LA IMPUGNACIÓN DEL PLAN CONSENSUAL DE TORREJÓN SALUD. (COMENTARIO A LA SENTENCIA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID, SECCIÓN 28ª, NÚM. 131/2024, DE 23 DE ABRIL)

Por

FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ

Magistrado, especialista en asuntos de lo mercantil. Doctor en Derecho. Presidente de la Audiencia Provincial de Pontevedra

Revista General de Insolvencias & Reestructuraciones / Journal of Insolvency & Restructuring 13 /2024

RESUMEN: En el presente comentario se resaltan los aspectos esenciales de la sentencia examinada, que giran en torno a la posible elusión de normativa societaria a través del plan de reestructuración, la procedencia de una sola clase de acreedores en un plan de reestructuración, la inexistencia de una situación que justifique la adopción del plan, o la falta de trato paritario entre acreedores dentro y fuera del perímetro de afectación. Partiendo de un supuesto relativamente sencillo, se dejan apuntadas cuestiones relativas a la libertad del proponente del plan en la formación de clases y la delimitación del perímetro de afectación, que puede permitir un plan de reestructuración con una sola clase, que incluso puede estar formada por un solo acreedor, quedando el resto fuera del perímetro de afectación, lo que pone de relieve no solamente la interpretación de la normativa preconcursal en relación a los fines que deben presidir todo plan de reestructuración, sino también la vigencia de la figura del fraude de ley para el adecuado examen de la formación de clases, que actúa como límite.

PALABRAS CLAVE: plan de reestructuración, formación de clases, fraude de ley, perímetro de afectación, trato paritario.

STATEMENT TO THE SAP MADRID, SECTION 28ª, NUM. 131/2024, APRIL 23th, ON THE CHALLENGE OF THE JUDICAL APPROVAL OF A CONSENSUAL RESTRUCTURING PLAN

ABSTRACT: The following article highlights the essential aspects of the judgment under review, which revolves around the possible circumvention of corporate regulations through the restructuring plan, the appropriateness of a single class of creditors in a restructuring plan, the non-existence of a situation that justifies the adoption of said plan, and the lack of equal treatment between creditors inside and outside the perimeter of affectation. Based on a relatively simple assumption, matters regarding the freedom of the proponent of the plan in the class formation and the delimitation of the perimeter of affectation, that may allow a restructuring plan with a single class, which may even be formed by a single creditor, are pointed out. This highlights not only the interpretation of the pre-bankruptcy regulations relating to the purposes that must govern any restructuring plan, but also the validity of the figure of law fraud of the proper examination of the class formation, which acts as a limit.

KEY WORDS: restructuring plan, class formation, law fraud, affectation’s perimeter, parity treatment.

TABLA DE CONTENIDOS: I. PLANTEAMIENTO DEL SUPUESTO. II. PLAN DE REESTRUCTURACIÓN Y NORMATIVA SOCIETARIA. III. PERÍMETRO DE AFECTACIÓN Y FORMACIÓN DE CLASES: 3.1. Un plan con una sola clase de acreedores; 3.2. Una única clase con un solo acreedor. IV. EL TRATAMIENTO PARITARIO ENTRE CRÉDITOS DE LA MISMA CLASE.

I. PLANTEAMIENTO DEL SUPUESTO

La SAP Madrid, sección 28ª, núm. 131/2024, de 23 de abril, se une a las escasas sentencias dictadas aún por Tribunales provinciales, aplicando el nuevo sistema de planes de reestructuración introducido en el ordenamiento jurídico español por la Ley 16/2022, de 5 de septiembre, de reforma del texto refundido de la Ley Concursal, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2020, de 5 de mayo, para la transposición de la Directiva (UE) 2019/1023 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de junio de 2019, sobre marcos de reestructuración preventiva, exoneración de deudas e inhabilitaciones, y sobre medidas para aumentar la eficiencia de los procedimientos de reestructuración, insolvencia y exoneración de deudas (en adelante Ley 16/2022, de 5 de septiembre).

El supuesto de hecho al que da respuesta la resolución a comentar es relativamente sencillo. El plan de reestructuración homologado que se impugna afecta a dos acreedores, socios y, a la vez, acreedores financieros de la sociedad deudora, TORREJÓN SALUD S.A. (en adelante TORREJÓN). Precisamente el plan de reestructuración tiene por objeto exclusivamente ese pasivo financiero que representa el 72,7% del pasivo total de la deudora, y cerca del 80% del pasivo corriente.

El mencionado pasivo deriva de un préstamo subordinado por importe de más de 129 millones de euros, origen de los créditos que contra la deudora ostentan los titulares de los créditos afectados, PRIMEROSALUD S.L.U. (en adelante PRIMEROSALUD) con un 89,47% del crédito, y CONCESSIA CARTERA Y GESTIÓN DE INFRAESTRUCTURAS, S.A. (en adelante CONSESSIA), con el 10,53% restante. El préstamo subordinado vencía el 31 de diciembre de 2022.

