subjetiva de la jurisdicción, 2.2. La crisis de la perspectiva objetiva de la jurisdicción a tenor de la constitucionalización del interés legítimo y los derechos fundamentales procesales: del proceso con contenido objetivo al proceso de partes; 3. El planteamiento de la tesis y la necesidad de su aceptación.
After having examined the case law of the CJEU in the first part of the paper and what it implies for the purposes of the right of the impartial judge and the party disposition, we now focus on the analysis of its theoretical justification. It’s explained that mandatory and public order rules do not necessarily oblige the judge to apply them because the public order, an undefined and open concept, consists, according to the TC judgements, of substantive public order and procedural public order, being the last one essentially composed of the fundamental procedural rights. In a modern approach, necessarily subjective, to jurisdiction, the right to a fair trial (strictly considered from a technical point of view as the relationship between the court and the subject matter of the proceedings and not from the indefiniteness of neutrality) is the guideline that shape the role of the court in the process: it is for the parties to define the judicial dispute, stricto sensu, and cannot be altered ex officio. At most, signifying a great difference with the rest of civil proceedings ruled by party disposition and even with those which not, the court is enabled to suggest to the parties to modify it and only if it is accepted may it include it in the judgment.
DIRECTOR
