Garantías reales y regla de inmunidad en el Reglamento de Insolvencia y en la reforma del Texto Refundido de la Ley Concursal

Rocío Caro Gándara

Profesora Titular de Derecho internacional privado

Universidad de Málaga

ORCID: 0000-0002-8951-2146(1)*

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Revista General de Insolvencias & Reestructuraciones / Journal of Insolvency & Restructuring 10 / 2023

RESUMEN: Una vez el deudor es declarado insolvente, es cuando las garantías reales deben desplegar todos sus efectos, asegurando a sus titulares el cobro de sus créditos, frente al resto de acreedores, que pretenderán hacer valer sus derechos contra un patrimonio que no alcanza a responder por todas sus deudas. Sin embargo, esa función atribuida a los derechos reales de garantía puede quedar frustrada en el tráfico internacional, cuando estos se vean afectados por el Derecho aplicable a la insolvencia en un grado mayor al previsto cuando se constituyeron. Para evitar ese efecto, que pondría en peligro la circulación internacional de los créditos, el legislador europeo ofrece una regla de inmunidad de esos derechos reales en el procedimiento de insolvencia del deudor. Por su parte, el legislador español opta por la aplicación del Derecho concursal del Estado conforme al que tales derechos se constituyeron, permitiendo un mejor equilibrio entre el respeto a las expectativas de sus titulares y los principios del Derecho de la insolvencia. No obstante, ni uno ni otro resultado están asegurados cuando tales derechos recaen sobre créditos, porque sendas soluciones se basan en la difícil tarea de localización de los mismos.

En cambio, en los procedimientos preconcursales el equilibrio de intereses debe bascular hacia el principio de conservación de la empresa, debiendo sacrificarse las inmunidades y excepciones, para que la reestructuración pueda tener éxito. Esa es la lógica a la que responde la reforma del TRLC, que se separa, también en este punto, de la solución europea. Esta peculiaridad de la Ley española puede ser aprovechada en todos los supuestos en que no sea aplicable el Reglamento europeo, y parece que esta circunstancia ha sido tenida muy en cuenta por el legislador español en su redacción. También puede servir como propuesta de una eventual reforma del texto europeo.

PALABRAS CLAVE: garantías reales, inmunidad, cesión de créditos, insolvencia, reestructuración.

PROPRIETARY SECURITIES AND IMMUNITY RULE IN THE INSOLVENCY REGULATION AND THE NEW SPANISH INSOLVENCY LAW RECAST

ABSTRACT: Once the debtor has been declared insolvent, it is when the proprietary securities must display all their effects, assuring the holder of the collection of his credit against the rest of the creditors, who will try to enforce their rights against a patrimony that is not enough to answer for all their debts. However, this function attributed to security rights in rem may be frustrated in international traffic, when they are affected by the Law applicable to insolvency to a greater degree than expected when they are created. In order to avoid this effect, which would endanger the international circulation of credits, the European legislator offers a rule of immunity from these rights in rem in the debtor's insolvency proceedings. In a different way, the Spanish legislator opts for the application of the insolvency law of the State in accordance with which such rights are created, achieving a better balance between respect for the expectations of their holders and the principles of insolvency law. However, neither one nor the other result is guaranteed when such rights fall on claims, because both solutions are based on the difficult task of locating them.

On the other hand, in interim proceedings, the balance of interests must tilt towards the principle of conservation of the undertaking, having to sacrifice immunities and exceptions, so that the restructuring can be successful. That is the logic to which the TRLC reform responds, which separates, also on this point, from the European solution. This peculiarity of the Spanish Law can be taken advantage of in all cases in which the European Regulation is not applicable, and it seems that this circumstance has been taken into account by the Spanish legislator in its text. It can also serve as a proposal for an eventual reform of the European text.

KEYWORDS: proprietary securities, immunity, assignment of claims, insolvency, restructuring.

TABLA DE CONTENIDOS: I. Introducción.- II. Ámbito de aplicación material del art. 8 RI y del art. 723 TRLC: especial referencia a la cesión de créditos en garantía.- III. Fundamento, naturaleza y efectos del art. 8 RI y del art. 723 TRLC.- IV. Lex rei sitae, lex fori concursus y ley aplicable a la oponibilidad de los derechos reales sobre créditos.- V. Regla de localización de los créditos: desajustes, interpretación funcional y propuestas de reforma.

I. INTRODUCCIÓN

En principio, la incidencia de la apertura de un procedimiento de insolvencia sobre los créditos contra el deudor y su rango o posición en el mismo quedan sometidos a la lex fori concursus principalis. Sin embargo, los legisladores prevén ciertas excepciones. Es el caso de los derechos reales contemplados en el art. 8 del Reglamento (UE) 2015/848 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de mayo de 2015, sobre procedimientos de insolvencia (RI)(2) y en el art. 723.1 del texto refundido de la Ley Concursal (TRLC)(3).

Los derechos reales constituyen un eficaz instrumento frente al riesgo de insolvencia del deudor, pues cumplen una importante función de garantía en el tráfico jurídico, a la vez que reducen el coste de la financiación de los créditos. Pero ello puede no ser así cuando, en el tráfico internacional, los mismos no se hayan constituido conforme a la lex fori concursus, pudiendo verse afectados por esta ley tales derechos en un grado mayor que en el previsto por la lex causae. Para evitar este problema, el art. 8.1 RI establece que la apertura de un procedimiento de insolvencia no afectará a los derechos reales de un acreedor o de un tercero sobre los bienes que pertenezcan al deudor y que, en el momento de apertura del procedimiento, se encuentren en el territorio de otro Estado miembro(4). Entre estos derechos se incluye el derecho garantizado por la cesión de un crédito a título de garantía (art. 8.2 b RI)(5). El apartado 4 del art. 8 RI cierra el precepto señalando que lo establecido en el apartado primero no impide el ejercicio de las acciones de nulidad, anulación o inoponibilidad (de actos realizados en perjuicio de acreedores). Estas tienen su propio régimen y se sujetan a la lex fori concursus, en virtud del art. 7.2 m) RI; aunque, por aplicación del art. 16 RI, el art. 7.2 m) quedará desactivado cuando el que se haya beneficiado de un acto perjudicial para los intereses de los acreedores pruebe que es conforme y no puede impugnarse de acuerdo con la ley del Estado bajo cuya cobertura se realizó(6). Por su parte, el art. 723.1 TRLC establece que los efectos de la declaración de concurso sobre derechos reales de un acreedor o de un tercero que recaigan en bienes o derechos de cualquier clase de la masa activa que en el momento de la declaración del concurso se encuentren en el territorio de otro Estado, se regirán exclusivamente por la ley de este. El párrafo tercero del mismo artículo concluye señalando que dicho régimen se entiende sin perjuicio de las acciones de reintegración que en su caso procedan. Estas quedan sometidas a la ley del Estado de apertura, aunque, y paralelamente a lo señalado en el art. 16 RI, el art. 730 TRLC establece que no procederá el ejercicio de tales acciones, conforme al TRLC, cuando el beneficiado por el acto perjudicial para la masa activa pruebe que el acto queda sujeto a la ley de otro Estado que no permite dicha impugnación(7).

El presente trabajo tiene por objeto el análisis de los presupuestos, los fundamentos y los efectos de los regímenes a los que ambos textos someten los derechos reales que incluyen en sus ámbitos de aplicación, con especial referencia al derecho del cesionario de créditos en garantía en el procedimiento de insolvencia del cedente. Al haber optado sendos preceptos por soluciones distintas, se valorará cada una de ellas y se ofrecerán propuestas de lege lata y de lege ferenda frente a los desafíos que las mismas plantean cuando se combinan con las reglas de localización de los créditos(8).

Si bien, antes de comenzar a analizar todas esas cuestiones, resulta útil determinar cuándo se aplican las normas de uno y otro texto. El RI tiene un ámbito de aplicación espacial limitado, es decir, sus normas no tienen alcance universal o erga omnes. El texto sólo se aplica a los procedimientos de insolvencia europeos, entendiendo por tales los que se abran respecto de deudores cuyo centro de intereses principales (en adelante COMI, según su acrónimo en inglés) se localice en un Estado miembro de la UE(9) salvo Dinamarca(10) (conexión europea)(11); mientras que si se localiza en un tercer Estado, la lex causae es la de un tercer Estado, o los procedimientos quedan excluidos del ámbito de aplicación del RI, serán aplicables las normas residuales de Derecho internacional privado (en adelante DIPr) de cada Estado(12), en el caso español, el régimen previsto principalmente, pero no solo, en el Libro IV del TRLC(13).

RI y TRLC regulan un procedimiento principal, de carácter universal, que se sustancia en el Estado donde el deudor tiene su COMI (considerando 23 y arts. 3.1 RI y 45 TRLC, respectivamente), a cuya ley quedan sometidos -en principio- todos los bienes, se encuentren o no en ese Estado (lex fori concursus principalis). Esta ley resulta aplicable a todos los aspectos sustantivos y de procedimiento (art. 7 RI y 722 TRLC), con una serie de excepciones entre las que se encuentran las que son objeto de este trabajo (arts. 8-18 RI, en relación con otros Estados miembros, y 723-731 TRLC en relación con terceros Estados); además, tanto el RI cuanto el TRLC, permiten abrir un procedimiento territorial en España, pese a que el deudor tenga su COMI en el extranjero, si tiene un establecimiento en nuestro país (art. 3.2 RI, y 49 y 732-735 TRLC), ya se haya abierto -el procedimiento territorial- antes o después del principal. En estos casos la masa activa solo se compone de los bienes situados en España y es aplicable la ley española(14).

No obstante, y a diferencia de lo que ocurre en el RI, las excepciones no serán aplicables en los procedimientos de reestructuración introducidos por la Ley 16/2022, de 5 de septiembre, de Reforma del Texto Refundido de la Ley Concursal, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2020, de 5 de mayo, para la transposición de la Directiva (UE) 2019/1023 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de junio de 2019, sobre marcos de reestructuración preventiva, exoneración de deudas e inhabilitaciones, y sobre medidas para aumentar la eficacia de los procedimientos de reestructuración, insolvencia y exoneración de deudas, y por la que se modifica la Directiva (UE) 2017/1132 del Parlamento Europeo y del Consejo, sobre determinados aspectos del Derecho de sociedades (Directiva sobre reestructuración e insolvencia)(15). En efecto, en virtud de la Ley 16/2022, de 5 de septiembre, el anterior Libro III del TRLC pasa a ser Libro IV (“De las normas de Derecho internacional privado”) y en él, entre otras modificaciones, se introduce un Título V, que lleva por rúbrica “De las especialidades del Derecho preconcursal”, cuyo art. 754 establece que no se aplicarán las excepciones contenidas en los arts. 723 a 731 TRLC a los procedimientos de comunicación de apertura de negociaciones con los acreedores y a la homologación del plan de reestructuración, regulados en el Libro segundo de la Ley, salvo la prevista en el art. 726 TRLC para derechos sobre valores, sistemas de pago y mercados financieros. La razón de ser del art. 754 TRLC es evitar el fracaso de la reestructuración de la empresa, porque en esos procedimientos tiene más peso el principio de conservación de la misma que los intereses de los acreedores privilegiados. Por ello, tales procedimientos van acompañados de efectos tales como la suspensión de la ejecución de las garantías (596.3 y 601 TRLC), la inaplicación de las cláusulas que prevén suspensión, modificación, resolución o terminación anticipada de contratos (arts. 597 y 618 TRLC) y la prohibición legal de iniciar ejecuciones sobre bienes o derechos necesarios para la continuidad de la actividad (art. 600)(16). El art. 754 TRLC solo será aplicable cuando no lo sea el RI, es decir, cuando tales procedimientos tengan el carácter de reservados. Téngase en cuenta, por otra parte, que el RI, a diferencia del TRLC, no excluye la aplicación de la inmunidad y las excepciones de los art. 8 a 18 en los procedimientos preconcursales incluidos en su ámbito de aplicación (aquéllos cuya apertura esté sometida a algún tipo de publicidad)(17).

