LA SITUATION DU DROIT COMPARE EN FRANCE EN 2023

Por

CHARLOTTE DENIZEAU – LAHAYE

Maître de conférences en Droit public

Co-directrice du Master de Droit public comparé 

Paris-Panthéon-Assas Université (France)

[email protected]

Revista General de Derecho Público Comparado 33 (2023)

ABSTRACT: En France, depuis le début des années 2000, le droit comparé connaît une période de renaissance. Ce renouveau s’explique par la globalisation, l’internationalisation, l’européanisation du droit qui ont transformé le paysage juridique et suscité un nouvel attrait pour les études comparatives. Facilités par les nouvelles technologies, les progrès sont scientifiques et pratiques. Du point de vue scientifique, la situation est florissante. L’activité doctrinale comparative a connu un développement spectaculaire, en particulier en droit public comparé, domaine jusqu’alors ignoré de la discipline: la quantité d’ouvrages, de manuels, de monographies, de colloques de droit comparé en langue française est désormais considérable. Cette vitalité de la recherche a créé un cercle vertueux en faveur de l’enseignement du droit comparé dans les Universités françaises.Du point de vue pratique, le réflexe comparatif est aujourd'hui solidement implanté, chez le législateur et chez les juges. Pas une loi n’est élaborée sans études préalables de droit comparé. Nombre d’arrêts sont rendus après consultation des positions des juridictions étrangères. Pour autant la situation pratique demeure relative: si le droit comparé est une source matérielle d’inspiration, il n’est pas du droit positif. Partant, son influence est diffuse, difficilement quantifiable, tant que les juges ou législateurs nationaux se garderont de le citer expressément.

MOT-CLÉS: Droit comparé – Histoire du droit comparé - Droit public comparé – Études comparatives – Doctrine comparative - Globalisation – Internationalisation – Européanisation – Enseignement du droit comparé – France.

SOMMAIRE: I. INTRODUCTION. – I.1 Première phase – I.2. Deuxième phase – I.3. Troisième phase – I.4. Quatrième phase – II. LA SITUATION SCIENTIFIQUE PROSPERE DU DROIT COMPARE – II.1 La vitalité de la recherche en droit comparé – II.2 La bonne santé de l’enseignement du droit compare – III. LA SITUATION RELATIVE DE LA PRATIQUE FRANÇAISE DU DROIT COMPARE – III.1. Le réflexe comparatiste spontané – III. 2. Le réflexe comparatiste empêché – IV. CONCLUSIONS

COMPARATIVE LAW IN FRANCE IN 2023

ABSTRACT: Comparative law has been enjoying a renaissance in France since the early 2000s. This revival can be explained by the globalisation, internationalisation and Europeanisation of law, which have transformed the legal landscape and created a new attraction for comparative studies. Facilitated by new technologies, progress is both scientific and practical. From a scientific point of view, the situation is flourishing. Comparative scholarly activity has developed spectacularly, particularly in comparative public law, an area hitherto ignored by the discipline: the number of works, manuals, monographs and symposia on comparative law in French is now considerable. This vitality of research has created a virtuous circle in favour of the teaching of comparative law in French universities. From a practical point of view, the comparative reflex is now firmly established among legislators and judges. No law is drafted without prior study of comparative law. Many rulings are made after consulting the positions of foreign courts. However, the practical situation remains relative: although comparative law is a material source of inspiration, it is not positive law. Consequently, its influence is diffuse and difficult to quantify, as long as national judges or legislators refrain from citing it expressly.

KEYWORDS: Comparative law - History of comparative law - Comparative public law - Comparative studies - Comparative doctrine - Globalisation - Internationalisation - Europeanisation - Teaching of comparative law – France.

SUMMARY: I. INTRODUCTION. – I.1 First phase – I.2. Second phase – I.3. Third phase – I.4. Fourth phase – II. THE PROSPEROUS SCIENTIFIC SITUATION OF COMPARATIVE LAW – II.1 The vitality of comparative law research – II.2 The good health of comparative law teaching – III. THE PRACTICE OF COMPARATIVE LAW IN FRANCE – III.1 The spontaneous comparative reflections – III. 2. The comparative reflections hindered – IV. CONCLUSIONS

EL DERECHO COMPARADO EN FRANCIA EN 2023

RESUMEN: Desde principios de los años 2000, el derecho comparado vive un renacimiento en Francia. Este renacimiento se explica por la globalización, la internacionalización y la europeización del Derecho, que han transformado el paisaje jurídico y creado un nuevo atractivo para los estudios comparados. Facilitados por las nuevas tecnologías, los avances son a la vez científicos y prácticos.Desde el punto de vista científico, la situación es floreciente. La actividad académica comparada se ha desarrollado espectacularmente, en particular en Derecho público comparado, un ámbito hasta ahora ignorado por la disciplina: el número de obras, manuales, monografías y coloquios sobre Derecho comparado en francés es ahora considerable. Esta vitalidad de la investigación ha creado un círculo virtuoso en favor de la enseñanza del derecho comparado en las universidades francesas.Desde un punto de vista práctico, el reflejo comparativo está ahora firmemente establecido entre legisladores y jueces. No se elabora ninguna ley sin un estudio previo del derecho comparado. Muchas sentencias se dictan tras consultar las posiciones de tribunales extranjeros. Sin embargo, la situación práctica sigue siendo relativa: aunque el derecho comparado es una fuente material de inspiración, no es derecho positivo. En consecuencia, su influencia es difusa y difícil de cuantificar, siempre que los jueces o legisladores nacionales se abstengan de citarlo expresamente.

PALABRAS CLAVE: Derecho comparado - Historia del Derecho comparado - Derecho público comparado - Estudios comparados - Doctrina comparada - Globalización - Internacionalización - Europeización - Enseñanza del Derecho comparado – Francia.

SUMARIO: I. INTRODUCCIÓN. – I.1. Primera fase – I.2. Segunda fase. – I.3. Tercera fase – I.4. Cuarta fase – II. LA PRÓSPERA SITUACIÓN CIENTÍFICA DEL DERECHO COMPARADO – II.1 La vitalidad de la investigación en derecho comparado – II.2 La buena salud de la enseñanza del derecho comparado – III. LA PRÁCTICA DEL DERECHO COMPARADO EN FRANCIA – III.1 Las reflexiones comparativas espontáneas – III. 2. Las reflexiones comparativas perjudicadas – IV. CONCLUSIONES.

Fecha recepción: 16.06.2023

Fecha aceptación: 16.06.2023

I. INTRODUCTION

Celui qui s’intéresse à la comparaison des droits est un homo pontifex selon l’expression utilisée par le philosophe Michel Serres dans l’Art des ponts(1): plus précisément un homo pontifex inter leges. Il est celui qui construit des ponts entre les droits nationaux, entre les ordres et systèmes juridiques, entre les familles de droit, entre les traditions et les cultures, entre les espaces institutionnels, théoriques et pratiques. Il les relie, les rapproche, les confronte, les croise, les entremêle, les systématise. Il invite à prendre des passages - parfois un gué fragile, parfois une construction massive et solide - pour relier deux rives. Il étudie les identités et les différences entre les droits, les similitudes et les dissemblances. En cela, le droit comparé relève de l’art des ponts en qu’il s’oppose à la verticalité du droit national par l’horizontalité des études comparatives qui enjambent les frontières.

En France, le droit comparé est une science relativement récente. Si l’intérêt des juristes, des politistes, des philosophes pour la comparaison est ancien, la naissance du droit comparé en tant que nouvelle discipline juridique date du XIXème siècle. Sa trajectoire disciplinaire ne fut pas simple, ni linéaire. Elle fut chaotique, malmenée par les deux guerres mondiales, puis par la guerre froide, qui brisèrent des espoirs et les idéaux des comparatistes qui voyaient le droit comparé comme un instrument de paix et d’unification.

Aujourd'hui, en 2023, dans le cadre de la recherche collective conduite par la Revista general de derecho publico comparado, il est intéressant de s’arrêter quelques instants pour réfléchir à la situation du droit comparé aujourd'hui en France. Apprécier et mesurer une situation implique de prendre un point de comparaison. L’étude ne sera pas une confrontation avec la situation du droit comparé dans d’autres États, mais une réflexion sur la situation du droit comparé aujourd'hui, telle que nous pouvons la mesurer au gré de l’évolution historique du droit comparé, dans un contexte qui n’existait pas au moment de sa naissance, qui est celui de la globalisation, de l’internationalisation et de l’européanisation du droit. Cette analyse permettra en contrepoint d’apprécier de la situation du droit comparé aujourd'hui parmi les autres disciplines et sciences juridiques.

Pour comprendre et apprécier la situation du droit comparé en France telle qu’elle se présente de nos jours, il convient de retracer brièvement l’histoire française du droit comparé(2). Xavier Baumann dans sa thèse a pu identifier quatre phases du droit comparé en France: << Une première phase au XIXe siècle, où le droit comparé est au service du droit national. Une deuxième phase, à partir du XXe siècle, où le droit comparé a une ambition universaliste. Une troisième phase, à la sortie de la Seconde Guerre mondiale, où le droit comparé renonce à l’ambition universaliste et se tourne vers une démarche plus descriptive et, enfin, une quatrième phase, à la suite de la chute de l’URSS et de l’apparition de problématiques globales où le droit comparé, en partie, renoue avec cette ambition universaliste >>(3). Voyons ceci un peu plus en détail.

Brossée à grands traits, l’histoire du droit comparé est celle du passage d’une méthode juridique appréhendée de manière individuelle et informelle à la << revendication d’une discipline juridique autonome, différenciée, spécialisée, collective et transnationale, structurée autour de réseaux internationaux >>(4). 

I.1. Première phase

En France, le mouvement qui traduit l’intérêt pour la comparaison des droits, et plus spécifiquement la comparaison des lois, prit corps en 1831. Cette date marque le début de l’institutionnalisation du droit comparé avec la création au Collège de France d’une chaire d’histoire générale et de philosophie des législations comparée, confiée à partir de 1849 à Edouard Laboulaye.

Ensuite en 1869, la création de la vénérable - et toujours très active - Société de législation comparée(5), dont Edouard Laboulaye fut le fondateur et premier président, fut une étape essentielle. Au sein de cette société, le droit comparé était alors compris comme destiné à favoriser l’unification des droits nationaux et principalement consacré à l’étude de la légistique comparée, dans une France très marquée par le légicentrisme.

I.2. Deuxième phase

En 1900, Raymond Saleilles, avec le soutien d’Edouard Lambert, organisa le premier Congrès international de droit comparé de Paris. Il eut une importance majeure dans l’histoire de la théorisation du droit comparé(6). Pour la doctrine comparatiste, il est l’acte fondateur de la discipline du droit comparé. Ce << moment 1900 >> (7) marque le début du droit comparé moderne et de l’<< institutionnalisation de la discipline >>(8). D’ailleurs, l’évolution sémantique est de ce fait notable: à compter de ce moment, l’on cesse de parler de légistique comparée pour préférer l’expression << droit comparé >>. Les organisateurs avaient une grande ambition: rapprocher les droits, pour les unifier dans une démarche universaliste. Ils défendait une nouvelle conception du droit comparé en tant que science, au service du rapprochement des civilisations et du développement du droit international par l’élaboration d’un << droit commun de l’humanité >>(9).

Lors du Congrès furent débattues, par les plus grands juristes de l’époque, les questions de la définition, de la nature, des fonctions et des méthodes du droit comparé. Ces questions restent discutées aujourd'hui: quels droits nationaux comparer ? Parmi eux, quelles branches et selon quelles méthodes ? Le droit comparé est-il une discipline propre, une branche du droit ou une méthode applicable à tous les sujets ? Peut-il exister un droit comparé comme il existe un droit public ou un droit privé ?

Des conceptions nuancées, parfois divergentes, se firent entendre. Edouard Lambert regretta que le congrès n’ait su exprimer et rendre compte d’une << conception claire et uniforme du droit comparé >>(10). Pour Saleilles, dans la lignée d’Edouard Laboulaye et de Léon Aucoc(11), la finalité du droit comparé consistait dans le perfectionnement du droit national, par le développement de principes communs. Adhémar Esmein proposait une approche plus souple, refusant de prendre le droit national comme point central de la comparaison, mais reconnaissant que l’objectif principal était in fine l’amélioration du droit national. Edouard Lambert, établissant déjà la distinction entre le droit comparé et les droits étrangers, nourrissait un projet différent: celui de créer un droit international privé. Pour lui, relevaient strictement du droit comparé les travaux qui comparaient les droit nationaux en vue de formaliser un droit commun, un droit nouveau. Il ne fallait pas se contenter de juxtaposer: il fallait comparer. Ainsi seulement, le droit comparé pouvait prétendre devenir une discipline propre, indépendante, visant à opérer un rapprochement continu des droits étudiés, une unification des droits(12).

Ces auteurs du début du XXème, défendaient l’universalisme du droit comparé, portés par une croyance profonde dans le progrès de l’humanité. Il s’agissait de refaire l’unité du droit, brisée par les codifications nationales du XIXème siècle.

L’année 1900 marqua aussi la << fin de la domination des civilistes et d’une certaine conception du droit >>(13), qui finit par donner << un nouveau visage à la culture juridique française >>(14) et passa par l’étude de la jurisprudence des cours et tribunaux. Les réflexions théoriques sur le droit comparé continuèrent à être menées, avec la publication de l’ouvrage d’Edouard Lambert Études de droit commun législatif. La fonction du droit civil comparé(15).

La première guerre mondiale porta un coup d’arrêt momentané à ce mouvement qui reprit rapidement après la fin du conflit sous l’influence de quelques-uns, dont Edouard Lambert. Il fut à l’origine de la création d’un Institut de droit comparé à la faculté de droit de l’Université de Lyon, créé par un arrêté publié le 10 août 1921 au Journal officiel. La lecture de sa leçon prononcée lors de la séance d’inauguration permet de comprendre son << ambition visionnaire >>(16): il me semble, disait-il, << que la législation comparée a fait son temps et que l’heure est venue où elle doit céder sa place dans nos Universités à la jurisprudence comparative (...) >>.

L’idée d’une unification des droits continua à progresser dans les années 1920. En 1925, Henry Levy-Ullmann proposait de bâtir le droit mondial du XXème siècle(17). L’idée poursuivie par H. Levy-Ullmann était de faire émerger un droit unique ou uniforme qui s’imposerait aux nations. Il soutenait que le droit mondial allait conduire à l’écriture d’une loi uniforme, d’une législation commune, en matière économique, destinée à réguler les relations entre les individus et les sociétés dépassant le cadre des États-nations.

