A VUELTAS CON EL ESTATUTO DEL TRABAJO DEL SIGLO XXI: EL DERECHO DEL TRABAJO ANTE EL RIESGO DE CONTRAER EL COMPLEJO DE HÉROE(*)

Por

IVÁN ANTONIO RODRÍGUEZ CARDO

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social

Universidad de Oviedo

[email protected]

Revista General de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social 68 (2024)

RESUMEN: Los debates sobre la modernización del Derecho del Trabajo se han intensificado en los últimos años, pero las propuestas varían en su contenido e intensidad. La razón principal estriba en que la mayor parte de iniciativas no responden a una planificación ordenada, sino más bien a una reacción frente a ciertas amenazas, de modo que el Derecho del Trabajo se instrumentaliza para la consecución de determinados fines. Ese modo de actuar, a partir de impulsos y sin amplitud de miras, genera consecuencias para la efectividad misma del Derecho del Trabajo. Por un lado, la desmedida atención a algunos riesgos provoca que instituciones principales queden relegadas a un segundo plano, pese a que generan problemas aplicativos y prácticos de entidad. Por otro, la legislación laboral parece haber olvidado que el empleo estable y de calidad requiere de un entorno económico saludable, general y de la propia empresa. El presente estudio pone de manifiesto algunas carencias y contradicciones en la evolución reciente del Derecho del Trabajo y plantea propuestas hacia el futuro.

PALABRAS CLAVE: Derecho del Trabajo; ámbito de aplicación; trabajador; reforma laboral.

SUMARIO: I. A MODO DE INTRODUCCIÓN: LAS DOS <<ALMAS>> DEL DERECHO DEL TRABAJO.- II. LA LEGISLACIÓN LABORAL COMO BASTIÓN FRENTE A LOS INTERESES ECONÓMICOS: EL DERECHO DEL TRABAJO Y SU CRECIENTE <<COMPLEJO DE HÉROE>>.- III. LA AUSENCIA DE UNA PLANIFICACIÓN PREVIA Y ORDENADA DEL DERECHO DEL TRABAJO.- IV. EL DERECHO INDIVIDUAL DEL TRABAJO COMO EL PRESUMIBLE PROTAGONISTA DEL PROCESO DE MODERNIZACIÓN.- V. EN PARTICULAR, LA REDEFINICIÓN DEL ÁMBITO SUBJETIVO DEL DERECHO DEL TRABAJO: UNA DECISIÓN ESTRUCTURAL DE CONSECUENCIAS IMPREVISIBLES.- VI. LA <<VISIÓN TÚNEL>> COMO CONSECUENCIA DIRECTA DE LA INSTRUMENTALIZACIÓN DEL DERECHO DEL TRABAJO: REALIDADES IGNORADAS Y OLVIDOS FLAGRANTES.- VII. UN MAYOR PAPEL EN EL DISEÑO DE LAS POLÍTICAS ESTRATÉGICAS DEL ESTADO Y LA REDEFINICIÓN DE LA AJENIDAD COMO FACTORES DECISIVOS PARA EL SALTO CUALITATIVO DEL DERECHO DEL TRABAJO.- VIII. CONSIDERACIONES FINALES.

RETURNING TO THE 21ST CENTURY WORK STATUTE: THE RIGHT TO WORK IN THE RISK OF CONTRACTING THE HERO COMPLEX

ABSTRACT: Debates about the modernisation of Labour Law have intensified in recent years, but many proposals vary in content and intensity. The main reason is that most initiatives do not stem from orderly planning, but rather from a reaction to certain threats, leading to the instrumentalisation of Labour Law to achieve the specific goals of the proponents. This mode of operation, driven by impulses and lacking foresight, generates negative consequences for the effectiveness of Labour Law itself. On the one hand, excessive attention to certain risks or problems leads to key institutions being relegated to the background, despite their significant practical issues. On the other hand, labour legislation seems to have forgotten that quality employment requires a healthy economic environment. This paper highlights shortcomings and contradictions in the recent evolution of Labour Law and makes proposals for the future.

KEYWORDS: Labour Law; personal scope; worker; labour reform.

SUMMARY: I. INTRODUCTION: THE TWO “SOULS” OF LABOUR LAW.- II. LABOUR LAW AS A BULWARK AGAINST ECONOMIC INTERESTS: A GROWING “HERO COMPLEX”.- III. THE ABSENCE OF PRIOR AND ORDERLY PLANNING FOR DEVELOPING LABOUR LAW.- IV. THE INDIVIDUAL RIGHTS AS THE MAIN PROTAGONIST IN THE NEAR FUTURE OF LABOUR LAW.- V. IN PARTICULAR, THE REDEFINITION OF THE PERSONAL SCOPE OF LABOUR LAW: A STRUCTURAL DECISION OF UNCERTAIN CONSEQUENCES.- VI. THE “TUNNEL VISION” AS A DIRECT CONSEQUENCE OF THE INSTRUMENTALISATION OF LABOUR LAW: IGNORED REALITIES AND BLATANT OVERSIGHTS.- VII. A PROPOSAL FOR A QUALITATIVE LEAP FORWARD.- VIII. FINAL CONSIDERATIONS.

I. A MODO DE INTRODUCCIÓN: LAS DOS <<ALMAS>> DEL DERECHO DEL TRABAJO

El Derecho del Trabajo nació con una finalidad eminentemente tuitiva, pero con el transcurso de los años ha desarrollado una mayor amplitud de miras, persiguiendo intereses más conectados con las necesidades y aspiraciones económicas (de los empresarios y del conjunto del Estado), de modo que ese propósito netamente protector se combina con otras finalidades, como la compensadora, la de construcción y sostenimiento del sistema de relaciones laborales o la de rendimiento de la fuerza de trabajo, que dan fe de que la legislación laboral no ha cumplido únicamente la función de proteger al trabajador frente a los eventuales excesos del empresario(1). En efecto, el Derecho del Trabajo no es ya, o no habría de ser, un conjunto de normas que reconocen como titular de los derechos exclusivamente al trabajador, ni tampoco como sujeto de obligaciones y responsabilidades sólo al empresario.

La empresa es un agente económico y el progreso socioeconómico un objetivo de los poderes públicos, un <<principio rector de la política social y económica>> consagrado en el art. 40 CE, de modo que el Derecho del Trabajo pretende proteger al trabajador, pero también los intereses de la empresa y del mercado(2). El empresario ya no es un sujeto que se rige exclusivamente por normas de otros sectores del ordenamiento, principalmente el Derecho Civil y el Mercantil, y cuyas facultades derivan sólo de la libertad de empresa consagrada en el art. 38 CE, sino que es titular de derechos también a partir de la legislación laboral. El Derecho del Trabajo, en suma, se ha convertido en una herramienta jurídica bilateral, o de dos dimensiones, porque aúna en su seno finalidades e intereses diferentes, y porque los <<derechos de los trabajadores y la libertad de empresa están llamados a mantener una existencia simultánea, una coexistencia>>(3).

Esos fines son distintos, claro está, pero no totalmente opuestos, porque en las economías modernas capitalistas, más o menos liberales o más o menos socialdemócratas, el modelo tradicional basado en la lucha de clases y en la confrontación ha perdido cierto protagonismo, y los intereses de los trabajadores y de los empresarios no se canalizan necesariamente por la vía del conflicto. Las razones son evidentes, a la par que comprensibles, y se encuentran ligadas a la mejora general de las condiciones de vida y trabajo, que por un lado disminuye la presión constante por reivindicar mínimos de subsistencia propia de escenarios menos favorecidos, y por otro ha enseñado que la tensión permanente no es un escenario óptimo cuando se requieren cambios continuos y ágiles para afrontar las demandas del mercado y de la competitividad, pues esa adaptación es presupuesto para mantener un estándar elevado del nivel de vida a medio y largo plazo.

El Derecho del Trabajo no puede convertirse en un obstáculo insuperable para la modificación de las estructuras, procesos y objetivos empresariales cuando esos cambios permiten afrontar con mejores perspectivas de éxito nuevos retos u oportunidades, aunque sí cabría establecer condiciones y límites (justificación de una causa; información, consulta o negociación con los representantes; respeto a ciertos procedimientos, etc.) para evitar daños desmedidos a los trabajadores. Se trata, en esencia, de encontrar una <<lógica de compromiso>> o una <<conciliación equilibrada>> entre los intereses de los trabajadores y los de los empresarios(4).

Esa función de contrapeso de las decisiones más puramente económicas ha sido abrazada por el Derecho del Trabajo, aunque con una intensidad variable en función del momento concreto y el escenario socioeconómico, así como también, no cabe olvidarlo, de los intereses políticos. No es difícil apreciar los movimientos pendulares, pues el Derecho del Trabajo ha ido variando de objetivos y de foco de atención, como también es razonable. Y con ello, los fines y funciones clásicos de la legislación laboral van alterando sus perfiles, aunque cabe identificar tres elementos o factores que han cobrado sustancial protagonismo en las últimas décadas. En primer lugar, el Derecho del Trabajo no puede ignorar sus raíces y quedar desfigurado, lo que requiere que el trabajador mantenga un núcleo duro de derechos que se configuran como sustrato mínimo o indisponible. En segundo lugar, se reconoce que el empleador puede aspirar legítimamente a conseguir beneficios de la actividad empresarial. Y en tercer lugar, la legislación laboral incorpora un objetivo más global y de interés general, como es la promoción y mantenimiento del empleo(5).

A grandes rasgos, cabría afirmar que en momentos de mayor tasa de desempleo se pone el acento en las fases de entrada y de salida, en el acceso al empleo y en la extinción de la relación laboral, pues se entiende que en esa tesitura lo relevante, tanto para los ciudadanos como para los poderes públicos (y para el erario público en particular), consiste en mantener los niveles de empleo y, si es posible, mejorarlos, aun cuando las condiciones no resulten óptimas. Las vías de acceso suelen flexibilizarse notablemente, facilitando la contratación temporal e incluso permitiendo legalmente la huida del Derecho del Trabajo a través de fórmulas que colisionan con los pilares básicos sobre los que se asienta el ordenamiento laboral (v.gr., las prácticas no laborales en empresa reguladas en el RD 1543/2011 ). Y tampoco sorprende que en esas épocas de crisis, cada vez más frecuentes y concatenadas, se articulen mecanismos de flexibilidad interna –en ocasiones con apoyo económico público- que conducen de ordinario a peores condiciones para los trabajadores, pero siempre bajo esa premisa de que el mantenimiento del empleo es mejor opción que la extinción del contrato en un contexto donde las oportunidades de encontrar nueva ocupación no parecen óptimas.

En cambio, en momentos de prosperidad el Derecho del Trabajo se vuelve más ambicioso, y ya no se conforma simplemente con que las personas consigan un trabajo, y ni siquiera con que ese empleo perdure en el tiempo, sino que se plantea como objetivo aparentemente prioritario la <<calidad>>(6). El legislador pone énfasis en combatir los elementos que estima más propios de una situación precaria, y de ahí que favorezca el empleo indefinido, incremente el coste de la extinción del contrato y proceda a atribuir derechos que mejoren la situación del trabajador, algunos ya conocidos pero cuyas condiciones de ejercicio se optimizan, y otros más novedosos (v.gr., desconexión digital).

Sin embargo, la concatenación de distintas crisis desde el año 2008 ha provocado cambios notables en la legislación laboral, a menudo inspirados en principios diferentes, porque el Derecho del Trabajo se ha convertido también en una herramienta política. Es innegable que esta rama se encuentra inmersa en un proceso de reconfiguración, producto de múltiples factores. En lo esencial, los más relevantes derivan del proceso de globalización y liberalización económica que se ha intensificado en los últimos veinte años y que ha repercutido en la fisonomía de las empresas, en el empleo y, en último término, en las condiciones de trabajo. Los cambios sociales, los avances tecnológicos y, en general, las nuevas dinámicas socioeconómicas han dado lugar a una transformación de las maneras de producir y trabajar, a diferencias significativas de rendimiento empresarial y productividad, y también a una mayor competitividad entre las empresas. Una de sus consecuencias es que el valor del trabajo parece haber disminuido. La legislación social se erige como un contrapeso frente a otra clase de fuerzas más orientadas a la faceta económica.

II. LA LEGISLACIÓN LABORAL COMO BASTIÓN FRENTE A LOS INTERESES ECONÓMICOS: EL DERECHO DEL TRABAJO Y SU CRECIENTE <<COMPLEJO DE HÉROE>>

Vista en perspectiva, la crisis del año 2008 puso de manifiesto tensiones políticas e ideológicas que de algún modo habían quedado soterradas durante los años precedentes. La prosperidad económica en los albores del siglo XXI había generado cierta euforia social, acuñándose expresiones como <<milagro económico>> desde finales de la década de los 90. Las tasas de desempleo se redujeron a niveles históricos, y España aspiraba a alcanzar el pleno empleo (real o, cuando menos, <<técnico>>). Los trabajadores ya no sólo pretendían encontrar un trabajo (aun bajo el nuevo paradigma de la <<flexiguridad>>), sino que, en un escenario con facilidad de acceso a la educación superior, confiaban en poder elegir entre distintos empleos y contar con más capacidad de negociación sobre las condiciones de trabajo, en términos, sobre todo, de salario, descansos y conciliación.

La profunda crisis económica y financiera que comenzó en 2008 provocó no sólo consecuencias evidentes para el empleo, sino también emocionales, o de expectativas. Comenzó a fraguarse un sentimiento de ruptura del pacto social, porque fue una crisis de la que el ciudadano medio no se sentía responsable y probablemente no entendía ni las causas ni los remedios que se implementaron (<<austeridad>>). Esa profunda insatisfacción social y vital derivó en un descontento colectivo, en un desapego hacia la clase política que hizo aflorar posiciones ideológicas totalmente enfrentadas entre sí.