La finalidad del préstamo subordinado era cancelar un préstamo anterior y proporcional liquidez a TORREJÓN, continuando así la financiación al proyecto concesional ofertado por la Comunidad de Madrid para la construcción y equipamiento, así como para la prestación de servicios de asistencia sanitaria a través del denominado “Hospital de Torrejón”. A tal fin se firmó un pacto de socios. Al momento en que estaba previsto el vencimiento del préstamo subordinado, los dos acreedores financiadores eran a la vez los dos únicos socios de la sociedad deudora.

El plan de reestructuración contempla, someramente, la capitalización de los intereses devengados hasta la fecha, con conversión de tales intereses una vez capitalizados, de préstamo subordinado en préstamo participativo. Y una espera para el resto del préstamo subordinado hasta el fin de la concesión, el 7 de septiembre de 2039, con posibilidad de prórroga si la concesión también se prorroga. También prevé la posible amortización anticipada parcial del crédito si se consiguiera el reequilibrio del precio de la concesión solicitado por TORREJÓN, así como sucesivas conversiones parciales del préstamo subordinado en préstamo participativo, en caso de ser necesario para restablecer el equilibrio patrimonial.

En el plan de reestructuración se forma una sola clase de acreedores en la que se incluyen únicamente los dos acreedores mencionados, a la vez únicos socios, votando a favor del plan el acreedor mayoritario que representa más de los dos tercios del pasivo agrupado en una sola clase de acreedores, lo que permite aprobar el plan de reestructuración conforme al art. 629.1 TRLC. Se trata así de un plan consensual.

El acreedor y socio minoritario CONSESSIA, impugna el auto de homologación del plan aprobado a través de una serie de motivos dispares que giran en torno a la elusión de normativa societaria a través del plan de reestructuración; la improcedencia de una sola clase de acreedores en un plan de reestructuración; la inexistencia de una situación que justifique la adopción del plan, o la falta de trato paritario entre acreedores dentro y fuera del perímetro de afectación.

Al abordar los diferentes casos que van surgiendo en la práctica judicial es conveniente no olvidar que, como señala el Preámbulo de la Ley 16/2022, de 5 de septiembre: No hay dos reestructuraciones iguales y, por consiguiente, el marco normativo debe ser lo suficientemente ágil, flexible y versátil como para poder adaptarse a las particularidades de cada caso.

II. PLAN DE REESTRUCTURACIÓN Y NORMATIVA SOCIETARIA

El primer motivo de impugnación que examina la sentencia a comentar es que, según el impugnante, el plan de reestructuración persigue eludir el cumplimiento del Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital (TRLSC); y trata de aprovechar la amplitud de la nueva regulación de los planes de reestructuración en Real Decreto Legislativo 1/2020, de 5 de mayo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Concursal (LC), para alcanzar un fin no amparado por la legislación societaria.

Seguramente debe ponerse en relación, por una ulterior referencia de la sentencia, con la frustración para el acreedor y socio minoritario, por la afectación que la aprobación del plan provocaría en el proceso civil entablado por la misma contra la sociedad deudora en reclamación de la cantidad que le adeudaba por el impago del préstamo subordinado que ya había vencido. La demanda se presentó el 30 de enero de 2023, días antes, el 17 de enero, el único consejero de CONSESSIA había renunciado a su cargo. El 15 de febrero de 2023 se adoptó un acuerdo por el consejo de administración de presentar un plan de reestructuración a los dos acreedores del préstamo subordinado, que conformarían una única clase.

El motivo estaba condenado al fracaso, como así ocurrió. Con anterioridad a la Ley 16/2022, de 5 de septiembre, no existía una regulación expresa del derecho societario concursal o concursal societario(1). La mencionada reforma si procede a normar esta compleja situación en que un plan de reestructuración puede afectar los derechos de los socios, pero tal regulación se limita a los supuestos en que el plan de reestructuración contenga medidas que requieran el acuerdo de los socios de la sociedad deudora (art. 631 TRLC). Además, en estos casos, los socios no solo en los casos de que se apruebe el plan de reestructuración por la junta general respecto de los socios disidentes, sino incluso en el caso de que el acuerdo de la junta general sea contrario al plan de reestructuración, los socios pueden ser arrastrados y vinculados por el mismo, como se desprende del art. 635.1 TRLC, y no prospera una posible impugnación de este al amparo de los motivos tasados por el art. 656 TRLC, cuando la insolvencia sea actual o inminente (art. 656.1.3º TRLC).