En plus de ces propositions doctrinales, un mouvement favorable à l’unification des droits se matérialisa en Europe avec la création de l’Académie internationale de droit comparé de La Haye en 1924 dont l’objectif était l’unification des droits. On vit aussi la fondation par la Société des nations en 1926 d’un Institut international pour l’unification du droit privé (UNIDROIT) à Rome, Institut toujours actif aujourd'hui (18).

Poursuivant les travaux d’Edouard Lambert, Charles Boucaud, en 1938(19), soutenait qu’il fallait promouvoir d’un << droit mondial naturel >>: un droit commun issu d’un développement social et économique identique et semblable entre toutes les nations, mais aussi produit d’un processus où le droit comparé deviendrait l’instrument de direction de ce droit mondial naturel. Ce droit mondial aurait été alors << naturel >> parce qu’il était le fruit d’une convergence naturelle des droits, susceptible de devenir du droit positif dans la mesure où il aurait été l’expression d’un droit commun pensé par le droit comparé.

Mais à nouveau, la montée des nationalismes, puis la guerre en 1939, interrompirent la dynamique et stoppèrent net les travaux des auteurs comparatistes intéressés par la construction d’un droit mondial.

I.3. Troisième phase

A l’issue de la seconde guerre mondiale, le monde avait changé. Il fut impossible de réinsuffler la dynamique d’avant-guerre dans la recherche comparative. L’enthousiasme des comparatistes n’eut rien de commun avec celui du début du siècle ou des années 1920. René David, auteur du célèbre ouvrage sur les Grands systèmes de droit contemporain, et Marc Ancel s’impliquèrent pour défendre le droit comparé, mais avec des ambitions plus modestes que leurs prédécesseurs. L’universalisme et l’avènement d’un droit mondial et unifié n’étaient plus un projet réalisable: ils devenaient un idéal impossible à atteindre en raison notamment de la fracture entre l’Est et l’Ouest.

En revanche, la création des organisations européennes au sortir de la guerre enclencha un processus nouveau qui réactiva l’attrait pour la comparaison et dont les effets continuent de se déployer de nos jours. Ayant tiré les enseignements des deux conflits mondiaux, les hommes politiques et les juristes mirent en place de nouvelles organisations régionales à l’échelle du continent européen. Il s’agissait d’y garantir une paix durable; il fallait également éviter l’impuissance des États à empêcher une violation massive des droits de l’homme et leur donner les outils juridiques pour intervenir. Ces objectifs amenèrent les hommes politiques de l’après-guerre à créer deux Europes: l’une pour instaurer une vaste zone de libre-échange et de libre-circulation (les Communautés économiques, devenues l’Union européenne), l’autre pour assurer la promotion et la défense des droits de l’homme (le Conseil de l’Europe avec la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales et la Cour européenne des droits de l’homme).

L’instauration de ces nouveaux ordres juridiques, intriqués dans les ordres juridiques nationaux, fut un formidable accélérateur: elle donna une impulsion nouvelle au développement des études comparatives. Au point qu’à << l’aube du XXIe siècle >>, le droit comparé a connu un << fascinant rebond >> qui << n’est pas sans rappeler l’enthousiasme des années 1900 >>(20).

I.4. Quatrième phase

Il fallut attendre le Traité de Maastricht en 1992 qui créa l’Union européenne, la chute du mur de Berlin et la réunification du continent européen pour véritablement relancer à la fin du XXème siècle et au début du XXIème le droit comparé dans ses ambitions universalistes.

Le contexte politique, sociologique, économique et technologique a considérablement changé, les systèmes juridiques et les ordres juridiques aujourd'hui s’interpénètrent par un jeu d’influences réciproques(21). En 2000, Xavier Blanc-Jouvan soulignait: << Le XXIème siècle sera celui de l’internationalisation et de la ‘‘globalisation’’ – dans tous les domaines (...): il sera donc, pour les juristes, celui du droit comparé. Mais celui-ci devra s’adapter à sa situation nouvelle en devenant à son tour, de plus en plus ‘‘international’’ >>(22). Dès 2003, dans la première édition de son ouvrage, Jean-Bernard Auby soulignait que la globalisation créait << un besoin de droit comparé >>(23).

En France, on doit notamment à Mireille Delmas-Marty des travaux novateurs et ambitieux sur la question. Observant que les pyramides des normes étaient désormais inachevées, alternatives ou discontinues, elle s’intéressa à la mondialisation du droit ayant pour effet de rapprocher les systèmes juridiques pour protéger les droits de l’homme(24). Elle milita pour la validité formelle d’un << droit commun pluraliste >>(25). Lors de ses cours professés au collègue de France entre 2003 et 2008, dont elle tira quatre ouvrages, elle défendit avec opiniâtreté l’idée d’un pluralisme ordonné fondé sur une Communauté de valeur(26). En ce sens, dans sa démonstration, le droit comparé, << outil de production du droit >> est appelé à devenir << un mode d’élaboration de la norme commune à part entière >>(27). Ces travaux, dans le sillage desquels d’autres recherches ont pu être menées, ont insufflé une nouvelle dynamique au droit comparé au début du XXIème siècle.

Nous voici donc en France au stade de cette quatrième phase du droit comparé; peut-être même cinquième phase tant le développement du numérique, des nouvelles technologies, de l’intelligence artificielle bouleverse les pratiques des chercheurs et agit comme un extraordinaire accélérateur et facilitateur de la comparaison juridique. Corrélativement, les phénomènes de globalisation et d’internationalisation n’ont fait que s’accentuer et se renforcer depuis le début du XXIème siècle soutenant cette accélération.

Si le droit comparé renoue depuis peu avec son ambition universaliste initiale, il le fait désormais lucidité et clairvoyance, sans ambition démesurée; ce ne fut pas le cas au début du XXème lorsque les auteurs étaient mus par un idéal et une foi inébranlable sur les progrès qu’aurait apportés l’avènement d’un droit mondial(28). Il n’est plus question de cela.

Cette modération contemporaine n’affecte pas le renouveau, la renaissance du droit comparé dont Xavier Blanc-Jouvan observait les prémices au début des années 2000. Sans vouloir embellir plus qu’il ne le faut la situation du droit comparé aujourd'hui en France, on observe que la situation scientifique du droit comparé est florissante et prospère. Il n’y a jamais eu autant de travaux en droit comparé. La quantité ne préjuge pas de la qualité et la méthodologie peut parfois faire défaut, mais cette donnée factuelle est la première qui frappe lorsque l’on dresse un bilan du droit comparé en France en 2023. Elle vient au soutien de l’enseignement du droit comparé qui se porte mieux que jamais (I).

Ce premier bilan conforte - ou s’explique par - la bonne situation pratique et concrète du droit comparé. Le législateur et les juges français ont acquis des réflexes comparatistes systématiques: pas une loi n’est élaborée sans études préalables de droit comparé. Nombres d’arrêts des hautes juridictions sont rendus après consultation de leurs cellules de droit comparé. Pour autant, cette situation positive est relative. La démarche se heurte à une limite qui semble pour l’heure indépassable: le droit comparé n’est pas du droit au sens positiviste. Il n’y a pas de lois, de règlement, de jugement de droit comparé. L'expression << le droit comparé >> ne désigne pas << du >> droit, mais << renvoie à une démarche intellectuelle consistant à comparer entre eux des systèmes juridiques ou des éléments de ces systèmes (objets de droit, relations entre de tels objets) >>(29). S’il est une source d’inspiration majeure, aucun juge français n’a eu l’audace de se référer, de mentionner, de s’appuyer dans ses visas ou dans sa motivation sur une législation ou une jurisprudence étrangère (II).

II. LA SITUATION SCIENTIFIQUE PROSPERE DU DROIT COMPARE

Si les auteurs du début du XXème pouvaient consulter une base de données numériques, en tapant les mots << droit comparé >>, ils seraient certainement ébahis du nombre d’entrées, de références et de résultats. Les travaux foisonnent: ouvrages, manuels, monographies, traités, articles, revues, colloques, thèses... On ne peut que constater la prolifération des recherches en droit comparé: un véritable engouement pour la discipline qui manifeste la grande vitalité et l’importante productivité de la recherche française en droit comparé (A). Assez logiquement, cet engouement a produit des effets vertueux sur l’enseignement du droit comparé (B).

II.1. La vitalité de la recherche en droit comparé

L’analyse de la production doctrinale comparative conduit à opérer une distinction entre les travaux qui sont des travaux de droit comparé, i.e. des travaux qui étudient des systèmes étrangers et/ou qui se livrent à une comparaison par spécialité, par branche de droits (1°), des travaux qui portent une réflexion sur le droit comparé et se livrent à des exercices d’introspection (2°).

1°) Les travaux de/en droit comparé

Constat

Pendant des décennies, les sources, l’étendue géographique et les branches du droit comparé étaient limitées pour des raisons pratiques, techniques, scientifiques et culturelles qui empêchaient son plein développement. Au fil des années et particulièrement depuis la fin du XXème siècle, ces barrières se sont levées et le champ de la comparaison n’a cessé de s’étendre. Le constat aujourd'hui est celui de l’abondance, de la profusion, de la prolixité de la recherche en droit comparé.

On peut s’en réjouir: le droit comparé n’est plus la discipline de quelques-uns, une discipline confidentielle, isolée, dénigrée parce qu’elle ne serait pas du droit(30). Si le droit comparé n’est toujours pas du droit positif, il est désormais un réflexe pour les chercheurs: soit qu’ils y consacrent l’entièreté travaux, soit qu’ils l’utilisent pour éclairer le droit national étudié(31).

Les manuels, les monographies, les ouvrages collectifs, les colloques publiés, les revues, les articles se sont multipliés pendant les deux dernières décennies en quantité considérable et ce, dans toutes les branches du droit. Il n’est pas possible de dresser ici une bibliographie exhaustive de l’ensemble de travaux en droit comparé de ces vingt dernières années, toutefois les références qui suivent attestent de cette profusion doctrinale.

Désormais plusieurs manuels présentent les grands systèmes de droit contemporains ou étrangers, ils furent des ouvrages pionniers(32). Ensuite on peut sans mal trouver des ouvrages, manuels, monographies comparatifs de droit privé(33), de droit processuel(34), de droit pénal(35), de droit de la famille(36), de droit des contrats(37). Il en va de même en droit public et c’est ici que l’explosion est la plus frappante. Les études comparatives concernent le droit public général(38), le droit constitutionnel(39), le droit administratif(40), le droit des collectivités territoriales(41), l’organisation administrative(42), le droit des libertés fondamentales(43), le droit fiscal(44), le droit européen(45)...

Des ouvrages collectifs, parfois issus de colloques(46) ont produit des études comparatives de droit constitutionnel(47), de droit comparé des contrats publics(48), de droit comparé de la procédure administrative(49) ou de droit administratif des contrats européens(50) pour ne citer que quelques exemples.

La jeune doctrine, qui formera la nouvelle génération d’enseignants-chercheurs, montre un goût développé pour le droit comparé. Les thèses de droit privé et de droit public sont aujourd'hui abondantes et couvrent une grande variété de sujets(51).

Comment comprendre cette vitalité recouvrée et ce regain de vigueur qui relient le début du XXIème au début du XXème siècle ? Plusieurs facteurs peuvent l’expliquer, ils sont d’ordre matériel, contextuel, et scientifique.

Explications

L’explication contextuelle a déjà été évoquée: le triple mouvement d’internationalisation, d’européanisation du droit et de globalisation mondiale a bouleversé les rapports de système(52) et la place du droit national dans l’ordonnancement juridique national. Il n’est plus concevable pour un juriste français de ne pas connaître le droit européen et le droit international qui pénètrent directement les droits nationaux. Cette ouverture au droit supranational a enclenché un processus. Dans un monde globalisé, où les problématiques se jouent des frontières et de la souveraineté des États, il est nécessaire de comprendre et connaître les systèmes de droit étrangers. Le juriste ne peut porter des œillères dans une position nationaliste et identitaire. Pour ne prendre qu’un exemple, le principe de subsidiarité dans l’Union européenne peut être interprété comme imposant des études comparatives préalables à toute intervention européenne, afin d’établir la nécessité de l’intervention de l’Union européenne, ainsi que ses objectifs et principes directeurs. La globalisation s’est emparée du droit et provoque en lui des << phénomènes nouveaux de brassage, d’interconnexion et de transversalité qui transforment sa morphologie >>(53).

La seconde explication de la nouvelle productivité scientifique comparative est matérielle. Elle n’est pas propre à la France. Elle tient au développement du numérique et des nouvelles technologiques. Même si rien ne remplace un séjour immersif à l’étranger, les nouveaux outils ont tout d’abord considérablement facilité l’accès aux sources et soutenu le développement récent du droit comparé. Les chercheurs peuvent accéder aux textes, aux lois, aux règles, aux Constitutions, à la jurisprudence, à la doctrine avec une grande facilité. Cette liberté numérique a révolutionné la recherche comparative qui nécessitait auparavant de se déplacer dans des bibliothèques étrangères pour accéder au même contenu. Les outils de traduction numérique permettent d’avoir accès à des ressources jusqu’alors inexploitables lorsqu’on ne maîtrise pas les langues étrangères. Les nouvelles technologies ont ensuite facilité le travail en réseau. Les chercheurs échangent avec leurs homologues étrangers, ils peuvent se parler par écran interposé, organiser des colloques sans se déplacer, ils peuvent s’envoyer des documents, partager des ressources. Toutes ces nouvelles méthodes de travail dont bénéficient les chercheurs, ont révolutionné la recherche en droit comparé et expliquent son accélération(54).

Enfin une dernière explication, scientifique cette fois et liée à la première, tient au le rééquilibrage entre le droit public comparé et le droit privé comparé. << Tout au long du XXe siècle, le droit public comparé n’a joui que d’une considération polie au sein de la grande famille internationale des comparatistes >>(55). Le droit comparé a longtemps été le domaine réservé des privatistes. Théorisé et systématisé par des grands professeurs de droit privé, il était une science naturelle en raison des conflits de loi qui imposent de s’intéresser aux législations étrangères. Le droit comparé était la discipline des privatistes qui l’emportaient tant par le nombre de spécialistes que par l’abondance des publications. Il était comme le soulignait G. Braibant en 1989, << l’apanage des civilistes, des commercialistes et des pénalistes >>(56). Les publicistes s’étaient eux-mêmes exclus du droit comparé en considérant que l’entreprise d’unification du droit menée au début du XXème était vaine s’agissant du droit public tant qu’il n’était pas possible de rapprocher les systèmes étatiques. A l’exception notable d’Adhémar Esmein pour le droit constitutionnel, de Léon Duguit en droit administratif et plus tard de Georges Scelle en droit international, la doctrine publiciste française fit peu de cas du droit comparé dans un repli souverainiste.

