PROS Y CONTRAS DE LA IA EN EL MEDIO PENITENCIARIO. ALGUNOS EJEMPLOS Y MUCHOS RIESGOS(1)

Por

PUERTO SOLAR CALVO / PEDRO LACAL CUENCA

Jurista II.PP. / Psicólogo II.PP.

Doctora en derecho / Máster en Psicología

[email protected]

Revista General de Derecho Penal 40 (2023)

RESUMEN: En una sociedad que cada vez tolera menos riesgos, el uso de la inteligencia artificial va ganando cada vez más adeptos. La reciente reforma reglamentaria que introduce el uso de las nuevas tecnologías en prisión parece que abona el campo para su uso sistemático en las prisiones. El presente trabajo plantea algunas dudas al respecto. Poner puertas al mar no es inteligente. La vuelta al medio social sólo tiene sentido desde el uso de la tecnología por parte de las personas privadas de libertad. Sin embargo, ello no puede traducirse en que cualquier uso de lo técnico sea positivo. La perspectiva humana de la ejecución de la condena es más necesaria que nunca.

PALABRAS CLAVE: inteligencia artificial, algoritmo, nuevas tecnologías en prisión.

BENEFITS AND CRITICS TO THE USE OF ARTIFICIAL INTELLIGENCE IN PENITENTIARY SYSTEMS. SOME EXAMPLES AND MANY RISKS OF ITS IMPLEMENTATION

ABSTRACT: In a society that allows less and less risks, the use of artificial intelligence is seen more and more as positive. The recent changes in the Penitentiary Regulation which introduce the use of new technologies in prisons, seems to give artificial intelligence the permission to be considered as an ordinary instrument of the penitentiary system. This paper presents some doubts about this idea. Stopping a logical evolution is not intelligent. The use of technology has an important role to play in the return to society of people in prisons. Nevertheless, this does not mean that any use of technology is positive. The human perspective is more necessary than ever before.

KEY WORDS: artificial intelligence, algorithm, new technologies in prison.

1. INTRODUCCIÓN: MOTIVOS Y OBJETIVOS DEL TRABAJO

La tecnología nos conectó durante la pandemia. Gracias a internet sabíamos lo que sucedía fuera de nuestras casas y su uso, que ya era exponencial antes de la misma, se convirtió en algo inevitable. La pandemia pasó, pero esa imposibilidad de vivir sin lo tecnológico se ha quedado. El auge de la inteligencia artificial y las bondades que se le atribuyen pertenecen a esta tendencia. En lo penitenciario, la reforma del Reglamento Penitenciario para el uso de las tecnologías en prisión supone un impulso en esta dirección. Sin embargo, creemos sinceramente que no todo vale cuando hablamos del uso de lo tecnológico vinculado a lo penal y las instituciones totales. El presente trabajo analiza desde un enfoque crítico algunas de las herramientas que ya aplican inteligencia artificial en el medio. En concreto, la Tabla de Variables de Riesgo, la Calculadora 988, y las prisiones inteligentes. Con ello se pretende mostrar cómo, a pesar de sus beneficios, confrontan al sistema de garantías jurídicas del que nos hemos dotado. Especialmente, en lo penitenciario, el choque se produce con el principio de individualización, el derecho a la tutela judicial efectiva y la observación y el contacto social normalizado. Veamos con detenimiento a qué nos estamos refiriendo.

2. LA REFORMA DEL REGLAMENTO PENITENCIARIO COMO OPORTUNIDAD: LA TECNOLOGÍA COMO INSTRUMENTO DE EJERCICIO DE DERECHOS

Consecuencia de las experiencias puestas en marcha durante la pandemia(2), la reforma del Reglamento Penitenciario vía RD 268/2022, de 12 de abril, introduce el uso de la tecnología en los centros penitenciarios(3). En primer lugar, en el apartado uno del artículo segundo del RD que comentamos, se añade un apartado 3 al art. 4 del RP que queda redactado del siguiente modo: “3. Estos derechos y otros que puedan derivarse de la normativa penitenciaria, se podrán ejercer a través de las tecnologías de la información y comunicación, en función de las posibilidades materiales y técnicas de cada centro penitenciario. En el ejercicio de dichos derechos mediante el uso de las tecnologías de la información y comunicación, se deberán respetar en todo caso los principios vigentes en cada momento en materia de seguridad digital y protección de datos, así como las normas de régimen interior del centro penitenciario”. Para ser conscientes del cambio que este apartado conlleva, conviene recordar que el art. 4 RP es de los más comprensivos en materia de reconocimiento de derechos a los internos, incluyendo desde el derecho a la vida y la dignidad, hasta el derecho al tratamiento y el trabajo como parte del mismo(4). Por tanto, cabe pensar que en el futuro podamos ver a personas privadas de libertad teletrabajando en prisión, con la importancia que tal hecho podría tener desde el punto de vista de su no desocialización(5). Igualmente, por qué no, se incluye la posibilidad de realizar intervenciones tratamentales más específicas con la ayuda de las nuevas tecnologías(6). Sin duda, un campo abonado de nuevas perspectivas que habrán de ser exploradas. No obstante el relevante cambio que supone, esta manera generalizada de introducir la tecnología en prisión no está exenta de crítica. Determinados autores han señalado si no “hubiera sido oportuno introducir un verdadero derecho del uso de internet en prisión”(7). Ello considerando que el uso de las nuevas tecnologías no puede ser un mero instrumento de ejercicio de derechos, sino un derecho en sí mismo, ligado al novedoso concepto de dignidad digital. Sin embargo, creemos que la aproximación de la reforma no es del todo desacertada. Primero, porque dada la situación en materia de desarrollo tecnológico de los centros penitenciarios, sería osado introducir el uso de la tecnología como derecho específico. Segundo y más relevante, porque entendemos adecuado, y así lo mantenemos en este trabajo, que haya una diferenciación en estatus jurídico del derecho a la dignidad humana y la llamada dignidad digital. La segunda nunca podrá equipararse a la primera y necesariamente habrá de ser instrumento de la misma.

A su vez, el punto tres del mismo artículo segundo añade un apartado 8 al art. 41. En concreto: “8. Las comunicaciones reguladas en esta sección podrán llevarse a cabo mediante el uso de tecnologías de la información y comunicación y sistemas de videoconferencia, en función de las posibilidades materiales y técnicas de cada centro penitenciario. Estas comunicaciones se llevarán a cabo conforme a los principios vigentes en cada momento en materia de seguridad digital y protección de datos”. De nuevo, se trata de una introducción generalizada de las nuevas tecnologías y su posible uso en todas las comunicaciones que el art. 41 LOGP regula. Lo anterior a pesar de que este aspecto podría verse ya incluido en la modificación antes comentada. Ello en la medida en que la letra e) del art. 4.2 RP contempla el derecho a las relaciones con el exterior. No obstante, por su importancia, se entiende necesario realizar la especificación y el recordatorio de lo que las nuevas tecnologías permiten en materia de comunicaciones(8).

Por su parte, el apartado cuatro del artículo segundo aprovecha para cambiar el régimen de las comunicaciones telefónicas, modificando el apartado 4 del art. 47 que queda redactado del siguiente modo: “4. Las comunicaciones telefónicas se efectuarán, en función de las circunstancias de cada establecimiento, garantizando una frecuencia mínima de cinco llamadas por semana; su duración vendrá determinada en las normas de régimen interior del centro penitenciario, no siendo inferior a cinco minutos. El importe de la llamada será satisfecho por el interno, salvo cuando se trate de la comunicación prevista en el artículo 41.3 de este reglamento”. Si comparamos el nuevo contenido con el antiguo, se observa que la regulación de las nuevas tecnologías aumenta el número de las comunicaciones telefónicas. De manera que lo que antes era un máximo tanto en número como en duración, es ahora el mínimo imprescindible que ha de ser garantizado a toda persona privada de libertad.

Finalmente, el apartado cinco del artículo segundo añade un apartado 4 al art. 127 que resulta así redactado: “4. En función de las posibilidades materiales y técnicas de cada centro penitenciario, las bibliotecas contarán con puntos de acceso a redes de información, conforme a los principios vigentes en cada momento en materia de seguridad digital y protección de datos. El uso de estos medios, tanto a los efectos prevenidos en el artículo 128 de este reglamento como con carácter general en el ámbito formativo o cultural, se regulará por las normas de régimen interior de cada centro penitenciario, pudiendo establecerse individualmente limitaciones en los términos del artículo 128”. En paralelo, el punto seis del artículo redacta el apartado 2 del art. 129 que queda reescrito como sigue: “2. El uso del ordenador y del material informático se regulará en las correspondientes normas de régimen interior, incluyendo el uso de dispositivos externos de almacenamiento de información y la conexión a redes de comunicación”. Como no podía ser de otro modo, el establecimiento de puntos de red y el uso de ordenadores personales por parte de las personas privadas de libertad tendrá un impacto relevante en el mayor acceso a materiales formativos y oportunidad de cursar estudios, en igualdad de condiciones con las personas no privadas de libertad. Lo anterior no sólo en relación a la plena inmersión educativa en los estudios que ahora se implementan y respecto de los que las limitaciones técnicas habrán de ser mínimas –principalmente, la formación preuniversitaria que se imparte por las Consejerías de Educación y la universitaria a través de la UNED-, sino también en cuanto al acceso a otros estudios online en idénticas condiciones que el común de los ciudadanos. En este sentido, entendemos que las posibilidades que prevé el art. 56 LOGP(9) se desarrollarán con carácter exponencial.