Además, el art. 755 TRLC establece que, cuando los tribunales españoles sean competentes para conocer de un procedimiento preconcursal del Libro segundo respecto de la sociedad matriz de un grupo de sociedades, podrá extenderse su competencia en relación con sociedades filiales cuyo COMI se sitúe fuera de España, con el objetivo de logar la reestructuración del grupo o, al menos, de una parte del mismo. Pero para ello han de cumplirse una serie de requisitos: que la sociedad matriz haya instado la comunicación prevista en el Libro segundo o vaya a quedar sometida al plan de reestructuración; que la comunicación o la homologación del plan de reestructuración se haya solicitado como reservada respecto de las filiales (para ello las resoluciones habrán de dictarse separadamente de las resoluciones relativas a la matriz -puesto que estas última deberán publicarse en el Registro público concursal-); y que la extensión de dicha competencia resulte necesaria para garantizar el buen funcionamiento de la reestructuración. En cualquier caso, el procedimiento solo alcanzará a los acreedores contractuales comunes a matriz y filiales. Téngase en cuenta que el precepto será aplicable, y conocerán los tribunales españoles de un procedimiento universal y aplicarán la ley española, cuando la matriz tenga su COMI en España (art. 45 TRLC), aunque la filial tenga su COMI en un Estado parte del RI, porque este tipo de procedimientos -reservados- quedan excluidos de su ámbito de aplicación (art. 1.1 y considerando 13 RI). Además, a diferencia también del TRLC, el RI solo permite tramitar el pre-concurso de la filial en España si estuviera situado aquí su COMI, pues responde al principio de separación de los procedimientos entre matriz y filiales, sin excepciones. No obstante, a diferencia del RI, el sistema del TRLC no asegura el reconocimiento de las resoluciones dictadas por las autoridades españolas en otros Estados miembros, que aplicarán sus normas de producción interna, normalmente más restrictivas que las contenidas en el RI(18).

II. ÁMBITO DE APLICACIÓN MATERIAL DEL ART. 8 RI Y DEL ART. 723 TRLC: ESPECIAL REFERENCIA A LA CESIÓN DE CRÉDITOS EN GARANTÍA

Los legisladores nacionales tienen libertad para crear derechos reales, conforme a su propio ordenamiento jurídico, normalmente sus normas de Derecho civil. Es el Derecho concursal, sin embargo, el que determina los límites de ese derecho real ya creado. Esa relación existente entre normas creadoras de derechos y normas limitadoras de los mismos, se reproduce en el ámbito de las relaciones privadas transfronterizas; es decir, esa misma es la relación que existe entre las normas de conflicto que designan el ordenamiento jurídico aplicable a la creación de un derecho real y las normas de conflicto que designan el ordenamiento jurídico que limitará el derecho real ya creado (contenidas en el RI y en el TRLC).

Por ello, el art. 8 RI, que lleva por título “Derechos reales de terceros”, no contiene una regla de creación de derechos, sino de reconocimiento y de otorgamiento de inmunidad a los ya creados extraconcursalmente, al amparo de la ley rectora del derecho real, que suele ser, con carácter general, el ordenamiento jurídico del Estado de situación del bien sobre el que se constituye el derecho real (lex rei sitae). La ley así determinada, establecerá los requisitos para la válida constitución del derecho real (si son necesarios actos tales como notificaciones, inscripciones, etc…) y las facultades que el derecho en cuestión otorga a su titular(19). En el caso del Derecho español, la norma de conflicto en materia de derechos reales sobre los bienes muebles e inmuebles, se contiene, con carácter general, en el art. 10.1 Cc(20). No obstante, no existe en la actualidad una norma específica que determine la ley aplicable a la eficacia frente a terceros de los derechos reales sobre créditos, por lo que se ha ofrecido como solución la aplicación de la ley reguladora del crédito cedido, por extensión del art. 17. 3 del Real Decreto-ley 5/2005, de 11 de marzo(21), más allá de las garantías financieras, en tanto no sea aplicable el futuro Reglamento (UE) sobre la ley aplicable a los efectos frente a terceros de las cesiones de crédito(22).

Sobre esta cuestión resulta determinante la STJUE de 9 de octubre de 2019 (As. 548/18, BGL BNP Paribas)(23), al resolver que quedan excluidos del ámbito de aplicación del Reglamento (UE) 593/2008, del Parlamento Europeo y del Consejo, sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales (Roma I)(24), los efectos frente a terceros de las cesiones de crédito. En la misma se concluye que dicho Reglamento no designa, ni directamente ni por analogía, la ley aplicable en caso de cesiones múltiples de un crédito, por el mismo cedente, a sucesivos cesionarios (apdo. 38 y fallo de la sentencia). En efecto, el art. 14. 1 Roma I establece que las relaciones entre cedente y cesionario o entre el subrogante y el subrogado se regirán por la ley que, en virtud del citado Reglamento, se aplique al contrato que les ligue. Su apartado segundo señala que dicha ley determinará su transmisibilidad, las relaciones entre el cesionario o subrogado y el deudor, las condiciones de oponibilidad de la cesión o subrogación al deudor y el carácter liberatorio de la prestación hecha por el deudor. Por último, su apartado tercero determina que el concepto de cesión del citado artículo incluye las transferencias plenas de derechos, las transferencias de derechos a título de garantía y las prendas u otros derechos de garantía sobre los créditos. Nada se dice expresamente en el mismo de los llamados property aspects. Tan solo, el considerando 38 de dicho Reglamento aclara que el art. 14.1 Roma I también se aplica a los aspectos jurídico-reales entre cedente y cesionario; sin embargo, las <<cuestiones preliminares>> a una cesión de créditos, como una cesión anterior del mismo crédito en el marco de cesiones múltiples no se consideran incluidas en el concepto de <<relaciones>> entre el cedente y el cesionario que utiliza dicho precepto (apdo. 32). Como sigue explicando la sentencia (apdo. 24), el artículo 14 Roma I sustituyó al artículo 12 del Convenio de Roma, que no contemplaba la oponibilidad frente a terceros de las cesiones de créditos(25). Para justificar esta afirmación, la sentencia se remite al Informe Giuliano-Lagarde, relativo al Convenio sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales (Informe Giuliano-Lagarde)(26). De hecho, recuerda que, si bien el artículo 13. 3 de la propuesta de la Comisión de Reglamento del Parlamento Europeo y del Consejo sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales (Roma I)(27) establecía que la oponibilidad de una cesión de créditos frente a terceros debía regirse por la ley del país en el que el cedente tuviera su residencia habitual en el momento de la cesión o transmisión, esta propuesta no fue adoptada finalmente; en el mismo sentido, recuerda que el artículo 27.2 Roma I establece la obligación de la Comisión de presentar un informe sobre la eficacia frente a terceros de una cesión o subrogación de un crédito y, en su caso, una propuesta de modificación de Roma I y una evaluación del impacto de las disposiciones que habrían de introducirse (apdo. 34). Dicho informe fue presentado el 29 de septiembre de 2016(28) y concluyó que no existen normas de conflicto de leyes uniformes que regulen tales cesiones y la conveniencia de que el legislador UE las establezca. El 12 de marzo de 2018, la Comisión presentó la Propuesta de Reglamento sobre la ley aplicable a los efectos frente a terceros de las cesiones de crédito(29). La sentencia confirma así (apdos. 32 a 37) que los efectos frente a terceros de las cesiones de crédito quedan excluidos del ámbito material de Roma I y sometidos a la norma de conflicto que designa la ley rectora de tales derechos(30).

El apartado segundo del art. 8 RI establece que los derechos contemplados en su apartado primero son, en particular, el derecho a realizar o a que se realice el bien y a ser pagado con el producto de la venta (a); el derecho exclusivo a cobrar un crédito, en particular el derecho garantizado por una prenda del crédito o por una cesión de ese crédito a título de garantía (b); el derecho a reivindicar ese bien y a reclamar su restitución a cualquiera que lo posea o utilice en contra de la voluntad de su titular (c); el derecho a percibir los frutos de un bien (d). Puede decirse que este segundo apartado del art. 8 RI enumera los rasgos que ha de tener todo derecho real para no quedar afectado por el procedimiento de insolvencia; o, dicho de otro modo, el apartado hace referencia o recuerda las prerrogativas que poseen -con carácter general- los tipos más frecuentes de derechos reales(31).

En realidad, el apartado segundo del art. 8 RI contiene una enumeración, de carácter ejemplificativo -no exhaustiva- de los derechos contemplados en el apartado 1. Esa lista ha de interpretarse, en todo caso, en virtud del sentido y fin del precepto, tal como se deduce de la ratio del mismo y del Informe Virgós/Schmit(32). En esta línea, las características que deben ser tenidas en cuenta para considerar incluido en el precepto un derecho son la inmediatez de la relación entre el sujeto y el bien, y el carácter absoluto o erga omnes del derecho de su titular(33). Concretamente, ello supone que su titular pueda interponer una acción reivindicatoria en supuestos de enajenación a terceros; o tercerías de dominio o de mejor derecho frente a ejecuciones individuales, y en procedimientos de insolvencia colectiva podrá gozar de un derecho de separación o de ejecución separada. Es decir, el art. 8 RI no solo supone una excepción a la aplicación de la lex concursus principalis, sino una excepción misma al principio de universalidad que preside los procedimientos colectivos de insolvencia contra un mismo deudor. Lo que comporta, como consecuencia, excluir de la masa de la quiebra los bienes afectados por tales derechos, si se dan las condiciones en él establecidas. Por tanto, el acreedor, titular de los mismos, podrá realizar su garantía en las condiciones extraconcursales que le permita la ley aplicable a la constitución del derecho real y, ello, aunque no lo contemple así la lex concursus(34). Sobre esta cuestión se volverá en el epígrafe siguiente, dedicado al fundamento, la naturaleza y los efectos del precepto.

Así se ha establecido en la sentencia del TJUE (Sala Quinta), de 26 de octubre de 2016, asunto C-195/15, Senior Home, que ha incluido entre los derechos del art. 8 RI las garantías constituidas conforme a una disposición de Derecho nacional en virtud de la cual el inmueble propiedad del deudor de cuotas del impuesto sobre bienes inmuebles está sujeto a un gravamen público sobre la propiedad inmobiliaria, con la consecuencia de que el propietario deberá soportar la ejecución forzosa sobre dicho inmueble, que declara el crédito fiscal(35). En el litigio principal -y conforme al artículo 4 del Reglamento 1346/2000 (art. 7 del actual RI)-, el procedimiento de insolvencia abierto con respecto a Senior Home estaba sujeto al Derecho francés. En virtud de este ordenamiento jurídico, la apertura del procedimiento de insolvencia no permite la venta forzosa del inmueble. Sin embargo, en este caso, el bien estaba en Alemania. Con arreglo al Derecho alemán, los créditos exigibles en concepto de impuesto sobre bienes inmuebles constituyen gravámenes públicos sobre la propiedad inmobiliaria que son considerados derechos reales, con la consecuencia de que el propietario del inmueble gravado debe soportar la ejecución forzosa del título que declara los créditos sobre el inmueble.

El órgano jurisdiccional remitente se preguntaba si la cuestión de la existencia o no de un derecho real a efectos de la aplicación de la inmunidad del entonces art. 5.1 (actual art. 8.1) RI debe apreciarse sobre la base del Derecho alemán o si, por el contrario, procede interpretar el concepto de “derecho real” de manera autónoma. En principio, la sentencia señala que de la jurisprudencia del TJUE se desprende que el fundamento, la validez y el alcance de los derechos reales deben determinarse normalmente con arreglo a la ley del lugar en que se encuentre el bien objeto de tal derecho (apdo. 18), como igualmente se establecía en el entonces considerando 25 (actual considerando 68) RI(36). Por ello el TJUE considera que la cuestión de la calificación como derecho real, a los efectos de la aplicación del art. 5.1 (actual art. 8.1) RI ha de examinarse a la luz del Derecho nacional, en ese caso del Derecho alemán, Estado donde se encontraba el bien (apdo. 19). Sin embargo, como había señalado el Abogado General en los apdos. 43 y 44 de sus Conclusiones, para no privar de su efecto útil a la limitación del ámbito de aplicación del precepto a los derechos reales, los derechos así calificados por la legislación nacional deben cumplir determinados criterios para estar incluidos dentro del ámbito de aplicación del citado artículo (apdo. 22). El TJUE concluye que el derecho objeto del litigio principal cumple los criterios del artículo 5.2 (actual art. 8.2) RI en la medida en que, por una parte, constituye una carga que grava directa e inmediatamente el bien inmueble objeto del impuesto y, por otra, el propietario del inmueble debe soportar la ejecución forzosa sobre éste (apdo. 23)(37).