Or les choses ont changé lorsque le contexte, évoqué précédemment, a changé. Lorsque l’État a cessé d’être l’unique sujet d’analyse et que les droits fondamentaux, mis en avant par la constitutionnalisation et la conventionnalisation du droit, devinrent un objet d’étude pour les publicistes, le droit comparé explosa et connut un développement extraordinaire que l’on peut dater des années 1990. Les sociétés se trouvaient rapprochées et devenaient comparables en raison de l’attachement commun aux droits de l’homme, à la démocratie et à l’état de droit. Des ouvrages de droit administratif comparé, de droit constitutionnel comparé et naturellement de droit comparé des libertés fondamentales firent leur apparition dans le paysage doctrinal du droit comparé. << Progressivement, dès lors qu’ils se sont sentis unis (ou plutôt réunis) par des valeurs communes qui franchissaient les frontières, les publicistes sont revenus comme des enfants prodigues au foyer du droit comparé >>(57).

Cet essor du droit public comparé a contribué au développement horizontal du droit comparé - qui couvre désormais toutes branches du droit et qui explore même de nouveaux champs comme les rapports entre le droit comparé et la théorie générale du droit(58) - mais aussi à son développement vertical. Ainsi la comparaison ne se limite plus seulement aux ordres juridiques étatiques, mais elle peut être menée entre les ordres juridiques régionaux, et notamment les ordres juridiques régionaux de protection des droits de l’homme. Tel est l’objet de l’ouvrage de Laurence Burgorgue-Larsen Les 3 cours régionales des droits de l’homme in context, La justice qui n’allait pas de soi(59) dans lequel elle compare de façon dynamique les mécanismes de la garantie régionale des droits de l’homme, en utilisant les outils de la science juridique, mais également en mobilisant les ressources européennes, américaines et africaines.

Le constat peut donc paraitre réjouissant: la production doctrinale abondante atteste de la bonne vitalité du droit comparé. Pour autant, cette profusion suscite quelques réserves.

On peut craindre que le recours systématique au droit comparé ait des effets contreproductifs. Il y a trois écueils: d’une part, vouloir tout comparer ou comparer à tout prix, au risque vain de vouloir tout attendre du droit comparé(60). Si tout est prétexte à la comparaison, le droit comparé risque de perdre son identité; à l’inverse il y a un risque de faire du droit comparé un << droit comparé décoratif >>(61), un << comparatisme pour la forme >>(62), un << art d’agrément >> (63). Mais plus encore, le manque de méthodologie et de direction peut nuire à la matière même du droit comparé. La littérature comparative semble partir dans toutes les directions, sans organisation, ni rigueur. Certains auteurs ont une approche globale du droit qui transcende les disciplines juridiques classiques, d’autres comparent et confrontent les droits mais sans réelle méthodologie, quand d’autres se contentent de juxtaposer les expériences et situations nationales. << Le résultat est que le droit comparé semble à beaucoup de comparatistes être une mosaïque où on ne voit plus que les petites pièces sans idée de la figure qu’elles représentent >>(64).

Pour pallier ces difficultés, il est nécessaire de conduire une réflexion plus théorique sur l’objet, la finalité et les méthodes de la comparaison. << Elle ne doit pas viser à la victoire d'une orthodoxie >> souligne Guillaume Tusseau << mais à l'identification d'une multiplicité de manières d'aborder la comparaison juridique, dont les présupposés, les résultats et les limites doivent être clarifiés >> (65).

2°) Les travaux sur le droit comparé

C’est dans ce contexte et en parallèle des travaux en/de droit comparé que la doctrine française comparatiste contemporaine continue de réfléchir sur le droit comparé: ses méthodes, son objet, ses finalités, se livrant à un exercice théorique d’introspection, d’autoanalyse et de systématisation.

Au moment de l’atonie du droit comparé des années 1960 aux années 1990, peu de recherches ont été consacrées à ces questions, à l’exception notable d’un article remarqué de René Cassin(66) et surtout des travaux de Léontin-Jean Constantinesco, structurants, innovants et fondateurs. Dans son Traité de droit comparé, divisé en trois tomes, Léontin-Jean Constantinesco livre au public une étude dédiée à L’introduction au droit comparé (Tome 1) dans laquelle il expose en 1972 l’histoire de << la lente élaboration du droit comparé et le dilemme dans lequel il se trouve quant à sa nature >>(67), complétée par deux autres, l’une publiée en 1974 sur la méthode comparative (tome 2) dont l’objet est de procéder à une << analyse réfléchie du processus méthodologique, de décrire les phases et les éléments de la méthode comparative, ainsi que des buts dans laquelle on l’applique >>, et la Science des droits comparé montrant l’objet et les problèmes spécifiques de cette science(68).

Depuis s’inscrivant dans le sillage ouvert par Léon-Jean Constantinesco, les travaux sur la méthodologie du droit comparé, les réflexions sur sa fonction et son objet se sont multipliées.

Le début des années 2000, cent ans après le grand Congrès international de Paris, a été propice au bilan et aux études comparatives(69). La Société de législation comparé a organisé un colloque sur l’avenir du droit comparé au sous-titre explicite: un défi pour les juristes du nouveau millénaire (70). Quatre ans plus tard, un colloque sur le devenir du droit comparé était organisé(71). Il s’agissait de faire un bilan sur l’État du droit comparé mais aussi de se projeter sur ses perspectives. Les contributions du début de années 2000 ne sont pas nombreuses, mais elles ont été structurantes pour les réflexions nouvelles qu’elles ont proposées. Des juristes publicistes ont relancé la discussion sur le droit comparé et plus particulièrement sur la méthodologie du droit comparé, qu’il s’agisse des articles d'Etienne Picard qui, en 1999, a mis en avant l’absence ou la quasi-absence de débat doctrinal en France sur les questions de méthode(72), ou de celle d’Otto Pfersman(73), de H. Muir-Watt(74), d’Elisabeth Zoller (75). C’est incontestablement en droit public que la production scientifique a été la plus prolifique. Cela tient au fait que le droit privé avait pris de l’avance, si l’on excepte les travaux de Pierre Legrand et son Que sais-je sur le droit comparé.

Qu’en est-il aujourd'hui ?

Il existe de nombreuses études sur la méthodologie de la comparaison(76); les manuels de droit comparé, notamment ceux qui proposent des introductions au droit comparé(77), abordent cette question dans leurs propos liminaires mettant en perspective des questions très classiques du débat: la distinction entre la micro-comparaison et la macro-comparaison, entre les études de droit comparé et de droits étrangers, entre le droit comparé comme science/discipline et le droit comparé comme méthode (méthode fonctionnelle, méthode factuelle, méthode intégrative, méthode différentielle). Mais il s’agit là plutôt de restituer les principaux éléments de débats qui existent depuis le début du XXème siècle que de construire une théorie du droit comparé. En France, la << réflexion théorique a pris du retard >>(78). Elle a longtemps manqué en matière de comparaison juridique.

Au début des année 2000, Elisabeth Zoller observait qu’une des démarches du droit comparé consiste à comparer plusieurs systèmes sans privilégier l’un plus que l’autre, démarche qui permet de dégager des invariants et des matrices qui servent à la construction de modèles théoriques. Elle soulignait que cette démarche que << l’on pourrait qualifier de recherche comparative pure est rare. La raison tient à ses difficultés intrinsèques. Il est toujours possible de juxtaposer des systèmes constitutionneles les uns à côté des autres. Mais il est beaucoup plus aléatoire à partir d’une telle juxtaposition de définir un échantillon qui fasse sens et de procéder à un travail comparatif systématique >>(79). Ce manque de << recherche comparative pure >> et ce retard s’expliquent en partie par la fonction historiquement utilitariste du droit comparé qui visait à comparer pour chercher en droit interne la meilleure solution possible.

En vingt ans, les choses ont changé. Aujourd'hui une doctrine principalement dédiée à l’analyse théorique, épistémologique et téléologique du droit comparé existe en France. Une réflexion est menée depuis quelques années par des publicistes, et notamment des constitutionnalistes. Les défis posés par le nouveau contexte global et le pluralisme juridique qui ont bouleversé le paysage juridique national, ont renforcé le besoin d’analyses théoriques.

Proportionnellement aux études comparatives de droit comparé, ces travaux francophones ne sont pas nombreux. A bien y regarder, on constate que les auteurs français qui se livrent cet exigeant et difficile exercice restent rares et forment un cercle restreint, dont les travaux sont remarqués. Depuis plusieurs années, Marie-Claire Ponthoreau(80) a consacré plusieurs articles et ouvrages à la théorie du droit comparé, comblant une lacune dans la recherche comparative. Les travaux de Véronique Champeil-Desplats(81) Elisabeth Zoller(82) et de Guillaume Tusseau(83) explorent également ces problématiques et offrent des pistes de réflexion théoriques renouvelées sur les méthodes, l’objet et les finalités du droit comparé(84).

II.2. La bonne santé de l’enseignement du droit comparé

La vitalité de la recherche en droit comparé a déclenché une dynamique positive: un cercle vertueux s’est mis en place en faveur de l’enseignement du droit comparé en Licence et en Master, incitant ensuite les étudiants devenus doctorants à réaliser des thèses en droit comparé, thèses amenées à alimenter la recherche en droit comparé et à produire simultanément un vivier d’enseignants-chercheurs spécialistes de la matière(85).

Dans le même sens, la publication de manuels et de traités, écrits en français, dans toutes les branches juridiques du droit comparé – privées comme publiques - a favorisé la mise en place d’enseignements de droit comparé. La disponibilité de manuels, tant pour les enseignants que pour les étudiants, a facilité la connaissance de matières, désormais accessibles par thématiques et branches de droit(86). Parfois, le mouvement circulaire fructueux a pu trouver sa source dans l’enseignement: la prise en charge d’un cours de droit comparé par un enseignant a pu le conduire à rédiger ses interventions, dont il a pu par la suite tirer un ouvrage(87).

Cette bonne santé de l’enseignement du droit comparé est récente et ne doit pas être surévaluée.

1°) Les progrès accomplis

Si au lendemain de la seconde guerre mondiale, l’enseignement du droit comparé connut quelques belles années, sous l’impulsion de René David et de Marc Ancel, par la suite, des années 1960 aux années 1990, il connut une récession qui correspond aussi à la récession des recherches en droit public comparé(88).

Ainsi dans les années 1980, malgré un consensus acquis de longue date sur l’importance de l’enseignement du droit comparé, la pratique restait faible et inquiétait les comparatistes qui consacrèrent plusieurs études collectives à cette problématique(89). A tel point qu’en 1988, André Tunc pouvait s’exclamer: << l’élan peut sembler brisé >>(90).

Christophe Mouly se désolait de ce que le droit comparé soit << bien plus malade du nationalisme des juristes, c'est-à-dire la fermeture sur elles-mêmes des communautés nationales de juristes, que de la diversité des normes nationales >>(91). En 1991, André Tunc regrettait que << l’enseignement et la recherche des droits étrangers n’occupent pas en France, la place qu’ils méritent et qui serait utile. Quand je parle à des collègues allemands, italiens, anglais, je constate qu’ils sont beaucoup plus ouverts sur les droits étrangers que nous ne le sommes en France. Et c’est pour moi une vive inquiétude; je trouve que la pensée juridique française vit sur elle-même, vit fermée et ne s’enrichit pas de tout ce qu’elle pourrait recevoir de l’étranger >>(92). La même année, X. Blanc-Jouvan faisait le même constat: un << bilan décevant >>, tenant au fait que le décalage était << grand entre les déclarations officielles et les réalisations concrètes >>(93). André Tunc se demandait s’il fallait s’y résigner: << Alors que nous approchons du marché unique de 1992. Certainement pas >> ajoutait-il. L’essor du droit comparé, stimulé notamment par l’européanisation du droit, donnera raison à André Tunc, dont l’intuition était fondée.

Effectivement, les années 1990 ont été celles du renouveau de la recherche et donc de façon très progressive(94) de l’enseignement du droit comparé. << Le temps de l'amateurisme est fini en droit comparé; la matière est devenue suffisamment importante pour que l'on doive aujourd'hui envisager une rénovation sérieuse de son enseignement >>(95).

En 1999, dans une démarche qui tendait à la revalorisation de la discipline, le professeur Antoine Lyon-Caen a remis au ministre de l'éducation nationale un rapport sur le développement du droit comparé en France. Il dénonçait la << place de parent pauvre >> qu'occupait le droit comparé dans l'enseignement du droit, malgré une << brillante tradition en la matière >> et déplorait le fait que l'approche française << reste presque encore entièrement orientée vers la recherche fondamentale >> alors que << les nouveaux besoins ne sont plus seulement ceux d'une élite mais également ceux de tous les << praticiens >> du droit, qui dans un monde ouvert peuvent être confrontés à une question de droit comparé >>(96). Au début des années 2000, malgré quelques timides avancées relevées par Bénédicte Fauvarque-Cosson, la situation restait insatisfaisante(97).

Vingt ans plus tard, des progrès ont été accomplis(98). La communauté scientifique est convaincue de l’intérêt que peuvent présenter la connaissance des droits étrangers et la comparaison des règles, des institutions et des systèmes juridiques.

Les finalités de l’enseignement du droit comparé ou des droits étrangers sont les mêmes qui guident et motivent la recherche en droit comparé: il s’agit de développer la culture et l’ouverture d’esprit des étudiants, mais aussi d’assurer la formation technique d’un public dédié. Parmi les étudiants, certains vont devenir des praticiens. Ils embrasseront des carrières internationales dans des organisations internationales, dans des cabinets d’avocats internationaux ou dans des multinationales, exigeant la connaissance d'un ou plusieurs droits étrangers ou de systèmes de droit étrangers; d’autres s’engageront dans la voie universitaire pour devenir enseignants-chercheurs et poursuivre leur Master par une recherche doctorale.

Le développement de l’enseignement du droit comparé s’est concrétisé par la mise en place de cours spécialisés en droit comparé et l’organisation de programmes d’échange avec des universités partenaires.

Plusieurs universités ont mis en place des cours de droit comparé. En deuxième ou troisième année de Licence, certaines proposent un cours de Grands systèmes de droit contemporain ou de Grands systèmes juridiques. Il s’agit parfois d’un cours obligatoire(99) ou optionnel(100). Par ailleurs, sans que cette donnée soit quantifiable, certains cours, comme le droit constitutionnel en première année, sont des cours où l’étude des droits étrangers occupe une place considérable(101). Sa place dépend alors de l’appétence de l’enseignant à intégrer des éléments de droit comparé ou de droit étranger.