En todo caso, en la pugna entre el derecho preconcursal y el derecho de sociedades, ya la Directiva (UE) 2019/1023 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de junio de 2019, en sus apartados 57 y 96 apunta a una idea principal como es la preferencia del derecho preconcursal, cuando indica que los Estados miembros deben garantizar que, los intereses legítimos de accionistas o tenedores de participaciones, no puedan impedir injustificadamente la adopción de planes de reestructuración que permitan al deudor recuperar su viabilidad, así como que la eficacia del proceso de adopción y ejecución del plan de reestructuración no debe verse comprometida por el derecho de sociedades.

En este marco, la sentencia rechaza el motivo de impugnación porque, en realidad, no ha sido necesario, en función del contenido del plan de reestructuración, ningún acuerdo de la junta de socios conforme a lo dispuesto en el art. 631 TRLC. No hay confrontación alguna entre del derecho preconcursal y el derecho de sociedades. El plan de reestructuración se ha planteado, desarrollado y aprobado en el marco objetivo que le es propio y conforme a las normas que lo disciplinan, por lo que, aunque provoque el efecto que es causa real del motivo de impugnación, de paralizar el proceso civil de reclamación de su crédito, o la afectación de este por el contenido material del plan, no puede interpretarse en clave de fraude de ley.

Lo que ha llevado a cabo la impugnante, de forma intencionada o no, es una indebida confusión de la posición del socio y de la posición del acreedor, aunque ambas confluyan en una misma persona. Su tratamiento es diferente en la propia regulación preconcursal, sobre lo que volveremos posteriormente.

Sin lugar a duda la figura del fraude de ley contemplada en el Título Preliminar del Código Civil como principio inspirador en la eficacia de las normas jurídicas, debe tener una aplicación relevante en el examen de los planes de reestructuración. Pero deben precisarse debidamente sus contornos en la aplicación al caso concreto, huyendo de una alegación genérica de mera conveniencia. La STS núm. 873/2008, de 9 de octubre, exige que se trate de actuaciones que persigan un resultado prohibido por el ordenamiento, claramente preocupado por evitar los efectos perjudiciales de las insolvencias provocados por los mismos deudores(2).

La amplitud del presupuesto objetivo de los institutos preconcursales, hoy limitados tras la Ley 16/2022, de 5 de septiembre, a la comunicación de apertura de negociaciones y a los planes de reestructuración, que abarca no solo las situaciones anteriores de insolvencia actual o inminente, sino también la situación de probabilidad de insolvencia que, según el art. 584.2 TRLC, existe cuando sea objetivamente viable que, de no alcanzarse un plan de reestructuración, el deudor no podrá cumplir regularmente sus obligaciones que venzan en los próximos dos años, atribuye, especialmente al deudor con problemas financieros pero viable económicamente, un elevado margen de actuación para acudir a aquellos, sin que pueda interpretarse como una actuación fraudulenta cuando, precisamente, lo que se pretende por el ordenamiento es que, dándose el presupuesto, se facilite la negociación y aprobación de un plan, evitando la actuación individualizada de cada acreedor por su cuenta.

En el supuesto enjuiciado en el que ni siquiera llega a negarse una situación de insolvencia actual, siendo reconocido que la sociedad deudora no está en disposición de hacer frente a más del 70% de su pasivo total a punto de vencer, resulta impensable una mínima posibilidad de viabilidad en la invocación de la figura del fraude de ley.

III. PERÍMETRO DE AFECTACIÓN Y FORMACIÓN DE CLASES

Vuelven a plantearse aquí algunas cuestiones que se van convirtiendo en habituales en la impugnación del auto de homologación de un plan de reestructuración, como es no solo la formación de clases, piedra angular del nuevo sistema, sino también el perímetro de afectación. Cuestiones que resultaron relevantes tanto en el caso XELDIST (SAP Pontevedra, sección 1ª, núm. 179/2023, de 10 de abril), como en el caso DAS PHOTONICS (SAP Valencia, sección 8ª, núm. 86/2024, de 27 de marzo).

Una primera queja del impugnante es que el plan de reestructuración no integra acreedores sino únicamente a socios. Como bien señala la sentencia objeto de este comentario: El argumento resulta inconsistente. Aunque los afectados por el PR sean los socios, concurre en ellos también la condición de acreedores. Es obvio que esa condición es compatible con la de socio.

Lógicamente una persona puede ostentar únicamente la condición de socio o la condición de acreedor, o concurrir en una misma persona ambas condiciones. En este último caso, nada extraño en la práctica, se le aplicarán las normas relativas a los institutos preconcursales previstas para una y otra condición, sin que ello suponga un tratamiento excepcional ni problemático.

En planes de reestructuración consensuales, los socios minoritarios pueden verse arrastrados a la reestructuración por la aprobación del plan en junta general, pero en este caso el fundamento del arrastre o vinculación tiene carácter o naturaleza societaria, no preconcursal, aunque ahora la propia norma concursal discipline determinadas relaciones entre el derecho de la insolvencia y el derecho de sociedades, precisamente en relación a este tipo de acuerdos sociales.