Inicialmente, los remedios se movieron en el terreno de las políticas macroeconómicas, y el Derecho del Trabajo se concebía como un lastre para superar esa coyuntura. La flexibilización de las condiciones de trabajo se entendía positiva desde esa perspectiva estrictamente económica, pero generó un comprensible descontento social. Surgen entonces movimientos sociales por toda Europa, que se transforman en movimientos –y actores- políticos que propugnan una transformación económica y social, y las reivindicaciones de mejora de las condiciones laborales ocupan una posición nuclear. No es en absoluto extraño, porque el Derecho del Trabajo presenta una íntima conexión con la justicia social y su historia se ha convertido en un <<excelente observatorio para comprobar la repercusión y el entrecruzamiento de distintas doctrinas sobre organización de la sociedad>>(7).

En perspectiva, cabe afirmar sin ambages que la crisis de 2008 ha provocado la revitalización de la lucha de clases y de la cuestión social, quizá en un formato más moderno, pero lo cierto es que las posiciones moderadas de las décadas anteriores, producto seguramente de que los distintos conflictos bélicos en Europa habían arrinconado las opciones políticas más escoradas, han cedido terreno hasta configurar un escenario caracterizado por la polarización y la confrontación, no sólo en el terreno estrictamente político, sino también en el social e, incluso, en los ámbitos más técnico-jurídicos, como el judicial y el académico. La legislación social se erige, de alguna forma, en un símbolo, y no es infrecuente que tanto en el debate político como en el académico se insista en la autoría de una determinada ley o reforma, bien para dejar constancia de la causa de los males, bien para atribuir el mérito de una mejora.

Esa instrumentalización del Derecho del Trabajo genera riesgos, en particular la sobreestimación de la capacidad de la norma laboral, que por sí misma no causa las crisis económicas(8), ni tampoco se ha demostrado que flexibilizar, incluso hasta el extremo, la regulación laboral pueda convertirse en un remedio balsámico. Más bien, la legislación social, en sentido amplio, puede proporcionar herramientas a la empresa para resistir ante las adversidades, aunque siempre con alcance limitado, porque ante contratiempos muy intensos o muy duraderos el Derecho del Trabajo es insuficiente por sí solo. Y, por supuesto, la legislación social puede, y debe, actuar como colchón o amortiguador para los trabajadores cuando la empresa se encuentre en dificultad. Pero esas son funciones instrumentales, no la causa o el remedio de una crisis de la economía general, o de una concreta empresa.

Sin embargo, el Derecho del Trabajo ha ido adquiriendo progresivamente un <<complejo de héroe>> (también denominado <<síndrome de héroe>> o <<complejo de supermán>>)(9), una patología que si bien en su origen se identificaba con personas que causaban previamente una situación de peligro para acudir al rescate y recibir el reconocimiento, con el tiempo se ha ampliado a comportamientos muy distintos, pero que cuentan con una serie de rasgos en común(10). En primer lugar, aquellas personas que desarrollan el síndrome de héroe actúan movidas por un gran sentido del honor, del deber, que los lleva a (auto)empoderarse para intervenir en defensa de los inocentes y los más desfavorecidos. En segundo lugar, suelen actuar por sí solas, sin buscar coordinación o sinergias, con maneras aparentemente arrogantes porque se consideran a sí mismas como la mejor opción para alcanzar una solución satisfactoria. Y, en tercer lugar, el síndrome del héroe conduce a comportamientos impulsivos, y no producto de una planificación previa y adecuada, lo que explica que no siempre los resultados alcancen el éxito deseado, porque se basan en acciones pretendidamente valientes -heroicas-, pero en el fondo poco meditadas y con escaso recorrido.

El Derecho del Trabajo, en estos últimos años, ha asumido de alguna manera ese papel de héroe salvador de la clase trabajadora, intensificando su finalidad tuitiva precisamente para ofrecer protección frente a las amenazas que sufren los trabajadores a raíz del nuevo contexto económico y productivo. No en vano, la legislación social ocupa un lugar destacado en lo que se ha dado en llamar <<escudo social>>, incluso por el propio Gobierno(11), una expresión de tintes cuasi bélicos que demuestra sin ambages ese papel de héroe que se ha autoatribuido la rama social del Derecho.

Como parece evidente, si ese complejo de héroe es un trastorno psicológico, y por tanto una afección con consecuencias negativas para la salud mental del afectado, un comportamiento de la legislación social sobre parámetros similares no debería contemplarse con demasiado optimismo, aun cuando las intenciones resulten honorables. Sin embargo, numerosas intervenciones recientes de legislador laboral encajan sin dificultad en esos rasgos típicos del héroe que se acaban de enumerar. Aunque cabría comenzar por cualquiera de ellos, quizá el último de los mencionados, la ausencia de un plan, resulte el más esclarecedor, porque de alguna manera engloba a los otros dos.

III. LA AUSENCIA DE UNA PLANIFICACIÓN PREVIA Y ORDENADA DEL DERECHO DEL TRABAJO

En términos generales, la planificación es un proceso de cierta complejidad que exige, principalmente, establecer los objetivos, identificar los recursos, diseñar un calendario, poner en marcha métodos de evaluación y, en último término, encontrar alternativas de acción si los resultados no son exitosos. Sobre esas bases, parece muy evidente que el Derecho del Trabajo ha evolucionado sin ajustarse a un plan concreto y predefinido, y que no ha contado con un plan en estas últimas décadas. En verdad, tampoco parece que se haya elaborado o se esté diseñando uno hacia el futuro.

La legislación laboral se mueve en unas coordenadas muy similares a las de hace cuatro décadas, y las estructuras fundamentales sobre las que se erigió el ET de 1980 siguen en pie. El Derecho del Trabajo fue diseñado para dar respuesta a la relación entre un empresario, titular de una organización de cierto tamaño, y sus trabajadores, que, salvo previsión en contrario, se entiende que prestan servicios bajo un contrato indefinido y a jornada completa, y además en sectores tradicionales (v.gr., industria u oficinas y despachos) y no sometidos a cambios constantes. Para otros casos se contemplaron “relaciones laborales de carácter especial”, en las que se adaptan ciertas condiciones a las peculiaridades de la actividad.

Y esas premisas siguen hoy inmutables, como demuestran los Títulos II y III del ET, que permanecen esencialmente igual, pese a que el modelo de representación no se adecua, en absoluto, a la realidad del tejido empresarial español, ni a los fenómenos de colaboración empresarial más novedosos, que están dando lugar a una <<atomización del trabajo>>(12). Y tampoco el Título III ha sufrido una remodelación estructural, sin perjuicio de que algunas reformas se hayan convertido en paradigmáticas en la ya aludida tensión entre la flexibilización y la protección de los trabajadores, como la inaplicación del convenio colectivo, la prioridad del convenio de empresa en ciertas materias y el alcance de la ultraactividad. Sobre ello se volverá en un epígrafe posterior.

Bien mirado, ni siquiera el Título I ET, sin duda el más frecuentemente remodelado, es sustancialmente distinto. Materias tan nucleares como el tiempo de trabajo siguen moviéndose bajo los mismos parámetros, sin perjuicio de alguna posibilidad más moderna –pero menor- de distribución irregular de la jornada. Cabría aducir que las eventuales adaptaciones se recogen en normas particulares, como las que regulan las relaciones laborales de carácter especial o el Reglamento sobre jornadas especiales de trabajo (RD 1561/1995). Sin embargo, la fecha de aprobación de esas normas (la mayoría datan del siglo pasado) y la escasa frecuencia de sus modificaciones demuestran que el legislador no ha sido especialmente activo en atender a esas particularidades.

En un análisis global, los grandes motores de transformación del Derecho del Trabajo han sido principalmente dos. En primer lugar, el Derecho de la UE, tanto a través de normas como de la jurisprudencia del TJUE. Y, en segundo lugar, el desarrollo de los principios de igualdad y no discriminación, en particular en relación con el sexo. Obviamente, el cumplimiento de las obligaciones internacionales, y del principio de primacía, no puede ser considerado como un plan en sí mismo, y en ningún caso se trataría de un plan propio. En cambio, la consecución de una igualdad real y efectiva sí es un plan, pero no un plan específico del Derecho del Trabajo, sino un plan transversal, de transformación social, con objetivos muy ambiciosos, toda vez que se pretende modificar incluso la forma de pensar, de actuar y de relacionarse entre las personas, y en el que la educación y la sensibilización desempeñan un rol esencial.

La planificación específica del Derecho del Trabajo debería centrarse en adaptar las reglas laborales, los derechos y obligaciones recíprocos de empresario y trabajador, a las particularidades de la organización productiva y del mercado en cada momento. Sin embargo, la legislación laboral general no se ha movido al mismo ritmo que la realidad, y ello ha generado desajustes. El legislador ha confiado demasiado en la negociación colectiva como herramienta de adaptación, un instrumento con limitaciones notables, y más en un contexto en el que muchas actividades productivas han apostado decididamente por la descentralización, amén de que la negociación colectiva no se ha caracterizado en España por su carácter innovador, ni ha demostrado una gran agilidad. El legislador ha asumido, sin duda, el protagonismo principal en la adaptación de la legislación laboral, convirtiendo a la negociación colectiva en un instrumento que no ha desarrollado todo su potencial, y suele circunscribirse a los aspectos salariales, de jornada y de clasificación profesional, con escasa capacidad creativa, como pone de manifiesto la función didáctica que voluntariamente ha asumido, y que consiste en la reproducción literal de previsiones legales con el aparente propósito de facilitar su conocimiento entre los trabajadores.

En ese contexto, la realidad cambiante y acelerada ha desbordado a la norma, y en un escenario económico complicado, el <<rearme ideológico>> en la política y en la propia sociedad ha convertido al Derecho del Trabajo en una especie de icono o de símbolo. Esa es la causa, precisamente, de que esta rama del ordenamiento afronte una crisis de cierta envergadura, aunque no necesariamente en el sentido de <<situación mala o difícil>> (tercera acepción del DRAE), sino más bien de <<cambio profundo y de consecuencias importantes en un proceso o una situación, o en la manera en que estos son apreciados>> (primera de las acepciones del Diccionario). En apariencia, el Derecho del Trabajo no corre el riesgo de desaparecer, pero cada vez es más claro que ese desajuste entre las normas laborales vigentes, y diseñadas para otro contexto, y la realidad económica y productiva obligará a intervenir al legislador.

Los “aires de cambio” son evidentes, y se alude sin ambages a un <<Estatuto de los Trabajadores para el siglo XXI>>(13), que se incorporó a los acuerdos entre los partidos de gobierno en 2019 y 2023. Sin embargo, las referencias a un Estatuto de los Trabajadores del siglo XXI se acompañan de afirmaciones poco concretas, como la recuperación de derechos perdidos o el reconocimiento de nuevos derechos, más a modo de buenos propósitos que de una planificación clara y ordenada.

Las propuestas en el ámbito político, y también en buena parte de la doctrina científica, parecen apostar por una vuelta a los orígenes del Derecho del Trabajo, intensificando las funciones tuitiva y compensadora, y limitando el alcance de otras funciones más modernas que ponen también el acento en la prosperidad de la empresa. De alguna manera, el Derecho del Trabajo se autoproclama como mejor remedio frente a la precariedad derivada de una política económica que ha reducido los derechos y garantías de la clase trabajadora. El Derecho del Trabajo se contempla a sí mismo como un elemento imprescindible para “humanizar” las políticas económicas, mucho más agresivas en los últimos años, y evitar que los trabajadores se conviertan en un mero factor de producción.

Desde esta perspectiva, que enraíza con el ya aludido síndrome del héroe, el Derecho del Trabajo no formaría parte de las políticas estratégicas del Estado, sino que actuaría a modo de último reducto de protección de quienes deben prestar servicios para conseguir los necesarios medios de subsistencia. Y se atribuye la condición de mejor, y quizá único, instrumento protector en un escenario de adversidades y múltiples amenazas para los intereses de la clase trabajadora. La rama social del Derecho, incluyendo también a la Seguridad Social, se erigiría como la última esperanza para los trabajadores, máxime en un contexto en el que el trabajo en sí mismo ya no ofrece garantías para poder obtener ingresos suficientes, dando lugar al fenómeno de los <<trabajadores pobres>>(14). No es de extrañar la creciente aspiración de alcanzar el <<trabajo decente>>, estrategia impulsada por la OIT mediante su <<Programa de Trabajo Decente>>(15), basado en cuatro pilares (creación de empleo, protección social, derechos en el trabajo y diálogo social), y que la Asamblea General de las Naciones Unidas incorporaría en 2015, y en un lugar destacado, a la Agenda 2030 de Desarrollo Sostenible.

Las características concretas del trabajo decente, por sus indudables connotaciones éticas, no han sido totalmente articuladas desde una perspectiva jurídica(16), pese al esfuerzo de la OIT por elaborar guías de actuación(17), pues en último término es un <<concepto que busca expresar lo que debería ser, en el mundo globalizado, un buen trabajo o un empleo digno>>(18). Las invocaciones a ese objetivo suelen contener un lógico tono de crítica o reproche a ciertas políticas o medidas, y esa expresión se utiliza a menudo con la clara intención de reivindicar mejoras en las condiciones de trabajo. Es, en esencia, una constante advertencia sobre la precarización del empleo y una muestra de esa condición de la legislación laboral como última esperanza para los trabajadores. El Derecho del Trabajo, por consiguiente, se convierte en un elemento de lucha o de confrontación frente a intereses netamente económicos, pero esa es una perspectiva que probablemente no permitirá a la legislación laboral alcanzar la posición y los objetivos que en buena lógica le corresponderían, porque no se ha elaborado un plan integral y ordenado de reformas, sino una serie de medidas seguramente bienintencionadas, pero que nacen como reacción frente a ciertas amenazas, sin la necesaria visión de conjunto y sin un análisis detenido sobre sus potenciales consecuencias.