Por lo que aquí interesa, este pronunciamiento puede aplicarse al apartado b) del art. 8.2 RI, que incluye entre los derechos reales que se benefician de esa regla de inmunidad del procedimiento de insolvencia: “el derecho exclusivo a cobrar un crédito, en particular, el derecho garantizado por una prenda de la que sea objeto el crédito o por la cesión de dicho crédito a título de garantía”. Esta referencia expresa resulta especialmente significativa si se tiene en cuenta que, en el ámbito de los derechos sobre créditos, existen importantes diferencias entre ordenamientos, especialmente en el caso de la cesión de créditos a título de garantía, cuya naturaleza real no está unánimemente aceptada, lo que termina afectando especialmente a la posición de su titular en el procedimiento de insolvencia. No es el caso del Derecho alemán, en cuyo tráfico jurídico-económico cumple una importante función(38). En España, sin embargo, la cesión de créditos a título de garantía resulta doctrinalmente muy controvertida y quizás por ello muy poco utilizada en la práctica. El rechazo doctrinal se produce especialmente porque se considera que la causa del contrato (garantía) no coincide con sus efectos (transmisión de la propiedad), y se la termina equiparando con la prenda de créditos(39). Sin profundizar en esta polémica, que desviaría el objeto de este trabajo(40), hay que señalar que, además de la calificación que pueda recibir o reciba el derecho en un determinado ordenamiento jurídico (el que regule el derecho real en virtud de las normas de conflicto del foro), su inclusión en el ámbito de aplicación material del art. 8 RI va a depender de que ese derecho posea los caracteres a los que se ha hecho referencia (relación inmediata y contenido absoluto o erga omnes) y no de la calificación que reciba en el ordenamiento jurídico del foro(41). Por ello, con independencia de su consideración en la doctrina y la jurisprudencia españolas, si la lex causae atribuye al cesionario o al acreedor pignoraticio las prerrogativas que acompañan a los derechos reales (derecho de ejecución separada, legitimación para interponer tercerías de dominio o de mejor derecho y posibilidad de volver a ceder o pignorar el crédito), y teniendo en cuenta su mención expresa en el art. 8. 2 b) RI, su inclusión en el ámbito de aplicación material del precepto es indiscutible.

A la vista del tenor literal del arts. 8. 1 RI, este tan solo permite entender incluidos en su ámbito de aplicación material los derechos reales ya existentes y, respecto de los futuros, solo los que deriven de contratos perfeccionados con anterioridad a la apertura del procedimiento de insolvencia. Si los contratos se perfeccionaron después de la citada apertura, los derechos reales derivados de los mismos no podrán beneficiarse de la regla de inmunidad. Ello es así porque el precepto hace referencia a los derechos reales sobre bienes que en el momento de apertura del procedimiento se encuentren en el territorio de otro Estado miembro distinto al de apertura del procedimiento de insolvencia, por lo que, en ese momento, ya deberán estar completamente identificados(42). En este sentido, La sentencia TJUE de 16 de abril de 2015, asunto c-557/13, Lutz, señala que la regla del art. 5.1 (actual 8.1) RI tiene por objeto permitir al acreedor invocar de manera efectiva, aun después de la apertura del procedimiento de insolvencia, un derecho real constituido antes del inicio de dicho procedimiento(43).

Por último hay que señalar que la excepción solo afecta a los derechos, no al bien sobre el que recaen, por lo que el remanente de la ejecución separada deberá ser reintegrado en la masa, en los términos previstos en el art. 23 RI(44).

Por su parte, el art. 723 TRLC, cuya redacción se corresponde con la que se contenía en el art. 201 de la LC, también contempla una excepción a la aplicación de la lex fori concursus, en su caso la española, cuando el bien no se sitúe en el territorio de nuestro Estado. Concretamente, el art. 723 TRLC, que inaugura el capítulo primero (“Del procedimiento principal”) del Título segundo (“De la ley aplicable”) del Libro cuarto (“De las normas de Derecho internacional privado”), establece, como excepción a la regla contenida en el art. 722 TRLC (aplicación de la ley concursal española a los presupuestos y efectos del concurso declarado en España, a su desarrollo y conclusión), que los efectos de la declaración de concurso sobre derechos reales de un acreedor o de un tercero que recaigan en bienes o derechos de cualquier clase de la masa activa que en el momento de la declaración del concurso se encuentren en el territorio de otro Estado se regirán exclusivamente por la ley de este.

A diferencia del art. 8 RI, el art. 723 TRLC, aplicable por las autoridades españolas cuando los bienes sobre los que recaigan tales derechos reales se encuentren en un tercer Estado que no sea parte del RI, no establece una lista de derechos reales incluidos en su ámbito material al estilo del art. 8.2 RI. El precepto tan solo se refiere a “derechos reales de un acreedor o de un tercero que recaigan en bienes o derechos de cualquier clase de la masa activa, incluidos los conjuntos de bienes y derechos cuya composición pueda variar en el tiempo…”, por lo que la determinación de esos derechos deberá hacerse a la luz de los objetivos y fines del precepto. Teniendo en cuenta el valor hermenéutico que para las normas de Derecho internacional privado del TRLC tiene el RI, de nuevo habrá de acudirse a la lista que, con carácter ejemplificativo, se incluye en el art. 8.2 RI y a la interpretación que de esa lista ha hecho el TJUE en las sentencias analizadas supra, en este mismo epígrafe. Ello significa que, también en el art. 723 TRLC, han de quedar incluidos los derechos reales de garantía sobre créditos, concretamente la cesión de créditos en garantía, en los mismos términos a los que se ha hecho referencia supra, al hilo del art. 8.2 RI, es decir, cuando, en virtud de la ley reguladora de los mismos (lex causae), lleven aparejados los atributos propios de cualquier derecho real, a pesar de las reticencias que esta última garantía despierta en la doctrina y la jurisprudencia española. Por lo demás, también el art. 723 TRLC hace referencia a bienes o derechos ya existentes en el momento de la declaración de apertura del procedimiento de insolvencia, por lo que en el caso de los créditos, igualmente, los contratos deben haberse perfeccionado antes de dicha fecha(45).

III. FUNDAMENTO, NATURALEZA Y EFECTOS DEL ART. 8 RI Y DEL ART. 723 TRLC

El art. 8 RI es el primero de una serie de reglas especiales que suponen excepciones a la aplicación de la lex fori concursu principalis. Tales excepciones se fundamentan, con carácter general, en dos tipos de argumentos: uno de naturaleza sustantiva y otro de naturaleza procesal. En virtud del primero, si bien la existencia de una sola ley aplicable a todas las relaciones jurídicas del deudor facilitaría la acción colectiva, ello supondría la aplicación de la lex fori concursus a derechos y relaciones jurídicas configurados conforme a otra ley. Lo que constituye un riesgo de inseguridad jurídica y de aumento de costes en las relaciones nacidas al amparo de otros ordenamientos jurídicos. Para evitar la vulneración de los derechos adquiridos conforme a esas otras leyes, y proteger las expectativas de terceros, el Reglamento ha establecido tales excepciones a la aplicación de la lex fori concursus. Concretamente, por lo que se refiere al nacimiento y circulación de los créditos, dependen de las expectativas que estos otorguen a su titular, entre las que se incluye el grado de resistencia de los mismos en el procedimiento de insolvencia del deudor(46). En virtud del segundo argumento, de naturaleza procesal, se sostiene que los procedimientos colectivos suelen ser muy complejos y costosos desde el punto de vista de su administración, por lo que algunos privilegios e inmunidades pueden facilitar las cosas. Es el caso de la excepción contenida en el art. 8 RI(47).

Dicho precepto consagra una regla de inmunidad de alcance material, porque impide que en el procedimiento de insolvencia esos derechos de acreedores y terceros puedan quedar sometidos no solo a la lex fori concursus principalis, sino también a las normas concursales del Estado miembro donde se encuentre el bien (lex rei sitae); por eso se la califica también como una regla de “no reconocimiento” del procedimiento de insolvencia, o de “no afectación” del mismo a tales derechos(48). O, dicho de otro modo, las garantías incluidas en el ámbito de aplicación del art. 8 RI no quedan afectadas por el procedimiento de insolvencia principal cuando el bien sobre el que recaen se encuentre en otro Estado miembro distinto al de apertura del procedimiento.

Ello significa, además, que el acreedor, titular de la garantía, podrá realizarla al margen del procedimiento de insolvencia, si bien el remanente deberá ser reintegrado a la masa, en los términos previstos en el art. 23 RI. Por su parte, el administrador concursal no podrá realizar actos perjudiciales para el titular del derecho real; si bien, podrán decidir el pago del crédito garantizado, para evitar la realización del derecho sobre el propio bien y la consiguiente pérdida de valor que pueda conllevar(49).

Esos derechos tan solo podrían quedar sometidos a un procedimiento territorial de insolvencia en el Estado miembro donde se encontrase el bien, si el deudor dispusiera allí de un establecimiento(50); En ese caso sería aplicable la lex fori concursus del procedimiento territorial, que determinaría el régimen aplicable a la garantía real (art. 7 RI). La inmunidad pasaría así a ser relativa. Si no se diera dicha coincidencia, la inmunidad sería absoluta(51).

Por tanto, el art. 8 RI es una norma de derecho material uniforme que tiene por finalidad evitar que la declaración de apertura de un procedimiento de insolvencia impida que los derechos reales incluidos en su ámbito de aplicación material puedan realizarse al margen del concurso, en caso de impago. Así se ha considerado en la STJUE de 10 de septiembre de 2009, asunto C-292/08, German Graphics(52), si bien referida al entonces art. 7.1 (actual art.10.1) RI, que contenía (y contiene) la misma excepción, pero relativa a la reserva de dominio. Se señala en la citada sentencia que “la mencionada disposición no constituye sino una norma material cuya finalidad es proteger al vendedor (léase aquí acreedor) en lo que atañe a los bienes que se encuentran fuera del Estado miembro de apertura del procedimiento de insolvencia” (apdo. 35). En esta sentencia se excluye del ámbito de aplicación del RI una acción del vendedor con reserva de dominio, contra el síndico. Dicha acción tenía por objeto solicitar la restitución del bien cuya propiedad se había reservado, por considerar que presentaba una insuficiente conexión con el procedimiento de insolvencia (apdos. 30 y 31)(53). Por lo que aquí interesa, y a la pregunta sobre si el art. 7.1 (actual art. 10.1) RI puede influir en la calificación de las acciones que estén relacionadas con un procedimiento de insolvencia, concluye que “no constituye sino una norma material cuya finalidad es proteger al vendedor en lo que atañe a los bienes que se encuentren fuera del Estado miembro de apertura del procedimiento de insolvencia” (apdo. 35).