3. LA OTRA CARA DE LA MONEDA. LA NORMATIVA UE SOBRE INTELIGENCIA ARTIFICIAL

En contraposición con la estrategia normativa expuesta, en la que la norma se abre a lo que hasta el momento era restrictivo, la aproximación de la UE a la regulación de la inteligencia artificial parece de mínimos. Se parte de lo inevitable de su desarrollo y lo inabarcable de todas las situaciones que se pueden dar, para establecer normas comunes de uso irrenunciable y compartido. Algo así como si la realidad superase cualquier intento normativo de control estricto. De acuerdo con este esquema, en abril de 2021, la Comisión propuso el primer marco regulador, de manera que los sistemas que puedan utilizarse en distintas aplicaciones se analicen y clasifiquen según el riesgo que supongan para los usuarios. El 14 de junio de 2023, los eurodiputados adoptaron su posición negociadora para comenzar las conversaciones sobre la forma final de la ley en el Consejo. El objetivo es alcanzar un acuerdo a finales de este año(10).

La prioridad de la norma es garantizar que los sistemas de inteligencia artificial utilizados en la UE sean seguros, transparentes, trazables, no discriminatorios y respetuosos con el medio ambiente. Su supervisión ha de llevarse a cabo por personas para evitar resultados perjudiciales, partiendo de una definición uniforme y tecnológicamente neutra que pueda aplicarse a futuros sistemas. Con esta finalidad, se distinguen los diferentes niveles de riesgo que conllevan obligaciones diferentes para proveedores y usuarios. Dentro del riesgo inaceptable se encuentran los sistemas de inteligencia artificial que se consideran una amenaza para las personas y serán prohibidos. Entre ellos se incluye la manipulación cognitiva del comportamiento de personas o grupos vulnerables específicos -por ejemplo, juguetes activados por voz que fomentan comportamientos peligrosos en los niños-; los sistemas de puntuación social -clasificación de personas en función de su comportamiento, estatus socioeconómico o características personales-, y los de identificación biométrica en tiempo real y a distancia. Clasificados como de alto riesgo, se diferencian los sistemas de inteligencia artificial que afectan negativamente a la seguridad o a los derechos fundamentales. En esta categoría se distinguen los sistemas que se utilicen en productos sujetos a la legislación de la UE sobre seguridad de los productos -incluyendo juguetes, aviación, automóviles, dispositivos médicos y ascensores- y los sistemas pertenecientes a ocho ámbitos específicos que deberán registrarse en una base de datos de la UE. En concreto: identificación biométrica y categorización de personas físicas; gestión y explotación de infraestructuras críticas; educación y formación profesional; empleo y gestión de trabajadores y acceso al autoempleo; acceso y disfrute de servicios privados esenciales, servicios y prestaciones públicas; aplicación de la ley; gestión de la migración, el asilo y el control de fronteras; y asistencia en la interpretación jurídica y aplicación de la ley. Por otro lado, en cuanto a la inteligencia artificial generativa, tendrá que cumplir los requisitos de transparencia. Esto es, revelar que el contenido ha sido generado por sistema de inteligencia artificial y diseñar el modelo para evitar que genere contenidos ilegales, respetando los contenidos protegidos por derechos de autor utilizados para el entrenamiento. Por último, en cuanto al riesgo limitado, los sistemas deberán cumplir unos requisitos mínimos de transparencia que permitan a los usuarios tomar decisiones como continuar o no utilizando la inteligencia artificial.

4. EJEMPLOS DE USO DE LA INTELIGENCIA ARTIFICIAL

Dejamos la norma para pasar a los hechos, al desarrollo práctico de determinados sistemas relacionados con la inteligencia artificial y el uso del algoritmo. Como veremos, no obstante el avance que supone la normativa descrita, lo ya logrado y lo que está por venir, el uso de la tecnología también presenta sus aristas. En el ámbito penitenciario, existen algunas técnicas actuariales y otros desarrollos algorítmicos ya implementados que nos dan idea del impacto que el avance entusiasta de esta tendencia puede ocasionar(11). Veamos algunos ejemplos del presente para tratar de valorar el posible futuro.

4.1. La introducción del algoritmo en prisión(12)

La TVR y la CCP (acrónimos de Tabla de Variables de Riesgo y Concurrencia de Circunstancias Peculiares, respectivamente)(13) fueron introducidas en la Instrucción 22/96 después de la realización de diversos estudios estadísticos que establecían los factores con más peso en el éxito o fracaso de las salidas de permiso(14). Diferentes instrucciones y órdenes de servicio posteriores han tratado su corrección y actualización, siendo las Instrucciones 3/2008 y 1/2012 las que abordan de manera más intensa dicha tarea(15). En lo que nos interesa, mantienen la TVR en la extensión aplicativa que le daba la norma originaria. Es decir, para el estudio por parte de los Equipos Técnicos de las primeras salidas de permiso(16).

Comenzando por la TVR, en ella se contempla un listado de variables consideradas estadísticamente influyentes en el éxito de los permisos. Con su empleo se analiza la concurrencia o no de los factores siguientes: extranjería, drogodependencia, profesionalidad, reincidencia, quebrantamiento, aplicación de art. 10 LOGP, ausencia de permisos, deficiencia convivencial, lejanía en las fechas de cumplimiento, concurrencia o no de presiones internas. Como vemos, todos ellos guardan relación con alguno de los factores subjetivos que fundamentan la concesión o denegación de la salida de permiso. Si atendemos a la norma, conforme al art. 47.2 LOGP (art. 154 RP), los permisos ordinarios se conceden "como preparación a la vida en libertad"(17), siendo desfavorable el informe del Equipo Técnico cuando por "la peculiar trayectoria delictiva, la personalidad anómala del interno o por la existencia de variables cualitativas desfavorables, resulte probable el quebrantamiento de la condena, la comisión de nuevos delitos o una repercusión negativa de la salida sobre el interno desde la perspectiva de su preparación para la vida en libertad o de su programa individualizado de tratamiento" (art. 156 RP). En este sentido, las variables seleccionadas por la TVR ayudan a concretar el mayor o menor riesgo de quebrantamiento -como ejemplo, la lejanía del lugar de disfrute del permiso, la existencia de quebrantamientos previos, la apreciación de presiones internas-, el buen uso que se pueda hacer de la salida -la presencia de drogodependencia y/o presiones internas- y el que la misma favorezca el tratamiento del interno como, por ejemplo, a través del fortalecimiento de los lazos familiares y sociales en caso de no existir déficit convivencial o ser éste reparable. Sin embargo, no todas las variables de la TVR tienen el mismo peso relativo en el resultado global de riesgo. Su diferente relevancia no sólo se establece de manera externa entre todos los conceptos señalados, sino que internamente, según la realidad concreta en que cada variable se manifiesta, el peso específico de la misma es mayor o menor.

En segundo lugar, en cuanto al informe CCP, trata de objetivar las variables que el propio art. 156 RP destaca como especialmente determinantes en la valoración sobre la oportunidad o no de proponer una salida de permiso -peculiar trayectoria delictiva, personalidad anómala o, en general, existencia de variables cualitativas desfavorables-(18). En concreto, se consideran circunstancias peculiares que el tipo delictivo cometido lo sea contra las personas, de violencia de género o contra la libertad sexual; que el interno pertenezca a organización delictiva, banda armada u organización de carácter internacional; que el delito tenga trascendencia social por apreciarse especial ensañamiento, pluralidad de víctimas o que éstas sean menores de edad o personas desamparadas; que resten más de cinco años para las tres cuartas partes de condena; que el interno sufra algún trastorno psicopatológico con mal pronóstico de reinserción social o ausencia de apoyo exterior; y que exista expediente administrativo de expulsión en caso de que el interno sea extranjero -circunstancia añadida por la Instrucción 1/2012-. La valoración conjunta de los resultados ponderados de la TVR y la presencia o no de alguna de las circunstancias descritas es la que finalmente sirve de fundamento para motivar o denegar la salida(19).