IV. EL DERECHO INDIVIDUAL DEL TRABAJO COMO EL PRESUMIBLE PROTAGONISTA DEL PROCESO DE MODERNIZACIÓN

Las cada vez más abundantes referencias al nuevo “Estatuto de los Trabajadores del siglo XXI” no siempre parten de las mismas premisas, porque, más allá de eslóganes o de vagas referencias a una protección adecuada o a derechos suficientes, nunca se precisa si la legislación laboral se considera obsoleta en su integridad, o si únicamente debe incidirse en ciertas parcelas. Más bien, las alusiones a la modernización de la legislación laboral responden a un intento de diseñar el Derecho del Trabajo de acuerdo a ciertos principios o intereses, o de combatir amenazas que en un determinado momento se perciben como serias para los trabajadores.

En esa tesitura, no resulta extraño que el legislador actúe por impulso y que reaccione de forma poco meditada ante determinados fenómenos, lo que lleva a sobredimensionar unos problemas y a ignorar otros con un impacto potencial similar. Con todo, atendiendo a los recientes debates políticos y doctrinales -reforzados estos últimos meses por la iniciativa de la AEDTSS de promover entre sus asociados la elaboración de una serie de briefs con ese propósito(19)-, pueden identificarse varias líneas de tendencia, que, quizás, se convertirán en las principales señas de identidad de ese Estatuto de los Trabajadores para el siglo XXI. A modo meramente enunciativo, pues el desarrollo de cada una de esas cuestiones exigiría tratamiento monográfico, cabe señalar las siguientes.

En primer término, parece que la voluntad de expandir el Derecho del Trabajo más allá de sus fronteras naturales se ha convertido en una bandera del cambio, pero el alcance y el resultado de esa operación es incierto, aun cuando se conocen propuestas doctrinales(20), a menudo inspiradas en el Informe Supiot, en el que se promovía la creación de un <<derecho común del trabajo>>(21). Quizá esa es la línea que subyace detrás de la <<red básica de derechos para todos aquellos que prestan actividades profesionales, desde los autónomos hasta los cooperativistas>>, que recoge el acuerdo de 2023 entre PSOE y Sumar para la formación de gobierno. Sobre esta cuestión se abundará en el epígrafe siguiente.

En segundo lugar, la estabilidad en el empleo parece un objetivo prioritario hacia el futuro. La apuesta por la estabilidad es plenamente coherente con la dimensión social del trabajo asalariado, pero los cambios económicos y sociales han dado lugar a un contexto poco propicio para alcanzar esa meta, y parece inviable garantizar un empleo para todas las personas en disposición de trabajar, y ni siquiera que los contratos se prolongarán durante el tiempo suficiente como para dotar a los trabajadores de estabilidad y evitar la incertidumbre permanente sobre la fecha de finalización.

La estabilidad en el empleo no depende exclusivamente de la voluntad del legislador, porque la norma no puede sobreponerse a la realidad. No conviene olvidar que sólo el 40% de las empresas pervive más de cinco años(22), amén de que muchos empleos responden a una necesidad estrictamente temporal. La reforma laboral de 2021, desde luego, no suprimió todas las modalidades de contrato de duración determinada, aunque teóricamente podría haberlo hecho. Además, resulta significativo que se identifique la estabilidad en el empleo con el contrato indefinido, y, por tanto, que se considere como empleo estable el que se articula a través de los contratos fijos discontinuos, que pueden dar lugar a situaciones de precariedad notables. Por ejemplo, no es descartable que, apurando los márgenes legales de la distribución irregular de la jornada, el contrato fijo discontinuo pueda adoptar una configuración tan flexible que de algún modo se convierta en un contrato de plena disponibilidad, a llamada o, en una expresión que ha triunfado en otros ordenamientos, de cero horas. En la medida en que no se establezcan garantías adecuadas (un mínimo de llamamientos en un tiempo dado, o de duración de cada período de llamamiento, o de antelación mínima de preaviso antes de la incorporación), se aprecia un riesgo no menor de que esta modalidad de contrato desborde todos los límites previos de flexibilidad, y es probable que deba acudirse al fraude de ley y al abuso de derecho como diques de contención.

Además, la proliferación de los contratos fijos discontinuos para actividades que no son propiamente de temporada o que carecen de ritmos regulares dará lugar a períodos de inactividad largos o inciertos, que exigirán a los trabajadores buscar otras oportunidades laborales por evidentes razones de subsistencia. En ese escenario, si en el momento del llamamiento el trabajador ha encontrado otro empleo se verá obligado a optar en muchos casos, y la negativa a incorporarse tras el llamamiento podría ser calificada como un desistimiento, de modo que el contrato se extinguiría sin derecho a indemnización. Téngase en cuenta, además, que el trabajador no habría percibido tampoco compensación por la finalización del anterior período de actividad, a diferencia de lo que habría sucedido si el contrato fuera temporal. El contrato fijo discontinuo, aun cuando proporciona estabilidad, no conduce necesariamente al trabajo de calidad. Esas referencias a la calidad del empleo conectan con la precarización en términos esencialmente de tiempo de trabajo y de salario.

Por supuesto, la generalización del trabajo a tiempo parcial y la insuficiencia del salario para afrontar los costes ordinarios de la vida conducen, precisamente, al trabajo precario, no decente o indigno, porque el trabajo no cumpliría su función social de convertirse en la vía prioritaria para obtener los medios de subsistencia. Ese es, desde luego, un objetivo evidente del legislador en los últimos años, y que se ha traducido en un notable incremento de la cuantía del salario mínimo interprofesional, con el horizonte del 60% del salario medio, umbral que se toma como parámetro a partir de la doctrina del Comité Europeo de Derechos Sociales en la interpretación de la Carta Social Europea, pues ese órgano ha advertido que el importe del salario mínimo en España no permite alcanzar un <<estándar de vida decente>>(23).

Sin embargo, el contrato fijo discontinuo no garantiza unos ingresos anuales superiores a ese umbral, ni a ningún umbral concreto, sino que de algún modo implica un mayor protagonismo del trabajo a tiempo parcial (en términos de jornada anual). Por variadas razones, las sociedades modernas parecen encontrar dificultades insuperables para garantizar un empleo a todas las personas en disposición de trabajar durante el año completo. El trabajo a tiempo parcial -y el trabajo fijo discontinuo como subespecie- se presenta como un “mal menor”, una solución de compromiso que puede cumplir variadas finalidades (v.gr., vía de entrada al mercado laboral o compatibilización con cargas familiares) y que en combinación con otras medidas (v.gr., prestaciones de seguridad social o de asistencia social) posibilitarían a las personas conseguir esos medios de subsistencia, además, en muchos casos, de eliminar riesgos de exclusión social.

En atención a los fines y funciones más tradicionales del Derecho del Trabajo, el contrato a tiempo parcial no es una fórmula satisfactoria, salvo para quienes por razones estrictamente personales se decantan por esta modalidad. En verdad, el trabajo a tiempo parcial no suele ser una preferencia para el trabajador, sino la alternativa al desempleo, y por eso la ley no admite imposiciones empresariales [art. 12.4.e) ET]. Ahora bien, la generalización del trabajo a tiempo parcial (incluyendo en esta categoría el fijo discontinuo), así como el fomento del emprendimiento, son síntomas de un cierto fracaso tanto de las políticas económicas como, en menor medida, del Derecho del Trabajo.

En tercer lugar, y también en conexión con el propósito de incentivar el empleo estable y de calidad, es probable que el nuevo Estatuto de los Trabajadores insista en las medidas de flexibilidad interna como alternativa al despido. No es claro, y no parece probable, que se proceda a una jerarquización o graduación de las medidas a adoptar. Desde luego, el legislador podría decantarse por relegar el despido por causas empresariales a medida de ultima ratio, de modo que sólo ante el fracaso de otra serie de actuaciones previas dirigidas a evitar la destrucción de empleo fuera factible la extinción de contratos de trabajo.

Las “prohibiciones de despedir” por razón de la pandemia COVID (art. 2 , RDL 9/2020) y de las consecuencias de la guerra de Ucrania (art. 44 , RDL 6/2022) responden a contextos coyunturales y quedaron acotadas en el tiempo(24). No obstante, son muestra de un evidente cambio de orientación que se refleja en la promoción de los ERTE(25), figura olvidada durante décadas pero que se ha remodelado como un ingrediente más de un conjunto de medidas heterogéneas en varios ámbitos (laboral, seguridad social, asistencia social, vivienda o fiscal) que conforman lo que se ha dado en llamar “escudo social”. En lo que se refiere específicamente al ámbito laboral, se identifica con claridad una tendencia a limitar las facultades del empresario durante la gestión de situaciones convulsas, e incluso se aprecia cierto interés por reactivar la autorización administrativa previa en los despidos colectivos, aunque no es claro que una restricción de este tipo resulte compatible con las libertades económicas de la UE(26).

En cuarto lugar, también emerge con cierta vehemencia la voluntad de equiparar derechos, y en particular los salariales, entre trabajadores de empresas con lazos intensos de colaboración. El propósito podría ser más ambicioso, ya que cabría afrontar desde un prisma más amplio todas aquellas situaciones donde una relación laboral venga influenciada decisivamente por varias empresas que mantienen lazos comerciales estrechos (v.gr., grupos de empresas, franquicias, cadenas de suministro, etc.). No obstante, es probable que el legislador se focalice en la subcontratación y se conforme con afrontar la siempre problemática cuestión de la equiparación salarial entre los trabajadores de la empresa principal y los de empresas contratistas(27), toda vez que, pese a los pactos políticos en ese sentido(28), no parece probable que decisiones más drásticas, como la prohibición de subcontratar, sean compatibles con el Derecho de la UE y con el art. 38 CE.

Otro punto de atención hacia el futuro conecta con el uso de nuevas tecnologías, y con el cada vez más firme propósito de limitar la inteligencia artificial. El modo en que se articulen los derechos y deberes de todas las partes implicadas puede dar lugar, al menos teóricamente, a modelos de cogestión o codeterminación hasta ahora desconocidos, lo que de alguna manera obligaría a una más profunda remodelación del Derecho del Trabajo, tanto en su vertiente individual como, sobre todo, en la colectiva(29).

En fin, el nuevo Estatuto de los Trabajadores parece que también se detendrá, directa o indirectamente, en el impacto en la relación laboral de los derechos fundamentales, en una dimensión general y no constreñida a los derechos a la igualdad y no discriminación. Aunque en los últimos tiempos muchas de las novedades más significativas se introducen en la legislación laboral a través de leyes transversales, los derechos fundamentales están contribuyendo a una constante modulación, y reconfiguración, de algunas instituciones laborales clásicas. No en vano, elementos centrales como el tiempo de trabajo o la extinción del contrato no pueden ser hoy objeto de cabal comprensión sin valorar el impacto de esos derechos.

Obviamente, esta selección temática cuenta con carácter meramente orientativo, porque no parece haber una planificación cerrada, sino más bien propuestas o pretensiones a partir de problemas que en algún momento se detectan y se consideran relevantes. Ello explica, por ejemplo, que no se haya concretado si procederá una intervención, y en qué sentido, en algunas condiciones de trabajo nucleares, como el tiempo de trabajo, más allá de la pretensión de reducción de la jornada, que, por lo demás, no es nueva, pues debates similares pueden encontrarse décadas atrás(30); ni tampoco se ha aclarado si se profundizará en la adaptación de la legislación laboral a las peculiaridades de las empresas en función de su tamaño o sus resultados económicos(31), entre muchas otras cuestiones relevantes.

V. EN PARTICULAR, LA REDEFINICIÓN DEL ÁMBITO SUBJETIVO DEL DERECHO DEL TRABAJO: UNA DECISIÓN ESTRUCTURAL DE CONSECUENCIAS IMPREVISIBLES

Una de las señas de identidad del proceso de modernización de la legislación laboral descansa sobre la ampliación cualitativa de su campo de aplicación. La vis expansiva del Derecho del Trabajo es conocida desde hace tiempo, así como también la <<irradiación de la normativa laboral>> a prestaciones de servicios que no pueden calificarse propiamente como trabajo asalariado(32). No es esa, sin embargo, la línea de acción ahora sugerida, sino que el propósito consiste en extender la legislación laboral a alguna parcela del trabajo por cuenta propia. Los debates sobre las zonas de frontera han puesto énfasis en los últimos años en los denominados <<falsos autónomos>>, pero esa es una situación patológica que, aun cuando ha merecido atención del legislador(33), requiere probablemente de una voluntad de control más decidida y de mayores y mejores medios para llevarlo a cabo, y no tanto de una ampliación subjetiva del Derecho del Trabajo.

Tampoco parece que la preocupación resida en articular criterios sólidos para diferenciar nítidamente entre un trabajador asalariado y un trabajador autónomo. El problema de fondo estriba en que los procesos de descentralización productiva y las nuevas formas de producción, caracterizadas por una atomización del trabajo, han dado lugar a una reconfiguración del trabajo autónomo. Conforme a los parámetros tradicionales, el trabajador por cuenta propia disfrutaba de una posición autónoma en el mercado, con una organización e infraestructura suficientes, y ofrecía sus servicios a una multiplicidad de clientes. Sin embargo, en tiempos más modernos ha sido común no sólo la especialización, sino el incremento de la interdependencia entre determinados actores o agentes económicos, de modo que muchos trabajadores autónomos prestan servicios en condiciones de causiexclusividad con un solo cliente(34). No es una situación desconocida, como demuestra el conocido ejemplo del transporte, que dio lugar a que se incorporase una regla expresa al art. 1.3.g) ET en la reforma de 1994. La diferencia, seguramente, es que la dependencia económica entre el autónomo y un cliente es hoy la regla general, y no la excepción.