Así deben entenderse también los términos algo más ambiguos de la sentencia de 5 de julio de 2012, asunto 527/10, ERSTE Bank Hungary(54) (apdo. 42). En ella se establece que los considerandos 11 y 25 (actual considerando 68) RI aclaran el alcance del art. 5 (actual art. 8) RI, precisando que hay necesidad de una norma especial distinta de la Ley del Estado de apertura del procedimiento, para los derechos reales, puesto que éstos son de considerable importancia para la concesión de créditos. Concretamente, en virtud del considerando 25 (actual considerando 68) RI, el fundamento, la validez y el alcance de dichos derechos reales han de determinarse normalmente con arreglo a la ley del lugar en que se encuentre el bien objeto de tal derecho (lex rei sitae) y no deberían verse afectados por la incoación del procedimiento de insolvencia (apdo. 41). Y concluye que el art. 5.1 (actual art. 8.1) RI ha de entenderse como una disposición que, estableciendo una excepción a la regla de la ley del Estado de apertura, permite aplicar al derecho real de un acreedor o de un tercero, sobre algunos de los bienes pertenecientes al deudor, la ley del Estado miembro en cuyo territorio se encuentra el bien en cuestión (apdo. 42). Por su parte, la misma interpretación ha de darse a las Conclusiones del Abogado General, Ján Mazák, presentadas el 26 de enero de 2012(55), en el mismo asunto (apdo. 36), cuando señala que el art. 5. 1 (actual art. 8.1) RI constituye una norma de conflicto de leyes en forma de excepción al principio general de aplicación de la ley del Estado miembro de apertura del procedimiento de insolvencia consagrado en el art. 4.1 (actual art. 7.1) RI. La afirmación debe entenderse en el contexto en el que está señalando que no es una norma perteneciente al sector de la competencia judicial internacional, sino al de la ley aplicable(56).

Como se ha señalado, el objetivo de política legislativa del precepto es proteger la seguridad jurídica de las transacciones en los demás Estados miembros, evitando que los acreedores garantizados puedan verse sorprendidos por un procedimiento concursal extranjero que no previeron cuando constituyeron la garantía, o cuando se les cedió el crédito a título de garantía. En ese momento habrían calculado la resistencia de sus derechos, ante un eventual procedimiento de insolvencia, atendiendo a las normas del ordenamiento jurídico en virtud del cual se creó el derecho real de garantía, por lo que la aplicación de la lex concursus acabaría frustrando sus expectativas(57).

Atendiendo a este fundamento de la norma, la opción por la inmunidad al procedimiento de insolvencia que concede el art. 8 RI a las garantías incluidas en su ámbito de aplicación material, ha sido considerada excesiva por parte de un sector de la doctrina, que la califica como regla de sobreprotección del acreedor. Concretamente, algunos autores explican que ese riesgo derivado de la internacionalidad de la transacción podría haberse evitado simplemente estableciendo una regla conflictual como la introducida en los arts. 11 y siguientes RI, para diversos tipos de contratos, en virtud de los cuales esos derechos quedarían sometidos a las normas concursales de la ley aplicable al derecho real según las normas de conflicto del foro(58).

Esta última es la solución que contiene el art. 723. 1 TRLC, aplicable cuando el bien se encuentre en un tercer Estado que no sea parte del RI. Según el mismo, los efectos de la declaración de concurso sobre derechos reales de un acreedor o de un tercero que recaigan en bienes o derechos de cualquier clase de la masa activa, que en el momento de la declaración del concurso se encuentren en el territorio de otro Estado, se regirán exclusivamente por la ley de este; es decir, el legislador español somete la cuestión a las normas concursales del Estado donde se encuentre situado el bien. El precepto responde así al objetivo de preservar las expectativas del titular del derecho real, que confió en las soluciones previstas en la ley de situación del bien en el momento de constituir la garantía(59).

En realidad, la distinta solución contenida en el art. 8 RI y en el art. 723 TRLC supone que los derechos reales sobre los bienes de la masa activa van a correr distinta suerte, dependiendo del Estado donde se encuentren los bienes sobre los que tales derechos recaigan en el momento de apertura del concurso. En efecto, el tribunal español que conozca de un procedimiento principal de insolvencia deberá aplicar, en el mismo procedimiento, la inmunidad del art. 8 RI, a los derechos reales sobre bienes situados en otro Estado parte del RI; las normas concursales del Estado donde se encuentre el bien, en virtud del art. 723 TRLC, a los bienes localizados en terceros Estados; y la legislación concursal española a los bienes que se encuentren en España (art. 7 RI)(60).

Por tanto, someter el derecho real a las normas concursales de la ley aplicable al derecho real según las normas de conflicto del foro, como se hace en el art. 723 TRLC, obliga al juez que conoce del procedimiento concursal a la aplicación combinada de ordenamientos: el Derecho concursal del Estado de apertura, con carácter general, y el Derecho concursal del Estado conforme al que se constituyó el derecho real, para determinar los efectos del procedimiento de insolvencia sobre el derecho de su titular(61). Por esta razón se ha recurrido a la simplificación de los procedimientos concursales transfronterizos, como objetivo institucional del RI y principal fundamento de la inmunidad del art. 8 RI(62); a pesar de que, como señalan quienes defienden el argumento de la sobreprotección, el resto de excepciones a la aplicación de la ley de apertura del concurso obligan a la aplicación combinada de ordenamientos(63).

Para intentar superar esta polémica, se ha señalado, con carácter general, que la inmunidad del art. 8 RI va a tener lugar en muy contadas ocasiones, pues en la mayoría de los supuestos el bien se encuentra en el Estado donde el deudor tiene su COMI y será aplicable la ley de dicho Estado(64). Cuando no sea así, aún queda la posibilidad de que el administrador del procedimiento principal inste la apertura de un procedimiento territorial en el Estado miembro de situación del bien, siempre que el deudor tenga allí un establecimiento, por lo que su posición en el concurso quedará sometida, en ese caso, a la ley de dicho Estado. No obstante, esos argumentos no son extrapolables a las garantías sobre créditos, pues al tratarse de bienes inmateriales, las reglas de localización de los mismos son distintas. A esta cuestión se dedicarán los epígrafes siguientes.

IV. LEX REI SITAE, LEX FORI CONCURSUS Y LEY APLICABLE A LA OPONIBILIDAD DE LOS DERECHOS REALES SOBRE CRÉDITOS

Como se ha explicado en el epígrafe anterior, el art. 8 RI persigue crear una regla de inmunidad para todos los derechos reales que se encuentren en otro Estado miembro, en el momento de iniciarse el procedimiento de insolvencia contra el deudor, porque presupone que tales derechos se constituyeron conforme a un ordenamiento jurídico distinto al del Estado del concurso. Se ha sostenido que, con esa regla de inmunidad, se pretenden salvaguardar, en caso de insolvencia del deudor, los intereses de los acreedores garantizados con tales derechos y la continuidad en el régimen jurídico entre la constitución y el alcance de los mismos(65). El fundamento está basado en la circunstancia de que, como también se ha apuntado supra, el juez concursal aplica sus propias normas de conflicto que determinan la ley aplicable a los derechos reales, para comprobar si se constituyeron válidamente, así como para establecer las atribuciones de su titular. Si la mayor parte de los ordenamientos jurídicos prevé la aplicación del Derecho del Estado de situación del bien (lex rei sitae) a tales aspectos, cuando el bien se encuentre en un Estado distinto al de apertura del procedimiento de insolvencia, la ley rectora del derecho real normalmente no coincidirá con la lex fori concursus.

No obstante, en este epígrafe se va a cuestionar la premisa sobre la que se basan ambas soluciones: que la ley aplicable al régimen de los derechos reales incluidos en los ámbitos de aplicación de sendos preceptos (arts. 8 RI y 723 TRLC) es la ley del lugar donde se consideren situados los mismos en el momento de apertura del procedimiento de insolvencia. O, dicho de otro modo: el objetivo de la protección de las expectativas de los acreedores garantizados con derechos reales y la seguridad jurídica del comercio internacional no se consigue siempre y para todos los titulares de derechos reales incluidos en sus ámbitos de aplicación. Concretamente, y por lo que aquí interesa, no se consigue en el supuesto de derechos reales constituidos sobre créditos. En efecto, a diferencia de lo que ocurre con los bienes corporales, la lex rei sitae no sirve como regla de ubicación de los créditos, porque los mismos no se vinculan a la existencia de un concreto bien material(66). De hecho, los legisladores nacionales utilizan distintas ficciones jurídicas para localizarlos. Por ello, las normas de conflicto nacionales que determinan la ley aplicable a los efectos frente a terceros de las cesiones internacionales de crédito varían incluso dentro de la UE. Si bien resulta predominante en la actualidad la aplicación de la ley de la residencia habitual del cedente (Bélgica, Francia y Luxemburgo), en algunos países se aplica la ley del crédito cedido (España y Polonia) y en otros la ley del contrato de cesión entre el cedente y el cesionario (Países Bajos)(67).

Esa diversidad de conexiones, con la consiguiente inseguridad jurídica en torno a quien sea el titular de un crédito ante un eventual conflicto de prioridades que dicha diversidad normativa genera para los acreedores, así como los elevados costes de transacción derivados la indagación de la ley aplicable a tales efectos, disuadirán a los mismos de ofrecer este tipo de financiación en las operaciones económicas internacionales(68). Todas esas circunstancias, sumadas a la inadaptación de las conexiones utilizadas por los legisladores nacionales, han constituido las razones principales para la elaboración de una Propuesta de Reglamento que contiene normas uniformes sobre la ley aplicable a los efectos frente a terceros de las cesiones de crédito. Como señala su Exposición de motivos, el establecimiento de normas de conflicto de leyes uniformes garantizará a los cesionarios asegurarse su titularidad jurídica sobre los créditos cedidos en los supuestos transfronterizos y contribuirá a la consolidación de la Unión de Mercados de Capitales (UMC), al eliminar obstáculos a la inversión transfronteriza y reducir los costes de financiación(69). El texto incluye en su ámbito de aplicación material las cesiones plenas, las cesiones en garantía y las prendas y otros derechos de garantía sobre los créditos, así como la subrogación contractual(70).

La Propuesta, tal como se contempla en la Orientación General del Consejo, establece que tales efectos se regirán por la ley del Estado de la residencia habitual del cedente en el momento de celebración del contrato de cesión (art. 4.1 PRCC). No obstante, la regla general viene acompañada de excepciones, aplicables cuando aquella no resulte idónea. Como señala la propia Exposición de motivos, el texto contiene un enfoque mixto, que parte de la ley de la residencia habitual del cedente, como regla general (art. 4.1 PRCC), para establecer, a continuación, numerosas excepciones (que han aumentado en el texto de la Orientación General del Consejo), a las que aplica la ley del crédito cedido (art. 4.2PRCC) (71); permitiendo, además, a cedente y cesionario elegir una u otra ley en caso de titulización y emisión de bonos garantizados (art. 4.3PRCC)(72).

Igualmente, la Exposición de motivos justifica la regla general -aplicación de la ley de la residencia habitual del cedente- porque resulta previsible y fácilmente determinable para los terceros, a diferencia de la ley del crédito cedido y del contrato de cesión. Estas dos últimas, al regular las relaciones contractuales entre el deudor cedido y el cedente (en el primer caso) y del cedente y el cesionario (en el segundo), pueden ser elegidas por las partes en cada uno de esos contratos; pero dicha elección afectaría a la seguridad jurídica de los terceros, que constituye un objetivo de política legislativa al que deben responder las normas de conflicto de este sector de las relaciones jurídicas patrimoniales(73).

Especialmente, por lo que se refiere a las cesiones de crédito globales, la Exposición de motivos señala que la de la residencia habitual del cedente es la única ley que responde a los intereses de los factores y de los pequeños operadores de titulizaciones, a quienes resultaría imposible o, al menos, muy costoso, comprobar los requisitos que exigen las leyes de los distintos Estados que rigen cada uno de los créditos cedidos de forma conjunta; igualmente considera que es la única ley que puede ser determinada cuando se ceden créditos futuros, lo que resulta muy común en el factoring(74). Además, al ser la regla utilizada también en el art. 22.1 de la Convención de Naciones Unidas de 2001, sobre la cesión de créditos en el comercio internacional, considera que la compatibilidad entre ambas normas facilitará la resolución de litigios internacionales(75). Igualmente, es la solución contenida en el art. 86 de la Ley Modelo de UNCITRAL sobre garantías mobiliarias de 2016(76).