El análisis crítico de la técnica expuesta incluye tanto aspectos generales, como otros más concretos relativos a su construcción específica. Desde un punto de vista general, es preciso señalar los siguientes aspectos. En primer lugar, en relación directa con las nuevas tendencias penales ligadas al populismo punitivo(20), la ciencia actuarial se ha utilizado en profiling policial dando lugar a una expansión de la intervención del sistema penal no siempre justificable desde el punto de vista de la realidad criminal a la que se aplica. Algo así como si se partiese de lo que se pretende para adaptar posteriormente los datos a ese objetivo previamente fijado(21). En segundo lugar, la doctrina viene señalando la falta de fiabilidad predictiva de estas técnicas(22). A pesar de que se destaca la mayor precisión alcanzada por las mismas en los últimos años en la detección y prevención de la peligrosidad o el riesgo de comisión de delitos violentos(23), el estudio realizado por MARTÍNEZ GARAY. alerta sobre la altísima tasa de falsos positivos que implican. Así, "los pronósticos de peligrosidad tienen un grado elevado de acierto cuando concluyen que el sujeto es poco peligroso, mientras que yerran mucho más cuando afirman la elevada peligrosidad del sujeto"(24). La autora destaca los resultados del "Informe sobre la eficacia de las predicciones de peligrosidad de los informes psicológicos forenses emitidos en los Juzgados de Vigilancia Penitenciaria de Madrid"(25). El análisis abordó los 150 informes que el Psicólogo forense de los Juzgados de Vigilancia Penitenciaria de Madrid había emitido entre los años 2003 y 2006, comparando la predicción de peligrosidad efectuada con la reincidencia real evidenciada después por dichos sujetos(26). Los informes eran los realizados para supuestos de internos con delitos graves y no se discriminó si el Juzgado de Vigilancia Penitenciaria los solicitaba con motivo de permisos de salida, libertad condicional o tercer grado. Con estos condicionantes, el número de falsos positivos resultó cinco veces superior al de verdaderos positivos. Dicho de otra manera, en el 80% de los informes en los que se consideró que el sujeto era peligroso la realidad desmintió la predicción(27). En tercer lugar, como refieren FÉREZ-MANGAS y ANDRÉS-PUEYO, "los protocolos de valoración del riesgo requieren ser sometidos a evaluación y a una constante revisión científica; no basta con su diseño, construcción e implementación, sino que demandan un mantenimiento continuado y sostenido en el tiempo. El avance en la investigación científica sobre el problema que queremos predecir, la mayor comprensión de los mecanismos causantes implicados y la identificación de nuevos factores que influyen en la problemática, hace necesario ese mantenimiento, traducido en un reajuste de los protocolos de valoración del riesgo con el fin de mejorar la precisión en la predicción futura"(28). Esta falta de actualización es particularmente importante en la TVR(29). A pesar de que las Instrucciones que las regulan sí que han sufrido ciertas modificaciones, su estructura, composición y funcionamiento sigue siendo la misma que en sus inicios. Por todo ello, LEGANÉS GÓMEZ advierte que "hemos de concluir que esta tabla tiene muchos fallos en cuanto a la predicción de no reingresos de permisos salida, regresando muchos internos que tienen un porcentaje muy alto de quebrantamiento, y no haciéndolo otros con riesgo bajo o medio"(30).

Desde una perspectiva más concreta, la TVR es un mecanismo actuarial que tiene de positivo el objetivar el proceso de decisión que se sigue para la concesión o denegación a un interno de una salida de permiso. Como toda técnica actuarial ayuda a restringir la amplitud de la norma penitenciaria y aportan parámetros conforme a los que aplicar los criterios tan ampliamente subjetivos que contempla(31). Sin embargo, la definición de algunos de sus factores no está exento de problemática. En primer lugar, se observa la dificultad de encajar los supuestos de hecho que los internos presentan en las definiciones que la TVR realiza para cada uno de sus factores y las incongruencias prácticas a las que ello da lugar. Si nos fijamos en la extranjería, su significado en el contexto de la TVR vinculado a la salida de permiso, no se identifica con su definición legal. Con ello, la extranjería se aleja del concepto de nacionalidad y del de residencia regular. De acuerdo a la TVR, se asigna un cero de riesgo en la variable de extranjería a un no nacional casado con un nacional con tres años de convivencia en territorio nacional de forma normalizada y en situación de libertad; y a un no nacional asentado en territorio nacional con permisos de trabajo y residencia durante 5 años. Ello con independencia de que en el momento de valoración de la salida de permiso tengan o no tarjeta de residencia y se encuentren en situación normalizada a efectos de la legislación de extranjería. Este aspecto genera no pocos problemas jurídicos que alcanzan nueva relevancia en el momento de valorar un posible acceso al tercer grado y que tienen máxima expresión en el acceso a la libertad definitiva. La irregularidad de los internos extranjeros por comisión de delito con condena superior al año (art. 57.2 LOE)(32) es automática y difícilmente reconciliable con el acceso al mercado laboral en condiciones de regularidad. Por ello, sorprende por incongruente que, para los dos casos destacados, el riesgo de quebrantamiento o reiteración delictiva que la extranjería aporta a la salida de permiso se defina conforme a parámetros divergentes a los que luego van a posibilitar la integración tras el cumplimiento de la condena. Es decir, se permite que los internos en las situaciones destacadas puedan acceder a la dinámica de permisos, al ser el riesgo por su condición de extranjeros cero, y sin embargo, una vez alcanzan la libertad para la que esos permisos les han preparado, no pueden regularizar su situación al contar con antecedentes penales.

Por su parte, los factores de profesionalidad y reincidencia plantean un importante problema al permitir que un mismo hecho se valore de forma acumulativa. De manera general, los factores de profesionalidad y reincidencia tratan de cuantificar la actividad delictiva de los internos: la profesionalidad utilizando parámetros de definición propios(33); la reincidencia, tomando como referencia criterios de definición jurídicos, pero más generales que los del concepto penal de referencia(34). Sin embargo, la amplitud con que la tabla define ambos conceptos hace que se encuentren íntimamente relacionados(35). De manera que, en la práctica y por la definición que la TVR contempla, la concurrencia del factor de reincidencia no siempre conlleva la aplicación del factor de profesionalidad, pero aplicar la profesionalidad supone aplicar siempre el factor de reincidencia. Por tanto, se trata de conceptos que permiten valorar un mismo hecho de forma acumulativa y que potencian internamente su significado en el resultado final de la tabla de riesgo. Dicho de otro modo, en caso de concurrir en el interno una dilatada trayectoria delictiva y consecuentemente, el factor de profesionalidad, se aplica tanto este factor como el de reincidencia, a pesar de que el factor de profesionalidad conlleva mayor desvalor e incluye necesariamente al de reincidencia.

4.2. Calculadora 988 y acumulaciones jurídicas

Otro ejemplo de uso del algoritmo en el medio penal y penitenciario es la herramienta puesta en práctica para el cálculo de las comúnmente conocida como triple de la mayor del art. 76 CP. Explicamos en primer lugar el contexto normativo. El art. 73 CP establece que “al responsable de dos o más delitos o faltas se le impondrán todas las penas correspondientes a las diversas infracciones para su cumplimiento simultáneo, si fuera posible, por la naturaleza y efectos de las mismas”. Para los casos en que, por la idéntica naturaleza de dichas penas, ello no es posible, el art. 75 CP trata de ordenar temporalmente su cumplimiento en el sentido de que “cuando todas o algunas de las penas correspondientes a las diversas infracciones no puedan ser cumplidas simultáneamente por el condenado, se seguirá el orden de su respectiva gravedad para su cumplimiento sucesivo, en cuanto sea posible”. Es en este contexto en el que aparece el art. 76 CP para limitar ese cumplimiento sucesivo y evitar condenas excesivamente largas e inmanejables a efectos de la reinserción de los condenados. En concreto, su párrafo primero determina que “no obstante lo dispuesto en el artículo anterior, el máximo de cumplimiento efectivo de la condena del culpable no podrá exceder del triple del tiempo por el que se le imponga la más grave de las penas en que haya incurrido, declarando extinguidas las que procedan desde que las ya impuestas cubran dicho máximo, que no podrá exceder de 20 años”. La interpretación de este precepto por el TS y los criterios que el mismo ha impuesto para la aplicación de una posible acumulación jurídica de las condenas impuestas ha sido en general favorable al reo. De modo que se prescinde de la rationae materia y toma como referencia única y exclusivamente la rationae temporis. Esto es, con independencia de su naturaleza, se tiene en cuenta la fecha de hechos probados de los delitos cometidos y la fecha en que hubieran sido respectivamente sentenciados. El motivo para esta interpretación tan flexible no es otro que cumplir con el mandato del art. 25.2 CE. Es decir, evitar que la excesiva duración de la condena, aunque ésta sea el resultado de múltiples condenas impuestas en procedimientos distintos, impida la consecución de la reinserción social dentro de márgenes temporales proporcionados a la duración de la vida humana. A la vez, concurre el argumento de considerar que, en muchos casos, y de haber sido más rápida la aplicación de la Justicia, las consecuencias penales pudieran haber sido menores –apreciación de delito continuado-, o, por el simple reproche penal, se hubiera minimizado una escalada delictiva posterior. Sin embargo, a la par, y con la finalidad de evitar acumulaciones jurídicas materialmente injustas, el Tribunal Supremo ha consolidado dos parámetros predominantes para excluir condenas de un posible bloque de acumulación. A saber, que los hechos que dan lugar a dicha condena estuviesen: bien sentenciados cuando se inicia el periodo de acumulación contemplado, es decir cuando se comete el delito enjuiciado en la sentencia que determina la acumulación; bien sean posteriores a la sentencia que determina la acumulación, cuando ésta no sea la última. De modo que sólo son acumulables las condenas referidas a aquellos hechos, próximos o lejanos en el tiempo, que no se encuentren separados por una sentencia firme. Es así como se evita acumular condenas por hechos que no podrían haberse enjuiciado en un solo proceso y, más importante, impedir que los ya condenados cuenten con un crédito delictivo o patrimonio punitivo al que computar nuevos posibles delitos que, en la práctica, no serían castigados.