En ese contexto, se ha defendido que el Derecho del Trabajo no ha de inhibirse, sino que debería convertirse en el régimen jurídico del trabajador/trabajo en un sentido más amplio, del trabajador sin adjetivos, o bien del trabajador caracterizado por un alto grado de subordinación o dependencia, pero no sólo técnica u organizativa, sino también económica, y por tanto del trabajador con ciertos rasgos de vulnerabilidad, pues ha perdido fuerza de negociación y está supeditado a la voluntad de otro al carecer de verdadera capacidad de decisión sobre la organización del trabajo. En suma, se trataría de ofrecer una tutela similar a los <<trabajadores pobres>>, <<precarios>> o <<vulnerables>>, y no tanto al trabajador asalariado en sentido técnico(35). El estatuto de los trabajadores asalariados se convertiría en el “estatuto del trabajo”, sin mayor adjetivación. Desde esa perspectiva, ya no resultaría tan relevante definir qué es el trabajo asalariado como decidir qué clases de actividad profesional y de trabajadores van a formar parte del radio de acción de la legislación laboral.

Esta operación de “laboralización” del trabajo autónomo provoca cierta extrañeza, pues parece oponerse a políticas recientes muy decididas en sentido contrario. Recuérdese que el trabajo asalariado se ha llegado a calificar, con acierto, como un <<bien escaso>>(36), lo que en cierto modo puede entenderse como un fracaso del sistema y de su organización social y productiva. Lógicamente, los poderes públicos han buscado alternativas a esa escasez, y entre las principales se encuentra la promoción del trabajo por cuenta propia, que en algún momento, y de manera eufemística, se dio en llamar emprendimiento y que mereció un marco jurídico específico más allá del Estatuto del Trabajo Autónomo, la Ley 14/2013, de 27 de septiembre, de apoyo a los emprendedores y su internacionalización (37)

Por consiguiente, durante años el legislador ha promocionado el trabajo autónomo como remedio principal frente al desempleo, pero en unas condiciones que no facilitan la viabilidad de los negocios, porque el éxito no depende por completo de la voluntad individual, sino que requiere una idea de negocio viable, así como decisiones y estrategias adecuadas (lugar de implantación, identificación de los potenciales usuarios y consumidores, acceso a financiación, etc.). Sin embargo, el emprendimiento se tradujo, a grandes rasgos, en una multiplicación de trabajadores autónomos sin una infraestructura de apoyo ni posibilidades reales de expansión o crecimiento, de modo que los <<emprendedores>> han venido ofreciendo su fuerza de trabajo en el mercado con una dependencia económica similar a la del trabajador asalariado, aunque con una menor carga de subordinación organizativa. Además, muchas de esas actividades no generan gran valor añadido y el emprendedor, si quiere subsistir, carece de opciones reales ni de expandir su negocio ni de tomar distancia de su cliente principal.

Aun cuando técnicamente puedan encajar en el concepto de trabajadores autónomos, la protección dispensada por su legislación específica se ha considerado insatisfactoria, porque en lo esencial las condiciones de trabajo de un elevado porcentaje de trabajadores por cuenta propia no distan en demasía de las de un trabajador asalariado. Las propuestas de extensión de la legislación laboral se explican sin duda a partir de la finalidad tuitiva inherente a esta rama del ordenamiento –y de su cada vez más evidente complejo de héroe-, pero no cabe menospreciar las consecuencias de una ampliación desmedida y poco meditada del ámbito subjetivo. La incorporación de colectivos que no se acomodan bien a las reglas laborales requeriría una intensa actividad normativa de desarrollo para proporcionar un marco jurídico adaptado a las distintas prestaciones de servicios, y evitar una tutela estrictamente formal difícil de articular en la práctica. El legislador no puede limitarse a incluir a un colectivo de trabajadores auténticamente independientes y mantener las estructuras tradicionales del Derecho del Trabajo en aspectos nucleares (v.gr., tiempo de trabajo o capacidad de decisión sobre cuándo y cómo trabajar), ni puede fiar toda la efectividad del régimen legal a la autonomía de la voluntad, ni individual (la dependencia económica provoca un desequilibrio evidente), ni colectiva (inadecuación, o incluso inexistencia, de estructuras representativas).

Los precedentes, sin embargo, no invitan al optimismo, como muestra el trabajo autónomo a tiempo parcial. Esa es una modalidad que la versión original de la Ley 20/2007, de 11 de julio, del Estatuto del Trabajo Autónomo , no contemplaba, pero que fue introducida por la DF 10ª Ley 27/2011. Sin embargo, la aplicación efectiva de esas reglas se supeditaba a un desarrollo normativo que nunca se produjo. El legislador <<aplazó>> esta modalidad(38) sin ofrecer un calendario o alguna pauta sobre su efectividad futura, hasta que el Real Decreto-ley 13/2022 suprimió las referencias legales al trabajo autónomo a tiempo parcial renunciando aparentemente a esa figura. Obviamente, una eventual ampliación de la legislación laboral al trabajo por cuenta propia, más o menos precario, conllevaría en apariencia la aplicación de las reglas sobre trabajo a tiempo parcial, suscitándose las mismas incertidumbres y obstáculos que motivaron esa falta de efectividad de las previsiones contenidas en el Estatuto del Trabajo Autónomo.

Además, esa futura ampliación provocaría otras dificultades, pues pondría en cuestión la diferencia tradicional entre empresario, trabajador autónomo y trabajador asalariado, en el sentido de que un relevante sector del trabajo autónomo quedaría de algún modo equiparado al trabajo asalariado, conformando una nueva categoría, y únicamente permanecerían como auténticos trabajadores autónomos quienes dispusieran de una infraestructura propia de la suficiente entidad, como un establecimiento abierto al público, amén de quienes pudieran demostrar verdadera independencia económica, en el sentido de contar con múltiples clientes, y ninguno de ellos con tanto peso como para condicionar decisiones organizativas. Habida cuenta de las dificultades que han originado, y siguen originando, el trabajo temporal y el trabajo a tiempo parcial, cuya regulación ha merecido reproches severos desde la perspectiva de los principios de igualdad y no discriminación, tanto en el plano laboral como en el de seguridad social, no resulta difícil imaginar escenarios aún más problemáticos en el ámbito del trabajo autónomo asimilado o equiparado al trabajo asalariado.

Junto al concepto de trabajador asalariado, el nuevo Estatuto de los Trabajadores del siglo XXI debería asimismo detenerse en el concepto de empleador. La generalización de las fórmulas de descentralización productiva y colaboración empresarial(39) ha provocado que la subordinación no sólo se predique de la relación entre un trabajador y un empresario, sino también de empresarios entre sí, no siendo sencillo identificar el ente que verdaderamente toma la decisión. Más allá de las contratas, supuestos como las franquicias, las cadenas de suministro(40) o cualesquiera acuerdos mercantiles más o menos formalizados –inclusive el trabajo en plataformas-, pueden dar lugar a situaciones donde una empresa condiciona decisivamente la organización de otra de tal modo que repercuta en la forma en que los trabajadores prestan servicios, con las dificultades que ello supone incluso para la identificación del empresario, que se vuelve <<difuso>>(41).

Quizás no es tan relevante en estos casos la determinación concreta del empresario en sentido jurídico formal, como la del sujeto responsable ante el incumplimiento de las correspondientes obligaciones, al estilo de lo que sucede en la relación triangular entre una ETT, una empresa usuaria y un trabajador. De los acuerdos comerciales entre empresas podrían derivarse responsabilidades para ambas, aun cuando no exista una distribución de facultades tan nítida como en el contexto de las ETT. Muchos de esos acuerdos comerciales son, en sentido técnico, contratas, y el art. 42 ET podría resultar de aplicación. En supuestos específicos y especialmente precarios, como sucede con los trabajadores de plataformas de reparto, podría extenderse el alcance de la responsabilidad a las otras empresas involucradas (v.gr., restaurantes o supermercados), aunque en sentido estricto el reparto no pueda merecer la calificación de <<propia actividad>>. En definitiva, esta clase de situaciones no sólo afectan a las responsabilidades, sino también al concepto de empresario, un empresario de carácter plural que daría lugar, en palabras de la OIT, a una <<relación de empleo multipartita>> (multi-party employment relationship)(42), una categoría jurídica cada vez más consolidada y que habría de merecer mayor atención del legislador(43).

VI. LA <<VISIÓN TÚNEL>> COMO CONSECUENCIA DIRECTA DE LA INSTRUMENTALIZACIÓN DEL DERECHO DEL TRABAJO: REALIDADES IGNORADAS Y OLVIDOS FLAGRANTES

Como todo proceso de cambio, la modernización de la legislación laboral exige una previa detección de las necesidades y la elección de las medidas adecuadas para prevenir los riesgos y/o revertir sus efectos perjudiciales. Por supuesto, el legislador cuenta con un margen de maniobra, y en términos estrictamente jurídicos no es reprochable una reforma legal más protectora, ni tampoco una más restrictiva para la parte débil, porque <<es una premisa básica, asociada al principio democrático, que el legislador del pasado no puede vincular al legislador del futuro y, por tanto, que no existe un genérico derecho al mantenimiento de la Ley y a la intangibilidad de las situaciones jurídicas nacidas a su amparo>>(44); a la postre, entre los límites a las reformas legales que pudieran contenerse en la Constitución <<no se encuentra la interdicción de la reforma peyorativa>>(45).

Prescindiendo de modelos teóricos y meras potencialidades, en los últimos años se aprecia una fascinación por ciertas amenazas. Algunos debates actuales ni siquiera son totalmente novedosos o desconocidos, pues recuerdan a los acaecidos en otros procesos de cambio/modernización, como sucede con la automatización y la robotización, que conducen a la sustitución de trabajadores por máquinas(46). Entre las respuestas, algunas imaginativas, se ha sugerido la atribución de derechos y obligaciones a los robots, o la imposición al empleador de la obligación de cotizar por los robots-trabajadores(47).

Los algoritmos y sistemas de inteligencia artificial plantean una problemática específica, y se ve con creciente preocupación la denominada <<gestión laboral algorítmica>>, toda vez que los algoritmos han permitido la automatización de la toma de decisiones, y de algún modo el empleador se vería sustituido (o suplantado) por un algoritmo en facetas nucleares del poder de dirección(48). El Derecho del Trabajo, qué duda cabe, no debe permanecer impasible ante esos nuevos retos, al menos si aspira a proporcionar equilibrio entre las legítimas aspiraciones empresariales y los derechos de los trabajadores, y por ello se reclaman con insistencia avances en lo que se ha dado en llamar <<gobernanza algorítmica>>, amén de la necesidad de elaborar reglas específicas de responsabilidad (accountability) para responder de los daños causados por estas tecnologías(49). Cierto es que las actuaciones hasta el momento demuestran un grado notable de <<sobrerreacción>>, en esa impulsividad tan propia del síndrome del héroe.

Esas cuestiones –y algunas otras como la precarización del trabajo en cadenas de suministro o las consecuencias sobre el empleo del cambio climático- son problemas serios, pero esa atención tan intensa a los riesgos modernos está provocando, en cierto modo, una desatención a cuestiones clásicas que siguen siendo nucleares para el Derecho del Trabajo. En efecto, no resulta fácil explicar por qué la laboralización de los trabajadores de plataformas se ha convertido en una prioridad para el legislador (y para la doctrina, los agentes sociales e incluso los medios de comunicación), y por qué no se actúa con la misma decisión en otros sectores más tradicionales, como el periodístico y el de la comunicación audiovisual. Ese es un ámbito en el que, junto a la desmedida presencia de becarios, ha pasado más desapercibida la transformación de contratos de trabajo en contratos mercantiles de colaboración para actividades tan poco autónomas o independientes como la narración o presentación de eventos o pruebas deportivas, artísticas o de entretenimiento, que, ante el elevado grado de dependencia en la ejecución del trabajo, no pueden ser equiparadas al periodismo freelance(50).

Con todo, lo más sorprendente es que en muchos de los debates sobre la remodelación de la legislación laboral se hayan orillado algunas parcelas absolutamente esenciales para su propia identidad como rama jurídica. La omisión más flagrante afecta a la dimensión colectiva, cuyas estructuras permanecen inalteradas, en lo esencial, desde la década de los ochenta del siglo pasado con la aprobación del primer Estatuto de los Trabajadores y la LOLS(51). La representación de los trabajadores, la negociación colectiva y el derecho de huelga siguen asentados sobre sus pilares tradicionales. Es probable que la inacción del legislador venga motivada por el coste político del mero planteamiento de cambios. De hecho, la única modificación verdaderamente estructural, dirigida a resolver un problema práctico en las pequeñas empresas (las comisiones que se han dado en llamar ad hoc), ha sido fuertemente contestada en sede sindical, y también doctrinal.

Desde luego, no faltan voces que denuncian las incoherencias o limitaciones del modelo actual en su aplicación a las nuevas realidades(52), en las que las estructuras representativas clásicas o bien no pueden implantarse, o bien encuentran notables dificultades para desempeñar sus cometidos con normalidad y eficiencia. El legislador se ha limitado, en líneas generales, a mejorar los derechos de información y consulta, más bien por impulso del Derecho de la UE que por iniciativa propia. Los agentes sociales –al menos los mayoritarios- parecen encontrarse cómodos en un modelo basado en la representatividad, y no tanto en la afiliación/implantación, que les ha convertido en protagonistas a todos los niveles, incluso el político, gracias al diálogo social y a la representación/participación institucional. El doble canal de representación no es, en verdad, un doble canal, toda vez que el grado de sindicalización de la representación unitaria es tan abrumador que verdaderamente se configuran como vasos comunicantes.

La inacción es más clamorosa en relación con el derecho de huelga, cuya regulación preconstitucional seguirá vigente, probablemente, durante muchos años, una vez que los conatos del siglo pasado fracasaron(53). El coste político y la -más que probable- conflictividad social que derivarían de una nueva pretensión de intervenir en ese ámbito explican que el legislador haya renunciado, conscientemente, a tomar la iniciativa, prefiriendo delegar en los tribunales, que deben asumir una faceta de creación judicial alentada y aceptada por el poder legislativo(54).