Además de todas esas razones, que avalan la regla general de la Propuesta de Reglamento, existe otra que interesa más a los efectos de este trabajo: la mayoría de las cuestiones relacionadas con la eficacia de las cesiones de crédito realizadas por el cedente se plantea en caso de insolvencia del mismo. En efecto, la masa de la insolvencia variará dependiendo de si este ha transmitido efectivamente al cesionario la titularidad jurídica de sus créditos, para que pueda ser oponible a sus acreedores en el concurso. Si la Propuesta de Reglamento somete las cuestiones relativas a la prioridad y a la eficacia frente a otros acreedores del cedente y terceros, a la misma ley que, en principio, va a regular la insolvencia del cedente -porque la residencia habitual del cedente suele coincidir con su COMI-, se facilitará la resolución de dicho procedimiento de insolvencia(77).

El art. 3.1 RI contiene la definición de COMI del deudor a efectos de la aplicación del Reglamento: lo identifica con el lugar donde el deudor lleva a cabo de manera habitual y reconocible por terceros la administración de sus intereses(78). Respecto de las sociedades y personas jurídicas, el inciso segundo del art. 3.1 RI señala que se presumirá que el centro de sus intereses principales es, salvo prueba en contrario, el lugar de su domicilio social(79). En el inciso tercero del art. 3.1 RI, en relación a los particulares que ejercen una actividad mercantil o profesional independiente, establece que se presumirá que el centro de sus intereses principales es, salvo prueba en contrario, su centro principal de actividades. Por lo que se refiere a otros particulares, en virtud del inciso cuarto del art. 3. 1 RI, se presumirá que es, salvo prueba en contrario, el lugar de residencia habitual de los mismos. Si bien, en los considerandos 30 y 31 se establecen supuestos en los que deberían destruirse esas presunciones: concretamente cuando el lugar de la administración central de la sociedad esté situado en un Estado miembro distinto de aquél en que se encuentre su domicilio social, y una valoración conjunta de las todas las circunstancias permita concluir que el centro efectivo de dirección y control de dicha sociedad y de la gestión de sus intereses se localice en ese otro Estado miembro(80). Igualmente, debería destruirse la presunción cuando la mayor parte de los bienes del deudor que no realice una actividad mercantil o profesional independiente, se halle fuera del Estado miembro de su residencia habitual.

Por su parte, el art. 2 f) de la Propuesta de Reglamento sobre la ley aplicable a los efectos frente a terceros de las cesiones de crédito, según el texto de la Orientación General del Consejo de 28 de mayo de 2021, señala que se entiende por “residencia habitual”: en el caso de las sociedades, asociaciones y otras personas jurídicas, el lugar de su administración central; mientras que si se trata de personas físicas que actúan en el ejercicio de una actividad profesional, el lugar de su actividad principal.

Por tanto, si, en la mayor parte de los casos, la prioridad y la eficacia frente a otros acreedores del cedente y terceros va a quedar sometida a la misma ley que regula la insolvencia del cedente, entonces sí, la regla general prevista en la Propuesta de Reglamento permitirá desactivar prácticamente la inmunidad del art. 8 RI y la excepción contenida en el art. 723 TRLC. No obstante, esta afirmación no tiene en cuenta algunas circunstancias relevantes. Así, con carácter general, pueden no coincidir porque el COMI se fija temporalmente en el momento de apertura del procedimiento de insolvencia o de la declaración del concurso, mientras que la residencia habitual del cedente queda cristalizada en el momento de celebración del contrato de cesión (art. 4.1 PRCC)(81). Además, hay que añadir otras dos consideraciones. En primer lugar, que la aplicación de la ley de la residencia habitual del cedente a los efectos frente a terceros de las cesiones de crédito es la regla general (art. 4.1 PRCC), pero se contempla como excepción a la misma la aplicación de la ley del crédito cedido(82) o contrato del que nace el crédito, en cinco tipos de créditos (art. 4.2 PRCC), así como la posibilidad de elegir entre la ley de la residencia habitual del cedente y la del crédito cedido, en caso de titulizaciones y emisión de bonos garantizados (art. 4.3 PRCC)(83). En segundo lugar, que la regla de localización de los créditos contenida en el RI no está basada en el COMI ni en la residencia habitual del cedente.

V. REGLA DE LOCALIZACIÓN DE LOS CRÉDITOS: DESAJUSTES, INTERPRETACIÓN FUNCIONAL Y PROPUESTAS DE REFORMA

Si el art. 8 RI establece una regla de inmunidad para los derechos reales sobre bienes o derechos situados en otro Estado parte distinto al del COMI del deudor, y el art. 723 TRLC remite a la ley de situación del bien (o derecho), cuando este se sitúe en un tercer Estado en el momento de iniciarse el concurso en España, es porque los legisladores presuponen que en esos casos el derecho real se constituyó conforme a la ley de ese otro Estado donde se encuentra actualmente el bien o derecho. Sin embargo, como se ha analizado en el apartado anterior, en primer lugar, esa puede no ser la ley aplicable a los derechos reales sobre los bienes corporales, si se ha producido un cambio de localización de los mismos entre el momento en que se constituyó el derecho real y el de apertura o declaración del procedimiento de insolvencia(84); y, en segundo lugar -y por lo que aquí más interesa-, esa tampoco es siempre la ley aplicable a los derechos reales sobre créditos. Por tanto, si el fin perseguido con estos preceptos (no someter a la lex fori concursus principalis un derecho real constituido conforme a la ley de otro Estado) se logra alcanzar solo parcialmente en la mayor parte de los derechos reales incluidos en el ámbito de aplicación de los mismos, menos aún se consigue en el caso de los derechos reales sobre créditos. A explicar las razones de esta afirmación se dedicará este último apartado, en el que, además, se ofrecerán soluciones de lege lata y de lege ferenda para que sendos preceptos (arts. 8 RI y 723 TRLC) puedan responder a su ratio, en todos los casos incluidos en sus ámbitos de aplicación material, también cuando se trate de derechos reales sobre créditos.

El art. 2. 9) viii) RI establece que los créditos frente a terceros distintos a los activos en cuenta corriente se entenderán ubicados en el Estado miembro en cuyo territorio se encuentre el centro de intereses principales (COMI)(85) del tercero. El tercero es el deudor del crédito que se cede en garantía o sobre el que se constituye la prenda (debitor debitoris). Se ha señalado que la ley del Estado donde se encuentra el COMI del deudor cedido, que se corresponderá normalmente con su residencia habitual, responde a la idea de control sobre los bienes o derechos y facilita la ejecución del cesionario, pues normalmente la residencia habitual del deudor suele coincidir con el lugar donde se sitúen sus bienes(86). No obstante, ya se ha señalado en el epígrafe anterior, las modernas formas de financiación, caracterizadas por la cesión en masa de créditos futuros, casan mal con este criterio, pues el acreedor cesionario no podrá consolidar su posición hasta el nacimiento del crédito. Si bien, en caso de insolvencia del cedente, la propia norma exige que el crédito garantizado haya nacido para poder ser aplicada la excepción del art. 8 RI: eso significa que en ese momento ya deberá conocerse la ubicación del deudor. En cualquier caso, una vez nacidos, las dificultades para gestionarlos en caso de cesiones globales no desaparecen, pues será muy costoso prever las condiciones establecidas por las leyes aplicables a cada uno de los derechos; y por esa razón la Propuesta de Reglamento sobre ley aplicable a los efectos frente a terceros de las cesiones de crédito ha escogido, como regla general, la ley de la residencia habitual del cedente(87).

Además, y por lo que aquí interesa, en el procedimiento de insolvencia del cedente, si el tercero es el deudor del crédito que se cede en garantía o sobre el que se constituye la prenda (debitor debitoris), la regla de localización de los créditos produce ciertos desajustes. En primer lugar, porque frustra el objetivo perseguido por las excepciones a la aplicación de la lex fori concursus principalis en dos supuestos: cuando la ley aplicable a los efectos frente a terceros de la cesión de créditos no coincida con la lex concursus, pero sí lo haga la ley del COMI del deudor cedido: siguiendo la literalidad de los arts. 8 y 2. 9) viii) RI, el acreedor no podrá activar la regla de inmunidad en el concurso del cedente. A sensu contrario, cuando la ley reguladora de los efectos frente a terceros de la cesión de créditos coincida con la lex concursus, pero no lo haga la ley del COMI del deudor cedido: el cesionario podrá activar la regla de inmunidad, a pesar de que la ley aplicable a la garantía real y la ley aplicable a la insolvencia del cedente sean la misma. En segundo lugar, la regla de localización de los créditos en el Estado del COMI del deudor cedido va a provocar que el cesionario se vea sorprendido en muchos casos por la apertura de un procedimiento secundario de insolvencia (art. 3.2 RI, y 49 y 732 TRLC), con la correlativa aplicación de la ley de ese Estado (art. 7.1 RI), lo que difícilmente habría previsto cuando constituyó la garantía.

Por ello hay que concluir que la regla de localización de los créditos del art. 2. 9) viii) RI no debería ser aplicada a los efectos del art. 8 RI y, por extensión, a los del art. 723 TRLC (texto que no contiene ninguna regla de localización de los créditos)(88), cuando desactive la razón de ser de tales excepciones, que es la de evitar la aplicación de las normas concursales de un Estado distinto a aquél que rige la eficacia frente a terceros de los derechos reales incluidos en sus ámbitos de aplicación. Y ello porque pondría en riesgo la previsibilidad del acreedor garantizado y, por ende, la seguridad jurídica en las operaciones internacionales.

Para evitar tales desajustes, de lege lata, ya se habían propuesto con anterioridad sendas correcciones en la aplicación de la inmunidad del art. 8 RI, en atención a la finalidad del mismo: en el primer caso, cabría una interpretación extensiva que permitiera activar la regla de inmunidad cuando ley aplicable a los efectos frente a terceros de la cesión de créditos y lex concursus no coincidieran, aunque esta última sí lo hiciera con la ley del COMI del deudor cedido; en el segundo caso, cuando las dos primeras leyes sí coincidieran, aunque el criterio de localización utilizado en el RI no se situara en dicho Estado, la solución consistiría en una interpretación restrictiva del precepto(89). Las mismas correcciones podrían hacerse a la aplicación de la excepción del art. 723 TRLC, que no contiene ninguna regla de localización de los créditos.

Estas correcciones funcionales seguirán siendo válidas si se aprueba la Propuesta de Reglamento sobre la ley aplicable a los efectos frente a terceros de las cesiones de crédito, en los términos del texto de la Orientación General del Consejo, porque, como ya se ha señalado supra, el texto de la Propuesta va a permitir la coincidencia entre lex causae y lex fori concursus principalis en un número mayor de procedimientos que hasta ahora, pero no en todos. Así, no se dará esa identidad de leyes aplicables en los supuestos en que residencia habitual del cedente en el momento de celebración del contrato de cesión y su COMI en el momento de apertura o declaración del procedimiento de insolvencia se encuentren en dos Estados distintos. Tampoco será probable que coincidan ambas leyes en los supuestos en los que la Propuesta de Reglamento somete la eficacia frente a terceros del derecho real sobre el crédito a la ley del crédito cedido. En cualquiera de esos casos, las excepciones a la aplicación de la lex fori concursus principalis podrían cumplir mejor el fin para el que fueron concebidas (evitar la aplicación de una ley -la del COMI del cedente- no prevista cuando se constituyó el derecho real) si los arts. 8 RI y 723 TRLC se activan solo ante la falta de esa identidad en el caso concreto. Por ello, de lege ferenda cabría proponer diversas reformas. En primer lugar, introducir una excepción a la aplicación de la lex fori concursus principalis que no esté basada en la localización del crédito fuera del Estado donde se haya abierto el procedimiento principal de insolvencia, sino en la falta de coincidencia de aquella con la ley que regule la eficacia frente a terceros de la garantía real. Ello no es incompatible con la posibilidad de valorar la oportunidad de sustituir el COMI del deudor cedido por el COMI del cedente, como regla de localización de los créditos en el RI. En cualquier caso, por último, cabría plantear la posibilidad de sustituir la inmunidad del art. 8 RI por la aplicación de las normas concursales de ley reguladora de los efectos frente a terceros del derecho real, en la línea del art. 723 TRLC, aunque corregido. De esta forma podrían neutralizarse las críticas a la sobreprotección de los acreedores garantizados con derechos reales, que provoca el art. 8.1 RI, sin dejar de preservar sus expectativas. En ese sentido, la solución del legislador español en el TRLC, es preferible a la que ofrece el RI, porque permite un mejor equilibrio entre los principios del Derecho de la insolvencia y la seguridad de las operaciones internacionales.