La complejidad que supone el cálculo de la acumulación jurídica o el triple de la mayor -especialmente, si concurren múltiples ejecutorias-, impulsó al Ministerio de Justicia a poner en marcha un algoritmo que lo facilitase(36). Aplaudiendo el impulso que ello ha supuesto para la apertura de expedientes de reducción de condena, no podemos dejar de advertir sobre los riesgos que también implica. Primero, el algoritmo que da forma a la calculadora asume la doctrina en materia de acumulación consolidada por el TS hasta el momento y, de forma indirecta, hace más difícil su innovación. Si repasamos la evolución de esta doctrina a lo largo de los últimos años, se observa una capacidad de cambio interpretativo del art. 76 CP casi siempre a favor de la reducción de las condenas eternas(37) y el principio de resocialización. Sin embargo, si los operadores jurídicos que proponen los cálculos para las acumulaciones se ven cómodamente ayudados por un mecanismo que consolida la interpretación ahora existente, es obvio que ésta difícilmente mejorará. Esto es, la propuesta y defensa de combinaciones de acumulación de condena ajenas a la doctrina no ya del TS, sino del algoritmo, se torna cada vez más compleja(38). A su vez, la opacidad de la calculadora, o la mayor dificultad de entender “sus tripas”, dificulta que nos hagamos conscientes de esas posibles mejoras interpretativas que restan por abordar, o de los errores que el cálculo del algoritmo pueda ocasionar. Y es que, el cálculo manual, aunque pueda ser más tedioso, ayuda a entender el porqué de la acumulación jurídica y sus criterios básicos -principalmente, evitar la creación de un patrimonio punitivo-. Detectar y proponer acumulaciones jurídicas lo más favorables posibles, se torna más intuitivo y sencillo si se realiza manualmente.

4.3. El modelo Smart Prison

No podemos cerrar la enumeración de ejemplos sobre la aplicación de la inteligencia artificial en el medio penal y penitenciario sin referir aun brevemente las llamadas prisiones inteligentes. Para exponer lo que referimos, pensemos en el ejemplo de la Smart Prison desarrollado en Finlandia. Tal y como se define el proyecto en cuestión, “the new women’s prison in Finland was completed on 1 November 2020. On 1st March 2021 all female prisoners will get a personal cell terminal with a specific smart system installed. The Smart Prison Project was started in October 2018, and its purpose was to introduce a new prison concept that includes the use of digital services for rehabilitation, education, and reintegration. Each of the 100 single cells will be equipped with a cell terminal (laptop) that has a smart system provided by Gerdes (https://www.gerdes-ag.de/)…The cell terminal will also have access to the website of the Elements of AI maintained by the University of Helsinki and Reaktor Education where they can learn about artificial intelligence. We have received good feedback from the staff members who have participated in the training of the new smart system. They think the system is easy to use and have come up with new ideas for developing the system further”(39). Como vemos, se trata de un sistema que permite que la actuación administrativa sea más eficiente, sin uso de papel, y más inteligente, en la medida en que las peticiones de las personas privadas de libertad retroalimentan el sistema generando conocimiento permanente sobre sí mismas.

5. EL CHOQUE CON LAS BASES DEL SISTEMA

Los ejemplos aportados sobre el uso de la tecnología en prisión presentan varios problemas desde una triple perspectiva: la individualización de las decisiones que se adoptan sobre las personas privadas de libertad, el derecho a la tutela judicial efectiva y la observación de los internos y la situación en que en cada momento se encuentran. Veamos en profundidad los problemas jurídicos de fondo que se detectan en torno a estas tres variables.

5.1. La imposible individualización

Si volvemos a la TVR y la CCP, creemos que la técnica descrita es la que plantea de forma más visible importantes conflictos con la filosofía de fondo de nuestro sistema penitenciario(40). Comenzando por el listado de CCP, se observa cómo introduce parámetros de valoración propios de sistemas progresivos anteriores al nuestro y ajenos a los principios de flexibilidad e individualización del cumplimiento(41). Tomemos el ejemplo de la lejanía del cumplimiento de las tres cuartas partes de la condena como circunstancia peculiar a tener en cuenta para denegar un permiso. por la vía del informe CCP. Su uso, aunque sea valorativo y no impositivo, introduce un requisito para la salida de permiso -proximidad del cumplimiento de las tres cuartas partes- que no se encuentra previsto ni en la LOGP ni en el RP(42). Más importante aún, conforme a dicho criterio se da más importancia al mero paso del tiempo de cumplimiento, tan característico de los sistemas progresivos, que a la evolución tratamental experimentada por el interno que solicita la salida. Esto es, prima más la progresión en el cumplimiento que su individualización en función de la evolución tratamental de cada interno. Por último, y como muestra del difícil encaje que encuentra en nuestro sistema la consideración de la proximidad de las tres cuartas partes como requisito para salir de permiso ordinario, su exigencia puede derivar en el sinsentido de ser posible el acceso a algunos tipos de libertad condicional adelantada, concedida antes del cumplimiento de las tres cuartas partes de la condena, y no a las salidas de permiso que ahora nos ocupan(43). Por todo ello, la doctrina reclama que la interpretación de la lejanía de las tres cuartas partes de cumplimiento se realice de manera armónica con el sistema penitenciario al que pertenece, de manera que se prime la importancia de la evolución que el interno haya experimentado sobre factores meramente temporales(44).

Más allá de lo anterior, si nos fijamos tanto en el conjunto de los factores que la TVR utiliza -en especial, los factores de extranjería, reincidencia y profesionalidad-, como en otras de las circunstancias que se incluyen en la CCP -principalmente, tipo de delito cometido, trascendencia social y existencia de expediente de expulsión-, se trata de variables estáticas que el condenado difícilmente puede modificar y que casan mal con el carácter evolutivo del tratamiento penitenciario(45). De nuevo, en el mismo sentido que destacábamos para la circunstancia de la lejanía de las tres cuartas partes de la condena, se utilizan parámetros de medición del riesgo que se alejan de la individualización del cumplimiento, pues nada tienen que ver con el tratamiento y la evolución personal que el interno ha podido desarrollar y experimentar a lo largo del mismo. Todo ello, en clara contradicción con la norma penitenciaria que vincula la evolución tratamental de un interno a que el mismo disfrute de mayores cotas de libertad(46).

Finalmente, el principio de individualización del tratamiento se ve de nuevo afectado porque el uso sistemático del procedimiento descrito provoca un automatismo no deseado por la propia norma que trata de objetivar(47). El máximo exponente de esta circunstancia lo constituye el caso del empleo de la variable de extranjería en la TVR. Su concurrencia, en cualquiera de sus variables, aumenta considerablemente el riesgo de quebrantamiento o mal uso del permiso, con un peso relativo muy superior al del resto de los factores. De manera que, irremediablemente, de tenerse en cuenta esta variable, el resultado total de la tabla se moverá entre el 85 y el 100% de riesgo de quebrantamiento. Lo anterior con independencia de la concreta situación de arraigo del interno extranjero en nuestro país pueda no sólo minimizar, sino incluso anular cualquier intento de fuga. Imaginemos el caso de un interno al que la TVR le asigna un 2 por ser no nacional que durante el permiso presenta una vinculación acreditada y solvente de personas o asociaciones que le tutelan durante el mismo, y que no cuenta con arraigo en su país. Al introducir el número 2 en la variable de extranjería, el resultado de la TVR será de 95% de riesgo de quebrantamiento. Sin embargo, analizada la realidad del caso, el riesgo de que el interno huya durante el permiso a su país de origen es mínimo.