De este modo, el único de los tres derechos colectivos susceptible en apariencia de sufrir alguna revisión en un nuevo Estatuto de los Trabajadores es el de negociación colectiva, pero tampoco es claro en qué dirección y con qué objetivos. No parece estar en cuestión la eficacia general de los convenios colectivos estatutarios, ni tampoco la pluralidad de productos que pueden emanar de la negociación colectiva, pues los pactos o acuerdos de empresa cuentan con un respaldo evidente(55), pero sí es posible aventurar que el legislador seguirá actuando en tres parcelas claves.

En primer lugar, las reglas de articulación de los convenios, pues la reforma de las reglas de concurrencia en 2012, con la atribución de prioridad aplicativa del convenio de empresa en ciertas materias(56), generó insatisfacción en algunos sectores. En segundo lugar, la inaplicación o “descuelgue” del convenio colectivo en caso de que el empleador afronte dificultades (art. 82.3 ET), posibilidad que en esencia permite al empleador separarse de las condiciones de trabajo reconocidas en el convenio en materias tan sensibles y relevantes como la jornada o las funciones(57). Y en tercer lugar, el alcance y la duración de la denominada ultraactividad del convenio colectivo tras la pertinente denuncia una vez llegado a término su período de vigencia(58).

La reforma de 2021 abordó alguno de estos aspectos, eliminando la cuantía del salario del listado de materias en las que se otorga preferencia al convenio de empresa, y convirtiendo la ultraactividad nuevamente en indefinida. No obstante, se mantiene la prioridad aplicativa del convenio de empresa en un buen número de materias, así como las posibilidades de descuelgue salarial, amén de que el debate sobre las condiciones de la ultraactividad no se encuentra completamente sepultado. No cabe duda de que futuras reformas laborales incidirán de nuevo sobre estas cuestiones, al menos si se aspira a cumplir el propósito de <<modernización de la negociación colectiva>> explicitado en el componente 23 del Plan de Recuperación, Transformación y Resiliencia(59).

En fin, al igual que sucede con los derechos colectivos, la prevención de riesgos laborales constituye otra omisión flagrante. Durante años el legislador ha parecido encontrarse satisfecho con el marco normativo, la LPRL de 1995 y sus ulteriores desarrollos reglamentarios, hasta el punto de que sus modificaciones suelen responder a obligaciones derivadas de la transposición del Derecho de la UE. Es probable que haya confiado excesivamente en que el marco legal es adecuado, y que su efectividad depende de una implementación técnica correcta, con el apoyo decisivo de los centros, entes o institutos de prevención que elaboran guías, protocolos u otros instrumentos no vinculantes.

Sin embargo, tras casi tres décadas de vigencia de la LPRL han aflorado las insuficiencias, por ejemplo en relación con los riesgos psicosociales, que han desdibujado los contornos de las reglas más tradicionales sobre seguridad y salud en el trabajo, pues no es claro ni cómo detectar cierta clase de amenazas, ni tampoco cómo prevenirlas(60). De hecho, algunas reglas legales no precisan la forma ni los instrumentos de una eventual actuación, porque no es suficiente reconocer a las empleadas de hogar el <<derecho a una protección eficaz en materia de seguridad y salud en el trabajo, especialmente en el ámbito de la prevención de la violencia contra las mujeres>> (DA 18ª LPRL).

Más allá del acoso o la violencia, la calificación de los riesgos psicosociales como riesgos laborales plantea una problemática específica, porque se combinan factores o elementos laborales con otros puramente personales o sociales. En muchas ocasiones no es la ejecución de la actividad en sí, o las condiciones de trabajo, la causa principal de las afecciones del trabajador. Los problemas de salud mental son a menudo consecuencia de cierta insatisfacción o inconformidad vital. Dicho de otra manera, no siempre son las condiciones de trabajo las que generan el malestar, sino el tipo de empleo o de ocupación, que el interesado no considera suficiente para colmar sus expectativas individuales, sociales y/o vitales. Se trata de aspiraciones personales legítimas, pero el Derecho del Trabajo o la prevención de riesgos laborales no parecen los instrumentos más adecuados para afrontar y tratar eventuales crisis o encrucijadas existenciales.

Asimismo, no siempre es sencillo determinar dónde está el límite entre el rendimiento exigible y la diligencia debida, y tampoco conviene olvidar que los puestos de mayor responsabilidad conllevan no sólo ciertas ventajas en el terreno económico, sino particularmente mayor presión ante la necesidad de cumplir determinados objetivos y, muy a menudo, la obligación de tomar decisiones relevantes con implicaciones decisivas para el futuro de la empresa o de otras personas. La capacidad de trabajar bajo presión o en condiciones de mucha flexibilidad/incertidumbre puede constituir, en definitiva, un requerimiento del propio puesto de trabajo, y del mismo modo que no todas las personas están capacitadas físicamente para desarrollar cualesquiera ocupaciones, habría de asumirse con naturalidad que la actitud y la voluntad no proporcionan por sí mismas una fortaleza psicológica suficiente para enfrentarse a empleos que conlleven un alto grado de responsabilidad.

Hasta el momento no se han desarrollado parámetros válidos que permitan dilucidar hasta dónde el menoscabo en la salud mental es producto del trabajo o se debe a factores que entroncan con la esfera puramente personal del trabajador. Ahora bien, tampoco cabe negar que las condiciones de trabajo pueden contribuir decisivamente al bienestar del individuo, y por ello en los últimos años se ha desarrollado el concepto de “salario emocional”, una compensación no económica pero que repercute de manera positiva en la satisfacción de necesidades familiares y/o personales del trabajador (v.gr., flexibilidad en materia de jornada, posibilidad de atender asuntos personales durante el tiempo de trabajo, etc.)(61).

En fin, las insuficiencias de la LPRL pueden apreciarse también sin dificultad en otros ámbitos. En primer lugar, debe criticarse la escasa atención a la perspectiva de género, toda vez que no se incluyen reglas específicas para la menstruación o la menopausia, por ejemplo. Y en segundo lugar, la ley renuncia expresamente a intervenir con decisión en determinados ámbitos, como sucede con el trabajo en el hogar familiar o con el trabajo a distancia. Quizá por ello es sorprendente que se haya incorporado una regla expresa <<para la protección de las personas trabajadoras frente a cualquier riesgo relacionado con fenómenos meteorológicos adversos, incluyendo temperaturas extremas>>, en concreto <<cuando se desarrollen trabajos al aire libre y en los lugares de trabajo que, por la actividad desarrollada, no puedan quedar cerrados>>(62). Es una muestra, en fin, de que se actúa por impulso, sin una planificación meditada y ordenada, y no es claro que la Estrategia Española de Seguridad y Salud en el Trabajo 2023-2027, que se publicó en abril de 2023(63), vaya a propiciar cambios estructurales, a pesar de los buenos propósitos y del compromiso político que se recogió en el acuerdo de 2023 entre PSOE y Sumar para la formación de gobierno.

VII. UN MAYOR PAPEL EN EL DISEÑO DE LAS POLÍTICAS ESTRATÉGICAS DEL ESTADO Y LA REDEFINICIÓN DE LA AJENIDAD COMO FACTORES DECISIVOS PARA EL SALTO CUALITATIVO DEL DERECHO DEL TRABAJO

Los debates sobre el <<nuevo Estatuto del Trabajo para el siglo XXI>> parecen centrados, esencialmente, en la expansión del ámbito de aplicación de la legislación laboral, en el reconocimiento de determinados derechos del trabajador, bien novedosos, bien restringidos o suprimidos por reformas previas, y en la limitación de las facultades del empleador. De algún modo, la modernización de la legislación laboral se está construyendo bien como respuesta o reacción ante el pasado -a modo de <<contrarreforma>>-, bien como remedio ante amenazas incipientes o futuras -más o menos reales o magnificadas-, con el condicionamiento que ello supone. En hipótesis, el legislador dispone de una variedad de opciones de diversa naturaleza y distinto grado de intensidad, pero la legislación laboral evoluciona a partir de una combinación de intereses, partiendo de la ideología de sus promotores. No obstante, una vez puesto en marcha el proceso de cambio, se aprecia como las propuestas se retroalimentan, dando lugar a una homogeneidad de temas y planteamientos. Así se explica que en este momento ni siquiera se haya sugerido que ese nuevo Estatuto del Trabajo aborde dos lagunas tradicionales que sin duda han venido lastrando la efectividad de la legislación laboral.

Si aspira a desarrollar todo su potencial, el Derecho del Trabajo habría de convertirse en uno de los elementos o factores principales en el diseño de las políticas estratégicas de un Estado, absolutamente conectado y coordinado con la política económica, con la política industrial y con la política fiscal. Esta rama del ordenamiento, no se olvide, resulta esencial para el buen funcionamiento del mercado de trabajo. Aun cuando no sea ni la causa ni el remedio de las crisis económicas, puede mejorar o entorpecer el funcionamiento del mercado de trabajo. Las políticas de empleo no pueden ser ajenas o diseñarse a espaldas del Derecho del Trabajo –ni de la Seguridad Social- y, obviamente, los impuestos al trabajo constituyen una de las principales vías de ingreso para el erario público. La configuración de todos esos bloques de manera independiente provoca disfunciones que afectan, en último término, a la buena marcha de la economía.

Por supuesto, esta acción coordinada de distintos elementos no presupone la prevalencia o subordinación de unos sobre otros. El Derecho del Trabajo no debe quedar completamente supeditado a los intereses económicos, pues perdería su esencia y no cumpliría su función. Pero tampoco debería configurarse ignorando otros objetivos igualmente estratégicos para el Estado. Es imprescindible una planificación y articulación de todas esas esferas de actuación, con el propósito de diseñar políticas y acciones coherentes, pues ello redundará en el interés general. Sin embargo, no parece que las propuestas sobre un nuevo Estatuto de los Trabajadores caminen en esa dirección

En cierta medida, el Derecho del Trabajo parece cada vez más desconectado –o quizás conscientemente despreocupado- de la buena marcha de la economía, en general, y de la empresa en particular. Se defiende, en apariencia, que un Estatuto de los Trabajadores <<ideal>>, plenamente protector, puede diseñarse al margen del contexto económico. En tiempos recientes, y no conviene olvidarlo, muchas propuestas de reforma de la legislación laboral han reivindicado esencialmente una recuperación de derechos perdidos. Son propuestas dirigidas a revertir reformas precedentes, en concreto las de 2011 y 2012, pero que no siempre han venido acompañadas de un diagnóstico detenido de la situación económica y de los efectos que podría ocasionar el mero restablecimiento de normas vigentes una década atrás. Si la sociedad, la economía, la organización empresarial y las formas de prestar servicios cambian y se modernizan, parece razonable que el marco jurídico deba evolucionar. La petición, pura y simple, de revivir normas de hace años no parece la más adecuada. Por supuesto, la mejora de las condiciones laborales es un objetivo loable, y que cabe perseguir, pero no de cualquier modo o través de cualesquiera medidas, sino previo análisis del contexto al que se van a aplicar y diseñando un marco de suficientes garantías.

No en vano, el programa de trabajo decente promovido por la OIT no se agota en la garantía de derechos mínimos para los trabajadores, ni mucho menos se traduce en herramientas o acciones puramente defensivas y tuitivas. De hecho, la <<Declaración del Centenario de la OIT para el Futuro del Trabajo>> de 2019(64) y el Plan Estratégico 2022-2025 de la OIT(65) dejan claro que las políticas de esa organización deben fomentar el <<crecimiento económico sostenido, inclusivo y sostenible, el empleo pleno y productivo y el trabajo decente para todos>>.

En el mismo sentido, el <<Objetivo 8>> de la Agenda 2030 lleva por título <<Promover el crecimiento económico sostenido, inclusivo y sostenible, el empleo pleno y productivo y el trabajo decente para todos>>, y se concreta en una docena de apartados, en los que no se contrapone el crecimiento económico con el trabajo decente, sino que la buena marcha de la economía/empresa se contempla como un presupuesto para que el trabajo pueda alcanzar ese calificativo de <<decente>>. No en vano, el apartado 8.1 insta a mantener el mayor crecimiento económico posible, mientras que el apartado 8.2 considera determinante <<lograr niveles más elevados de productividad económica mediante la diversificación, la modernización tecnológica y la innovación, entre otras cosas centrándose en los sectores con gran valor añadido y un uso intensivo de la mano de obra>>. Se pone así el acento en la consecución del pleno empleo (apartado 8.5), pero especialmente se insiste en que resulta imprescindible <<promover políticas orientadas al desarrollo que apoyen las actividades productivas, la creación de puestos de trabajo decentes, el emprendimiento, la creatividad y la innovación, y fomentar la formalización y el crecimiento de las microempresas y las pequeñas y medianas empresas, incluso mediante el acceso a servicios financieros>> (apartado 8.3) (66).

La premisa de partida de esas estrategias de trabajo decente y desarrollo sostenible consiste en que sólo en una situación económica favorable podrán desenvolverse empresas prósperas, presupuesto para que pueda garantizarse un trabajo decente. No en vano, la propia OIT, en su <<Observatorio de la OIT sobre el mundo del trabajo. Décima edición>>(67), insiste en que la concatenación de distintas crisis dificulta la <<recuperación del mercado de trabajo a escala mundial>>, y con ello la adecuada protección de los intereses de los trabajadores.

Dicho de otro modo, si la rentabilidad de la actividad empresarial es limitada o nula, las condiciones de trabajo se resentirán, y el mantenimiento mismo del empleo peligrará. La única posibilidad realista de mejorar las condiciones de trabajo y los derechos del trabajador pasa por construir un entorno económico saludable. No es posible combatir la precariedad laboral en un contexto donde la actividad empresarial también es precaria. El único escenario razonable para la mejora de los derechos del trabajador es aquel en el que las empresas pueden prosperar. La buena marcha de la empresa es un presupuesto para la calidad del empleo.