No obstante, en el ámbito de los procedimientos preconcursales, el TRLC también se ha apartado del RI, pero escorando ese equilibrio hacia el lado del principio de conservación de la empresa. En ellos ha eliminado las excepciones a la aplicación de la lex fori concursus principalis (art. 754 TRLC), asegurando la aplicación de la ley española. Lo que conlleva efectos tales como la suspensión de la ejecución de las garantías (596.3 y 601 TRLC), la inaplicación de las cláusulas que prevén la suspensión, modificación, resolución o terminación anticipada de contratos (arts. 597 y 618 TRLC) y, en fin, la prohibición legal de iniciar ejecuciones sobre bienes o derechos necesarios para la continuidad de la actividad empresarial o profesional (art. 600). De esta forma, el legislador español evita que se frustre el éxito de la reestructuración en supuestos transfronterizos. Este es el objetivo al que responde, igualmente, en el ámbito de los grupos de empresas, el sentido y fin de la vis atractiva hacia el COMI de la matriz (como excepción al principio de separación), que supone la extensión de la competencia de los tribunales españoles para conocer de la reestructuración en relación a las filiales sin COMI en España -en virtud del art. 755 TRLC-, incluso aunque este se sitúe en otro Estado parte del RI.

NOTAS:

(1). * Estudio realizado en el marco del Proyecto de investigación PID2020-114919GB-I00, del que es IP junto con el Profesor Bruno Rodríguez-Rosado, Catedrático de Derecho civil en la Universidad de Málaga.

(2). DOUE L 141, de 5 de junio de 2015.

(3). Real Decreto Legislativo 1/2020, de 5 de mayo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Concursal (BOE núm. 127, de 7 de mayo de 2020). Reformado por Ley 16/2022, de 5 de septiembre (BOE núm. 214, de 6 de septiembre de 2022), en virtud de la que el anterior Libro III del TRLC pasa a ser Libro IV (“De las normas de Derecho internacional privado”).

(4). Las reglas de localización de los bienes a estos efectos se encuentran en el art. 2. 9) RI, que será analizado infra, en los epígrafes siguientes.

(5). El art. 8.º 2 RI señala: “Los derechos contemplados en el apartado 1 son, en particular…b) el derecho exclusivo a cobrar un crédito, en particular, el derecho garantizado por la prenda de la que sea objeto el crédito o por la cesión de dicho crédito a título de garantía”.

(6). Véase al respecto VIRGÓS SORIANO, M. y GARCIMARTÍN ALFÉREZ, F.J. Comentario al Reglamento Europeo de Insolvencia, Madrid, Thomson/Civitas, 2003, op. cit., p. 95 y pp. 134-137. En la jurisprudencia del TJUE, véase sentencia de 16 abril de 2015, asunto C-557/13, Lutz, apdos. 39-43 (ECLI:EU:C:2015:227), comentada por PIEKENBROCK, A., “Zur paktischen Anwendung von Art. 13 EuInsVO”, IPrax, 2016, pp. 219-230; CARBALLO PIÑEIRO, L., “Hermann Lutz v Elke Bäuerle o de la ley aplicable a las acciones revocatorias concursales”, Bitácora Millennium DIPr, 2015, núm. 2, pp. 1-16; ídem, “Sentencia del Tribunal de Justicia de 16 de abril de 2015, asunto C-557/13, Hermann Lutz y Elke Bauerle, en calidad de síndico de ECZ Autohaldel GmbH”, REDI 2015, pp. 208-212. Igualmente, véase STJUE de 8 de junio de 2017, asunto C- 54/16, Vinyls (ECLI:EU:C:2017:433), comentada por DE MIGUEL ASENSIO, P., “Las acciones de reintegración en el Reglamento europeo de insolvencia: precisiones sobre la ley aplicable”, La Ley Unión Europea, núm. 50, 2017, pp. 1-8.

(7). Véase HEREDIA CERVANTES, I. y THERY MARTÍ, A., “Artículo 723”, en PEINADO GRACIA, J.I. y SANJUÁN MUÑOZ, E. (dirs.), Comentarios al articulado del Texto refundido de la Ley concursal. Real Decreto Legislativo 1/2020, de 5 de mayo, vol. IV, Madrid, Sepin, 2020, pp. 889-897, esp. p. 897.

(8). En el texto se utilizan los términos “insolvencia” y “concurso” como sinónimos, respetando en la medida de lo posible la terminología utilizada en el RI y en el TRLC. No obstante, resulta necesario aclarar que ambos conceptos han de ser interpretados en sentido amplio, para incluir los institutos preconcursales, como los procedimientos de comunicación de apertura de negociaciones con los acreedores y la homologación de los planes de reestructuración, regulados en el Libro segundo del TRLC, a los que el art. 753.1 extiende la aplicación de las normas de Derecho internacional privado del TRLC. Institutos incluidos, igualmente, en el ámbito de aplicación del RI, siempre que no tengan carácter reservado (considerandos 9 a 13 RI). Sin embargo, a diferencia del RI, el TRLC también incluye en su ámbito de aplicación material estos últimos, lo que tiene importantes consecuencias, como se verá a lo largo de este trabajo.

(9). Considerando 25 del Reglamento (UE) 2015/848.

(10). En virtud de los arts. 1 y 2 del Protocolo nº 22 sobre la posición de Dinamarca, anejo al Tratado de la Unión Europea y al Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, Dinamarca no participa en la adopción del Reglamento (UE) 2015/848, por lo que no está vinculada por el mismo ni obligada a aplicarlo (véase considerando 88 RI). En virtud de la retirada del RU de la UE, el texto ya no se aplica en ese país, aunque se mantienen las referencias al mismo en el texto oficial del Reglamento. Véanse arts. 67 3 c) y 126 del Acuerdo sobre la retirada del Reino Unido de gran Bretaña e Irlanda del Norte de la Unión Europea y de la Comunidad Europea de la Energía Atómica (DOUE C 384 I/1, de 12-11-2019).

(11). Informe Virgós/Schmit, sobre el Convenio de Bruselas relativo a los procedimientos de insolvencia, de 23 de noviembre de 1995, (Informe Virgós/Schmit), núm. 93.

(12). VIRGÓS SORIANO, M. y GARCIMARTÍN ALFÉREZ, F.J., Comentario…, op. cit., p. 30; ESPINIELLA MENÉNDEZ, A. “El Reglamento europeo de insolvencia en España. El nuevo Reglamento europeo de insolvencia y la propuesta de texto refundido de la Ley Concursal: encuentros y desencuentros”, REDI, vol. 70, 2018, núm. 1, pp. 245-252, esp. p. 246.

(13). HEREDIA CERVANTES, I., “Novedades en materia de insolvencia internacional en el Proyecto de Ley de Reforma del Texto Refundido de la Ley Concursal”, Revista General de Insolvencias & Reestructuraciones, 5/2022, pp. 187-217, esp. p. 193.

(14). Véanse VIRGÓS SORIANO, M. y GARCIMARTÍN ALFÉREZ, F.J., Comentario…, op. cit., pp. 25-33; CUNIBERTI, G., NABET, P. y RAIMON, M., Droit européen de l’insolvabilitè, París, LGDJ, 2017, pp. 25-161; HESS, B., OBERHAMMER, P., BARIATI, S., KOLLER, C., LAUKEMANN, B., REQUEJO ISIDRO, M. y VILLATA, F.C. (eds.), The implementation of the New Insolvency Regulation. Improving Cooperation and Mutual Trust, Baden-Baden, Nomos 2017, pp. 106-183; BORK, R. y VAN ZWIETEN, K., Commentary on the European Insolvency Regulation, Oxford, Oxford University Press, 2022, pp. 123-202; 244-292 y 445-633; HESS, B., OBERHAMMER, P. y PFEIFFER, T., European Insolvecy Law, C.H.Beck, Munich, 2014, pp.7-14; VAN ZWIETEN, K. (ed.), Goode on Principles of Corporate Insolvency Law, Londres, 5ª ed., Sweet & Maxwell, 2019, pp. 809-894; BORK, R. y MANGANO, R., European Cross-Border Insolvency Law, Oxford, Oxford University Press, 2022, pp. 77-125; CAMPUZANO DÍAZ, B., Aspectos internacionales del Derecho concursal, Murcia, Laborum, 2004, pp. 61-68; CALVO CARAVACA, A.-L. y CARRASCOSA GONZÁLEZ, J., Litigación internacional en la Unión Europea (V). Derecho concursal internacional: Reglamento (UE) 2015/848, Texto Refundido Ley Concursal (Libro Tercero) de 2020, Directiva (UE) 2019/1023, Cizur Menor, Aranzadi, 2021, pp. 130-255.

(15). En vigor desde el 26 de septiembre de 2022 a excepción de las disposiciones del Libro III (Procedimientos especiales para microempresas) y la disposición relativa a los aplazamientos y fraccionamientos de deudas tributarias, en vigor desde el 1 de enero de 2023 (Disposición final decimonovena). BOE núm. 214, de 6 de septiembre de 2022.

(16). Véanse GARCIMARTÍN ALFÉREZ, F.J., “Sobre el nuevo régimen aplicable a los planes de reestructuración (y algunas novedades en el Libro IV)”, Revista General de Insolvencias & Reestructuraciones, nº extra 7, 2022 [ejemplar dedicado a la reforma del Texto Refundido de la ley Concursal para la transposición de la Directiva (UE) 2019/1023], pp. 51-91; HEREDIA CERVANTES, I., “Insolvencia internacional y pre-concursos: tres novedades contempladas en el Proyecto de ley de reforma del Texto Refundido de la Ley Concursal”, La Ley Unión Europea, nº 102, Abril 2022, pp. 1- 14; esp. p. 6 y 7; ídem, “Novedades…”, op. cit., esp. pp. 194 y 209-210; GÁMEZ, A., AGUILÓ, C., IBIZA, J. y MAYORAL OLMOS, P., “Comentario de urgencia a la Ley 16/2022, de 5 de septiembre, de reforma del Texto Refundido de la Ley Concursal”, Diario La Ley, Nº 10126, Sección Tribuna, 8 de septiembre de 2022.

(17). Sobre cuáles sean esos procedimientos y las condiciones que deben cumplir para quedar incluidos en su ámbito de aplicación, véanse art. 1.1 y considerandos 9 a 13 RI; igualmente, GARCIMARTÍN ALFÉREZ, F.J. y SÁNCHEZ FERNÁNDEZ, S., “Reestructuración transfronteriza en la UE: el Reglamento Europeo de Insolvencia y la Directiva de reestructuración preventiva”, Revista de Derecho Concursal y Paraconcursal, nº 32, 2020, pp. 29-38.

(18). HEREDIA CERVANTES, I., “Novedades en materia de insolvencia internacional…”, op. cit., pp. 202-204; ídem, “Insolvencia internacional y pre-concursos...”, op. cit., pp. 2-6.

(19). VIRGÓS SORIANO, M. y GARCIMARTÍN ALFÉREZ, F.J., “El Derecho concursal europeo: un ensayo sobre su racionalidad interna”, Revista de Derecho Europeo, 2002, núm. 1, pp. 67-100, esp. p. 80; idem, Comentario…, op. cit., p. 96; idem, “Artículo 201” en ROJO, A. y BELTRÁN, E. (dirs.), Comentario de la Ley Concursal, Vol. 2, Madrid, Civitas, 2004, pp. 2887-2897, esp. p. 2890.

(20). Art. 10.1 Cc: “La posesión, la propiedad y los demás derechos reales sobre bienes inmuebles, así como su publicidad, se regirán por la ley del lugar donde se hallen. La misma ley será aplicable a los bienes muebles”.