En definitiva, la TVR y el informe CCP se construyen en torno a una parte de los datos que definen la situación del interno y les adjudican un riesgo de manera automática, sin tener en cuenta su evolución ni permitir matizaciones capaces de plasmar la verdadera situación en la que dichos internos se encuentran(48). Conclusión a la que llegan muchas resoluciones judiciales, entre las que destaca el AJVP de Santander de 23.03.15, que se expresa en los siguientes términos: "Las razones de la Junta no son de recibo. La gravedad del delito la contempla la pena. La lejanía a 3/4 es ajena a la solicitud de permiso pues el interno no está pidiendo la libertad condicional. En cuanto a las variaciones cualitativas desfavorables sin especificar esta Juzgadora ignora lo que son, parecen palabras sin sentido en una T.V.R. que poca luz arroja en los delicadísimos temas penitenciarios"(49).

Dicho de otro modo, la aplicación de la TVR y la CCP han podido servir para delimitar los cauces de discusión sobre las salidas de permiso. Sin embargo, se trata de una técnica actuarial basada en parámetros valorativos que nada tienen que ver con la individualización del tratamiento. El automatismo que se impone hace que olvidemos las características concretas del interno objeto de estudio. De modo que aspectos concretos altamente determinantes en el riesgo de quebrantamiento de un interno, quedan relegados a un segundo plano. Sobre lo errado de esta dinámica y la importancia de que prime la individualización, MARTÍNEZ GARAY señala acertadamente que "estos trabajos ponen radicalmente en cuestión la capacidad de efectuar, en términos numéricos de probabilidades, predicciones mínimamente acertadas sobre individuos concretos, y lo que es más, advierten de que así como los márgenes de error de los parámetros aplicables a los grupos pueden reducirse (aumentando los tamaños de las muestras, y alcanzando mejores definiciones de los factores de riesgo), no cabe esperar lo mismo en relación con la tremenda incertidumbre que rodea las estimaciones de probabilidad para los individuos, porque lo que ésta refleja -como, por otra parte, era de esperar- es la extraordinaria e irreductible variabilidad interindividual"(50).

5.2. Un derecho a la tutela judicial efectiva cada vez menos efectivo

En segundo lugar, como apuntábamos al analizar el ejemplo de la calculadora 988, pero también para el caso de la TVR y el informe CCP, el uso de estas técnicas basadas en el algoritmo genera relevantes limitaciones del derecho a la tutela judicial efectiva. Esto es, el derecho de todo ciudadano a conocer el fondo del acto administrativo adoptado para poder contradecirlo. No es lo mismo defenderte de un acuerdo administrativo desfavorable a tus intereses fundamentado de manera abierta, que hacerlo si esa decisión se basa en un resultado numérico derivado de un algoritmo. La STC 164/2021, de 4 de octubre, sobre acceso al expediente penal y penitenciario, aborda la relevancia de este derecho reconocido en el art. 15 bis LOGP(51), en relación con la tutela judicial efectiva. En el supuesto, tras haberse denegado a un interno el acceso a su expediente, el TC establece que, por la relevancia del derecho y su relación con la tutela judicial efectiva, dicho acceso sólo puede negarse tras la aplicación del triple canon de constitucionalidad. Esto es, si la negativa se basa en un motivo recogido en la LOGP, si la aplicación del motivo legal es individualmente necesaria y si esa limitación es proporcional al no haber otro modo de proceder para proteger el interés protegido por la ley(52). En este contexto, nos preguntamos si el uso del algoritmo no reduce per se este derecho. Y es que el acceso a un resultado algorítmico, por su propia opacidad, aporta poco desde el punto de vista del auténtico conocimiento de lo valorado, a efectos de que la persona privada de libertad pueda discutirlo y defenderse de ello.

La opacidad a la que hacemos referencia y que creemos caracteriza el uso de estos sistemas se acrecienta si pensamos en instrumentos de valoración del riesgo más sofisticados que interconectan tratamientos de datos con finalidades distintas. En este punto, es fundamental considerar el impacto que tiene en el medio penitenciario la nueva normativa en materia de protección de datos. La LO 7/21, de 26 de mayo, de protección de datos personales tratados para fines de prevención, detección, investigación y enjuiciamiento de infracciones penales y de ejecución de sanciones penales equipara el régimen jurídico de los datos relativos a la ejecución de la condena y los tratados con fines policiales. Sin embargo, es importante destacar que ello no supone la equiparación de sus finalidades(53). Nada tienen que ver la una con la otra. No obstante, ese régimen común y una normativa en protección de datos altamente valorativa, provoca que la separación entre uno y otro ámbito sea cada vez más imprecisa. Sin duda, contribuye a ello que el art. 6.3 LO 7/21, de 26 de mayo, deja un amplio margen a la cesión de datos entre los agentes públicos cuya actividad se incluye en la norma. De acuerdo con el mismo: “3. Los datos personales podrán ser tratados por el mismo responsable o por otro, para fines establecidos en el artículo 1 distintos de aquel para el que hayan sido recogidos, en la medida en que concurran cumulativamente las dos circunstancias siguientes: a) Que el responsable del tratamiento sea competente para tratar los datos para ese otro fin, de acuerdo con el Derecho de la Unión Europea o la legislación española. b) Que el tratamiento sea necesario y proporcionado para la consecución de ese otro fin, de acuerdo con el Derecho de la Unión Europea o la legislación española”. En este marco, consideramos que las cesiones de datos de personas privadas de libertad habrán de analizarse siempre de manera individualizada, caso por caso. Y por supuesto, limitando las cesiones a lo mínimo necesario, con la comprensión de que los tratamientos de datos de carácter especial –entre los que se incluyen los informes psicológicos- habrán de ser específicamente valorados conforme a criterios más estrictos y determinados. Todo ello nos devuelve a la necesaria individualización penitenciaria, también en el tratamiento de datos. Sin embargo, los instrumentos de valoración de riesgo hacen que el proceder que reclamamos sea más difícil. La normativa en protección de datos contribuye a justificar y facilitar cesiones de información que alimentan el algoritmo y que éstas sean cada vez más opacas para el ciudadano.

5.3. Menos observación. Volviendo al principio

Como último apunte crítico, consideramos que todos los ejemplos expuestos reducen la necesidad de contacto humano entre las personas privadas de libertad y los funcionarios. Si el algoritmo reduce la individualización, reduce también y consecuentemente la necesidad de observación de quien está privado de libertad. Pero el ejemplo paradigmático de la tendencia a una menor observación de quien cumple condena, lo conforma el modelo Smart Prison. Si para acceder a un servicio, el interno sólo necesita dar a un botón de un ordenador, se produce una interrupción en la transmisión de información que las relaciones humanas implican. Así, cuando una persona privada de libertad entrega una instancia en papel o se relaciona con un funcionario para solicitar algo, más allá de ese algo, siempre se produce un intercambio, una comunicación verbal o no verbal, que dice mucho de cómo transcurre el día a día de la persona presa. Con el uso de la técnica perdemos la oportunidad de conocer estos estados de ánimo y detectar situaciones que pueden ser fundamentales. Pensemos en la detección del riesgo del suicidio. A su vez, no podemos obviar que el uso de la tecnología por los internos genera conocimiento mediante la inteligencia artificial. Por ello, contribuye a una menor individualización del tratamiento en la medida en que, de nuevo, se tiende a la mayor automatización de la decisión basada en parámetros determinados a los que toda actividad se reconduce. Una especie de círculo vicioso en forma de gran hermano en el que nos vemos irremediablemente envueltos. Y es que el hecho de compartir y generar conocimiento inevitablemente uniformiza.

6. CONCLUSIONES DE CARA AL FUTURO

En un medio como el nuestro, donde la atención al ser humano es tan relevante, corremos el serio riesgo de prestar más atención a lo que nos dice una pantalla o un algoritmo sobre una persona, que a lo que nos dice esa persona sobre sí misma. Si esto último no ha de tomarse como auto de fe, lo primero tampoco(54). Sin embargo, la importancia de las nuevas tecnologías nos hace caer en una especie de dictadura virtual.

Como se ha expuesto, el uso del algoritmo en prisión plantea dudas importantes por sus efectos sobre el sistema en el que se incardina. En primer lugar, implica dotar de un automatismo a las decisiones penitenciarias que resulta contrario al principio de individualización que inspira la ejecución de la condena. De este modo, limita la aplicación de las diferentes posibilidades de cumplimiento del modo más adaptado posible a las concretas características de la persona condenada. En segundo lugar, la defensa de los intereses de la persona privada de libertad se torna más compleja. No es lo mismo defenderse de un informe abierto que explica los factores favorables y desfavorables que motivan un acto concreto, que contradecir el resultado de un algoritmo que resulta en muchos casos obscuro para los propios profesionales del medio. Además de lo anterior, tenemos que estar atentos al impacto de las nuevas tecnologías en el ambiente social que las prisiones generan. La implementación del modelo de la Smart Prison ha de ir parejo a la continuidad de la necesaria observación directa del comportamiento y el desarrollo del contacto humano.