El Derecho del Trabajo, sin embargo, presupone –casi a modo de presunción iuris et de iure- la buena salud de la economía/empresa, y parece decidido a no involucrarse activamente en esa vertiente de creación de riqueza, quizá por considerar que preocuparse por la buena marcha de la empresa supone una especie de traición a los trabajadores. Es, sin duda, un error de planteamiento, y que explica además que la legislación laboral no haya proporcionado a la negociación colectiva ni reglas directas ni pautas con el fin de asumir como propia una segunda función, la de distribución de esa riqueza, que entronca, incuestionablemente, con la esencia misma del “trabajo de calidad”.

El Derecho del Trabajo ha preferido decantarse por la fijación de reglas de mínimos, que resultan imprescindibles, pero no habrían de ser la única, y ni siquiera la principal, vía de acción. El trabajador, o más bien la clase trabajadora, no desea prestar servicios por mínimos, no se conforma con esos mínimos, sino que aspira a progresar, a beneficiarse de lo que se ha dado en llamar “ascensor social”, o cuando menos a disfrutar de cierta holgura económica y una razonable calidad de vida. El Derecho del Trabajo, sin embargo, insiste en reglas de mínimos, en ocasiones mínimos vitales o de subsistencia, o en reconocer derechos que, obviamente, pueden mejorar en algunos aspectos las condiciones de vida de los trabajadores, pero se alejan de facetas verdaderamente estructurales. A la postre, derechos de conciliación más generosos o la reducción de la jornada de trabajo resultan insuficientes en un contexto de bajos salarios y, en ocasiones, baja productividad y reducidos márgenes para el empresario.

Un cambio cualitativo en el Derecho del Trabajo pasaría por restar importancia al debate sobre la dependencia (organizativa o económica) y centrar la atención en la ajenidad. El trabajador asalariado ya no presta servicios por cuenta ajena, en el sentido tradicional del término. Por supuesto, la ajenidad en los frutos es plena, pero la ajenidad en los riesgos prácticamente inexistente. En un contexto de crisis empresarial no es razonable exigir y esperar en todo caso un empleo estable y de calidad, ni que el trabajador permanezca al margen de los problemas que haya de afrontar la empresa, que en último término alcanzarán al trabajador, que padecerá bien medidas de flexibilidad interna, bien, incluso, la extinción del contrato. La ajenidad en los riesgos, por tanto, ha desaparecido, y ello justificaría asimismo una relativización de la ajenidad en los frutos.

Es cierto que se ha ensayado alguna medida de esa índole, como la participación en beneficios, pero existen alternativas más ambiciosas, y cualitativamente preferibles a intervenciones poco aquilatadas y con una base jurídica débil (v.gr., vincular los salarios de los trabajadores a los salarios de los directivos). Algunas experiencias exitosas provienen del ámbito deportivo, y en particular de las ligas profesionales de los EEUU. En el caso del baloncesto, el convenio colectivo por el que se rige la NBA (el último entró en vigor en julio de 2023) fija los salarios mínimos de los jugadores en atención al denominado “salary cap” o tope salarial, concepto determinante que cuenta con varias finalidades, pues pretende al mismo tiempo garantizar la sostenibilidad y viabilidad del negocio, favorecer la igualdad en la competición y redistribuir adecuadamente las ganancias. A efectos de lo que aquí interesa, los salarios mínimos y máximos (diferentes en función del tipo de contrato y de la antigüedad del deportista en la liga) se calculan en atención al tope salarial, que, simplificadamente, equivale al 44,74% de los ingresos anuales –no los beneficios- que genera toda la competición dividido entre el número de equipos/franquicias(68). En esencia, el propósito final es que prácticamente el 45% de los ingresos de la competición redunden en los jugadores, mientras que el otro 55% se distribuye entre las franquicias(69).

Es un modelo que en líneas generales ha resultado muy exitoso, tanto para los propietarios/empleadores como para los deportistas/trabajadores. El valor de las franquicias NBA ha crecido exponencialmente en los últimos 20 años(70). Consecuentemente, los ingresos también se han incrementado significativamente, y con ello el tope salarial y la retribución de los jugadores(71). Así se explica, además, que se hayan establecido otra clase de ventajas o mejoras, como un generoso plan de pensiones al que pueden acceder –a una edad mínima de 45 años- los jugadores que hayan disputado sólo tres temporadas en la competición, e incluso se han negociado derechos innovadores. Por ejemplo, aunque no se ha logrado un acuerdo sobre ese particular en el convenio colectivo vigente, se ha discutido que los jugadores pudieran disfrutar de un porcentaje de las plusvalías obtenidas por los propietarios/empleadores en la venta de una franquicia.

Por supuesto, no cabe extrapolar ese modelo a cualesquiera empresas, ni siquiera a todos los deportes, al menos bajo los mismos parámetros. No es realista asumir que ha de dedicarse un porcentaje cercano al 50% de los ingresos de la empresa a salarios de los trabajadores. Únicamente en actividades que generan ingresos muy elevados, y siempre dependiendo de los costes operacionales, es posible una configuración similar(72). Sin embargo, más allá del concreto porcentaje, vincular los salarios de los trabajadores no exactamente a la productividad individual, ni tampoco a los beneficios, sino a los ingresos que obtiene la empresa conduciría, precisamente, a atenuar la nota de ajenidad en los frutos y a hacer partícipe al trabajador de los resultados de la actividad. El éxito de la empresa contribuiría directamente al éxito de los trabajadores, con todo lo que ello significa en términos de implicación y motivación. Además, no se requerirían complejas negociaciones en épocas de bonanza, ni tampoco en tiempos de mayor dificultad, donde las condiciones, al menos las salariales, se ajustarían automáticamente. No se trata, en suma, de alterar los procesos de toma de decisión a través de nuevas vías de participación de los trabajadores, que es un debate distinto (y complementario), sino de asumir y aceptar la diferencia conceptual entre empresario y empresa. Mientras que el empresario es el titular de la organización productiva y la contraparte del contrato de trabajo, la empresa es un concepto de mayor amplitud y, sin lugar a dudas, el trabajador es parte intrínseca o esencial de ese concepto, lo que justifica la asunción de parte (su parte) del riesgo y ventura de la actividad empresarial.

A la postre, conviene insistir en que la estabilidad y la calidad del empleo es indisociable de la situación económica de la empresa. Los ejemplos son múltiples, pero continuando con el baloncesto profesional estadounidense, ha suscitado muchos debates recientes el hecho de que las jugadoras mejor pagadas de la liga femenina perciban un salario de 241,984 dólares por temporada en 2024 (el máximo permitido por el convenio colectivo), mientras que se ha utilizado como término de comparación no a los jugadores de la NBA (el mejor pagado excede de 50 millones de dólares por temporada), sino las mascotas de los equipos de la NBA, algunas de las cuales perciben más de 600.000 dólares anuales, triplicando el salario de las mejores jugadoras en la competición femenina. Obviando debates sobre estereotipos de género e igualdad salarial en el deporte, y al margen de que debajo del disfraz de mascota podría encontrarse una mujer, la conclusión admite poca réplica: hasta el menos cualificado de los trabajadores en una empresa próspera puede disfrutar de mejores condiciones que los más cualificados empleados de una empresa en dificultades, y por ello el Derecho del Trabajo no debe renunciar ni a contribuir a la creación de riqueza ni a proporcionar reglas concretas sobre su distribución. Se trata, en ambos casos, de dos cometidos que habrían de ser considerados como prioritarios para una disciplina como el Derecho del Trabajo, porque la mejor garantía para el trabajador es la prosperidad de la empresa.

VIII. CONSIDERACIONES FINALES

El trabajo asalariado no está llamado a desaparecer en breve, y es difícil imaginar un futuro en el que la actividad humana realizada por cuenta de otro y bajo su mando u organización no se convierta en un pilar esencial de la economía. Al menos por el momento, sólo en escenarios distópicos cabe plantear una sociedad donde la vía principal para obtener los medios de subsistencia consista en un trabajo autónomo, o en un trabajo tan automatizado que no requiera intervención humana. Si el trabajo asalariado no está en trance de desaparición, tampoco debería estarlo la rama jurídica especial a través de la que se articula la protección de quienes desempeñan esa labor, por más que pueda apreciarse algún grado de <<pesimismo>> en la doctrina laboralista(73).

Sin embargo, el Derecho del Trabajo se ha de enfrentar, ahora y en un futuro inminente, a retos de notable envergadura, quizás los más importantes de su corta historia. Es una disciplina relativamente moderna, una escisión del Derecho Civil que se caracteriza, por un lado, por dotar de una protección reforzada a la parte débil del contrato y, por otra, por la articulación y promoción de instrumentos de representación, defensa y garantía de carácter colectivo. Pese a su relativamente reciente aparición, el Derecho del Trabajo ha conseguido adquirir un papel nuclear en el conjunto del mercado de trabajo y de la política económica(74). En algunos momentos, los menos, ha sido acusado de actuar a modo de freno u obstáculo para la activación o recuperación económica. Y en otros, los más, porque forma parte de su esencia, ha sido considerado como un contrapeso frente a los intereses económicos, como un bastión que debe proteger a los trabajadores frente a los ataques del capital.

Estos debates, de alguna manera, han contribuido a instrumentalizar el Derecho del Trabajo, y perjudican su efectividad. Por supuesto, no parece adecuado que la legislación laboral quede totalmente subordinada a la política económica, y que por tanto deba diseñarse para maximizar los objetivos e intereses puramente empresariales(75). Ello conduciría a la precarización del empleo y a la insatisfacción de los trabajadores, que repercutiría en una menor productividad, de modo que, a corto o medio plazo, pierde el trabajador (por las malas condiciones en las que desarrolla la actividad), pierde la empresa (disminución de ingresos) y pierde la sociedad (a menor competitividad, menores salarios, menor consumo y, a la postre, menor riqueza).

En sentido opuesto, tampoco cabe defender que el Derecho del Trabajo debe atender exclusivamente a los intereses del trabajador, sin preocupación por la faceta económica, como si esa vertiente le fuera ajena. Al contrario, el Derecho del Trabajo debe influir decisivamente en la política económica para contribuir a la buena marcha de las empresas. La legislación laboral no puede ser un obstáculo para que la empresa obtenga beneficios económicos; más bien al contrario, si verdaderamente aspira a la calidad del empleo.

En un contexto de notable incertidumbre, el Derecho del Trabajo deberá decidir cómo quiere evolucionar y en qué quiere convertirse. Hasta ahora, <<las reformas laborales aprobadas en legislaturas de distinto signo han compartido en lo esencial el mismo planteamiento político-económico, diferenciándose únicamente y no siempre, en la mayor o menor fuerza o intensidad de la terapia reformista aplicada>>(76). No obstante, las sucesivas reformas laborales demuestran, en conjunto, un alto grado de improvisación. Se pueden identificar líneas de tendencia, pero no siempre una coherencia o consistencia entre las propias normas, y tampoco entre las propuestas o anuncios políticos y el contenido posterior de las normas publicadas en el correspondiente boletín oficial. Más bien parece que los objetivos o propósitos no han sido correcta y completamente definidos, o que quizá se parte de objetivos demasiado genéricos y ambiguos, y se improvisan en demasía las medidas, amén de que quizá se magnifican algunos riesgos y se olvidan o subestiman otros.

La modernización de la legislación laboral exigiría, como primer paso, una planificación adecuada, con todas sus etapas, y que debe comenzar con una pertinente evaluación de la situación actual, para posteriormente determinar los objetivos, establecer un plan de acción y, en su caso, contemplar el coste económico que ello supone. Hasta el momento, sin embargo, esa planificación no se ha acometido. La fase de diagnóstico parece incompleta, y no siempre se explicita la razón última de las reformas. En una primera aproximación, cabría decir que algunas, las más numerosas en los últimos tiempos, obedecen a la necesidad de adaptación al Derecho de la UE. Y otras, las que tienen un origen doméstico, buscan modificar instituciones concretas, habitualmente con cierta urgencia y a resultas del interés que determinados problemas han suscitado en los medios de comunicación. Si el Derecho del Trabajo aspira a enfrentarse con garantías de éxito a los retos futuros esa planificación previa se antoja necesaria.

Sin ella, surgen incesantemente propuestas, algunas más elaboradas y ambiciosas, pero en su mayor parte con un marcado sesgo ideológico. En el centro del debate se ha situado la modificación del campo de aplicación personal del Derecho del Trabajo. Es probable que en el trasfondo de esta progresiva ampliación del concepto de trabajador no se encuentre la insatisfacción con el ámbito de aplicación tradicional del Derecho del Trabajo, porque la diferencia entre trabajador asalariado y autónomo se asienta sobre bases sólidas, y tiene pleno sentido que su protección jurídica sea diversa(77). El descontento tiene más que ver, seguramente, con el hecho de que la protección que el ordenamiento dispensa a quienes quedan al margen de la rama de lo social es marcadamente más débil, e, incluso, poco adecuada desde una perspectiva social, puesto que la legislación y los poderes públicos han incitado decididamente al emprendimiento sin valorar debidamente si todas las personas estaban preparadas o capacitadas para poner en marcha y ejecutar satisfactoriamente una actividad por cuenta propia, ni tampoco si esa actividad independiente sería o no rentable(78).

Los marcos normativos híbridos o intermedios, que cuentan con cierta tradición en la experiencia europea, bajo nombres distintos como “cuasitrabajador” en Alemania o “trabajo parasubordinado” en Italia, siempre han sido valorados con escepticismo(79). No es claro, sin embargo, que esas deficiencias deban conducir a la ampliación del Derecho del Trabajo cuando existen alternativas perfectamente válidas y eficaces, y técnicamente más adecuadas, como el diseño de un estatuto jurídico más aquilatado para esas otras actividades profesionales.