No es el caso que nos ocupa, pues aquí no resultó necesario el acuerdo social dado que no forma parte del contenido del plan de reestructuración medidas que requieran de este (art. 631 TRLC).

Al ostentar simultáneamente la condición de acreedor, esta es la que en realidad determina su afectación por la normativa preconcursal del libro II relativa a los planes de reestructuración, sin que se provoque interferencia alguna por su también condición de socio a estos efectos preconcursales.

A pesar de esta nítida distinción, si bien no aparece de forma expresa en los datos y argumentos que se recogen en la sentencia, es previsible que, en la consideración del impugnante, que ha esgrimido la existencia de un fraude de ley, pudiera ponerse en relación con la posibilidad de que los instrumentos preconcursales puedan afectar, aunque sea indirectamente, la posición de un socio conforme al derecho de sociedades.

Ya hemos apuntado anteriormente la dificultad que supone llevar a buen término esta pretensión. Y en el presente caso no se alcanza a adivinar qué aspectos de la posición del impugnante en su calidad de socio, pudieran resultar afectados. En realidad, es su condición de acreedor la única afectada por el plan de reestructuración. Si su crédito resulta afectado por el plan en el sentido de capitalizar los intereses devengados, que se convierten a su vez en préstamo subordinado, y la espera del resto del préstamo subordinado, aplazando así su exigencia, lo es en su condición de acreedor, no de socio.

Aunque en la sentencia a comentar aparece de forma tangencial, el impugnante cuestiona que el plan de reestructuración únicamente incluye a los dos socios, y no al resto de acreedores. La sentencia da contestación en línea con resoluciones judiciales que se han venido dictando sobre esta cuestión como la SAP Pontevedra, sección 1ª, núm. 179/2023, de 10 de abril o la SAP Valencia, sección 8ª, núm. 86/2024, de 27 de marzo, admitiendo una amplia facultad discrecional de los proponentes del plan para determinar los acreedores que quedarán afectados por el plan, y los que quedarán fuera de su perímetro de afectación.

Sin embargo, no ha sido objeto de discusión los criterios utilizados para la delimitación del perímetro, ni si estos se ajustan a las previsiones del nuevo sistema preconcursal(3). Es por ello que no procede profundizar sobre esta cuestión pero sí dejar apuntado que se trata de una de las cuestiones que más aristas presenta en la actual regulación.

Intentando rebuscar en cualquier consideración que pudiera liberar al impugnante de los efectos del plan de reestructuración, plantea la ausencia de una pluralidad de acreedores real, así como la imposibilidad de un plan de reestructuración con una sola clase de acreedores.

En realidad, es contradictorio impugnar la existencia de una pluralidad de acreedores que ya ha reconocido al cuestionar el perímetro de afectación. Lo cual, además resultaba evidente, cuando queda fuera del plan algo más de un 27% del pasivo total, pues los dos acreedores afectados por el plan representan el 72,7% del pasivo total.

La pluralidad de acreedores es requisito consustancial a un proceso de insolvencia, como establece la sentencia comentada, pero lo que viene a plantearse, o puede ser objeto de mayor consideración, es la posibilidad de un plan de reestructuración con una sola clase de acreedores e, incluso, que la única clase de acreedores esté formada por un único acreedor, quedando el resto de los acreedores fuera del perímetro de afectación.

3.1. Un plan con una sola clase de acreedores

La sentencia argumenta que el art. 622 TRLC contempla la posibilidad de que existan varias clases, pero no prohíbe la existencia de una sola clase. Lo relevante es que exista interés común entre los agrupados, tal y como menciona el art. 623 TRLC.

Los arts. 623 y ss TRLC establecen los criterios en materia de formación de clases. Un criterio general, unos criterios imperativos y unos criterios adicionales o facultativos que han generado cierta divergencia en la interpretación jurisprudencial y doctrinal. La sentencia comentada se inclina también hacia una interpretación flexible en la formación de clases en línea con lo resuelto en el caso XELDIST(4), que entiende que no puede afrontarse la formación de clases sino desde una visión amplia y flexible, ajustada a las circunstancias de cada supuesto. Lo cierto es que las dudas se planteaban precisamente en el supuesto contrario al que nos ocupa, es decir, cuando se produce una excesiva proliferación de clases, incluso unipersonales -que se han admitido sin mayor problema-, llevando hacía sospechas de una posible manipulación fraudulenta encaminada a buscar una mayoría para la aprobación del plan.