En este contexto, la reforma del Reglamento Penitenciario operada en abril de 2022 nos ofrece nuevas posibilidades de actuación mediante el uso de las nuevas tecnologías en prisión. Quizá la clave sea potenciar las mismas más como instrumento de ejercicio de los derechos de los internos y menos como herramienta orientada al logro de la mayor eficacia administrativa. Esto último tanto en la toma de decisión -la TVR supone un ejemplo-, como en la gestión tecnológica de los servicios que se prestan en el interior y tanto condicionan el ambiente -modelo Smart Prison y su impacto en la observación y el contacto humano-.

Muchas de las actividades que llevamos a cabo serían imposibles sin la comodidad que los medios técnicos aportan a nuestro día a día. Pero una aceptación de lo técnico y de cualquiera de sus desarrollos por encima de todas las posibilidades no sólo no tiene sentido, sino que nos aboca a un mundo complejo que quizá ni nosotros mismos entendamos.

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“El Real Decreto 268/2022, de 12 de abril, de Reforma del Reglamento Penitenciario”, Diario La Ley, n. 10081, 2022.

NOTAS:

(1). Este artículo se ha realizado en el marco del proyecto TED2021-129356B-I00, financiado por MCIN/AEI/10.13039/501100011033 y por la Unión Europea “NextGenerationEU”/PRTR.

(2). Disponibles en: https://www.europris.org/covid-19-prevention-measures-in-european-prisons/

(3). Comentan la reforma, MAPELLI CAFFARENA, B., BARAS GONZÁLEZ, M., “El uso de las nuevas tecnologías en la prisión: comentarios a la reforma del reglamento penitenciario”, en LEÓN ALAPONT, J. (Dir.), Guía práctica de Derecho penitenciario, La Ley, 2022. Igualmente, SOLAR CALVO, P., LACAL CUENCA, P., “El Real Decreto 268/2022, de 12 de abril, de Reforma del Reglamento Penitenciario”, Diario La Ley, n. 10081, 2022.

(4). En concreto: “1. La actividad penitenciaria se ejercerá respetando la personalidad de los internos y los derechos e intereses legítimos de los mismos no afectados por la condena, sin que pueda prevalecer discriminación alguna por razón de raza, sexo, religión, opinión, nacionalidad o cualquier otra condición o circunstancia personal o social. 2. En consecuencia, los internos tendrán los siguientes derechos: a) Derecho a que la Administración penitenciaria vele por sus vidas, su integridad y su salud, sin que puedan, en ningún caso, ser sometidos a torturas, a malos tratos de palabra o de obra, ni ser objeto de un rigor innecesario en la aplicación de las normas. b) Derecho a que se preserve su dignidad, así como su intimidad, sin perjuicio de las medidas exigidas por la ordenada vida en prisión. En este sentido, tienen derecho a ser designados por su propio nombre y a que su condición sea reservada frente a terceros. c) Derecho al ejercicio de los derechos civiles, políticos, sociales, económicos y culturales, salvo cuando fuesen incompatibles con el objeto de su detención o el cumplimiento de la condena. d) Derecho de los penados al tratamiento penitenciario y a las medidas que se les programen con el fin de asegurar el éxito del mismo. e) Derecho a las relaciones con el exterior previstas en la legislación. f) Derecho a un trabajo remunerado, dentro de las disponibilidades de la Administración penitenciaria. g) Derecho a acceder y disfrutar de las prestaciones públicas que pudieran corresponderles. h) Derecho a los beneficios penitenciarios previstos en la legislación. i) Derecho a participar en las actividades del centro. j) Derecho a formular peticiones y quejas ante las autoridades penitenciarias, judiciales, Defensor del Pueblo y Ministerio Fiscal, así como a dirigirse a las autoridades competentes y a utilizar los medios de defensa de sus derechos e intereses legítimos a que se refiere el Capítulo V del Título II de este Reglamento. k) Derecho a recibir información personal y actualizada de su situación procesal y penitenciaria”.

(5). BARAS GONZÁLEZ, M., “Internet en prisión. Los derechos digitales de las personas privadas de libertad”, Sepin, julio 2021, p. 6.

(6). Así se extrae de la redacción de los motivos del RD 268/2012, cuando recoge que: “A su vez, desde el punto de vista del tratamiento, la progresiva implementación de las tecnologías de la información y comunicación en la dinámica del régimen de los centros penitenciarios ayuda a reducir la brecha tecnológica que sufren los internos una vez acceden al medio social normalizado. Igualmente, recurrir a la tecnología para desarrollar procesos formativos o terapéuticos se convierte en una forma eficaz, alternativa o complementaria, a las actuaciones que presencialmente se vienen llevando a cabo”.

(7). MAPELLI CAFFARENA, B., BARAS GONZÁLEZ, M., “El uso de las nuevas tecnologías en la prisión: comentarios a la reforma del reglamento penitenciario”, en LEÓN ALAPONT, J. 2022, p. 529.

(8). En esta línea, la reforma refiere entre sus motivos que “la trasformación social impulsada por las tecnologías de la información y comunicación ha significado que la regulación reglamentaria dedicada a las relaciones con el exterior, comunicaciones y visitas, haya quedado superada. Así, el uso habitual de las videoconferencias como forma de comunicación social, asumida y de utilización absolutamente generalizada en la actualidad, debe tener también su reflejo en el ámbito penitenciario. Suponen un bajo impacto estructural, económico y de regulación, en cuanto a su uso en prisión y, sin embargo, las ventajas que pueden suponer van más allá de una simple y mera modernización: acercan a la población reclusa a sus familiares y amigos sin necesidad de una limitación en cuanto al número de comunicantes; facilitan los encuentros sin la obligatoriedad de desplazamientos al centro penitenciario, aspecto muy relevante en determinados contextos; y se llevan a cabo con un carácter de inmediatez que supera a las tradicionales comunicaciones orales”.

(9). De acuerdo con el mismo: “1. La Administración organizará las actividades educativas, culturales y profesionales de acuerdo con el sistema oficial, de manera que los internos puedan alcanzar las titulaciones correspondientes. 2. Para que los internos puedan acceder al servicio público de la educación universitaria será necesario que la Administración penitenciaria suscriba, previos los informes de ámbito educativo que se estimen pertinentes, los oportunos convenios con universidades públicas. Dichos convenios garantizarán que la enseñanza se imparte en las condiciones y con el rigor y la calidad inherentes a este tipo de estudios, adaptando, en lo que sea preciso, la metodología pedagógica a las especiales circunstancias que concurren en el ámbito penitenciario. La alteración del régimen y estructura de la enseñanza o de la asistencia educativa a los internos prevista en los convenios aludidos, así como cualesquiera otras modificaciones, prórrogas o extensión de aquéllos a nuevas partes firmantes o sujetos, deberán ser autorizados por la Administración penitenciaria. En atención a la movilidad de la población reclusa y a la naturaleza no presencial de los estudios a los que se refiere este artículo, los convenios aludidos en el párrafo anterior se suscribirán, preferentemente, con la Universidad Nacional de Educación a Distancia. No obstante, las Administraciones penitenciarias competentes podrán celebrar convenios con universidades de su ámbito en los términos establecidos en el párrafo anterior”.

(10). Se describe el proceso y el estado de la cuestión en la Artificial Intelligence Act publicada en junio de 2023 por el Parlamento UE. Desde el punto de vista doctrinal, SIMÓN CASTELLANO, P., La prisión algorítmica, Tirant lo Blanch, Valencia, 2022, pp. 143 y ss.

(11). A pesar de que el análisis se centra en herramientas existentes, NISTAL BURÓN, J., “La inteligencia artificial al servicio de la ejecución penal. Posibles utilidades”, Diario La Ley, n. 10330, 2023, presenta posibles ámbitos de actuación futura.

(12). La exposición de la Tabla de Variables de Riesgo como ejemplo de algoritmo penitenciario resume y actualiza trabajos previos. En especial, SOLAR CALVO, P., El sistema penitenciario en la encrucijada: una lectura penitenciaria de las últimas reformas penales, BOE, 2019, pp. 486 y ss.

(13). Analizan su contenido y concreta aplicación, CERVELLÓ DONDERIS, V., Derecho Penitenciario, 5ª ed., Tirant lo Blanch, Valencia, 2022, pp. 304-308. FERNÁNDEZ ARÉVALO, L., NISTAL BURÓN, J., Derecho Penitenciario, 3ª ed., Aranzadi-Thomson Reuters, Navarra, 2016, pp. 828-832; DAUNIS RODRÍGUEZ, A., "Criterios para la valoración de la peligrosidad y el riesgo en el ámbito penitenciario", CPC, n. 120, 2016, pp. 248-271.