(21). Art. 17. 3 del Real Decreto-ley 5/2005, de 11 de marzo de reformas urgentes para el impulso a la productividad y para la mejora de la contratación pública (BOE, núm. 62, de 14 de marzo de 2005): “Cuando el objeto de garantía sean derechos de crédito, la ley aplicable a la eficacia frente al deudor o frente a terceros de la cesión o de la prenda será la que rige el crédito cedido o pignorado”. En este sentido, GARCIMARTÍN F.J. y HEREDIA, I., “La ley aplicable a las prendas o cesiones de crédito: novedades legislativas”, Diario La Ley, Nº 6769, 13 de mayo de 2011, pp. 1-4; GARCIMARTÍN ALFÉREZ, F.J. y HEREDIA CERVANTES, I. “El futuro Reglamento de la eficacia frente a terceros de la cesión: aspectos generales”, en HEREDIA CERVANTES, I. (dir.), Cesiones internacionales de créditos. Retos presentes y futuros, Valencia, Tirant lo Blanch, 2023, pp., 13-21, esp. p. 15; GARCIMARTÍN ALFÉREZ, F.J., “Los instrumentos financieros en la Propuesta de Reglamento sobre cesión de créditos: unos breves apuntes”, en HEREDIA CERVANTES, I. (dir.), Cesiones internacionales de créditos…, op. cit., pp. 68-78, esp. p. 77.

(22). Propuesta del Parlamento Europeo y del Consejo sobre la ley aplicable a los efectos frete a terceros de las cesiones de crédito, COM (2018) 96 final; modificada por la Orientación General del Consejo de 28 de mayo de 2021, que pueda consultarse en http://data.consilium.europa.eu/doc/document/ST-9050-2021-INIT/es/pdf; en la doctrina española, véase principalmente, HEREDIA CERVANTES, I. (dir.), Cesiones internacionales de créditos. Retos presentes y futuros, Valencia, Tirant lo Blanch, 2023, passim; GARCIMARTÍN, F., “La ley aplicable a la cesión de créditos en el Derecho internacional privado europeo: lagunas y propuestas legislativas”, en ÁLVAREZ GONZÁLEZ, S. ARENAS GARCÍA, R., DE MIGUEL ASENSIO P.A., SÁNCHEZ LORENZO, S.A. y STAMPA, G. (eds.), Relaciones transfronterizas, Globalización y Derecho. Homenaje al Profesor Doctor José Carlos Fernández Rozas, Cizur Menor, Aranzadi, 2020, pp. 353-365; véanse también los comentarios a la Propuesta y al resto de los textos institucionales vinculados a la Propuesta en ERAZO ROBLES, J., “Ley aplicable a la oponibilidad frente a terceros de una cesión de créditos: enfoque de la ley del crédito cedido (Propuesta de Reglamento del Parlamento Europeo y del Consejo sobre la ley aplicable a los efectos frente a terceros de las cesiones de créditos)”, La Ley Unión Europea, núm. 97, 30 de noviembre de 2021; pp. 1-14; idem., “Desarrollo actual de la conexión ‘residencia habitual del cedente’ para los efectos frente a terceros de las cesiones de créditos”, La Ley Unión Europea, 2020, núm. 82, pp. 1-15; idem, “Nota al estatuto de prioridad y propiedad ‘frente a terceros’. Puntos de conexión de la Propuesta de Reglamento (UE) sobre ley aplicable a los efectos frente a terceros de las cesiones de créditos”, en DOMÍNGUEZ LOZANO, P. (dir.), Derecho Internacional Privado Europeo. Diálogos con la Práctica, Valencia, Tirant lo Blanch, 2020, pp. 283-296.

(23). ECLI:EU:C:2019:848.

(24). DOUE L 177, de 4 de julio de 2008.

(25). Convenio sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales, abierto a la firma en Roma el 19 de junio de 1980 (DOCE núm. 266, de 9 de octubre de 1980).

(26). DOCE 1980, C 282, p. 1.

(27). [COM (2005) 650 final].

(28). [COM (2016) 626 final].

(29). Propuesta de Reglamento del Parlamento Europeo y del Consejo sobre la ley aplicable a los efectos frente a terceros de las cesiones de crédito (PRCC) [COM (2018) 96 final].

(30). Véanse los comentarios a esta sentencia, entre otros, en STEFER, D., “Drittwirkung der Abtretung — Kein Fall für Rom I”, IPRax, 2021, núm. 2, pp. 155-159; en la doctrina española, HEREDIA CERVANTES, I., “Cesiones internacionales de crédito y efectos frente a terceros: Sentencia del Tribunal de Justicia de 9 de octubre de 2019, asunto C-548/18, BGL BNP Paribas SA”, La Ley Unión Europea, núm. 79, 2020, pp. 5-8; ORTEGA GIMÉNEZ, A., “Ley aplicable a la oponibilidad frente a terceros de una cesión de créditos. Comentario a la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 9 de octubre de 2019, Cuadernos de Derecho Transnacional, vol. 12, octubre 2020, núm. 2, pp. 1106-1109; YUSTE, G., “La ley aplicable a los efectos frente a terceros de una cesión de créditos tras la sentencia del TJUE de 9 de octubre de 2019”, disponible en https://es.andersen.com/es/blog/la-ley-aplicable-a-los-efectos-frente-a-terceros-de-una-cesion-de-credito-sentencia-del-tjue-de-9-de-octubre-de-2019.html. Véase igualmente GARCIMARTÍN ALFÉREZ, F.J., “Article 14: Voluntary assignment and contractual subrogation”, en MAGNUS, U, MANKOWSKY, P., European Commentaries on Private International Law. Rome I Regulation, Colonia, Otto Schmidt, 2016, pp. 755-760.

(31). El apartado tercero, por su parte, extiende ese tratamiento a los derechos inscritos en un registro público y oponibles frente a terceros, que permitan obtener un derecho real en el sentido del apartado primero.

(32). Informe Virgós/Schmit, op. cit., núm. 101-103.

(33). Ibidem, esp. núm. 103.

(34). VIRGÓS SORIANO, M. y GARCIMARTÍN ALFÉREZ, F.J., Comentario…, op. cit., pp. 98 y 105.

(35). ECLI: EU: C: 2016: 804.

(36). Remitiéndose a las sentencias de 5 de julio de 2012, ERSTE Bank Hungary, C‑527/10, ECLI:EU:C:2012:417, apdos. 40 a 42; y de 16 de abril de 2015, Lutz, C‑557/13, ECLI:EU:C:2015:227, apdo. 27.

(37). Véanse, entre otros, los comentarios a la sentencia en MANKOWSKY, P., “Öffentliche Lasten als dingliche Rechte im Sinne von Art. 5 EulnsVO 2000, bzw. Art. 8 EulnsVO 2015”, RIW, 2017, pp. 93-98; STRICKLER, P., “Insolvenzrecht: Einordnung von Grundsteuerlasten als privilegiertes dingliches Recht im Rahmen des europäischen Insolvenzverfahrens”, EuZW, 2016, pp. 946-947; GARCIMARTÍN ALFÉREZ, F.J., “Garantías y créditos públicos extranjeros”, en https://almacendederecho.org/garantias-reales-creditos-publicos-extranjeros

(38). Véanse considerando 22 RI; con carácter general, en relación con las garantías, McCORMACK, G. y BORK, R. (ed.), Security Rights and the European Insolvency Regulation, Cambridge, Intersentia, 2017, pp. 173-692, esp. pp. 173-312; JUUTILAINEN, T., Secured Credit in Europe. From Conflicts to Compatibility, Oxford, Hart, 2018, passim; ORKUN AKSELI, N., International Secured Transactions Law, Londes, Routledge, 2011, passim; DROBNIG, U. y BÖGER, O., Proprietary Security in Movable Assets , Oxford, Oxford University Press, 2015, passim; concretamente en relación a los derechos reales sobre créditos, véanse, por todos, en la doctrina española, HEREDIA CERVANTES, I., “ Derechos reales sobre créditos dinerarios y concurso internacional”, Revista de Derecho Concursal y Paraconcursal, núm. 8, 2008, pp. 559-570; idem, “El artículo 5 del Reglamento comunitario 1346/2000 sobre procedimientos de insolvencia: cuestiones relativas a los derechos reales sobre créditos”, Anuario Español de Derecho Internacional privado, tomo III, 2003, pp. 223-234, esp. p. 226; REQUEJO ISIDRO, M., La cesión de créditos en el comercio internacional, Santiago de Compostela, Servicio de Publicacións Universidade de Santiago de Compostela, 2002, pp. 25-78; ídem, “Reflexiones en torno a la cesión de créditos en garantía en el comercio internacional: el caso de insolvencia del cedente”, Anuario Español de Derecho internacional Privado, tomo III, 2003, pp. 261-280, esp. pp. 262-265.

(39). Véase PANTALEÓN PRIETO, F., “Prenda de créditos: nueva jurisprudencia y tarea para el legislador concursal”, Diario La Ley, 1997, núm. 6, pp. 1460-1464; GARCIMARTÍN, F. “Ley aplicable a la cesión de créditos…”, op. cit., p. 354; en contra, GARRIDO GARCÍA, J.M., Tratado de las preferencias del crédito, Madrid, Civitas, 2000, p. 350.

(40). La posición de quien suscribe este artículo sobre esta cuestión en relación con la transmisión de propiedad en garantía de bienes muebles corporales, puede consultarse en CARO GÁNDARA, R., La fiducia como garantía en el comercio internacional: validez y eficacia en España, Valencia, Tirant lo Blanch, 2023, passim.

(41). A una solución en dos escalones, que parte de la calificación ex lege causae (lex rei sitae como ley aplicable al derecho real), a la que se añade la “corrección material” que realiza el art. 8 RI, se refieren CALVO-CARAVACA, A.-L. y CARRASCOSA GONZÁLEZ, J., Litigación internacional en la Unión Europea (V). Derecho concursal internacional…, op. cit., p. 289. A esta solución combinada hace referencia también SNOWDEN en BORK, R. y VAN ZWIETEN K. (eds.), Commentary…, op. cit., pp. 268-285, esp. p. 276-278; en el mismo sentido, considerando que la lex rei sitae debe acomodarse a los parámetros del art. 8.2 RI se refieren VAN ZWIETEN, K., (ed.) Goode on Principles…, op. cit., pp. 876-878; BORK, R., MANGANO, R., European…, op. cit., p. 147.

(42). Véase Informe Virgós/Schmit, op. cit., núm. 96; VIRGÓS SORIANO, M. y GARCIMARTÍN ALFÉREZ, F.J., Comentario…, op. cit. p. 102; HEREDIA CERVANTES, I., “Derechos reales…”, op. cit., p. 563; idem, “El artículo 5…”, op. cit., p. 227; BORK, R. y MANGANO, R., European…, op. cit., pp. 150-151.).

(43). ECLI:EU:C:2015:227, apdo. 39.

(44). Véanse considerando 68 (anterior 25) RI e Informe Virgós/Schmit, op. cit., núm. 99; igualmente VIRGÓS SORIANO, M. y GARCIMARTÍN ALFÉREZ, F.J., Cometario…, op. cit., pp. 108-109; GARCIMARTÍN ALFÉREZ, F.J., “El Reglamento de insolvencia: una aproximación general”, en BORRÁS RODRÍGUEZ. A. (dir.), Cooperación jurídica internacional en materia civil. El Convenio de Bruselas, Cuadernos de Derecho judicial, 2001, núm. 4, op. cit., pp. 229-352, esp. pp. 278-281; REQUEJO ISIDRO, M., “Reflexiones en torno a la cesión de créditos en garantía…”, op. cit., p. 270; CALVO CARAVACA, A.-L., CARRASCOSA GONZÁLEZ, J., Litigación internacional en la Unión Europea (V). Derecho concursal internacional..., op. cit., p. 285; BORK, R. y VAN ZWIETEN, K., Commentary…, op. cit., p. 275; BORK, R. y MANGANO, R., European…, op. cit., p. 151.