Pero el establecimiento de una sola clase de acreedores no solo no está prohibido por la norma concursal, sino que además podría considerarse un supuesto deseable dado que no solo nos hallamos ante los casos menos problemáticos de planes consensuales, sino que, además, como es propio en estos casos, tiene preeminencia el principio de las mayorías de pasivo. En el caso TORREJÓN se pretende con el plan una reestructuración del pasivo afectando a la mayoría de este, algo más de un 72% del pasivo total, que lo conforman dos acreedores financieros cuyo crédito tendrá la calificación de ordinario, o de subordinado, pues se hace mención en la sentencia a que el negocio del que derivan los créditos es un préstamo subordinado. En todo caso, se corresponde así con el criterio general y criterios facultativos en que se da prioridad a incluir en la misma clase los créditos del mismo rango concursal (art. 623 TRLC).

Resulta ínsito a la propia norma que, si solo hay créditos de un mismo rango concursal, especialmente si se trata de créditos ordinarios o subordinados, sin garantía real ni calificación de crédito público, la regla general es su inclusión en la misma clase. De forma que la aprobación del plan se define ya no por una mayoría de clases, que realmente no existe, sino por mayoría de pasivo conforme al art. 629.1 TRLC.

La impugnante del plan, CONCESSIA, insistiendo en la defectuosa formación de clases, consciente de que el art. 623.2 TRLC identifica, como principio general que admite excepciones, el interés común con el rango concursal pretende la desagregación en este caso afirmando que no existe interés común entre los dos acreedores que forman la clase única porque PRIMEROSALUD trata de imponer abusivamente su mayoría frente al socio minoritario. Según criterio del impugnante, esta imposición también constituye un fraude de ley.

El concepto de interés común que debe servir de guía en la formación de las clases es cuestión nuclear. Este concepto de interés común debe sustentarse en criterios objetivos (art. 623.1 TRLC), de forma que para proceder a desagregar créditos del mismo rango concursal en que se presume la existencia de un interés común, debe acreditarse un interés divergente, no común, entre los créditos para que no se integren en la misma clase. Deben exponerse razones suficientes que lo justifiquen, que deberán tener su fundamento en aquellos criterios objetivos (art. 623 TRLC).

Existen posiciones dispares sobre la interpretación de este concepto jurídico indeterminado del interés común, pero si se puede entender consensuado que lo que no es admisible es acudir a criterios subjetivos que respondan únicamente a un interés particular de un acreedor para pretender la formación de otra clase, o en otra clase, que pudiera tener el efecto de alterar las mayorías para la aprobación del plan(5).

Ante este supuesto parece que nos encontramos cuando la única justificación que ofrece el acreedor impugnante es que, formando una sola clase ambos créditos, el otro acreedor tiene una posición de mayoría para arrastrar al acreedor minoritario. Sin embargo, el principio de las mayorías de pasivo es un principio tradicional en el ámbito del derecho de la insolvencia, que además sigue primando en el caso de planes consensuales, resultando un principio que obedece a la propia lógica del sistema. Lo que resulta verdaderamente contrario al mismo, a los criterios del art. 623 TRLC, y a la buena fe, es pretender la formación de una clase separada que impediría la aprobación del plan, para eludir la aplicación del principio mayoritario que rige la aprobación del plan por cada clase de créditos del art. 629 TRLC.

No debe olvidarse que, la sujeción a esos criterios objetivos sobre los que fundar el interés común en la formación de las clases debe servir igualmente para evitar la manipulación y el fraude que tengan por finalidad crear mayorías de forma artificial.

3.2. Una única clase con un solo acreedor

También pretendió el acreedor impugnante plantear que el plan de reestructuración se encontraba en esta situación argumentando que el acreedor mayoritario con el que formaba la única clase no era en realidad acreedor afectado por el plan, pues su crédito no resultaba en realidad afectado por el mismo al haber admitido con anterioridad una espera en la devolución de su crédito.

La sentencia rechaza que se plantee tal situación pues el demandante no expone en su demanda los términos en que PRIMEROSALUD pudo haber aceptado en firme el retraso en los pagos. En relación con la novación aceptada en febrero de 2023, es claro que no llegó a hacerse efectiva porque, en ese momento, PRIMEROSALUD condicionó su efectividad a que los términos del acuerdo se aplicaran por igual a ambos prestamistas.

Admitiendo la corrección de la decisión de la sentencia, se nos plantea, a efectos meramente hipotéticos, la posibilidad de admitir la existencia de un plan de reestructuración con una sola clase de créditos integrada por un solo crédito de un solo acreedor.