(14). El estudio de validación y depuración de la Tabla de Variables de Riesgo en el disfrute de Permisos Penitenciarios de Salida fue dirigido en 1993 por Manuel CLEMENTE DÍAZ, y se resume en CLEMENTE DÍAZ, M., Validación y depuración de una tabla de variables de riesgo en el disfrute de permisos penitenciarios de salida, Madrid: Facultad de Psicología, Dep. de Psicología Social en colaboración con la Subdirección General de Gestión Penitenciaria de la Secretaría de Estado de Asuntos Penitenciarios, 1993. En el estudio de validación se utilizó una muestra de 912 casos distribuidos en dos grupos -sujetos que no regresaron tras el permiso y sujetos que sí regresaron-. La predicción media fue de 69,52%. Asimismo, el modelo clasificó correctamente un 64,52% de los sujetos que no regresaron tras el permiso y un 74,40% de los que sí regresaron.

(15). Está vigente la Instrucción 1/2012, SG.II.PP., sobre salidas de permiso, modificada parcialmente por la Instrucción 1/2012, de 2 de abril.

(16). En la valoración de las siguientes, y a pesar de la adaptación que pueda realizarse de la TVR a la situación del interno que ya ha salido de permiso, lo normal será la pérdida de peso de este instrumento, pues se dispone de un dato adicional que pesará mucho más en la concesión de cada nueva salida. Esto es, el uso concreto y comprobado que se haya hecho de la salida inmediatamente anterior.

(17). A diferencia de los permisos extraordinarios, los permisos ordinarios se conceden tomando como base el estudio que se hace de la evolución tratamental del interno y la contribución de la salida a la misma. Aspecto que destaca la STC 81/97 al especificar que un permiso ordinario no supone el paso a una situación de libertad, sino una preparación a la misma, que como tal, se concede o no en función de estimaciones valorativas.

(18). LARRAURI, E., ROVIRA, M., ALARCÓN, P., "La concesión de permisos penitenciarios", RECPC, n. 20-02, 2018, p. 4.

(19). Sobre el procedimiento general de concesión de los permisos, CHAVES PEDRÓN, C., “Los permisos de salida penitenciarios”, en LEÓN ALAPONT, J. (Dir.), Guía Práctica de Derecho penitenciario, Ed. Wolters Kluwer, 2022, pp. 195 y ss.; FERNÁNDEZ BERMEJO, D., “Los permisos de salida”, en CÁMARA ARROYO, S., DELGADO CARRILLO, L., FERNÁNDEZ BERMEJO, D., MACULAN, E., Derecho Penitenciario, Dykinson, Madrid, 2022, pp. 445 y ss.

(20). Sobre el movimiento, BOTTOMS, A., "The Philosophy and Politics of Punishment and Sentencing", en CLARKSON, C. M. V., MORGAN, R., The Politics of Sentencing Reform, Clarendon Press, Oxford, 1995.

(21). Así lo destacan, entre otros, DÍEZ RIPOLLÉS, J. L., "El nuevo modelo penal de seguridad ciudadana", Jueces para la Democracia, n. 49, 2004, pp. 25-42.; HARCOURT, B. E., "Rethinking racial profiling: A critic of the Economics, Civil Liberties and Constitucional Literature, and of criminal profiling more generally", The University of Chicago Law Review, n.4, 2004, pp. 1275-1381; Against Prediction: profiling, policing and punishing in an actuarial age, University of Chicago Press, 2007; y especialmente, IGLESIAS SKULJ, A., BANDARIZ GARCÍA, J. A., "Neoliberalismo y Política Penal. Una aproximación al trabajo de B. E. Harcout", Revista en Cultura de Legalidad, n. 2, marzo-agosto 2012, pp. 17-30.

(22). DAUNIS RODRÍGUEZ, A., CPC, 2016, p. 256.

(23). ANDRÉS-PUEYO, A., ILLESCAS REDONDO, S, "Predicción de la Violencia: Entre la Peligrosidad y la valoración del riesgo de violencia", Papeles del Psicólogo, 28 (3), 2007, pp.157-173.

(24). MARTÍNEZ GARAY, L., "La incertidumbre de los pronósticos de peligrosidad: consecuencias para la dogmática de las medidas de seguridad", InDret, n.2, 2014, p. 24.

(25). El informe, elaborado por la Psicóloga Forense GÓMEZ HERMOSO, M. R., fue presentado el 20 de septiembre de 2012 en el Colegio Oficial de Psicólogos de Madrid.

(26). Profundiza en el estudio, GÓMEZ HERMOSO, M. R., "I y II informe sobre la eficacia de la predicción de peligrosidad de los informes psicológicos forenses en los juzgados de vigilancia penitenciaria de Madrid", en LANDA GOROSTIZA, J.-M. (Dir.), GARRO CARRERA, E., ORTUBA Y FUENTES, M. (Coords.), Prisión y alternativas en el nuevo CP tras la reforma 2015, Dykinson, Madrid, 2016, pp. 123-145.

(27). MARTÍNEZ GARAY, L., InDret, 2014, p. 27. En el mismo sentido, el estudio realizado por FÉREZ-MANGAS, D., ANDRÉS-PUEYO, A., "Predicción y prevención del quebrantamiento en los permisos penitenciarios". REIC, n.13, 2015, p. 23, para el método predictivo que utiliza la Generalitat de Cataluña, el RisCanvi, concluye en su capacidad de pronóstico para los internos que no quebrantarán, pero no para aquellos que sí lo hacen. De acuerdo con los datos que se aportan, "los análisis estadísticos de las valoraciones del RisCanvi, comparando los grupos de estudio fracaso y éxito, muestran que la especificidad entendida como la proporción de sujetos que no han quebrantado ningún permiso y con un resultado negativo -riesgo bajo- en la prueba de valoración del riesgo es del 96,81%, mientras que la sensibilidad definida como la proporción de sujetos que han quebrantado algún tipo de permiso de salida y con un resultado positivo -riesgo alto- en la detección mediante el RisCanvi-S es del 5,13%".

(28). FÉREZ-MANGAS, D., ANDRÉS-PUEYO, A., REIC, 2015, pp. 24-25.

(29). Así lo destacan FÉREZ-MANGAS, D., ANDRÉS-PUEYO, A., “Eficacia predictiva en la valoración del riesgo del quebrantamiento de permisos penitenciarios”, La Ley Penal, n. 134, septiembre-octubre 2018, en una comparativa entre el RisCanvi y la TVR.

(30). LEGANÉS GÓMEZ, S., "Pronósticos de peligrosidad y reinserción social en la ejecución penitenciaria", Diario La Ley, n. 9017, Sección Doctrina, 2017, p. 13.

(31). DAUNIS RODRÍGUEZ, A., CPC, 2016, p. 245. Según la definición de MARTÍNEZ GARAY, L., InDret, 2014, p. 7, "El enfoque centrado en la valoración del riesgo, que es el propio de los procedimientos de predicción estructurados (ya sean actuariales o de juicio clínico estructurado), se basa en las correlaciones existentes entre factores de riesgo claramente establecidos, y el criterio a predecir, también definido con precisión: determinado tipo de comportamiento, violento y/o delictivo, relaciones que estarían demostradas empíricamente o, al menos, serían estadísticamente significativas. Como cada tipo de conducta tiene sus propios predictores específicos, se afirma que la capacidad predictiva cuando se procede de esta manera aumenta considerablemente".

(32). Conforme al mismo: “Asimismo, constituirá causa de expulsión, previa tramitación del correspondiente expediente, que el extranjero haya sido condenado, dentro o fuera de España, por una conducta dolosa que constituya en nuestro país delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un año, salvo que los antecedentes penales hubieran sido cancelados”.

(33). Hay profesionalidad si se aprecia una “carrera consolidada que se manifiesta en la presencia de al menos dos de las siguientes referencias: inicio delictivo precoz (<18); dos años mínimos de mantenimiento de conductas delictivas; comisión de al menos 4 delitos; pertenecía a banda organizada o de carácter internacional; actividad delictiva compleja que por su preparación o infraestructura utilizada denota un alto componente delincuencial; comisión del delito con armas ilegales; escala de gravedad de los delitos (valorada según la pena impuesta); que siendo varios los delitos cometidos, alguno de ellos se haya producido en prisión”.

(34). Si atendemos al art. 22 CP la reincidencia consta en caso de que el culpable, en el momento de delinquir, haya sido condenado por delito comprendido en el mismo Título del CP, siempre que sea de la misma naturaleza. Definición que restringe en mucho lo que la TVR permite apreciar como reincidencia los supuestos de delito continuado, la comisión de diversos hechos delictivos condenados en una misma sentencia, o los antecedentes genéricos no imputables como reincidencia penal en sentido estricto. Aspecto criticado por FERNÁNDEZ GARCÍA, J., "Las variables de riesgo en la concesión de permisos de salida", en FERNÁNDEZ GARCÍA, J. (Dir.), La cárcel. Una institución a debate, Ratio Legis, Salamanca, 2014, p. 130.