Des licences internationales ou de droit français et étrangers se sont développées dans différentes universités(102). Parce qu’elles sont sélectives, ces licences ont la particularité d’attirer les meilleurs étudiants.

Le plus grand progrès concerne l’offre de Master qui s’est considérablement accrue sur l’ensemble de l’hexagone. La liste des facultés proposant des masters de droit comparé ne cesse de de s’allonger(103). L’Université Paris-Panthéon-Sorbonne propose un master parcours droit comparé ouvert aux privatistes comme aux publicistes. L’université Paris-Panthéon-Assas propose deux Masters de droit comparé: l’un de droit public comparé, l’autre de droit comparé des affaires. L’Université de Perpignan propose un Master de droit comparé, parcours droit comparé et droit international des échanges dans les espaces francophones. L’Université de Strasbourg propose un Master droit privé parcours droit comparé. L’université Paris Cité propose un Master de droit comparé, parcours Common Law. L’université de Bordeaux propose un Master de droit privé comparé et droit public comparé. L’université Lyon 3 propose un Master Droit Privé International et Comparé. L’université de Limoges propose un Master spécialisé en droit international et comparé de l’environnement. Ces Masters de droit comparé sont adossés à des centres de recherche de droit comparé(104) auxquels peuvent être rattachés par la suite les doctorants issus du Master.

Par ailleurs, la mise en place de programme d’échanges et de partenariats avec des universités étrangères s’est multipliée. Le programme ERASMUS qui connait un fort succès, favorise la mobilité internationale des étudiants et leur immersion dans un pays étranger. Le plus souvent les étudiants partent en Licence 3 pour un semestre en Europe. Des doubles diplomations sont offertes aux étudiants qui peuvent réaliser le plus souvent leur première année de Master à l’étranger et la deuxième en France. De nombreux échanges, partenariats bilatéraux ou multilatéraux ont été mis en place entre des universités françaises et étrangères ou auprès d'institutions internationales (comme l’Institut universitaire de Florence). Par ailleurs, les universités soutiennent ces partenariats en invitant des professeurs étrangers qui viennent délivrer des cours à leurs étudiants.

Il est donc loin le temps où l’enseignement du droit comparé pouvait apparaitre: << tout au plus comme un art d'agrément, une sorte de divertissement que l'on considère avec un peu de condescendance >> (105) ou comme << inutile >>(106). On ne peut que se réjouir que d’importants efforts aient été accomplis dans beaucoup de facultés de droit. Pour autant les progrès accomplis ne doivent pas masquer certaines limites et il faut se garder d’un satisfecit hâtif.

2°) Les réserves

Les réserves sont de trois ordres: elles tiennent au regard critique et parfois inquiet des étudiants sur la matière du droit comparé, aux méthodes d’enseignement choisies et à la persistance d’un nationalisme juridique.

Comme le souligne Wanda Mastor, << le droit comparé n’est pas devenu pour autant la matière reine au sein des facultés de droit, loin s’en faut: l’engagement intellectuel est respecté mais n’est pas considéré comme prioritaire dans un monde où règnent l’efficacité et le rendement, peu conciliables avec le temps nécessaire à toute démarche comparatiste >>(107). Les étudiants expriment la crainte que les Masters de droit comparé ne soient pas professionnalisants. Ils craignent – à tort – que ces Master ne les préparent pas suffisamment à l’examen du barreau, aux concours de la magistrature, de la fonction ou internationale et ne puissent être valorisés lors d’une recherche d’emploi. Dans la mesure où il n’y pas de cours obligatoire de droit comparé en Licence, les étudiants ignorent finalement la culture, la richesse intellectuelle et leur recul sur le droit national que le droit comparé pourrait leur apporter.

Il semble par ailleurs que certaines questions qui se posent depuis longtemps sur l’enseignement du droit comparé restent irrésolues(108): doit-il faire l’objet de cours spécifiquement dédiés ou au contraire être distillé pour éclairer tous les enseignements car chaque branche du droit se prête à la comparaison. Les cours doivent-ils être optionnels ou impératifs dans la formation d’un étudiant en droit ? A quel niveau durant la licence: première, deuxième, troisième année ? Pour l’heure le cours de Grands systèmes de droit reste un cours optionnel de Licence donné en troisième année. Et les cours proposés en Master ne sont par définition suivis que par les étudiants qui ont intégré le Master, parfois sans jamais avoir étudié le droit comparé durant leurs années de Licence. S’ils sont en master, c’est qu’ils ont fait le choix délibéré de choisir cette voie.

Enfin, malgré les progrès, on constate une certaine inertie dont les causes ont été identifiées par Pascal Ancel. Selon lui, elles tiennent au poids de la tradition juridique nationale, à la faible internationalisation du corps enseignant ou encore à l'absence de sélections des étudiants à l’entrée en licence(109). En définitive, << le biais cognitif que constitue le nationalisme méthodologique reste prégnant >>(110).

Marie-Claire Ponthoreau observe que << malgré ces avancées, la place de l’enseignement en droit comparé et en droit étranger reste marquée par cette marginalité initiale qui n’a été gommée que partiellement. Le caractère monolithique de la formation juridique s’en ressent donc, sans toutefois se défaire du nationalisme pédagogique qui ne se transforme que depuis peu et de manière parcellaire >>(111). L’enseignement du droit reste fortement national, malgré son européanisation qui a permis au moins de décloisonner et faire interagir les systèmes et les ordres juridiques.

Pourtant dans un monde globalisé, les défis d’aujourd'hui sont plus grands que ceux d’hier. La nouvelle situation exigerait que l’enseignement du droit accompagne ou suive les changements nés de la globalisation juridique. Si l’on constate l’internationalisation du droit faut-il alors que ce constat se répercute sur l’éducation juridique ? Devrait-elle entrainer l'internationalisation, la dénationalisation, voire de transnationalisation de l'enseignement du droit ? La réflexion mérite d’être menée. Une recherche collective publiée en 2016 propose des pistes de réflexion(112). Les auteurs ont défendu l’idée que dans le contexte global, le droit ne pouvait se réduire aux seules règles de droit national. Ils ont réfléchi à ce qui pourrait être ouvert et comment l'ouvrir au sein de la formation juridique(113).

On constate que les progrès accomplis en termes d’éducation comparative n’obèrent pas la réflexion sur l’avenir de l’enseignement du droit comparé.

III. LA SITUATION RELATIVE DE LA PRATIQUE FRANÇAISE DU DROIT COMPARÉ

L'usage de la comparaison, le recours au droit comparé, le réflexe comparatiste n’ont jamais connu un tel degré d’avancement. Le législateur, comme les juges, ne font pas l’économie de l’argument de droit comparé; au contraire, désormais ils y recourent systématiquement. Ils sont des acteurs impliqués et actifs: le recours au droit comparé est devenu un automatisme (A). Pour autant, ce succès ne peut occulter une limite indépassable: le droit comparé, entendu ici par les praticiens du droit comme le droit et les pratiques étrangères (qu’elles soient législatives ou jurisprudentielles), n’est jamais pas intégré dans le droit français en tant que tel. Le vecteur du droit national reste essentiel, participant ainsi à entretenir la culture d’un nationalisme juridique. D’une certaine manière, le réflexe comparatif est empêché (B).

III.1. Le réflexe comparatiste affirmé

Aujourd'hui observe Elisabeth Zoller, << la méthode comparative en droit public n’est plus “laborieuse” comme elle l’était autrefois. Elle est au contraire “appropriée”, “performante”, “fructueuse” comme elle l’est en droit privé. La plupart des améliorations enregistrées par le droit public français depuis une vingtaine d’années le prouvent; toutes sont la conséquence d’un recours systématique au droit comparé >>(114). Le recours au droit comparé est devenu un réflexe pour le législateur (1°) comme pour les juges (2°).

1°) Le législateur comparatiste

Tout grand projet législatif s’inspire désormais des droits étrangers, du droit européen et international. La comparaison guide et soutient le législateur qui trouve dans les exemples étrangers des arguments pour conforter une position. << Les autres systèmes juridiques ne sont plus seulement des modèle envisageables, des sources possibles d’inspiration. Ils sont des partenaires et des concurrents à la fois, dans les brassages juridiques que la globalisation opère >> (115).

Bénédicte Fauvarque-Cosson Bénédicte soulignait que le lien fort entre le droit comparé et l’internationalisation du droit << a renforcé l’usage de la méthode comparative dans l’étude du droit, son élaboration, son application. La comparaison est ainsi devenue indispensable pour élaborer les normes (y compris internes), les interpréter et comprendre l’environnement juridique dans lequel nous évoluons >>(116). Elle rapporte à titre d’exemple - pour y avoir contribué et avoir pu à cette occasion mesurer l’influence de certains modèles étrangers, régionaux, internationaux - le projet de réforme du droit des contrats, diffusé en juillet 2008 par la Chancellerie(117).

Mireille Delmas-Marty a observé que << grâce au droit comparé, l’émetteur d’une norme nationale peut profiter des enseignements tirés de l’expérience d’autres systèmes juridiques pour élaborer une norme plus adaptée aux besoins que cette norme doit satisfaire. En droit interne, nos législateurs ont compris depuis bien longtemps l’intérêt de la méthode comparative et les réformes législatives internes sont de plus en plus souvent précédées d’une étude de droit comparé >>(118). Le recours aux exemples étrangers est généralement perçu comme un argument de poids en faveur d’une réforme.

Les rapports législatifs issus des travaux des commissions à l’Assemblée nationale ou au Sénat recourent quasi-systématiquement à des exemples tirés des droits étrangers, pour justifier l’adoption ou le rejet de la proposition ou du projet de loi en débat(119). Le domaine des libertés fondamentales se prête particulièrement à la comparaison. Parce que l’individu est le dénominateur commun de ces textes, il permet les rapprochements et les analogies. A titre d’illustration, les députés à l’initiative de la proposition de loi constitutionnelle visant à constitutionnaliser le droit d’interrompre sa grossesse ont fait état dès le premier paragraphe du texte du recul du droit à l’avortement dans le monde(120). La pratique légale du mariage homosexuel à l’étranger ou de l’accès à la procréation médicalement assistée pour les couples de femmes ont été des arguments au soutien de l’évolution de la législation française sur ces questions(121). Les débats actuels relatifs à la légalisation de l’aide active à mourir s’appuient sur les pratiques de nos voisins européens(122).

Il est piquant d’observer qu’aucun texte n’oblige ou n’encourage le Parlement français à utiliser dans son travail législatif des éléments de droit comparé. Cependant les deux chambres ont manifesté leur intérêt pour la comparaison en se dotant << d’études de législation comparée >> depuis la fin du XXème siècle(123). Si la pratique comparatiste du Sénat est avancée et structurée, celle de l’Assemblée nationale est beaucoup moins bien organisée.

Le Sénat a ouvert la voie en créant en octobre 1989 au sein du service des Affaires européennes une division de législation comparée, devenue la division de la législation comparée de la direction de l’initiative parlementaire et des délégation (DIPED). Cette division réalise des études de législation comparée à l'intention des sénateurs, des commissions, des délégations ainsi que des commissions d’enquête et missions d’information. Ces études sont publiées en continu depuis avril 1995; elles sont toutes téléchargeables sur le site du sénat et sont une mine très précieuse d’informations(124). Par l'analyse des législations étrangères les plus pertinentes sur le sujet en cause (y compris, le cas échéant, des pays non européens), ces études permettent de situer les principales questions dont est saisi le Parlement dans un contexte plus large. Elles ont un caractère informatif et ne contiennent aucune prise de position susceptible d’engager le Sénat. Elles prennent en compte les législations étrangères en vigueur à la date de leur réalisation(125).

Ont par exemple fait l'objet d'études récentes la continuité territoriale (mai 2023), la représentation institutionnelle des citoyens établis hors de leur pays (mars 2023), les mécanismes de régularisation des étrangers en situation irrégulière (mars 2023), les quotas migratoires (mars 2023), les mécanismes de participation et de délibération citoyenne (mars 2023), les conditions d’accès des mineurs à la pornographie (septembre 2022), l’encadrement des sondages en période électorale (septembre 2022). Les sujets couvrent un très large spectre et révèlent les préoccupations sociétales et législatives du moment.

A l’Assemblée nationale, les choses sont moins bien structurées et organisées. En 2004, l’Assemblée a commencé à faire réaliser des études de législation comparée. Le site de l’assemblée nationales indique << Les études de législation comparées sont issues des dossiers constitués à l’intention des parlementaires et des commissions qui demandent à la division des Études et des Relations parlementaires européennes du Service des affaires européennes de l’Assemblée nationale de leur apporter des renseignements sur un point de législation susceptible d’être traité ailleurs dans l’Union européenne. Les présentations synthétiques qui suivent reprennent les principaux aspects d’une question, en s’appuyant le cas échéant sur Des “monographies par pays“. Seulement, les seuls documents publiés en ligne datent de 2004 et de 2006. La page semble être tombée en désuétude. A tout le moins, elle n’est plus alimentée: l’Assemblée nationale ne met plus en ligne les éventuelles études qui auraient pu être réalisées.

Il en résulte que le recours au droit comparé est plus diffus et se laisse mesurer à la lecture des rapports parlementaires; l’Assemblée nationale n’a pas structuré par une procédure dédiée les demandes qui pourraient être formulées par les députés. L’on peut penser également que les députés piochent dans les études comparatives réalisées par le Sénat. Celles-ci présentent l’avantage de porter sur des thèmes d'actualité et d'être réalisées dans de brefs délais compatibles avec les contraintes particulières du calendrier parlementaire.

Soulignons qu’il existe au sein du Ministère de la justice une cellule de droit comparé très active, composée de deux magistrats et deux rédacteurs. Cette cellule travaille à la demande du Ministre de la justice et du gouvernement (à l’occasion de la rédaction d’un projet de loi par exemple). Elle rédige une soixantaine de rapports par an, majoritairement sur des questions de droit privé très concrètes, dans un délai qui peut aller de deux heures à deux mois. Les études se concentrent principalement sur l’Allemagne, l’Espagne, le Royaume-Uni, les Pays-Bas et la Belgique. Cette cellule travaille activement avec les seize magistrats de liaison qui sont dans des ambassades à l’étranger et dans un réseau européen qui met en liaison les ministères de la justice(126). On regrettera que ces rapports ne soient pas rendus publics car ils sont assurément très riches et seraient très utiles à la recherche comparative.