Ya apuntaba al inicio de este comentario que es conveniente no olvidar que, como señala el Preámbulo de la Ley 16/2022, de 5 de septiembre: No hay dos reestructuraciones iguales y, por consiguiente, el marco normativo debe ser lo suficientemente ágil, flexible y versátil como para poder adaptarse a las particularidades de cada caso. El mismo Preámbulo hace referencia al principio de flexibilidad que informa toda la Ley. Más concretamente, al abordar el capítulo II del Título III del libro II en el apartado III del mencionado Preámbulo argumenta que, el capítulo II se ocupa de definir qué se debe entender por créditos afectados por un plan de reestructuración y su valoración. Créditos afectados son aquellos que, de conformidad con el plan, vayan a sufrir una modificación de sus términos o condiciones, con independencia de que además se altere su valor real. La ley, siguiendo a la Directiva, deja a los interesados que, en función de las necesidades de cada caso y del proceso de negociación, decidan si quieren afectar a la totalidad del pasivo o solo a una parte, y la cuantía o identidad de esta.

Esta libertad que se otorga a quien elabora el plan de reestructuración sirve para interpretar los arts. 616 y 622 y ss TRLC. Es por ello por lo que, si bien es un supuesto que no será habitual en la práctica, no debe considerase prohibido o contrario a la norma concursal. Esta libre configuración debe ponerse también en relación con la función que se exige a todo plan de reestructuración, plasmada no en el concepto de plan del art. 614 TRLC, sino a través de los requisitos para su homologación y las causas de impugnación, como es que el plan ofrezca una perspectiva razonable de evitar el concurso y asegurar la viabilidad de la empresa en el corto y medio plazo (arts. 638.1º y 654.4º TRLC).

Esta cuestión tiene más que ver con la libre decisión sobre qué créditos deben quedar afectados por el plan de reestructuración, propiamente la delimitación del perímetro de afectación, que, con la concreta formación de clases, la cual queda supeditada a la anterior delimitación. Una vez determinados los créditos que se pretenden afectar por el plan, se procede a la formación de clases en función de los criterios recogidos en el art. 623 TRLC y ss. En este marco, nada impide, al menos con carácter general, la existencia de una sola clase formada por un solo acreedor.

Ya se apunta en la sentencia del caso XELDIST(6) que el perímetro de afectación debe tratarse como un aspecto incluible en el motivo de impugnación relativo a las previsiones relativas a la formación de clases. Es por ello por lo que la delimitación del perímetro debe atender a criterios objetivos y suficientemente justificados, como expresamente exige el Preámbulo de la Ley 16/2022, de 5 de septiembre, al aludir a su control judicial.

El límite a la delimitación del perímetro y la ulterior formación de clases es el respeto a esos criterios objetivos que sirven de salvaguarda a la evitación del fraude, buscando composiciones artificiales de clases para aprobar un plan de reestructuración que no tiene por finalidad el cumplimiento de la función que le es propia, asegurar la continuidad de la actividad empresarial o profesional, evitando la insolvencia y la declaración en concurso. Sino otra finalidad que puede ser contraria al ordenamiento, introduciéndonos nuevamente en la figura del fraude de ley (art. 6.4 CC).

Este supuesto singular es el que contempla el Auto del Juzgado de lo Mercantil número 12 de Madrid, de 18 de septiembre de 2022, de GRUPO ALDESA, en el que se concluye que, la formación de clases es ajustada a derecho al cumplir los requisitos de los arts. 623 y 624 del TRLC, aunque en este caso el deudor ha suscrito un plan de reestructuración con su socio mayoritario(7). Y solo con este.

Lógicamente un plan de reestructuración con una sola clase formada por un solo acreedor, en principio, no afecta ni vincula a los acreedores que han quedado fuera del perímetro de afectación. Sin embargo, puede llegar a afectarles si acaso de forma indirecta, mermando o haciendo inviable alguno de sus derechos. Es tal caso habrá que acudir al examen de la situación bajo estos principios generales del derecho como la proscripción del fraude de ley.

Así, destacada doctrina, al examinar el caso GRUPO ALDESA, en el que, aunque el plan se lleva a cabo con un solo acreedor, y además es socio mayoritario, sospecha de la finalidad y causa del mismo. El mencionado plan contiene, entre otras, dos medidas consistentes en sendas ampliaciones de capital. Así, tratándose de un plan que necesitaba del acuerdo de la junta general de la sociedad deudora (art. 631 TRLC), esta no era problemática ante la mayoría de capital que ostenta el socio que es, a la vez, el único acreedor cuyo crédito resulta afectado por el plan, quedando este protegido frente a cualquier impugnación que ya no resulta viable dada la limitada legitimación que prevé el art. 656 TRLC solo para los socios cuando no hayan aprobado en junta el plan de reestructuración.

De esta forma, el autor sospecha que este tinglado se organiza con la esperanza puesta en el artículo 664 del texto refundido. Una vez homologado un plan, <<no podrá solicitarse otra homologación respecto del mismo deudor hasta que transcurra un año>>. Esto es, para impedir que los acreedores financieros puedan presentar un plan-Celsa-no-consensual y quieran barrer a los dos socios del capital social(8).