(35). Los restantes factores son eminentemente penitenciarios, ligados al propio cumplimiento de la condena (quebrantamiento, aplicación de régimen cerrado y ausencia de permisos previos) y al disfrute del permiso cuya ejecución se valora (deficiencia convivencial, lejanía y presiones internas). Si bien no plantean problemas desde el punto de vista de aplicación, sí que requieren cierta explicación de lo que en la práctica suponen. Así, la deficiencia convivencial relaciona la concesión del permiso con un aspecto muy relevante para su buen disfrute, esto es, la existencia de una red familiar o al menos social de acogida con la que la que el interno se relacione satisfactoriamente. En definitiva, el mismo criterio que determinaba la extranjería, pero aplicado ahora a internos nacionales. Por su parte, la lejanía se refiere al lugar de disfrute del permiso, pues cuanto más lejos se sitúa, más aumentan las posibilidades de no regreso tras la salida. Por último, las presiones internas son aquellas surgidas en la propia prisión, al ser habitual que los internos que salen de permiso sean medio de entrada de objetos prohibidos en la prisión, de modo que las posibilidades de quebrantamiento aumentan a mayor presencia de las mismas por el miedo a regresar a prisión si las expectativas generadas o las promesas realizadas no se cumplen.

(36). Disponible con credenciales en: https://www.administraciondejusticia.gob.es/-/soluciones-calculadora-988

(37). Término acuñado por RÍOS MARTÍN, J. C. Entre otros trabajos, "La cadena perpetua y la custodia de seguridad en la reforma penal de 2013", RDPC, n. extraordinario, 2013.

(38). Sobre dichas mejoras, principalmente la inclusión de las conocidas como sentencias estorbo y la reapertura de las acumulaciones realizadas conforme a la jurisprudencia anterior, SOLAR CALVO, P., Triple de la mayor y condenas eternas. A propósito del Acuerdo del Tribunal Supremo de 27 de junio de 2018, Ed. Reus, 2019.

(39). “La nueva prisión de mujeres en Finlandia se completó el 1 de noviembre de 2020. El 1 de marzo de 2021, todas las reclusas recibirán una terminal celular personal con un sistema inteligente específico instalado. El Proyecto Prisión Inteligente se inició en octubre de 2018 y su propósito era introducir un nuevo concepto penitenciario que incluya el uso de servicios digitales para la rehabilitación, la educación y la reintegración. Cada una de las 100 células individuales estará equipada con un terminal celular (portátil) que tiene un sistema inteligente proporcionado por Gerdes (https://www.gerdes-ag.de/) ... El terminal celular también tendrá acceso al sitio web de los Elementos de IA mantenidos por la Universidad de Helsinki y Reaktor Education donde pueden aprender sobre inteligencia artificial. Hemos recibido buenos comentarios de los miembros del personal que participaron en la capacitación del nuevo sistema inteligente. Creen que el sistema es fácil de usar y han aportado nuevas ideas para seguir desarrollándolo”. Tomado de https://www.europris.org/news/smart-prisons-in-finland-2021/

Sobre el modelo de las prisiones inteligentes, GUDÍN RODRÍGUEZ-MAGARIÑOS, F., “Las "high tech prisons" del siglo XXI”, Revista de derecho y proceso penal, n. 27, 2021.

(40). Resulta especialmente interesante el estudio que lleva a cabo RODRÍGUEZ YAGÜE, C., La ejecución de las penas de prisión permanente revisable y de larga duración, Tirant lo Blanch, Valencia, 2018, pp. 131 y ss., sobre la aplicación de esta técnica actuarial a las penas de larga duración. Recientemente, sobre la aplicación de las técnicas actuariales a la prisión permanente revisable, MARTÍNEZ GARAY, L., “Revisión con riesgo bajo, y también con riesgo alto: razones para que las valoraciones de riesgo no impidan la revisión de la pena de prisión permanente”, RGDP, n. 39, 2023.

(41). Al respecto, SOLAR CALVO, P., LACAL CUENCA, P., “El sistema de individualización científica: estructura básica y principios”, REP, n. 261, 2018.

(42). AJVP de Melilla de 19.06.06, Jurisprudencia Penitenciaria 2000-2015. Volumen dedicado a los permisos penitenciarios, SG.II.PP., Madrid, 2016, pp. 368-370.

(43). Así lo destaca el AAP de Soria de 26.01.05, Jurisprudencia Penitenciaria 2000-2015. Volumen dedicado a los permisos penitenciarios, ob. cit., pp. 252-255.

(44). En este sentido, RENART GARCÍA, F., Los permisos de salida en derecho comparado, Premio Nacional Victoria Kent, 2009. Ministerio del Interior, Madrid, 2010, pp. 117-118.

(45). DAUNIS RODRÍGUEZ, A., CPC, 2016, p. 280; LEGANÉS GÓMEZ, S., Diario La Ley, 2017, p. 3.

(46). De acuerdo con el art. 65.2 LOGP, la progresión en el tratamiento depende "de la modificación de aquellos sectores o rasgos de la personalidad directamente relacionados con la actividad delictiva; se manifestará en la conducta global del interno y entrañará un acrecentamiento de la confianza depositada en el mismo y la atribución de responsabilidades, cada vez más importantes, que implicarán una mayor libertad".

(47). DAUNIS RODRÍGUEZ, A., CPC, 2016, pp. 255 y 279; LEGANÉS GÓMEZ, S., Diario La Ley, 2017, pp. 3 y 16.

(48). Como apunta CERVELLÓ DONDERIS, V., 2022, p. 305, para el conjunto del procedimiento: "La utilización de esta Tabla ha sido muy criticada por su automatismo numérico alejado del estudio individual propio del tratamiento, porque alguno de los criterios escapan a la voluntad del interno tales como la lejanía de la vivienda o no haber tenido antes permisos, y porque son datos objetivos que se utilizan como posibilidad de riesgo en todo caso, como ocurre con la extranjería o drogodependencia, cuando debería analizarse caso por caso; especialmente en extranjeros el riesgo se dispara, por eso habría que moderarlo para no discriminarlos de su disfrute. Uno de los criterios más utilizados, y por ello más criticado, es el de la denegación del permiso por la lejanía del cumplimiento de las tres cuartas partes de la condena, lo que no se menciona en ningún texto normativo como motivo de denegación y resulta discriminatorio para los condenados a largas penas de prisión que son quienes más necesitan el contacto paulatino con el exterior, de la misma manera también es rechazable la denegación por la gravedad del delito y trayectoria delictiva fundada en la comisión de varios delitos, ya que son criterios ya valorados en la sentencia, como recuerda la SAP Salamanca 13.3.2009". De la misma autora, "Peligrosidad criminal y pronóstico de comportamiento futuro en la suspensión de la ejecución de la pena", La Ley Penal, n. 106, 2014.

(49). Jurisprudencia Penitenciaria 2015, SG.II.PP., Madrid, 2016, p. 333.

(50). MARTÍNEZ GARAY, L., InDret, 2014, p. 42.

(51). De acuerdo con el apartado 1 de dicho precepto: “Admitido en el establecimiento un interno, se procederá a verificar su identidad personal, efectuando la reseña alfabética, dactilar y fotográfica, así como a la inscripción en el libro de ingresos y a la apertura de un expediente personal relativo a su situación procesal y penitenciaria, respecto del que se reconoce el derecho de acceso. Este derecho sólo se verá limitado de forma individualizada y fundamentada en concretas razones de seguridad o tratamiento”.

(52). SOLAR CALVO, P., LACAL CUENCA, P., “La STC de 4 de octubre y el acceso al expediente de los internos en prisión”, Diario La Ley, n. 9979, 2021.

(53). Sirva como ejemplo el acceso al programa Viogen, fichero con fines policiales. En él se recogen todas aquellas denuncias contra un individuo concreto en el ámbito de la violencia de género. A pesar de que no todas estas denuncias y los hechos denunciados en ellas han dado lugar a sanción penal, su sola lectura mediatiza la visión global que del individuo se obtiene y puede afectar las decisiones que sobre ellos se adoptan en el ámbito penitenciario. Lo anterior a pesar de que la finalidad penitenciaria es atender a la ejecución de lo que efectivamente ha sido penado y los hechos que se han declarado probados. Estos matices, estas diferencias, son importantes de preservar en las valoraciones que realicemos. Y lo anterior también en sentido contrario. Esto es, considerando las cesiones de datos que desde el medio penitenciario pueden volcarse en el medio policial.

(54). El reciente estudio publicado por VICENTE, L., MATUTE, E., “Humans inherit artificial intelligence biases”, Scientific Reports, 2023, muestra de manera empírica los fallos valorativos a los que la inteligencia artificial nos conduce.