On observe ainsi avec Mireille Delmas Marty que le droit comparé est << un véritable outil de production du droit. Dans le cadre de l’intégration ascendante, il devient en effet un mode d’élaboration de la norme commune à part entière. La norme qui en résulte peut s’avérer particulièrement riche, notamment lorsqu’elle est le fruit d’une processus d’hybridation, car cette norme n’est alors plus simplement le reflet de la ‘‘meilleure’’ solution nationale, mais la combinaison des avantages respectifs de chacune des solutions nationales antérieures >>(127).

En ce sens, l’argument de droit comparé dans la procédure législative est un argument confortatif au soutien d’un raisonnement, qu’il soit favorable ou défavorable au texte. Il sert l’élaboration de la loi. Qu’en est-il pour le juge ?

2°) Le juge comparatiste

Le juge du XXIème siècle est un comparatiste.

Cette posture n’est pas nouvelle pour le juge civil, aguerri depuis longtemps à l’utilisation et au maniement des droits étrangers pour inspirer ses solutions(128). Elle l’est en revanche pour le juge administratif et le juge constitutionnel.

Le recours au droit comparé est le résultat des phénomènes de globalisation et mondialisation plusieurs fois évoqués. Ces phénomènes ne concernent pas seulement l’économie et les échanges. << Le droit n’échappe pas à son emprise, car des sujets cruciaux, comme la protection de l’environnement, la santé, la bioéthique, la lutte contre le terrorisme, les droits de l’homme, ne peuvent plus être régis, d’une manière efficace, par des normes exclusivement d’origine nationale >>(129). Les juges nationaux sont confrontés << à des problèmes communs (comme le terrorisme, l’Internet, la pollution) qui ne peuvent être résolus qu’à l’échelle globale >>(130).

Dans ce contexte mondialisé, où les litiges s’internationalisent et les sources du droit se dénationalisent, les juges prennent désormais au sérieux le droit comparé(131).

Les juges ont recours à la comparaison des droits, soit pour trancher des questions nouvelles, dont les répercussions économiques et sociales sont importantes, soit pour assurer la cohérence et l’articulation du réseau de normes dans lequel ils frayent leur chemin(132). Leur démarche favorise une convergence des systèmes juridiques(133), qui renoue avec la vocation universaliste du droit comparé(134). Par le dialogue qu’ils ont instauré entre deux, ils sont << peut-être aujourd’hui les agents les plus actifs de la mondialisation >>(135).

Le phénomène est net en ce qui concerne le travail du juge constitutionnel et du juge administratif. Pour les membres du Centre de Droit public de l’université Paris Panthéon-Assas, << la place du droit comparé dans le travail du juge constitutionnel et du juge administratif doit être tenue pour l’un des développements les plus importants du droit public au cours des vingt dernières années >>(136). L’analyse de plusieurs décisions du Conseil constitutionnel et d’arrêts du Conseil d'Etat – dont il n’est pas possible dans le cadre de cette contribution de dresser un inventaire exhaustif - ont mis en lumière l’apport du droit comparé dans les solutions adoptées par les juges(137).

Pour le Conseil d'Etat, comme le souligne Jean-Marc Sauvé, << il est de plus en plus fréquent que les conclusions bénéficient de l’éclairage des droits étrangers. Dans certaines affaires, la comparaison est même devenue une figure imposée, sans laquelle le rapporteur public estimera que la formation de jugement ne serait pas pleinement informée.>>(138)

Il est intéressant d’observer que les hautes juridictions se sont dotées de cellules de droit comparé: il en existe une au Conseil d’Etat, une à la Cour de cassation, une au Conseil constitutionnel. Il s’agit de petites cellules composées de trois à quatre personnes, sans compter des stagiaires qui peuvent être des étudiants de Master 2 ou des doctorants. Au Conseil d'Etat, c’est au sein du Service de recherche et de diffusion juridique, que l’on trouve le Service de recherche juridique qui abrite la cellule de droit comparé, créée en 2008, laquelle comprend trois agents, spécialistes de droit étranger (l’un de droit allemand, l’autre de droit de Common law – Royaume-Uni et Etats-Unis - et le dernier de droit espagnol et italien). Ces cellules assurent une veille juridique doctrinale et jurisprudentielle concernant l’activité des principales cours constitutionnelles et cours suprêmes étrangères. Mais avant tout, elles répondent aux questions posées par les membres des juridictions sur des questions le plus souvent afférentes aux affaires en cours. A la Cour de cassation, la procédure de saisine de la cellule doit respecter un formalisme établi. Ce n’est pas le cas au Conseil d'Etat ou au Conseil constitutionnel, ce qui facilite la spontanéité des demandes.

L’existence de ces cellules témoigne de l’intérêt que les hautes juridictions portent au droit comparé. Il ne fait pas de doute que leur existence va se pérenniser et que leurs effectifs seront amenés à être renforcés dans les années à venir, tant l’argument de droit comparé est important pour les juges.

Mais peut-on se contenter de ce satisfecit et conclure que la situation pratique du droit comparé en France est aussi prospère que sa situation scientifique établie en première partie d’analyse ?

La réponse mérite d’être nuancée.

III.2. Le réflexe comparatiste empêché

La situation de la pratique du droit comparé, de son utilisation concrète par le législateur et les juges est relative. Il convient en effet de relativiser la place du droit comparé comme outil pragmatique. Si l’on ne peut que constater et se réjouir des progrès considérables accomplis durant les trois dernières décennies dans l’utilisation et les emprunts au droit comparé, il faut nuancer l’appréciation. Plusieurs critiques invitent à modérer le satisfecit.

1°) La persistance du nationalisme juridique

La première est majeure, elle est la plus dirimante: le droit comparé n’est pas du droit positif français.

Certes la pratique du droit comparé a connu des progrès considérables parce que le monde a changé: il s’est globalisé, internationalisé, européanisé. Certes on ne peut que constater les migrations, les greffes, la cross-fertilization, les références implicites, le dialogue des juges, l’interpénétration des droit. Mais ces pratiques ne dépassent pas une barrière qui semble pour l’heure infranchissable. Le droit comparé et les droits étrangers ne sont pas en France du droit au sens positiviste. Il faut nécessairement passer par le vecteur de la norme nationale. Le juge, même imprégné et influencé par les expériences étrangères, n’applique et ne met en œuvre que le droit positif national: celui adopté par le constituant, le législateur, le pouvoir règlementaire français. Ni dans ses visas, ni dans sa motivation, il ne cite le droit étranger. Pour Thierry Di Manno, la capacité réduite du juge français, juge de Civil law, à exporter ses décisions et à faciliter leurs exportations s’accompagne d’une absence de citation explicite des précédents étrangers dans le corps de ses décisions. << C’est particulièrement le cas en France, où les juges, constitutionnels, administratifs et judiciaires, se refusent à avouer que leurs décisions ont été influencées par le droit comparé >> (139).

La seconde critique est liée à la première, elle porte sur le caractère diffus et inquantifiable de l’influence des droits étrangers. Puisqu’ils ne sont pas cités par le législateur ou le juge, il est en définitive difficile de mesurer et d’évaluer l’influence précise de l’argument comparatif. Il n’est pas possible de mesurer exactement la portée du droit comparé dans la loi achevée, en dépit des références abondantes au droit étranger qui peuvent figurer dans les documents qui ont accompagné son élaboration. S’agissant des juges, l’explication peut se trouver dans la brièveté des motivations. Les juridictions françaises, en particulier le Conseil constitutionnel, le Conseil d'Etat et la Cour de cassation s’en tiennent au modèle français de motivation des décisions de justice: à savoir des arrêts brefs, allant à l’essentiel, sans exposer - contrairement aux juges de la Common Law- le cheminement du raisonnement des juges. Les juges présentent seulement l’opinion majoritaire ayant emporté la conviction. Pourtant si les juges ne font pas mention de références comparatives qu’elles soient normatives ou jurisprudentielles, cela ne signifie pas qu’ils ne l’utilisent pas. Il faut alors chercher des références tacites et souvent cachées qui peuvent être, pour le Conseil constitutionnel, rassemblées dans un dossier documentaire, ou émaner du Commentaire de la décision(140). Cette recherche exégétique requiert une expertise et une connaissance pointue de la matière et même un étudiant en droit serait en peine d’identifier ces références implicites.

Le plein déploiement des effets du droit comparé et l’exploitation de ses richesses sont empêchés par la persistance d’un certain nationalisme juridique.

2°) Le risque d’instrumentalisation du droit comparé

Une autre critique porte sur le risque d’instrumentalisation du droit comparé(141), en particulier par le législateur. L’utilisation des arguments tirés des droits étrangers faite par les parlementaires, dans les rapports parlementaires et a fortiori lors des débats parlementaires, est souvent rhétorique. Il s’agit bien souvent d’arguments destinés à emporter une bataille politique et l’argument est spécialement choisi pour venir au soutien d’une démonstration. Pourquoi choisir un pays plutôt qu’un autre, si ce n’est seulement pour conforter une position ? Dès lors le succès du droit comparé dans le processus législatif ne doit pas occulter le fait que le droit comparé peut être utilisé pour servir une cause plutôt qu’une autre.

Cette critique est moins vraie pour les juges dont la démarche n’est pas proprement politique. Pour autant, le droit comparé peut être utilisé par un rapporteur public pour soutenir une solution plutôt qu’une autre. Se pose alors également le choix de la méthode de comparaison, des systèmes étatiques choisis, de la pertinence de la sélection.

IV. CONCLUSIONS

Au terme de cette étude sur la situation française du droit comparé, le bilan est positif. Depuis le Grand Congrès de 1900, le droit comparé en ce début de XXIème siècle semble ne jamais s’être aussi bien porté. Son développement scientifique est exponentiel et son usage pratique, sous les réserves mentionnées plus haut, n’a jamais été si intense. En 2000, Horatia Muir-Watt consacrait une étude à la << la fonction subversive du droit comparé >>. Elle écrivait << le message subversif est donc fort, mais très simple: regardons ailleurs, comparons, interrogeons-nous sur les alternatives – pour élargir la perspective traditionnelle, enrichir le discours juridique et lutter contre les habitudes de pensée sclérosantes. Ce n’est qu’au prix de cet enrichissement que l’on peut apprendre à comprendre l’autre, et, à terme, se comprendre soi-même >>(142).

La méthode comparative << ouvre les yeux et les esprits >> notait Elisabeth Zoller la même année(143).

Gardons les yeux ouverts et l’esprit curieux pour ne pas nous scléroser, continuer à nous enrichir des expériences juridiques étrangères et réfléchir en homo pontifex inter leges.

NOTAS:

(1). Pour reprendre le titre utilisé par Etienne Picard, << L’état du droit comparé en France, en 1999 >>, in L’avenir du droit comparé, un défi pour les juristes du nouveau millénaire, éd. Société de législation comparée, 2000, 347 p., pp. 149-180.

(2). Au sens littéral de l’expression latine, retenu ici, l’expression signifie: qui a les connaissances nécessaires pour construire un pont. Au sens figuré, en latin, l’expression désigne un prêtre. Michel Serres, L’art des ponts, Pommier éd., 2013, 128 p.

(3). Xavier Baumann, Contribution du Droit comparé au Droit mondial (1900-1940), 2022, thèse dactyl, 850 p., p. 52.

(4). Jean-Baptiste Busall, Fatiha Cherfouh et Gwenaël Guyon, << Introduction >>, Dossier: Du comparatisme au droit comparé, regards historiques, Clio@Themis [En ligne], 13 | 2017, https://journals.openedition.org/cliothemis/820, consulté le 20 mai 2023).

(5). Association reconnue d’utilité publique, fondée en 1869, la Société de législation comparée regroupe des universitaires, magistrats, avocats, notaires et juristes d’entreprises, français et étrangers. Elle organise des colloques internationaux en France et à l’étranger, sur des sujets d’actualité. Elle publie la Revue internationale de droit comparé, ainsi qu’une série de monographies sur des thèmes de droit comparé. Membre d’une unité de recherche en droit comparé du C.N.R.S. (UMR de droit comparé de Paris n° 8103) et dotée du statut consultatif auprès du Conseil économique et social des Nations Unies, du Bureau international du Travail et du Conseil de l’Europe, elle possède un réseau important de correspondants, tant institutionnels que particuliers, à l’étranger comme en France.

(6). Christophe Jasmin, << Le vieux rêve de Saleilles et Lambert revisité. A propos du centenaire du Congrès international de droit comparé de Paris >>, Revue internationale de droit comparé, Vol. 52 (4), 2000, pp. 733-751.

(7). Voir le colloque organisé par le Centre de droit public comparé de l’université Paris-Panthéon-Assas consacré au << moment 1900 >>: Olivier Jouanjan et Elisabeth ZOLLER (dirs.), Le moment 1900. Critique sociale et sociologique du droit en Europe et aux États-Unis, Paris, Panthéon Assas éd., 2015, 381 p.

(8). Jean-Baptiste Busall, Fatiha Cherfouh et Gwenaël Guyon, << Introduction >>, Dossier: Du comparatisme au droit comparé, regards historiques, Clio@Themis [En ligne], 13 | 2017, https://journals.openedition.org/cliothemis/820, consulté le 20 mai 2023).

(9). Marc Ancel, << Cent ans de droit comparé en France >>, in le Livre du centenaire de la Société de législation comparée, 1969, p. 9. Voir Benédicte Fauvarque-Cosson, << Deux siècles d’évolution du droit comparé >>, Revue internationale de droit comparé, Vol. 63 (3), 2011, pp. 527-540.

(10). Edouard Lambert, << Le rôle du congrès international de droit comparé en l’an 1931 >>, Mémoires de l’Académie internationale de droit comparé, Paris, T. II, Première partie, 1934, p. 464.

(11). Les deux furent présidents de la Société de législation comparée.

(12). Sur l’ensemble de ces développements et sur les sources référencées, lire David Deroussin, << Edouard Lambert: une conception originale (en France) du droit comparé ? >>, in L’institut de droit comparé, Edouard Lambert dans le siècle, Actes du colloque des 7 et 8 octobre 2021, F. Ferrand et O. Moréteau (dir.), SLC, Coll. Colloques, Vol. 52, 282 p., p. 7; Voir aussi le numéro spécial de la revue cliothémis de 2017: CLIO@THEMIS, Du comparatisme au droit comparé, regards historique, N°13, 2017, consultable en ligne à l’adresse suivante: URL: http://journals.openedition.org/cliothemis/830; DOI: https://doi.org/10.35562/cliothemis.830

(13). Christophe Jamin, << Dix-neuf cent: crise et renouveau dans la culture juridique >>, in Denis ALLAND et Stéphane RIALS, (dirs.), Dictionnaire de la culture juridique, Paris, Lamy-PUF, coll. << Quadrige >>, 2003, p. 380-384.