Al margen del ámbito subjetivo, la modernización de la legislación laboral obligará a plantear otra serie de cuestiones, algunas más clásicas, como la reformulación del tiempo de trabajo, y otras más novedosas, como el impacto de la emergencia climática y las consecuencias del <<Pacto Verde Europeo>>(80) o de la transición energética y digital, que están llamadas a cobrar un mayor protagonismo(81). Y también debería merecer una atención especial la efectividad misma de la legislación laboral, pues no es complejo encontrar evidencias de incumplimiento a todos los niveles. El Derecho del Trabajo no puede caer en la autocomplacencia de la perfección formal si aspira a cumplir su propósito.

En suma, el legislador no puede conformarse con medidas parciales o efectistas, sino que debe intervenir para proporcionar un régimen jurídico completo y aquilatado. Desde luego, la coordinación del Derecho del Trabajo con la política económica, la industrial o la fiscal supondría un salto cualitativo, y no constituye ninguna traición a los principios de esa rama, sino una manera de optimizar su efectividad. El Derecho del Trabajo debe involucrarse decisivamente tanto en la creación de riqueza como en su distribución, pues ese es el mejor camino para conseguir la estabilidad y la calidad del empleo.

NOTAS:

(*). Trabajo realizado en el marco del Proyecto I+D+i que lleva por título “El impacto de los cambios tecnológicos, económicos y sociales”, financiado por el Ministerio de Ciencia e Innovación y dirigido por María Antonia Castro Argüelles e Iván Rodríguez Cardo (referencia: PID2020-118499GB-C32). Esta es una versión revisada y reducida del proyecto docente presentado a la primera prueba del concurso para el acceso a la plaza de catedrático de universidad celebrado en la Universidad de Oviedo el 27 de octubre de 2023.

(1). Vid. MARTÍN VALVERDE, A., y GARCÍA MURCIA, J., Derecho del Trabajo, 32ª Ed., Tecnos, Madrid, 2023, pp. 55. y ss.

(2). Vid. BORRAJO DACRUZ, E., Introducción al Derecho del Trabajo, 19ª Ed., Tecnos, Madrid, 2010, pág. 76; MARTÍN VALVERDE, A., “Consideraciones sobre el principio pro operario”, Ius et Veritas, nº 5, 1992, pp. 83-84; DESDENTADO BONETE, A., “¿Existe realmente el principio in dubio pro operario?”, Relaciones Laborales, nº 1, 2003, pp. 605 y ss.; ALONSO OLEA, M., Derecho del Trabajo, Universidad Complutense de Madrid, Madrid, 1971, pp. 167 y ss.; MONTOYA MELGAR, A., El poder de dirección del empresario, Instituto de Estudios Políticos, Madrid, 1965, pp. 5 y ss.; DURÁN LÓPEZ, F., “Libertad de empresa y relaciones de trabajo (Artículos 38, 128 y 131 CE)”, en GARCÍA MURCIA, J., La Constitución del trabajo, KRK, Oviedo, 2020, pp. 661 y ss.

(3). Cfr. ÁLVAREZ DE LA ROSA, M., “El Derecho del Trabajo en el principio de libertad de empresa”, Trabajo y Derecho, nº 57, 2019 (smarteca).

(4). Cfr. CASAS BAAMONDE, M.E, “La eficacia y la eficiencia del Derecho del Trabajo: reflexiones sobre un Derecho cuestionado por la economía y el desempleo”, Relaciones Laborales, nº 10, 2014 (smarteca).

(5). Vid. SAGARDOY BENGOECHEA, J.A., “Incertidumbres y certezas del Derecho del Trabajo”, en CAMPS RUIZ, L.M., RAMÍREZ MARTÍNEZ, J.M., y SALA FRANCO, T., Crisis, reforma y futuro del Derecho del Trabajo, Tirant lo Blanch, Valencia, 2010, pp. 44 y ss.

(6). V.gr., Ley 12/2001, de 9 de julio, de medidas urgentes de reforma del mercado de trabajo para el incremento del empleo y la mejora de su calidad, o Ley 43/2006, de 29 de diciembre, para la mejora del crecimiento y del empleo.

(7). Cfr. MARTÍN VALVERDE, A., “La formación del Derecho del Trabajo en España”, en AA.VV., La legislación social en la historia de España. De la Revolución Liberal a 1936, Congreso de los Diputados, Madrid, 1987, pág. XV.

(8). Vid. MONTOYA MELGAR, A., “El Derecho del Trabajo ante las crisis económicas”, en CAMPS RUIZ, L.M., RAMÍREZ MARTÍNEZ, J.M., y SALA FRANCO, T., Crisis, reforma y futuro del Derecho del Trabajo, Tirant lo Blanch, Valencia, 2010, pp. 31 y ss.

(9). Vid. CROSS, B.D., “The hero syndrome”, School of Law Enforcement Supervision, Session XLIII, November 1, 2014.

(10). Vid. O’CONNOR, M., “Equity360: Gender, Race, and Ethnicity: Heroes, Rep. John R. Lewis, and Orthopaedics”, Clinical Orthopaedics and Related Research, 479(2), 2021, pp. 233-235.

(11). Vid. https://www.mdsocialesa2030.gob.es/escudo-social/index.htm.

(12). Vid. ÁLVAREZ ALONSO, D., “El ordenamiento laboral ante los desafíos de la fragmentación empresarial y la "atomización del trabajo”, Trabajo y Derecho, nº 38, 2018, pp. 46 y ss.

(13). Vid. MOLINA NAVARRETE, C., “El <<alma económica>> del Derecho del Trabajo: libertad de empresa y estatuto de la persona trabajadora en el siglo XXI”, en SÁEZ LARA, C., NAVARRO NIETO, F., y GÓMEZ CABALLERO, P., Los desafíos del Derecho del trabajo ante el cambio social y económico, Iustel, Madrid, 2021, pp. 163 y ss.; MERCADER UGUINA, J.R., “Nuevos escenarios para el Estatuto de los Trabajadores del siglo XXI: digitalización y cambio tecnológico”, Trabajo y Derecho, nº 63, 2020 (smarteca); MERINO SEGOVIA, A., “Algunas líneas de desarrollo de un Estatuto de las Personas Trabajadoras del siglo XXI: más allá de la derogación de la reforma laboral”, Gaceta sindical, nº 36, 2021, pp. 85 y ss.

(14). Vid. RODRÍGUEZ-PIÑERO y BRAVO-FERRER, M., “Trabajadores pobres y Derecho del Trabajo”, Relaciones laborales, nº 17, 2009 (smarteca); CALVO GALLEGO, F.J., y GÓMEZ-ÁLVAREZ DÍAZ, M.R. (Dir.), Trabajadores pobres y pobreza en el trabajo, Laborum, Murcia, 2017, pp. 17 y ss.

(15). Vid. https://www.ilo.org/global/topics/decent-work/lang--es/index.htm.

(16). Vid. MONEREO PÉREZ, J.L., GORELLI HERNÁNDEZ, J., y DE VAL TENA, A.L. (Dir.), El trabajo decente, Comares, Granada, 2018, pp. 3 y ss.; LOZANO LARES, F., “La eficacia jurídica del concepto trabajo decente”, Revista internacional y comparada de relaciones laborales y Derecho del Empleo, nº 4, 2016, pp. 1 y ss.; SUÁREZ LLANOS, L., “Trabajo decente: en busca de un concepto crítico”, en ALONSO IBÁÑEZ, M.R., Las relaciones entre el derecho y los objetivos de desarrollo sostenible (ODS), Aranzadi, Pamplona, 2022, pp. 409 y ss.

(17). Vid. https://www.ilo.org/wcmsp5/groups/public/---ed_mas/---program/documents/genericdocument/wcms_561028.pdf.

(18). Cfr. LEVAGGI, V., ¿Qué es el trabajo decente?, OIT, https://www.ilo.org/americas/sala-de-prensa/WCMS_LIM_653_SP/lang--es/index.htm.

(19). Disponibles en https://www.aedtss.com/category/briefs-de-la-aedtss/.

(20). Vid. LANDA ZAPIRAIN, J.P., “Constitución y futuro del modelo español del Derecho del Trabajo del próximo siglo”, Lan Harremanak (Revista De Relaciones Laborales), nº 2 2012, pp. 175 y ss.

(21). Vid. SUPIOT, A. (Coord.), Trabajo y Empleo. Transformaciones del trabajo y futuro del Derecho del Trabajo en Europa, Tirant lo Blanch, Valencia, 1999, pp. 220 y ss.; también SUPIOT, A., “Las vías de una verdadera reforma del Derecho del Trabajo”, Derecho de las Relaciones Laborales, nº 5, 2016, pp. 500 y ss.

(22). Vid. CEPYME. Crecimiento Empresarial, CEPYME, 2021.

(23). Vid. Conclusiones XX-3, art. 4.1, período 2009-2012 (http://hudoc.esc.coe.int/eng/?i=XX-3/def/ESP/4/1/EN) y Conclusiones XXI-3, art. 4.1, período 2013-2016 http://hudoc.esc.coe.int/eng/?i=XXI-3/def/ESP/4/1/EN).

(24). Vid. MENÉNDEZ SEBASTIÁN, P. y RODRÍGUEZ CARDO, I.A, “Límites al despido por COVID: alcance y significado de la <<prohibición de despedir>> y la cláusula de salvaguarda”, RTSS (CEF), nº 454, 2021, pp. 17-55; y, de los mismos autores, “Las “prohibiciones” de despido por la invasión de Ucrania: fines, funciones, similitudes con las medidas Covid y articulación con la legislación estructural”, Labos, Vol. 3, nº 22, 2022, pp. 51-75.

(25). Vid. MENÉNDEZ SEBASTIÁN, P., Facultades extintivas del empresario en la era Covid, Tirant lo Blanch, Valencia, 2021, pp. 12 y ss.

(26). Vid. STJUE AGET Iraklis (de 21-12-2016, recurso C201/15).

(27). Vid. LAHERA FORTEZA, J., “La proposición de ley de reforma del art.42 ET: valoración y alternativas”, en AEDTSS, Descentralización productiva: nuevas formas de trabajo y organización empresarial, Cinca, Madrid, 2018, pp. 43 y ss.; MENÉNDEZ CALVO, R., Negociación colectiva y descentralización productiva, CES, Madrid, 2009, pp. 31 y ss.

(28). El Acuerdo de Coalición Progresista de 2019 incluyó el compromiso de modificar <<el art. 42.1 del Estatuto de los Trabajadores sobre contratación y subcontratación laboral a efectos de limitar la subcontratación a servicios especializados ajenos a la actividad principal de la empresa>>.

(29). Vid. GARCÍA MURCIA, J., “Desafíos de la legislación laboral actual: una reflexión desde España para un auditorio costarricense”, REDT, nº 273, 2024, pp. 106 y ss.

(30). Vid. ALONSO OLEA, M., El trabajo como bien escaso y la reforma de su mercado, Civitas, Madrid, 1995, pp. 18 y ss.

(31). Vid. ALONSO OLEA, M., Introducción al Derecho del Trabajo, Sexta Edición, Sexta Edición, Civitas, Madrid, 2002, pp. 147 y ss.

(32). Cfr. MARTÍN VALVERDE, A., y GARCÍA MURCIA, J., Derecho del Trabajo, 32ª Ed., Tecnos, Madrid, 2022, pág. 229.

(33). V.gr., Ley 13/2012, de 26 de diciembre, de lucha contra el empleo irregular y el fraude a la Seguridad Social.

(34). Vid. VALDÉS-DAL RÉ, F., “El estatuto del trabajador autónomo en la legislación española”, Revista de Derecho de la Seguridad Social, nº extraordinario, 2021, pp. 29 y ss.

(35). Vid. RODRÍGUEZ-PIÑERO y BRAVO-FERRER, M., “Trabajadores pobres y Derecho del Trabajo”, Relaciones laborales, nº 17, 2009 (smarteca); MARTÍNEZ MORENO, C., “Nuevos empleadores y empleados” ¿Hacia un nuevo concepto de relación de trabajo?”, en FERNÁNDEZ VILLAZÓN, L.A. (Coord.), Derecho y nuevas tecnologías, Civitas, Madrid, 2020, pp. 513-514.

(36). Vid. ALONSO OLEA, M., El trabajo como bien escaso y la reforma de su mercado, Civitas, Madrid, 1995, pp. 18 y ss.

(37). Su Preámbulo afirmaba que las altas tasas de desempleo, sobre todo juvenil, eran producto de la <<falta de oportunidades de trabajo por cuenta ajena>>, pero también de la <<ausencia de una mayor iniciativa emprendedora entre los más jóvenes>>. El emprendimiento pretendía lograr <<unos mayores niveles de autoempleo capaces, a su vez, de generar más empleo>>, y a tal fin, como destacaba el art. 1, la Ley pretendía <<fomentar la cultura emprendedora y un entorno favorable a la actividad económica, tanto en los momentos iniciales a comenzar la actividad, como en su posterior desarrollo, crecimiento e internacionalización>>.

(38). V.gr., DA 105 Ley 22/2021.

(39). Vid. CASTRO ARGÜELLES, M.A., Formas alternativas de contratación del trabajo: de los contratos de actividad a la descentralización productiva, Aranzadi, Pamplona, 2007, pp. 27 y ss.

(40). Vid. SANGUINETI RAYMOND, W., “Las cadenas mundiales de producción y la construcción de un Derecho del Trabajo sin fronteras”, en AA.VV., El futuro del trabajo: cien años de la OIT, MTMSS, Madrid, 2019, pp. 23 y ss.

(41). Vid. OJEDA AVILÉS, A., La deconstrucción del Derecho del Trabajo, La Ley, Madrid, 2010, pp. 117 y ss.

(42). Vid. OIT, Multi-party work relationships; concepts, definitions and statistics, OIT, Ginebra, 2018, accessible en https://www.ilo.org/wcmsp5/groups/public/---dgreports/---stat/documents/meetingdocument/wcms_636045.pdf.

(43). Vid. RODRÍGUEZ CARDO, I.A., y ÁLVAREZ ALONSO, D., “Multiparty work relationships in Spain: Legal provisions and emerging trends”, European Labour Law Journal, Vol. 13, Issue 4, 2022.