Coincidiendo con tal opinión, el socio minoritario no queda afectado por el plan, y su oposición al mismo tendrá que centrarse en la impugnación del acuerdo social aprobatorio del aumento de capital y la conversión de deuda subordinada del mayoritario. A buen seguro, una de las vías será invocar la imposición del acuerdo de manera abusiva por la mayoría (art. 204 LSC), lo que enlazará con alegaciones sobre la existencia de fraude de ley si se persiguen fines contrarios al ordenamiento sobre la insolvencia. Volvemos así a esta figura del fraude de ley que, en sede preconcursal, debe interpretarse en función de los principios y normas que rigen los planes de reestructuración, y que, sin duda, actúa como límite a la manipulación en la formación de clases y la delimitación del perímetro de afectación.

IV. EL TRATAMIENTO PARITARIO ENTRE CRÉDITOS DE LA MISMA CLASE

El acreedor impugnante pretende también evitar que le afecte el plan de reestructuración alegando que ha sido objeto de un trato desigual respecto del acreedor mayoritario, al haberse pagado a este, antes de la aprobación del plan, 21,5 millones de euros.

La sentencia rechaza el motivo razonando que ese abono no corresponde al préstamo subordinado del que derivan los dos créditos afectados por el plan, sino a otro crédito derivado de una cuenta corriente mercantil suscrita por PRIMEROSALUD con TORREJÓN como financiación para hacer frente las necesidades de tesorería, que ha quedado, además, fuera del perímetro de afectación. Es por ello por lo que, según la sentencia, no pueden utilizarse como referencia para analizar el requisito de trato paritario. Y concluye, a tales efectos, tampoco pueden utilizarse el resto de créditos no afectados por el PR.

Efectivamente, para rechazar la impugnación sería suficiente el argumento de que el trato paritario al que se refiere el art. 654.5º TRLC lo es entre créditos de la misma clase (art. 654.5º TRLC). Al igual que la proscripción del trato menos favorable del art. 655.2.3º TRLC en el caso de planes no consensuales, se refiere a créditos del mismo rango que están en clases diferentes. Es decir, el examen del tratamiento paritario o del trato menos favorable, lo es entre créditos afectados por el plan de reestructuración, no respecto de créditos que han quedado fuera de este. Ni mucho menos, respecto de la actuación del deudor en el pago de otros créditos, que sería el caso, y, por lo tanto, no susceptibles de tomar en consideración en el plan de reestructuración, ya para resultar afectados o para quedar fuera de su perímetro. Esta actuación solo podrá ser revisada en el marco de posibles acciones rescisorias.

Lo que resulta de interés es la afirmación que lleva a cabo la sentencia en cuanto a que, el hecho de que el PR considere afectos determinados créditos y excluya otros supone en sí mismo un trato diferenciado. Sin embargo, ese trato diferenciado es aceptado por la Ley como mecanismo dotado de flexibilidad para la consecución de los objetivos del Plan. Por tanto, no puede constituir ningún motivo de impugnación.

La posición transcrita sigue la iniciada en la sentencia del caso XELDIST, en la que se rechaza esta posibilidad acudiendo, por un lado, a los términos literales del art. 655.2.3º TRLC (en el caso que nos ocupa es el art. 654.5º TRLC), que no permite la comparación sobre la paridad con los créditos no afectados, dado que no forman parte de clase alguna. Por otro lado, porque de admitirse tal comparación, nos llevaría al absurdo de que este motivo de impugnación siempre prosperaría si hubiera créditos del mismo rango que han quedado fuera del perímetro de afectación en relación con los que han quedado dentro, pues mientras los primeros no sufrirían modificación alguna, los segundos se verían siempre afectados, normalmente de forma negativa, mediante quitas, esperas o cualquier otro contenido propio de un plan de reestructuración.

La sentencia comentada admite la diferencia de trato que ello implica, pues en realidad los créditos que quedan fuera del perímetro de afectación quedan totalmente incólumes a los efectos del plan, entendiendo que se trata de un mecanismo de flexibilidad admitido por la ley y, por lo tanto, no puede constituir motivo de impugnación(9).

La regla del trato paritario se satisface con un tratamiento idéntico en el plan de reestructuración a los acreedores de la misma clase. Situación que concurre en el supuesto enjuiciado, por lo que también resulta inviable que pueda prosperar este motivo de impugnación(10).

NOTAS:

(1). Los problemas de la interrelación normativa se han puesto de manifiesto, entre otras, en la SAP Pontevedra, sección 1ª, núm. 169/2019, de 27 de marzo, confirmada por la STS núm. 3/2023, de 10 de enero, que aborda el tema de pretender cuestionar a través de la impugnación de un acuerdo social de ampliación de capital, los acuerdos de refinanciación homologados judicialmente en ejecución de los cuales se acuerda tal ampliación de capital por compensación de deudas.