(14). Christophe Jamin, op. cit. p. 383.

(15). Edouard Lambert,, Études de droit commun législatif. Introduction. La fonction du droit civil comparé, Tome 1, Paris, Giard et Brière, 1903, 927 p.

(16). Frédérique Ferrand, << Avant-propos >>, in L’institut de droit comparé, Edouard Lambert dans le siècle, Actes du colloque des 7 et 8 octobre 2021, Frédérique Ferrand et Olivier Moréteau (dir.), SLC, Coll. Colloques, Vol. 52, 282 p., p. 7.

(17). Henri levy-ullmann, << Préface. Vers le droit mondial du XXème siècle >>, in De la condition des sociétés étrangères aux États-Unis d’Amérique, Pierre LEPAULLE, Rousseau, 1923, 274 p.

(18). Pour une analyse de la dimension internationale de ces réseaux (de la Société de législation comparée jusqu’à UNIDROIT) et des ambitions des comparatistes, lire l’étude de Jean-Louis Halpérin, << Associations, réseaux et ambitions nationales des comparatistes de la fin du xixe siècle à la Seconde Guerre mondiale >>, Clio@Themis [En ligne], 13 | 2017, mis en ligne le 02 octobre 2017, consulté le 06 mai 2023. URL: http://journals.openedition.org/cliothemis/830; DOI: https://doi.org/10.35562/cliothemis.830

(19). Charles Boucaud, << Les perspectives historiques et philosophiques du droit comparé >>, AA. VV. Recueil d’études Edouard Lambert. Introduction à l’étude du droit comparé, Paris, L.G. D.J., 1938, Tome 1, p. 301-308.

(20). Yves-Marie Laithier, Droit comparé, Paris, Dalloz, 2009, p. 12-13

(21). Baptiste Bonnet, Repenser les rapports entre les ordres juridiques, Lextenso éditions, 2013, 207 p.

(22). Xavier Blanc-Jouvan, << Prologue >>, L’avenir du droit comparé, un défi pour les juristes du nouveau millénaire, ed. Société de législation comparée, 2000, 347 p., pp. 7-15, spec. p. 15.

(23). Jean-Bernard Auby, La globalisation, Le droit et l’État, Montchrestien, clefs politique, 2003, première éd. p. 130.

(24). Mireille Delmas-Marty, Trois défis pour un droit mondial, Paris, Le Seuil, 1998, 200 p.

(25). Mireille Delmas-Marty et Marie-Laure Izorche, << Marge nationale d’appréciation et internationalisation du droit, réflexions sur la validité formelle d’un droit commun pluraliste >>, RIDC, 2000, Vol. 52 (4), pp. 753-780.

(26). Voir ses trois ouvrages, Mireille Delmas-Marty, Critique de l'intégration normative: l'apport du droit comparé à l'harmonisation du droit, Paris, Puf, 2004, 330 p.; Mireille Delmas-Marty, Les Forces imaginantes du droit. Le relatif et l'universel, Paris, Le Seuil, 2004. Cours professé au collègue de France (2003-2008), Tome 1, Le relatif et l'universel; Tome 2, Le pluralisme ordonné; Tome 3, La refondation des pouvoirs; Tome 4, Vers une communauté de valeurs?.

Pour les articles, voir notamment << Les nouveaux lieux et les nouvelles formes de régulation des conflits >> in J. Clam et G. Martin (dir.), Les transformations de la régulation juridique, LGDJ, 1998; Mireille DELMAS-MARTY, << Le pluralisme ordonné et les interactions entre ensembles juridiques >>, D. 2006, p. 951 s.

Mirelle DELMAS-MARTY, << Réflexions sur le rôle du droit comparé dans le contexte de l’internationalisation pénale >>, in Yann AGUILA et alii, Quelles perspectives pour la recherche juridique ?, Puf, coll. Droit et justice, 2007, p. 205 s.

(27). Mireille Delmas-Marty, Critique de l'intégration normative: l'apport du droit comparé à l'harmonisation du droit, Paris, Puf, 2004, 330 p., p 239 et 246.

(28). Christophe Jamin, << Le vieux rêve de Saleilles et Lambert revisité. À propos du centenaire du Congrès international de droit comparé de Paris >>, Revue internationale de droit comparé, Vol. 52 N° 4, Octobre-décembre 2000, p. 733-751

(29). Marie-Laure Izorche, << Propositions méthodologiques pour la comparaison >>, RIDC, Vol. 53 (2), Avril-juin 2001, pp. 289-325.

(30). Étienne picard, << Le droit comparé est-il du droit ? >>, Annuaire de l'institut Michel Villey, Vol. 1, 2009, p. 173-251, p. 233-239, p. 239: << On voit donc comment le droit, et en particulier le droit comparé, par son exceptionnelle capacité à produire des concepts, si possible transnationaux, et mieux encore relativement universels, contribue fortement à la formation d’un droit que les segmentations nationales empêchent d’apercevoir, et qui cependant doit bien être objectivement identique, sinon dans son contenu, du moins dans sa nature, sa structure, son essence, ses modes opératoires… d’un ordre juridique à un autre. En effet, au-delà de cette fonction d’élucidation et d’élaboration conceptuelle, le droit comparé contribue à révéler l’existence de nombreuses objectivités, qui sont dotées d’une forme de normativité, comme on vient de le suggérer à plusieurs reprises. >>

(31). Rares sont les thèses aujourd'hui qui, au moins dans l’introduction, ne font pas une incursion dans le droit comparé pour situer le droit national.

(32). Gilles Cuniberti, Grands systèmes de droit contemporains : introduction au droit comparé, LGDJ, 2019, 4ème éd.; René David, Camille Jauffret-Spinosi et Marie Goré, Les Grands Systèmes de droit contemporains, 13 éd., Dalloz, 2024, 700 p; Raymond Legeais, Grands Systèmes de droit contemporains: approche comparative, 3e éd., Litec, 2016. Michel Fromont, Grands systèmes de droit étrangers, Dalloz, Mémentos, 2023, 6ème éd., 300 p.

(33). Jean-François Gerkens Droit privé comparé, Asie, Europe, Etats-Unis, Larcier, 2017, 251 p.

(34). Serge Guinchard, Cécile Chainais et ali., Droit processuel - droit commun et droit comparé du procès équitable, Dalloz, 2023, 12ème éd., 1674 p.; Quel avenir pour les juridictions suprêmes ?: études de droit comparé sur la cassation en matière civile, sous la direction de Cécile Chainais, Jean-François Van Drooghenbroeck, Achille Saletti, Burkhard Hess, Larcier, 2021, 510 p.

(35). Jean Pradel, Droit pénal comparé, Dalloz, coll. Précis, 2016, 4e éd., 1016 p.

(36). Mariel Revillard, Les régimes patrimoniaux des couples en droit international privé, européen et comparé, 2020, Defrénois, Expertise Notariale, 2020, 490 p.

(37). Le juge et l'efficacité du contrat en droit comparé interne, Yan Laidié et Marie-Caroline Vincent-Legoux (dirs.), LGDJ, Lextenso, 2020, 202 p.

(38). Elisabeth Zoller, Gilles Guglielmi, Aurélie Duffy, Idris Fassassi, Introduction au droit public, Paris, Dalloz, 2022, 304 p.

(39). Guillaume Tusseau, Contentieux constitutionnel comparé, Une introduction critique au droit processuel constitutionnel, LGDJ, Lextenso, 2021, 1452 p.; Marie-Claire Ponthoreau, Droit(s) constitutionnel(s) comparé(s), Paris, Economica, << Corpus Droit public >>, 2021, 2ème éd., 483 p.; Stéphane Pierré-Caps, Droits constitutionnels étrangers, PUF, 2010, 251 p.; Michel Fromont, Justice constitutionnelle comparée, Dalloz, 2013, 509 p.; Constance Grewe et Hélène Ruiz-Fabri, Droits constitutionnels européens, Puf, 1995; Louis Favoreu et Wanda Mastor, Cours constitutionnelles, Dalloz, 2e éd. 2016, 170 p.

(40). Michel Fromont, Droit administratif des États européens, Puf, 2006, 362 p.; Fabrice Melleray (dir.), L'argument de droit comparé en droit administratif français, Bruylant, 2007, 374 p.

(41). Gilles Guglielmi, Julien Martin, Le droit constitutionnel des collectivités territoriales - aspects de droit public comparé, Berger-Levrault, 2015, 265 p.

(42). Jacques Vanderlinden, Comparer les droits, Kluwer, 1995, 468 p.

Karine Abderemane, Antoine Claeys, Elise Langelier et ali., Manuel de droit comparé des administrations européennes, Bruylant, 2019, 490 p.; Jacques ZILLER, Administrations comparées - les systèmes politico-administratifs de l'Europe des douze, Montchrestien, 1993.

(43). L’interruption de grossesse en droit comparé: entre cultures et universalisme, sous la coord. de G. Rousset, Bruylant, 2022, 439 p.; La vulnérabilité en droit international, européen et comparé, Augustin Boujeka et Marjolaine Roccati (dir.), 2022, Presses universitaires de Paris Nanterre, 473 p. Les mutations de la liberté d’expression en droit français et étranger, Gilles J. Guglielmi (dir.), Editions Panthéon-Assas, 2021, 300 p.

(44). Jean-François Boudet, Manuel de droit fiscal européen comparé, Bruylant, 2021, 341 p..

(45). L’idée fédérale européenne en droit comparé, Ch. Denizeau (dir.), Éditions Panthéon-Assas, 2020, 232 p.,

(46). La société de législation comparé édite dans sa collection << colloque >> des colloques consacrés à des études de droit comparé. Pour ne citer que les derniers: La protection des droits et libertés en France et au Royaume-Uni: passé, présent, futur, Pascale Ducoulombier et Catherine Haguenau-Moizard (dir.), Actes du colloque des 18 et 19 novembre 2021, collection colloque, Vol. 55, Société de législation comparée, 2022, 221 p.; La connaissance du droit étranger. À la recherche d'instruments de coopération adaptés, Études de droit international privé comparé, colloque du 28 novembre 2019, G. Cerqueira et N. Nord (dir.), tome 46, Société de législation comparée, Collection Colloques, 2021, 268 p.; L’office du juge et la règle de conflit de lois, François Ancel et Gustavo Cerqueira (dir.), 2022, 118 p.; << Insécurité juridique >>: l’émergence d’une notion ?, Gustavo Cerqueira, Hugues Fulchiron et Nicolas Nord (dirs.), 2022, 242 p.

(47). La composition des juridictions constitutionnelles, défis démocratiques, enjeux juridiques et politiques, perspectives comparées, Actes du colloque des 30 et 31 mars 2023, Ch. Denizeau (dir.), Éditions Panthéon-Assas, à paraître; La démocratie illibérale en droit constitutionnel, sous la coordination de Vanessa Barbé, Bertrand-Léo Combrade, Charles-Édouard Sénac, Bruylant, 2023, 496 p.; Vanessa Barbé, Bertrand-Léo Combrade et Basile Ridard (dir.), Les figures contemporaines du chef de l'Etat en régime parlementaire, Bruylant, 2023, 350 p.; Contre le gouvernement des juges ? Les opposants à un contrôle juridictionnel de la loi, Christophe Boutin, Bruno Daugeron, Frédéric Rouvillois (dirs.), Les éditions du Cerfs, 2022, 285 p.; Migrations constitutionnelles d’hier et d’aujourd'hui, E. ZOLLER (dir.), Éditions Panthéon-Assas, 2017, 187 p.; Aurore Gaillet, Thomas Hochmann et ali, Droits constitutionnels français et allemand - perspective comparée, LGDJ, 2019;

Philippe Lauvaux P., Les Grandes Démocraties contemporaines, PUF, << Droit fondamental >>, 2004.

Armel Le Divellec, Les Grandes Démocraties contemporaines, 4e éd., Paris, Puf, << Droit fondamental >>, 2015 (avec P. Lauvaux), 1072 p.

(48). Rozen Noguellou, Ulrich Stelkens (dir.), Droit comparé des contrats publics, Bruylant coll. Droit administratif, 2010, 1014 p.

(49). Jean-Bernard Auby, Thomas Perroud (dir.), Droit comparé de la procédure administrative, Bruylant, 2016, 1043 p.

(50). Michel Fromont, Droit administratif des États européens, Puf, 2006, 362 p.

(51). La société de législation comparée vient de créer une bibliothèque des thèses de droit comparé. La première thèse publiée est celle de Raphaël Paour, Le pouvoir des cours constitutionnelles. Analyse stratégique des cas espagnols, français et italien, collection << Bibliothèque des thèses de droit comparé >>, volume 1, 2023, 762 p.; Les thèses de droit comparé sont publiées chez Dalloz, à la nouvelle bibliothèque des thèses, chez LGJD, par la Fondation de Varenne dans la collection des thèses, chez L’Harmattan. Voir aussi Alexis Le Quinio, Recherche sur la circulation des solutions juridiques. Le recours au droit comparé par les juridictions constitutionnelles, pref. G. Canivet, av.-prop. D. Ribes, Clermont-Ferrand, Fondation Varenne, coll. Des thèses, n°53, 2011, 522 p.; Rym Fassi-Fihri, Les droits et libertés du numérique: des droits fondamentaux en voie d'élaboration. Étude comparée en droits français et américain, LGDJ, 2022, 546 p.; Mariana Almeida Kato, La transparence de la justice constitutionnelle: une étude de droit comparé (France, Brésil, États-Unis), Dalloz, 2023, 634 p.; Rhita Bousta, Le droit comparé comme outil de conceptualisation. Recherches sur la notion de médiation administrative, L’Harmattan, 2021, 256 p.