(44). Cfr. STC 56/2016.

(45). Cfr. STC 140/2018.

(46). Vid. MERCADER UGUINA, J.R., “Reflexiones sobre los efectos de la simultánea creación, destrucción y transformación del empleo en la era digital”, en MOLINA NAVARRETE, C., y VALLECILLO GÁMEZ, M.R., (Dir.), De la economía digital a la sociedad del E-Work decente: condiciones sociolaborales para una industria 4.0 justa e inclusiva, Aranzadi, Pamplona, 2021, pp. 93 y ss.; GÓMEZ SALADO, M.A., La cuarta revolución industrial y su impacto sobra la productividad, el empleo y las relaciones jurídico-laborales: desafíos tecnológicos del siglo XXI, Aranzadi, Pamplona, 2021, pp. 75 y ss.; ORTIZ GONZÁLEZ-CONDE, F.M., “La protección social en la era digital”, en RODRÍGUEZ FERNÁNDEZ, M.L., Tecnología y trabajo: el impacto de la revolución digital en los derechos laborales y la protección social, Aranzadi, Pamplona, 2021, pp. 208 y ss.; SÁNCHEZ-URÁN AZAÑA, Y., “Robótica Inclusiva: rendimiento económico y empleo”, Arbor, Vol. 197, nº 802, 2021, a626.

(47). Vid. MERCADER UGUINA, J.R., El futuro del trabajo en la era de la digitalización y la robótica, Tirant lo Blanch, Valencia, 2017, pp. 239 y ss.; FREY, C.B., y OSBORNE, M., The Future of Employment: How susceptible are jobs to computerisation?, Universidad de Oxford, 2013, disponible en https://www.oxfordmartin.ox.ac.uk/downloads/academic/future-of-employment.pdf; DE STEFANO, V., “Negotiating the Algorithm: automation, artificial intelligence, and labor protection”, Comparative Labor Law & Policy Journal, Vol. 41 (1), 2019, pp. 18 y ss.

(48). Vid. ALOISI, A., y GRAMANO, E., “Artificial intelligence is watching you at work: Digital surveillance, employee monitoring, and regulatory issues in the EU context”, Comparative Labor Law & Policy Journal, Vol. 41 (1), 2019, pp. 95 y ss.

(49). Vid. RIVAS VALLEJO, P., La aplicación de la inteligencia artificial al trabajo y su impacto discriminatorio, Aranzadi, Pamplona, 2020, pp. 163 y ss.; SCHERTEL MENDES, L., y MATTIUZZO, M., “Discriminação algorítmica: conceito, fundamento legal e tipología”, Direito Público, nº 90, 2019, pp. 60 y ss.; MERINO SEGOVIA, A., “Tecnologías y tratamiento de datos en los procesos de selección y contratación laboral”, Trabajo y Derecho, nº 87, 2022 (smarteca); MERCADER UGUINA, J.R., “Discriminación algorítmica y derecho granular: nuevos retos para la igualdad en la era del big data”, LABOS Revista de Derecho del Trabajo y Protección Social, nº 2, 2021, pp. 4 y ss.; FERNÁNDEZ GARCÍA, A., “Trabajo, algoritmos y discriminación”, en RODRÍGUEZ-PIÑERO ROYO, M., y TODOLÍ SIGNES, A., Vigilancia y control en el Derecho del Trabajo digital, Aranzadi, Pamplona, 2020, pp. 511 y ss.; RODRÍGUEZ CARDO, I.A., “Decisiones automatizadas y discriminación algorítmica en la relación laboral: ¿hacia un Derecho del Trabajo de dos velocidades?”, REDT, nº 253, 2022, pp. 135 y ss.; BAZ TEJEDOR, J.A., “Inteligencia artificial y privacidad del trabajador predictible”, Trabajo y Derecho, nº extra 11, 2020 (smarteca).

(50). Vid. CASAS BAAMONDE, M.E., “Las fronteras móviles del contrato de trabajo y la función institucional del Derecho del Trabajo: los periodistas tertulianos”, en GARCÍA MURCIA, J. (Coord.), El Estatuto de los Trabajadores en la jurisprudencia del Tribunal Supremo, Tecnos, Madrid, 2015, pp. 44 y ss.

(51). Vid. CRUZ VILLALÓN, J., “Libertad sindical (Artículo 28.1 CE)”, en GARCÍA MURCIA, J., La Constitución del trabajo, KRK, Oviedo, 2020, pp. 375 y ss.

(52). Vid. CASAS BAAMONDE, M.E., “El modelo español de organización y representación de los trabajadores en la empresa: un modelo en crisis”, en SANGUINETTI RAYMOND, W., y CABERO MORÁN, E. (Coord.), Sindicalismo y Democracia. El Derecho Sindical Español del profesor Manuel Carlos Palomeque treinta años después (1986-2016), Comares, Granada, 2017, pp. 399 y ss.; ÁLVAREZ ALONSO, D., Representación y participación de los trabajadores en la empresa: estudio de jurisprudencia y perspectivas de futuro, Tirant lo Blanch, Valencia, 2020, pp. 110 y ss.; ARGÜELLES BLANCO, A.R., y FERNÁNDEZ VILLAZÓN, L.A. (Dir.), Acción sindical y relaciones colectivas en los nuevos escenarios laborales, Aranzadi, Pamplona, 2022, pp. 16 y ss.

(53). Por todos, vid. ALONSO OLEA, M., “Sobre el caducado Proyecto de Ley de Huelga”, REDT, nº 59, 1993, pp. 337 y ss.; CASTRO ARGÜELLES, M.A., “El proyecto de Ley Orgánica de 1993: titularidad y ejercicio del derecho de huelga”, en GARCÍA MURCIA, J., y CASTRO ARGÜELLES, M.A., Legislación histórica sobre huelga y conflicto colectivo de trabajo, Aranzadi, Pamplona, 2011, pp. 183 y ss.

(54). Vid. GARCÍA-PERROTE ESCARTÍN, I., “Huelga (Artículo 28.2 CE)”, en GARCÍA MURCIA, J., La Constitución del trabajo, KRK, Oviedo, 2020, pp. 421 y ss.

(55). Vid. GARCÍA MURCIA, J., Los acuerdos de empresa, CES, Madrid, 1998, pp. 21 y ss.; PÉREZ DE LOS COBOS ORIHUEL, F., “El derecho a la negociación colectiva (Artículo 37.1 CE)”, en GARCÍA MURCIA, J., La Constitución del trabajo, KRK, Oviedo, 2020, pp. 613 y ss.

(56). Vid. MUÑOZ RUIZ, A.B.., “La prioridad aplicativa del convenio colectivo de ámbito inferior a la empresa respecto al convenio de sector: dificultades y propuestas de solución”, Trabajo y Derecho, nº 9, 2015, pp. 116 y ss.

(57). Vid. CASTRO ARGÜELLES, M.A., Inaplicación o descuelgue del convenio colectivo, Aranzadi, Pamplona, 2013, pp. 27 y ss.

(58). Vid. MARTÍN VALVERDE, A., “Régimen de la ultraactividad”, en GOERLICH PESET, J.M., Comentarios al Estatuto de los Trabajadores, Tirant lo Blanch, Valencia, 2016, pp. 1529 y ss.; DURÁN LÓPEZ, F., “Ultraactividad: sentido y alcance. Una propuesta de contractualización limitada de condiciones laborales pactadas colectivamente”, en GARCÍA MURCIA, J. (Coord.), El Estatuto de los Trabajadores en la jurisprudencia del Tribunal Supremo, Tecnos, Madrid, 2015, pp. 958 y ss.

(59). Vid. https://www.lamoncloa.gob.es/temas/fondos-recuperacion/Documents/160621-Plan_Recuperacion_Transformacion_Resiliencia.pdf.

(60). Vid. RIVAS VALLEJO, P., La prevención de los riesgos laborales de carácter psicosocial, Comares, Granada, 2008, pp. 31 y ss.; SÁNCHEZ TRIGUEROS, C. (Dir.), Los riesgos psicosociales: teoría y práctica, Aranzadi, Pamplona, 2009, pp. 12 y ss.; GONZÁLEZ COBALEDA, E., La evaluación de los riesgos psicosociales en el mundo laboral actual, digital, ecológico e inclusivo: desafíos jurídicos y operatividad práctica, Comares, Granada, 2022, pp. 17 y ss.; SÁNCHEZ PÉREZ, J., Los riesgos psicosociales en el ámbito laboral: una visión global y práctica: Estrés laboral, síndrome del trabajador quemado, acoso laboral y sexual y enfermedades de súbita aparición, Comares, Granada, 2016, pp. 31 y ss.

(61). Vid. PÉREZ DEL PRADO, D., “¿Qué es el salario emocional?: hacia nuevas fórmulas de acción social empresarial”, Revista de información laboral, nº 1, 2018, pp. 235 y ss.; EGUARAS MENDIRI, F., “El salario emocional”, Jurisdicción social, nº 236, 2022, pp. 5 y ss.

(62). Cfr. DA Única del RD 486/1997, de 14 de abril, tras el RDL 4/2023, de 11 de mayo.

(63). Vid. Resolución de 20 de abril de 2023, de la Secretaría de Estado de Empleo y Economía Social, por la que se publica el Acuerdo del Consejo de Ministros de 14 de marzo de 2023, por el que se aprueba la Estrategia Española de Seguridad y Salud en el Trabajo 2023-2027.

(64). Vid. https://www.ilo.org/wcmsp5/groups/public/@ed_norm/@relconf/documents/meetingdocument/wcms_711699.pdf.

(65). Vid. https://www.ilo.org/wcmsp5/groups/public/---ed_norm/---relconf/documents/meetingdocument/wcms_757572.pdf.

(66). Vid. GARCÍA DELGADO, J.L., “Agenda 2030 de desarrollo sostenible: su incidencia en la protección social”, Foro de Seguridad Social, nº 30, 2022, pp. 50 y ss.

(67). https://www.ilo.org/global/publications/books/WCMS_859264/lang--es/index.htm.

(68). Art. VII, Sección 2, del convenio colectivo, accesible en https://nbpa.com/cba.

(69). Las estructuras del deporte profesional en EEUU son muy diferentes a las españolas/europeas. Todos los propietarios de las 30 franquicias de la NBA son billonarios, y adquieren esas franquicias como inversión, con propósito de conseguir ganancias, de modo que la compra y venta de esas franquicias es frecuente. Los empleadores han comprendido que una distribución prácticamente equitativa de los ingresos genera mayor implicación de los trabajadores y, con ello, un volumen económico más elevado, y más beneficios que los que resultarían de un porcentaje superior calculado a partir de un volumen de ingresos más bajo.

(70). De 183 millones de dólares en 2000 a más de 3,8 billones de dólares en 2023.

(71). El tope salarial ha crecido desde los 35,5 millones de dólares en 2000 a 136 millones en 2023.

(72). De hecho, las jugadoras de la liga profesional de baloncesto en EEUU (WNBA) reclaman un porcentaje similar, pues en su caso el tope salarial se calcula a partir de un porcentaje muy inferior, aproximadamente el 20% de los ingresos. La razón de la diferencia es que la NBA obtiene notables (y crecientes) beneficios anuales, en tanto que la WNBA es una liga deficitaria, en la que los ingresos no cubren los gastos, y ese desfase lo asume la propia NBA con los ingresos que genera la liga masculina. Un incremento de los salarios de las jugadoras supondría aumentar asimismo el déficit de la propia competición y dificultar su viabilidad. El convenio colectivo puede consultarse aquí: https://wnbpa.com/wp-content/uploads/2020/01/WNBA-WNBPA-CBA-2020-2027.pdf.

(73). Vid. OJEDA AVILÉS, A., “La dialéctica negativa como realidad del Derecho del Trabajo”, RGDTSS (iustel), nº 62, 2022.

(74). Vid. GÁRATE CASTRO, J., “Objetivos de la política laboral y social (Artículo 40 CE)”, en GARCÍA MURCIA, J., La Constitución del trabajo, KRK, Oviedo, 2020, pp. 699 y ss.

(75). Vid. CASAS BAAMONDE, M.E, “La eficacia y la eficiencia del Derecho del Trabajo: reflexiones sobre un Derecho cuestionado por la economía y el desempleo”, Relaciones Laborales, nº 10, 2014 (smarteca); RODRÍGUEZ-PIÑERO Y BRAVO-FERRER, M., “La difícil coyuntura del Derecho del Trabajo”, Relaciones laborales, nº 20, 2011 (smarteca).

(76). Cfr. MARTÍN VALVERDE, A., Derecho del Trabajo y mercado de trabajo, Tecnos, Madrid, 2021, pág. 471.

(77). Vid. RODRÍGUEZ-PIÑERO Y BRAVO-FERRER, M., “La difícil coyuntura del Derecho del Trabajo”, Relaciones laborales, nº 20, 2011 (smarteca).

(78). Vid. CASTRO ARGÜELLES, M.A. “El Derecho del Trabajo ante los nuevos modelos organizativos y el emprendimiento”, en OIT, El futuro del trabajo que queremos, Vol. II., MEES, Madrid, 2017, pp. 343 y ss.

(79). Vid. OJEDA AVILÉS, A., La deconstrucción del Derecho del Trabajo, La Ley, Madrid, 2010, pp. 370 y ss.

(80). Vid. https://ec.europa.eu/info/strategy/priorities-2019-2024/european-green-deal_es.

(81). Vid. ESCRIBANO GUTIÉRREZ, J., “Diálogo social y nuevo pacto verde: la libertad de empresa como límite”, Revista de derecho social, nº 98, 2022, pp. 195-222; ÁLVAREZ CUESTA, H., “Transición justa y lucha contra el cambio climático en el Pacto Verde europeo y en el Proyecto de Ley de Cambio Climático en España”, Iuslabor, nº 2, 2020.