(2). La más reciente STS (Pleno) núm. 1683/2023, de 29 de noviembre, insiste en los requisitos de la figura del fraude de ley, con carácter general. Se compone de un subterfugio o ardid, con infracción de deberes jurídicos generales que se imponen a las personas, e implica, en el fondo, un acto 'contra legem', por eludir las reglas del derecho, pero sin un enfrentamiento frontal sino, al revés, buscando unas aparentes normas de cobertura o una cobertura indirecta, respetando la letra de la norma, pero infringiendo su espíritu, de forma que el 'fraus alterius o fraus homini' implica, con carácter general, un 'fraus legis', que requiere como elemento esencial, una serie de actos que, pese a su apariencia de legalidad, violen el contenido ético de los preceptos en que se amparan, ya se tenga o no conciencia de burlar la ley.

(3). Sobre esta cuestión vid. MENÉNDEZ ESTÉBANEZ J, “Sobre la impugnación de auto de homologación de plan de reestructuración no consensual (Comentario a la SAP Pontevedra, sección 1.ª, núm. 179/2023, de 10 de abril. Caso Xeldist), Revista General de Insolvencias & Reestructuraciones: Journal of Insolvency & Restructuring (I&R), Nº. 10, 2023. En la misma línea, llegando a similares conclusiones, la SAP Valencia, sección 8ª, núm. 86/2024, de 27 de marzo.

(4). SAP Pontevedra, sección 1ª, núm. 179/2023, de 10 de abril.

(5). Sobre el concepto de interés común, los criterios objetivos y razones suficientes que justifiquen la desagregación, vid. MENÉNDEZ ESTÉBANEZ J, “Sobre la impugnación de auto de homologación de plan de reestructuración no consensual (Comentario a la SAP Pontevedra, sección 1.ª, núm. 179/2023, de 10 de abril. Caso Xeldist), Revista General de Insolvencias & Reestructuraciones: Journal of Insolvency & Restructuring (I&R), Nº. 10, 2023; VILLORIA RIVERA, I., La formación de clases, en Anuario de Derecho Concursal núm. 60 (septiembre-diciembre 2023), ISSN: 1698-997X; y Clases de créditos en la reforma del Texto refundido de la Ley Concursal: apuntes de Derecho inglés, en Revista General de Insolvencias & Reestructuraciones / Journal of Insolvency & Restructuring, ISSN-e 2697-0953, núm. 8 / 2022, pp. 259.

(6). MENÉNDEZ ESTÉBANEZ, F.J., Comentario a la SAP PONTEVEDRA, Sección 1ª, núm. 179/2023, de 10 de abril, sobre impugnación de auto de homologación de plan de reestructuración no consensual. Caso XELDIST, en Revista General de Insolvencias & Reestructuraciones / Journal of Insolvency & Restructuring, ISSN-e 2697-0953, núm. 10/2023.

(7). Es objeto de comentario por ORELLANA CANO, N., Clase única de acreedores y créditos laborales de empresa cedente sin subrogación contractual (comentario al Auto núm. 191/2023, de 26 de septiembre del Juzgado de lo Mercantil de Córdoba), en Revista General de Insolvencias & Reestructuraciones / Journal of Insolvency & Restructuring, ISSN-e 2697-0694, núm. 12/2024

(8). CARRASCO PERERA, A.: “Plan de reestructuración con una sola clase y un solo acreedor que, además, es el socio mayoritario de la deudora.” https://www.ga-p.com/wp-content/uploads/2024/02/Plan_reestructuracion_ALDESA.pdf

(9). En contra de esta posición, se puede citar la sugerente tesis de THERY MARTÍ, A., Comentario al art. 622 Ley Concursal, en Comentario a la Ley Concursal (Dir. PULGAR EZQUERRA), Tomo II, La Ley 2023, 3ª edición, ISBN 978.84.19446.11.4, pp 1017-1020, según el cual, el perímetro de afectación es cuestión distinta de la formación de clases, presupone la correcta formación de esta, es decir, se realiza a posteriori, y su control se enjuicia no con los criterios de la formación de clases, sino con el test de equidad.

(10). Como señala la profesora MARTÍNEZ FLOREZ, A., La igualdad de trato de los créditos del mismo rango en los planes de reestructuración: significado y tutela, en La Ley Insolvencia: Revista profesional de Derecho Concursal y Paraconcursal, ISSN-e 2697-2476, núm. 21 (julio-septiembre), 2023: La regla del trato paritario de todos los créditos de la misma clase exige, por tanto, que todos los créditos integrados en ella cobren en el mismo porcentaje, a través del mismo medio y en los mismos tiempos. Podría afirmarse así que tanto la Directiva como la Ley española requieren una igualdad de trato absoluta o formal de todos los créditos de la misma clase