De nombres thèses récentes mais non encore publiées peuvent être recensées: Alejandra Blanquet, Le contrôle de la régularité international des jugements étrangers. Étude comparée de droit international privé français et colombien, 2020, thèse dactyl., 623 p.; Manon Bonnet, Les transitions constitutionnelles internationalisées: Étude d'un instrument de reconstruction de l'État, 2022, thèse dactyl., 586 p.; Jeremy Bourgais, Le rôle du juge pénal en matière de saisies et confiscations. Étude de droit comparé (France-Angleterre), 2021, thèse dactyl.; Marija Domina Repiquet, Essai en droit comparé de la gestion collective: vers une meilleure compréhension des fonds d'investissement alternatifs, thèse dactyl., 2019; Kamel El Hilali, De la surveillance à la vigilance de l’État. Le contrôle des informations et des plateformes aux États-Unis, thèse dactyl.; Julie Grangeon, La contribution de l'action privée à la mise en œuvre du droit de l'Union européenne. Étude en droit de la concurrence à la lumière du "private enforcement" en droit américain, thèse dactyl., 2022, 678 p.; Geoffroy Herzog, L'élection populaire du Président de la République dans l'espace européen, thèse dactyl., 701 p.; Ambra Marignani, Le principe d'égalité en droit international privé de la famille. Étude à partir d'une comparaison franco-italienne des statuts familiaux, thèse dactyl., 2020; Maud Michaud, L'État administratif aux Etats-Unis, thèse dactyl., 915 p.; Adrien Monat, Le fédéralisme sans l'État fédéral: La question de l'unité de l'Espagne et du Royaume-Uni, thèse dactyl., 2020; Deborah Thebault, Les biens publics en droit anglais, d'une approche organique à une vision fonctionnelle, thèse dactyl., 2019.; Anthony Sfez, La question catalane ou le problème de la souveraineté en Espagne, thèse dactyl., 2020, 411 p.; Sylvain Vernaz, Le seuil de la répression pénale du fait non intentionnel Étude sur les atteintes à la personne en droit français à la lumière du droit suisse, thèse dactyl.; Marie Evans, L’évolution de la régulation des marchés financiers: analyse comparée France, États-Unis et Costa Rica, 2022, Toulouse, thèse dactyl.; Éléonore Pellé, L’encadrement des lobbyistes au Canada, au Québec, en Ontario, en France, et au sein des institutions européennes, 2021, thèse dactyl.

(52). Baptiste Bonnet, Repenser les rapport entre les ordres juridiques, 2007

(53). Jean-Bernard Auby, La globalisation, le droit et l’État, Paris, LGDJ, 3e éd., 2020, p. 144-147, p. 9.

(54). Dès 2005, Elisabeth Zoller soulignait que l’accessibilité des informations a modifié le travail des juristes aux Etats-Unis; Elisabeth Zoller, << Qu’est-ce que faire du droit constitutionnel comparé ? >>, Droits, n° 32, 2000, p. 121-134, spéc. p. 131.

(55). Manifeste du Centre de droit public comparé de l’université Panthéon-Assas. CDPC, << Le droit public comparé au XXIe siècle: objet, finalités et méthodes >>, http://www.u-paris2.fr/CDPC0/0/fichepagelibre, consulté le 10 avril 2023.

(56). Guy Braibant, << Introduction >>, RIDC, 1989, Vol. 41 (4), p. 849 et s. Cette situation observait-il << s'explique sans doute par des facteurs historiques: l'utilité du droit comparé pour les relations commerciales et financières internationales, et, à l'inverse, la liaison étroite du droit administratif avec la notion de souveraineté et l'organisation politique >>.

(57). Manifeste du CDCP, op. cit. p. 3

(58). Guillaume Tusseau, Droit comparé et théorie générale du droit, notes sur quelques allers-retours aporétiques, Presses universitaires de Laval, 2021, 93 p.; Michel Troper, << L’histoire du droit, le droit comparé et la théorie générale du droit >>, Revue internationale de droit comparé; La comparaison en droit public. Hommage à Roland Drago, Vol. 67 (2), 2015, pp. 331-340.

(59). Laurence Burgorgue-Larsen, Les 3 cours régionales des droits de l’homme in context, La justice qui n’allait pas de soi, Pedone, 2020, 588 p.

(60). Marie-Claire Ponthoreau, << Le droit comparé et la théorie juridique. Débats méthodologiques récents >>, Jean du Bois De Gaudusson (dir.), Le devenir du droit comparé en France, Journée d’études à l’institut de France, 23 Juin 2004, Presses Universitaires d’Aix-Marseille, 2005, 225 p., pp. 51-70.

(61). Marie-Claire Ponthoreau, << Le droit comparé en question(s). Entre pragmatisme et outil épistémologique >>, Revue internationale de droit comparé, Vol. 57 (1),2005 pp. 7-27;

(62). Etienne Picard, << table ronde: le droit comparé et la théorie juridique >>, Jean du Bois De Gaudusson (dir.), Le devenir du droit comparé en France, Journée d’études à l’institut de France, 23 Juin 2004, Presses Universitaires d’Aix-Marseille, 2005, 225 p., p. 69

(63). Bénédicte Fauvarque-Cosson, << Le droit comparé: art d’agrément ou entreprise stratégique >>, in De tous horizons, Mélanges Xavier Blanc-Jouvan, éd. Société de législation comparé, 2005, 941 p., p. 69.

(64). Manifeste du CDPC, op. cit. p. 7

(65). Guillaume Tusseau, << Quelques impressions sur la comparaison juridique en France: une croissance inorganique et sous -théorisée >>, Anuario di diritto comparato, 2024, n°14, pp. 429-445; propos extraits de l’abstract.

(66). René Cassin, << Droits de l’Homme et méthode comparative >>, RIDC, 1968, Vol. 20(3), p. 449-492

(67). Tome 1, p. 4.

(68). Léontin-Jean Constantinesco, Traité de droit comparé, t. I, Introduction au droit comparé, 1972, 243 p.; t. II, La Méthode comparative, 1974, 412 p.; t. III, La Science des droits comparés, Issy-les-Moulineaux, LGDJ, 1983, 511 p. Voir aussi Léontin-Jean CONSTANTINESCO, "La comparabilité.comparabilité des ordres juridiques ayant une idéologie et une structure politico-économique différente et la théorie des éléments déterminants", Revue internationale de droit comparé. Vol. 25 N°1, Janvier-mars 1973. pp. 5-16.

(69). Voir l’ouvrage de la SLC: L’avenir du droit comparé, un défi pour les juristes du nouveau millénaire, éd. Société de législation comparée, 2000, 347 p. avec notamment les contributions d’Etienne Picard, << L’état du droit comparé en France, en 1999 >>, pp. 149-179.

(70). L’avenir du droit comparé, un défi pour les juristes du nouveau millénaire, Xavier Blanc-Jouvan, Société de légisaltion comparée, 347 p.

(71). Jean du Bois De Gaudusson (dir.), Le devenir du droit comparé en France, Journée d’études à l’institut de France, 23 Juin 2004, Presses Universitaires d’Aix-Marseille, 2005, 225 p.

(72). Étienne Picard, << L’état du droit comparé en France, en 1999 >>, Revue internationale de droit comparé, Vol. 51(4), Octobre-décembre 1999, pp. 885-915.

(73). Otto Pfersmann, << Le droit comparé comme interprétation et comme théorie du droit >>, Revue internationale de droit comparé, Vol. 53 N°2, Avril-juin 2001, p. 275-288

(74). H. Muir-Watt, << La fonction subversive du droit comparé >>, Revue internationale de droit comparé, Vol. 52 N°3, Juillet-septembre 2000, p. 503-527

(75). Elisabeth Zoller, << Qu’est-ce que faire du droit constitutionnel comparé ? >>, Droits, n° 32, 2000, p. 121-134

(76). Béatrice Jaluzot, << Méthodologie du droit comparé: bilan et prospective >>, Revue internationale de droit comparé, Vol. 57 (1), 2005, p. 29-48; Marie-Laure Izorche, << Propositions méthodologiques pour la comparaison >>, Revue internationale de droit comparé, 2001, Vol. 53 (2), pp. 289-325; Etienne Picard, << La comparaison en droit constitutionnel et en droit administratif: du droit comparé comme méthode au droit comparé comme substance >>, in La comparaison en droit public. Hommage à Roland Drago, Revue internationale de droit comparé, Vol. 67 (2), 2015. pp. 317-329.

(77). Voir notamment: Stefan Goltzberg, Le droit comparé, PUF, Que sais-je ?, 2018, 1er éd.; Catherine Haguenau-Moizard C., Introduction au droit comparé, Dalloz, 2018, 305 p.; Yves-Marie Laithier, Droit comparé, Paris, Dalloz, 2009; Pierre Legrand, Comparer les droits résolument, Puf, 2009; Pierre Legrand, Le droit comparé, 5ème éd., Puf, << Que sais-je ? >>, 2016; Thierry Rambaud, Introduction au droit comparé. Les grandes traditions juridiques dans le monde, PUF, 2e édition, 2017, 342 p.

(78). Marie-Claire Ponthoreau, << Le droit comparé et la théorie juridique. Débats méthodologiques récents >>, Jean du Bois De Gaudusson (dir.), Le devenir du droit comparé en France, Journée d’études à l’institut de France, 23 Juin 2004, Presses Universitaires d’Aix-Marseille, 2005, 225 p., pp. 51-70, p. 52.

(79). Elisabeth Zoller, << Qu’est-ce que faire du droit constitutionnel comparé ? >>, Droits, n° 32, 2000, p. 121-134, spec. 127; Elisabeth Zoller saluait ensuite la démarche entreprise par Constance Grewe et Hélène Ruiz Fabri qui furent pionnières avec leur ouvrage de Droits constitutionnels européens.

(80). Marie-Claire. Ponthoreau, Droit(s) constitutionnel(s) comparé(s), Paris, Economica, << Corpus Droit public >>, 2021, 2ème éd., 483 p. Et parmi les articles << Le droit comparé en question(s). Entre pragmatisme et outil épistémologique >>, Revue internationale de droit comparé, 2005, Vol. 57 (1), pp. 7-27; << L’argument fondé sur la comparaison dans le raisonnement juridique >>, in Pierre LEGRAND (dir.), Comparer les droits, résolument, coll. << Les voies du droit >>, Paris, PUF, 2009, p. 537; << Droits étrangers et droit comparé: des champs scientifiques autonomes ? >>, La comparaison en droit public. Hommage à Roland Drago, RIDC, 2015, Vol. 67 (2), 2015, pp. 299- 315;

(81). Véronique Champeil-Desplats, Méthodologies du droit et des sciences du droit, Dalloz, 3ème éd., 2022, 482 p.

(82). É. Zoller, << La méthode comparative en droit public >>, in Le droit à l’épreuve des siècles et des frontières, Mélanges en hommage à Bertrand Ancel, LGDJ, 2018, p. 1571-1594.

(83). Guillaume Tusseau, << Sur le métalangage du comparatiste. De la prétention à la neutralité à l’engagement pragmatiste >>, Revus, vol. 21, 2013, p. 91-115; https://journals.openedition.org/revus/2632, consulté le 25 mai 2023; Guillaume Tusseau, Droit comparé et théorie générale du droit, notes sur quelques allers-retours aporétiques, Presses universitaires de Laval, 2021, 93 p. Guillaume Tusseau, Contentieux constitutionnel comparé, Une introduction critique au droit processuel constitutionnel, LGDJ, Lextenso, 2021, 1452 p. 

(84). Les réflexions nouvelles peuvent donner lieu à des échanges doctrinaux nourris: Marie-Claire Ponthoreau << Global constitutionalism”, un discours doctrinal homogénéisant. L’apport du comparatisme critique >>, Jus Politicum, 2018, n°19, p. 105-134; Maxime Saint-Hilaire, << Le constitutionnalisme mondial comme pratique non-homogénéisante du savoir juridique. Réponse à Marie-Claire Ponthoreau >>, RIDC, 2020, Vol. 72 (4), p. 1038-1064.

(85). En 1989, Guy Braibant faisait le constat inverse d’un engrenage malheureux et délétère. Observant la rareté des travaux en droit comparé, B. Braibant soulignait: << La conséquence de cet état de choses coule de source: peu d'enseignants et peu d'étudiants, peu de recherches, donc peu de publications, faute à la fois d'offre et de demande, de travaux et de marché >>. Guy Braibant, "Introduction", Revue internationale de droit comparé, Vol. 41 N°4, Octobre-décembre 1989, pp. 849-851.

(86). Pour le droit constitutionnel comparé, trois grands manuels ont été précurseurs et innovants dans les années 1990: celui de C. Grewe et H. Ruiz-Fabri, Droits constitutionnels européens, PUF, << droit fondamental >>, 1995 (Les auteurs ont le choix de mener une comparaison intégrée afin de dégager un droit constitutionnel commun dans dix-huits États européens); Philippe Lauvaux, Les grandes démocraties contemporaines, PUF, << Droit fondamental >>, 1990, 714 p. (Il fait le choix d’exposer une << série de monographies synthétiques, simplement juxtaposées >> permettant de repérer l’essentiel du cadre juridique et institutionnel dans huit Etats-Nations considérés comme représentatifs des grandes démocraties contemporaines: Etats-Unis, Suisse, Grande-Bretagne, Suède, Japon, Allemagne, Italie, Espagne); Y. Meny et Y Surel, Politique comparée, Montchrestien, 1993, 4ème éd.; ils livrent une comparaison intégrée de cinq démocraties occidentales (Allemagne, Etats-Unis, France, Grande-Bretagne, Italie).

(87). A titre d’exemple: Th. RAMBAUD, Introduction au droit comparé – Les grandes traditions juridiques dans le monde, PUF, coll. Quadrige manuels, 2017, 2ème éd., 342 p. Il indique en page finale: << Ce présent manuel est issu d’un cours dispensé à la Faculté de droit de l’université Paris-Descartes et à Sciences Po (Paris) >>.

(88). D’ailleurs le peu de recherches doctrinales sur la question pendant ces années montrent que le sujet n’intéressait pas. A l'exception de ceux de R. David, << La place actuelle du droit comparé en France dans l'enseignement et la recherche >>, Livre du centenaire de la Société de législation comparée, t. 1, Paris, L.G.D.J., 1969, pp. 51-65; << Évolution récente de l'enseignement du droit >>, Travaux du 11e Congrès international de droit comparé, 1975, p. 184 et s.; << Enseignement et droit comparé >>, Le droit comparé, Economica, 1982, pp. 62-74. << Les perspectives de l'enseignement universitaire du droit comparé >>, Mélanges I. Zajtay, Tubingen, J.C.B. Mohr, 1982, pp. 479-487.

(89). Voir les colloques à l'Université sur << L'enseignement du droit comparé >> (22 avril 1988, RIDC, 1988, pp. 699-763); << L'enseignement du droit national aux étudiants étrangers >> (20 novembre 1992, RIDC, 1993, pp. 5-96); << Les professions juridiques et le droit comparé >> (26 novembre 1993, RIDC, 1994, pp. 725-807); << L'entreprise et le droit comparé >> (25 novembre 1994, RIDC, 1995, pp. 321-505).

(90). André Tunc, << L’enseignement du droit comparé. Présentation>>, Revue international de droit comparé, Vol. 40(4), 1988, pp. 703-707, spec. p. 703.

(91). Christian Mouly, << L’enseignement du droit comparé en France >>, Revue international de droit comparé, Vol. 40(4), 1988, pp. 745-750, p. 749.

(92). A. Tunc, << Les joies et les peines d’une comparatiste >>, in Jalons. Dits et écrits d’André Tunc, Société de législation comparée, 1991, p. 422.

(93). Xavier Blanc-Jouvan, << Réflexions sur l’enseignement du droit comparé >>, RIDC, 1988, pp. 751-763, p. 752. En 1988, X. Blanc-Jouvan dressait un bilan très précis et formulait de nombreuses propositions très concrètes pour améliorer l’offre d’enseignement en droit comparé, touchant le contenu de l’enseignement, la formation des enseignants et les échanges internationaux d’étudiants.

(94). Au début des années 2000, un rapport remis par Gerard Lyon-Caen au Ministre dressait un tableau bien maussade de la situation de l’enseignement du droit comparé. https://www.assemblee-nationale.fr/11/rapports/r3072.asp (consulté le 18 mai 2023)

(95). Xavier Blanc-Jouvan >>, Le point de vue d'un universitaire >>, Revue internationale de droit comparé, Vol. 48 N°2, Avril-juin 1996. pp. 347-367, spec p. 367.

(96). https://www.assemblee-nationale.fr/11/rapports/r3072.asp

(97). Bénédicte Fauvarque-Cosson, << L’enseignement du droit comparé >>, Revue international de droit comparé, Vol. 54(2), 2002, pp. 293-309.

(98). Pour une présentation synthétique de l’ensemble, voir Pascale Deumier, << Le droit comparé dans l’enseignement du droit >>, in L’institut de droit comparé Edouard Lambert dans le siècle, Actes du colloque du centenaire de l’institut de droit comparé de Lyon, 7 et 8 octobre 2021, F. Ferrand et O. Moréteau (dirs.), Société de législation comparée, 2022, pp. 169-137

(99). Tel est le cas à Lyon 3 par exemple.

(100). Comme à Strasbourg au semestre 3.

(101). Elisabeth Zoller, op. cit., p. 121

(102). L’université pionnière en la matière est l’université de Paris Ouest Nanterre. Sur ces licences, lire M.-C. Ponthoreau, in Mélanges Elisabeth Zoller, op. cit., p. 442 et Pascale Deumier, op. cit., p. 176.

(103). P. Deumier, op. cit. p. 175

(104). Par exemple, l’Institut de droit comparé créé par Edouard Lambert devenu à Lyon, l’IDCEL (institut de droit comparé Edouard Lambert) propose des diplômes d’université en droit allemand, américain, anglais, asiatique, espagnol italien, dans lesquels enseignent des universitaires français comparatistes et des collègues étrangers professeurs invités. Le centre gère des doubles diplômes avec des universités étrangères. A l’université Paris-Panthéon-Assas, le Master de droit public comparé est adossé au Centre de droit public comparé créé en 2013.

(105). Xavier Blanc-Jouvan, op. cit. RIDC 1988, p. 752.

(106). << Le petit nombre d'étudiants, l'intérêt limité qu'ils manifestent parfois, la faiblesse de la documentation et des moyens offerts ne sont-ils pas le juste reflet de l'inutilité du droit comparé et de son enseignement ? N'est-il donc pas inutile de chercher à le développer ou à le promouvoir ? >>, Christian Mouly, << L’enseignement du droit comparé en France >>, Revue international de droit comparé, Vol. 40(4), 1988, pp. 745-750, spec. 749.

(107). Wanda Mastor, << L’épreuve de la comparaison en droit réaction et adresse aux jeunes comparatistes >>, RRJ, Cahiers de méthodologie juridique, 2020-3, pp. 1424-1438, p. 1432.

(108). Andre Tunc << Quelle place faut-il faire au droit comparé distingué de l'étude des droits étrangers ou de l'étude comparative d'un sujet précis: à son intérêt, à sa nature, à ses méthodes ? Est-ce là une querelle de spécialistes ou faut-il y introduire nos étudiants ? Quelle place accorder à l'unification du droit ? au droit européen ? aux rapports du droit comparé avec le droit romain et l'histoire du droit, avec le droit international privé, l'histoire, le langage, la psychologie sociale, les droits de l'homme ? Vastes questions... >>, op. cit., p. 704.

(109). Pascal Ancel, << Quelle place pour le droit national dans l’enseignement du droit en Europe ? >>, RDUS, 2013, n°43, p. 89.

(110). Marie-Claire Ponthoreau, << Apprendre à penser en juriste. Leçons d’Outre-Atlantique et d’ailleurs >>, Penser le droit à partir de l’individu, Mélanges en l’honneur d’Elisabeth Zoller, Dalloz, 2018, pp. 437-452, p. 452

(111). Marie-Claire Ponthoreau, op. cit., p. 439. Voir aussi Marie-Claire Ponthoreau, << La fin du nationalisme pédagogique. Quels changements pour enseigner le droit, demain ? >>, La dénationalisation de l’enseignement juridique, – Comparaison des pratiques, éd. Institut universitaire de Varennes, Collection colloques et essais, 2016, p. 7 et s.

(112). M.-C. Ponthoreau (dir.), La dénationalisation de l’enseignement juridique – Comparaison des pratiques, éd. Institut universitaire de Varennes, Collection colloques et essais, 2016, 216 p.

(113). Voir en particulier dans l’ouvrage précité La dénationalisation de..., les contributions de M.-C. Ponthoreau, << La fin du nationalisme pédagogique. Quels changements pour enseigner le droit de demain ? >>, p. 7; Frédérique Rueda, << La question de la langue dans le mouvement de dénationalisation de l’enseignement du droit >>, p. 71; Voir aussi La transnationalisation de l’enseignement du droit, Pascal Ancel et Luc Heuschling (dir.), Larcier, 2016, 296 p.

(114). É. Zoller, << La méthode comparative en droit public >>, in Le droit à l’épreuve des siècles et des frontières, Mélanges en hommage à Bertrand Ancel, LGDJ, 2018, p. 1571-1594, spec. p. 1594.

(115). Jean-Bernard Auby, La globalisation, Le droit et l’État, Montchrestien, clefs politique, 2003, première éd. p. 130

(116). Bénédicte Fauvarque-Cosson, << Deux siècles d’évolution du droit comparé. In: Revue internationale de droit comparé >> Vol. 63 (3), 2011, pp. 527-540

(117). Projet de réforme du droit des contrats: https://www.chairejlb.ca/files/sites/38/2010/07/reforme_all.pdf consulté le 25 mai 2023

(118). Mireille Delmas-Marty, in Critique de l’intégration normative, p. 244.

(119). Florent Tap, << L’apport du droit comparé à la scientificité du discours constitutionnaliste >>, RIDC, 1-2018, pp. 1-19

(120). Proposition de loi constitutionnelle du 7 octobre 2022 visant à garantir une protection du droit à l’interruption volontaire de grossesse dans la Constitution << Le vendredi 24 juin dernier, la Cour suprême des ÉtatsUnis est revenue sur sa jurisprudence Roe vs. Wade datant de 1973, qui avait fixé le cadre légal de l’avortement. Dans la foulée, neuf États américains ont voté pour l’interdiction totale du recours à l’interruption volontaire de grossesse et d’autres États s’apprêtent à les rejoindre >>. En juillet 2023, les chambres ne s’étaient pas encore mise d’accord sur une même version du texte, condition nécessaire à la constitutionnalisation.

(121). Loi n° 2013-404 du 17 mai 2013 ouvrant le mariage aux couples de personnes de même sexe; Loi bioéthique no 2021-1017 du 2 août 2021.

(122). Rapport final de la Convention citoyenne organisée, par le Conseil économique, social et environnemental, de décembre 2022 à avril 2023. https://www.lecese.fr/sites/default/files/documents/CCFV/Conventioncitoyenne_findevie_Rapportfinal.pdf. Consulté le 26 mai 2023, P. 16 du rapport, dès les premiers paragraphes de l’introduction: << A l’étranger, plusieurs pays font ou ont fait évoluer leur législation dans le sens d’une légalisation ou d’une dépénalisation de l’assistance au suicide (Autriche, quelques Etats aux Etats-Unis, Suisse). Plusieurs autres Etats ont adopté une législation autorisant à la fois l’assistance au suicide et l’euthanasie (Espagne, Canada, plusieurs Etats d’Australie, Pays-Bas et Belgique, etc.). Des projets législatifs sont en préparation ou en cours d’examen en Italie, au Portugal et au Royaume-Uni >>.

(123). Frédérique Rueda, Les “études de législation comparée” des assemblées parlementaires françaises: une utilisation pédagogique du droit comparé dans le travail législatif ? In: La pédagogie au service du droit [en ligne]. Toulouse: Presses de l’Université Toulouse Capitole, 2011, généré le 27 mai 2023. Disponible sur Internet: <http://books.openedition.org/putc/463>. ISBN: 9782379280061. DOI: https://doi.org/10.4000/books.putc.463. Consulté le 27 mai 2023

(124). https://www.senat.fr/lc/index.html

(125). https://www.senat.fr/europe-et-international/etudes-de-legislation-comparee.html, consulté le 2 Juin 2023

(126). Ainsi le 19 juin 2009 était lancé le RCLUE: le réseau de coopération législative des ministères de la justice de l’Union européenne. Adopté sous la présidence française par une résolution du 28 novembre 2008, ce réseau facilite une meilleure connaissance mutuelle ses systèmes juridiques et des législations des Etats membres. La création de ce réseau est parti du constat que l’élaboration de la loi ne pouvait se passer du droit comparé. Un site permet aux ministères de la justice des États membres de l’Union européenne de s’informer en temps réel des grands projets de réforme de la justice dans les autres États et de bénéficier d’un accès simple et rapide à des études de droit comparé.

(127). Mireille Delmas-Marty, op. cit, Critique de..., p. 246.

(128). Marie-CLaire Ponthoreau, << Le recours à “l’argument de droit comparé” par le juge constitutionnel. Quelques problèmes théoriques et techniques >>, in Ferdinand MELIN-SOUCRAMANIEN (dir.), L’interprétation constitutionnelle, Paris, Dalloz, 2005, p. 167.

(129). T. Di Manno, << Les figures du juge comparatiste >>, in T. DI MANNO (dir.), Le recours au droit comparé par le juge, Bruylant, 2014, p. 11

(130). J. Allard, << Le dialogue des juges dans la mondialisation >>, in Le dialogue des juges, actes du colloque organisé le 28 avril 2006 à l’Université libre de Bruxelles paru dans Les cahiers de l’institut d’études sur la justice, Bruxelles, Bruylant, 2007, p. 77

(131). Marie-Claire Ponthoreau, << Le droit comparé en question(s). Entre pragmatisme et outil épistémologique >>, op. cit., p. 27

(132). Bénédicte Fauvarque-Cosson, << Deux siècles d’évolution du droit comparé >>, Revue internationale de droit comparé, Vol. 63 (3), 2011, pp. 527-54036.

(133). Guy Canivet, << La convergence des systèmes juridiques par l’action du juge >>, in De tous horizons. Mélanges Xavier Blanc-Jouvan, Société de Législation Comparée, 2005, p. 11.

(134). B. frydman, << Le dialogue des juges et la perspective idéale d’une justice universelle >>, in Le dialogue des juges, actes du colloque organisé le 28 avril 2006 à l’Université libre de Bruxelles paru dans Les cahiers de l’institut d’études sur la justice, Bruylant, 2007, p. 151.

(135). Sophie Robin-Olivier, << Sur l’idée d’échange, dans et hors du droit et La référence (non imposée) à d’autres droits par les juges des Etats membres de l’Union européenne >>, in Les échanges entre les droits, l’expérience communautaire; une lecture des phénomènes de régionalisation et de mondialisation du droit, Sophie Robin-Olivier et Daniel Fasquelle (dir.), Bruylant, 2009, 424 p., p. 141

(136). Manifeste du CDPC, op. cit.

(137). Bruno genevois, << L’inspiration réciproque des jurisprudences des juridictions suprêmes nationales et internationales en matière de droits fondamentaux >>, in Diversité des systèmes juridiques et inspiration réciproque des juges, LPA, n° 112, 4 juin 2008, p. 15-21. Voir aussi Olivier DUTHEILLET DE LAMOTHE, intervention au Sixième congrès mondial de droit constitutionnel, tenu à Santiago du Chili le 16 janvier 2004, intitulé << Le constitutionnalisme comparatif dans la pratique du Conseil constitutionnel>>. https://www.conseil-constitutionnel.fr/sites/default/files/as/root/bank_mm/pdf/Conseil/comparatif.pdf (consulté le 1er juin 2023); Tania GROPPI, << Le recours aux précédents étrangers par les juges constitutionnels >>, in Fabrice HOURQUEBIE et Marie-Claire PONTHOREAU (dir.), La motivation des décisions des cours suprêmes et cours constitutionnelles, Bruxelles, Bruylant, 2012, p. 56; Alexis Le Quinio << Le recours aux précédents étrangers par le juge constitutionnel français >>, RIDC, n° 2-2014, p. 579; Didier MAUS, << Le recours aux précédents étrangers et le dialogue des cours constitutionnelles >>, RFDC, 2009/4 (n° 80), p. 675; Alexis Le Quinio, Recherche sur la circulation des solutions juridiques: le recours au droit comparé par les juridictions constitutionnelles, Paris, LGDJ, Fondation Varenne, 2011.

(138). Jean-Marc Sauvé, << Allocution d’ouverture >>, Revue internationale de droit comparé, Vol. 67(2), 2015. La comparaison en droit public. Hommage à Roland Drago, pp. 281-291, p. 284. Et de citer, les conclusions de Mattias Guyomar sous les arrêts Arcelor (CE, ass., 8 février 2007, Arcelor Atlantique, Rec. p. 56), Perreux ( CE, ass., 30 novembre 2009, Mme Perreux, Rec. p. 407) et CNB (CE, sect., 10 avril 2008, Conseil national des barreaux, Rec. p. 129).

(139). Thierry Di Manno, << Les figures du juge comparatiste >>, T. DI MANNO (dir.), Le recours au droit comparé par le juge, Bruylant, 2014, p. 16.

(140). Tania Groppi, op. cit., p. 51.

(141). Alexis Le Quinio, << La légitimité contrastée d’une technique juridictionnelle: le recours au droit comparé par le juge >>, in Thierry DI MANNO (dir.), Le recours au droit comparé par le juge, Bruylant, 2014, p. 21.

(142). Horatia Muir-Watt, << La fonction subversive du droit comparé >>, RIDC, vol. 52 n° 3, juillet-septembre 2000, p. 506.

(143). Elisabeth Zoller, << Qu’est ce faire du droit constitutionnel comparé ? >>, op. cit. p. 123.