(45). Véase HEREDIA CERVANTES, I. y THERY MARTÍ, A., “Artículo 723”, op. cit., pp. 892-893; VIRGÓS SORIANO, M. y GARCIMARTÍN ALFÉREZ, F.J., “Artículo 201”, op. cit., p. 2894.

(46). Véase considerando 68 RI. Igualmente, considerandos 24 y 25 del Reglamento (CE) 1346/2000 y STJUE de 26 de octubre de 2016, asunto C-195/15, Senior Home (ECLI: EU: C: 2016: 204), apdo. 28.

(47). Véase Informe Virgós/Schmit, op. cit., núm. 92; igualmente VIRGÓS SORIANO, M. y GARCIMARTÍN ALFÉREZ, F.J., Comentario…, op. cit., pp. 92 y 93, especialmente en relación con los arts. 8-10, pues el segundo fundamento no ha sido el utilizado para las excepciones establecidas en los arts. 11-13, que responden solo al primero (protección de las expectativas); este argumento va a ser especialmente relevante para explicar infra el distinto tratamiento de las excepciones contenidas en los arts. 8 RI y 723 TRLC.

(48). Informe Virgós/Schmit, op. cit., núm. 94-99; A esta consideración se adscribe la mayoría de la doctrina; véase, entre otros, PIEKENBROCK, A., en HESS, B., OBERHAMMER, P. y PFEIFFER, T. (eds.), European Insolvency Law..., op. cit., pp. 178-181, donde explica cómo esta es la opinión mayoritaria en 17 Estado miembros, en 4 Estados miembros la cuestión no ha sido resuelta aún, y en otros 4 los informes nacionales no se refieren a dicha cuestión. Sólo en Hungría se considera abiertamente que el precepto contiene una norma de conflicto que somete la cuestión a la ley del Estado miembro donde se encuentre el bien sobre el que recae el derecho real. Véanse, igualmente, DANIELE, L., “Legge applicabile e diritto uniforme nel regolamento comunitario relativo alle procedure di insolvenza”, RDIPP, 2002, pp. 33-50, esp. pp. 38 y 39; VAN ZWIETEN, K (Ed.)., Goode on Principles…, op. cit., pp. 884-885; McCORMACK, G. y BORK, R. (eds.), Security Rights…, op. cit., pp. 27-29 y 34; BORK, R. y MANGANO, R., European…, op. cit., pp. 145-146; CUNIBERTI, G., NABET, P. y RAIMON, M., Droit européen…, op. cit., pp. 281-282. SNOWDEN en BORK, R. y VAN ZWIETEN K., Commentary…, op. cit. pp. 268-285, esp. pp. 270-275; igualmente se considera una norma material en la doctrina española, véanse VIRGÓS SORIANO, M. y GARCIMARTÍN ALFÉREZ, F.J., Comentario…, op. cit., pp. 105 y 106; GARCIMARTÍN ALFÉREZ, F.J., “El Reglamento…”, op. cit., p. 274 y 275; ESPINIELLA MENÉNDEZ, A., “Derechos reales…”, op. cit., p. 188; CAMPUZANO DÍAZ, B., Aspectos internacionales…, op. cit., p. 161; JIMÉNEZ GÓMEZ, B.S., Garantías reales sobre bienes inmateriales en el comercio internacional, Cizur Menor, Aranzadi 2020, pp. 370-371; CALVO CARAVACA, A.L-, CARRASCOSA GONZÁLEZ, Litigación internacional en la Unión Europea (V). Derecho concursal internacional…, op. cit., pp. 284-286.

(49). Informe Virgós/Schmit, op. cit., núm. 95.

(50). Art. 3.2 y considerando 23 RI. Manifestación del “universalismo atenuado” o “mitigado” al que responde el Reglamento; en este sentido, véase, por todos, VIRGÓS SORIANO, M., GARCIMARTÍN ALFÉREZ, F.J., Comentario…, op. cit., pp. 25 y 26; igualmente, CUNIBERTI, G., NABET, P. y RAIMON, M., Droit européen…, op. cit., pp. 279 y 282; también la STJUE de 26 de octubre de 2016, en el asunto C-195/15, Senior Home (ECLI: EU: C: 2016: 804), apdo. 17.

(51). Véanse VIRGÓS SORIANO, M. y GARCIMARTÍN ALFÉREZ, F.J., Comentario…, pp. 95-96, 98 y 105-106; GARCIMARTÍN ALFÉREZ, F.J., “El Reglamento de insolvencia…”, op. cit., p. 277.

(52). ECLI:EU:C:2009:544.

(53). En el mismo sentido y más concretamente por lo que respecta al anterior art. 5 (actual art. 8) RI, el Abogado General Maciej Szpunar, en sus Conclusiones presentadas el 26 de mayo de 2016, en el asunto C-195/15, Senior Home, (ECLI:EU:2016:369) ha considerado que el precepto “no es una norma de conflicto, sino una norma sustantiva ‘negativa’ cuya finalidad es garantizar la protección de los derechos reales adquiridos antes de la apertura del procedimiento de insolvencia” (apdo. 31).

(54). ECLI:EU:C:2012:437.

(55). ECLI:EU:C:2012:37.

(56). En este sentido se pronuncian BORK, R. Y MANGANO, R., European…, op. cit., p. 151; véanse también los comentarios a la sentencia de, entre otros, CHALAS, C., en RCDIP, 2014, núm. 1, pp. 153-159; D’AVOUT, L. en Recueil Dalloz, 2012, pp. 2340-2342; CARBALLO PIÑEIRO, L., en REDI 2013, pp. 229-233.

(57). Véanse tales argumentos en el en Informe Virgós/Schmit, núm. 97 y en el Considerando 68 RI. Este señala que el fundamento, la validez y el alcance de los derechos reales deben determinarse conforme al derecho del lugar de establecimiento y no deberían quedar afectados por la apertura de un procedimiento de insolvencia; y concluye que el titular de un derecho real debe poder seguir invocando su derecho a la detracción y separación del objeto de la garantía. En este mismo sentido se pronuncian también la STJUE de 26 de octubre de 2016, asunto C-195/15, SCI Senior Home (ECLI:EU:C:2016:804), apdos. 18-19, y la STJUE de 16 de abril de 2015, asunto C-557/13, Lutz (ECLI: EU: C: 2015: 227) apdo. 27.

(58). Esa fue la propuesta del Grupo INSOL Europe, durante la gestación de la reforma del Reglamento, pero finalmente no fue acogida, como explican McCORMACK, G., BORK, R. (ed.), Security Rights…, op. cit., p. 34 y SNOWDEN, en BORK, R., VAN ZWIETEN, K., Commentary…, op. cit, p. 275; véanse, también, VIRGÓS SORIANO, M. y GARCIMARTÍN ALFÉREZ, F.J., Comentario…, op. cit., p. 107; CUNIBERTI, G., NABET, P. y RAIMON, M., Droit européen…, op. cit., p. 280; HESS, B., OBERHAMMER, P. y PFEIFFER, T., European Insolvecy Law, op. cit., p. 197; BRINKMANN, M., “The Position of Secured Creditor in Insolvency”, en EIDENMÜLLER, H. y KIENINGER E.-M. (eds.), The Future of Secured Credit in Europe, European Company and Finantial Law Review, vol. 5, 2008, special issue, pp., 249-272; esp. pp. 270-272; EIDENMÜLLER, H., “Secured Creditors in Insolvency Proceedings”, en EIDENMÜLLER, H. y KIENINGER E.-M., The Future…, op. cit. pp. 274-283, esp. pp. 282-283.

(59). Vid. HEREDIA CERVANTES, I., “Algunos apuntes sobre la regulación conflictual de los derechos reales”, en FERNÁNDEZ ROZAS, J.C. et al., Pacis Artes. Obra homenaje al profesor Julio D. González Campos, Edifer, Madrid, 2005, pp. 1645-1661, esp. pp. 1651 y 1657, donde se aboga, de lege ferenda, por hacer coincidir la ley aplicable a las cuestiones reales con la lex concursus.

(60). La cuestión se planteó parcialmente en la sentencia de la AP de Burgos (Secc. 3ª) de 8 de febrero de 2011 (ECLI:ES:APBU:2011:1125) en relación con la eficacia de una reserva de dominio constituida en Suecia sobre distintos bienes del deudor situados en España y Suecia, respectivamente, en el momento de apertura del procedimiento de insolvencia. Aplicando la ley española a los primeros, en virtud del entonces vigente art. 4.1 (actual art. 7.1) RI y la ley sueca en virtud del entonces art. 7.1 (actual art. 10.1) RI. Un comentario a la sentencia puede verse en CARO GÁNDARA, R., La reserva de dominio en el comercio internacional. Ley aplicable y eficacia en España, Cizur Menor, Aranzadi, 2021, pp. 129-131.

(61). HEREDIA CERVANTES, I., y THERY MARTÍ, A., “Art. 723”, op. cit., p. 894, señalan que la expresión “se regirá exclusivamente” excluye la aplicación cumulativa y alternativa de ambas leyes a los efectos del concurso sobre ese concreto derecho real; además aclaran que, igual que ocurre con los términos del art. 8 RI (“La apertura del procedimiento de insolvencia no afectará…”), la expresión “Los efectos de la declaración del concurso” no debe entenderse literalmente, ya que no solo se refiere a la resolución que lo declara, sino a cualquier consecuencia del mismo, como los efectos derivados de otras resoluciones posteriores, incluso los acuerdos entre deudor y acreedores; vésase, igualmente, VIRGÓS SORIANO, M., y GARCIMARTÍN ALFÉREZ, F.J., “Artículo 201”, op. cit., p. 2895.

(62). Informe Virgós/Schmit, op. cit., núm. 97; VIRGÓS SORIANO, M. y GARCIMARTÍN ALFÉREZ, F.J., Comentario…, op. cit., pp. 106-107; GARCIMARTÍN ALFÉREZ, F.J., “El Reglamento de insolvencia…”, op. cit., p. 280. HEREDIA CERVANTES, I., “Reserva de dominio y concurso internacional”, en CARRASCO PERERA, A. (dir.), Tratado de la Compraventa. Homenaje al Profesor Rodrigo Bercovitz, Tomo I, Cizur Menor, Aranzadi, pp. 249-260, esp. p. 256.

(63). CUNIBERTI, G., NABET, P. y RAIMON, M., Droit européen…, op. cit., pp. 280-282, concluyendo que la regla del art. 8 supone la aceptación de la “incapacidad del legislador europeo” para lograr una perfecta integración en el ámbito de los procesos de insolvencia (p. 280).

(64). Recuérdese que el procedimiento de insolvencia principal en virtud del RI deberá incoarse en el Estado miembro donde se sitúen los intereses principales del deudor (art. 3 RI), siendo aplicable a dicho procedimiento y a sus efectos la ley de ese Estado (art. 7 RI).

(65). Números 12, 95 y 100 del Informe Virgós/Schmit.

(66). VIRGÓS SORIANO, M., y GARCIMARTÍN ALFÉREZ, F.J., Comentario…, op. cit., p. 166.

(67). Véase el Estudio encargado por la Comisión Europea al British Institute fon International and Comprative Law (BIICL), sobre los efectos frente a terceros de las cesiones de créditos y los conflictos de prioridades entre demandantes concurrentes, y la Exposición de motivos de la Propuesta de Reglamento del Parlamento Europeo y del Consejo sobre la ley aplicable a los efectos frente a terceros de las cesiones de crédito {SWD (2018) 52 final} y {SWD (2018) 53 final}, pp. 5, 14 y 15.

(68). Véase, por todos, MANKOWSKY, P., “Proprietary Aspects of assignments of claims in private international law”, NIPR, 2018-1, pp. 26-49 y bibliografía allí citada.

(69). Exposición de motivos de la Propuesta de Reglamento del Parlamento Europeo y del Consejo sobre la ley aplicable a los efectos frente a terceros de las cesiones de crédito, cit. supra, p. 1 y 7 y apdo. 3 de la introducción del texto de la Orientación General del Consejo de 28 de mayo de 2021, cit. supra.

(70). Véase art. 2 (c) y Considerando 30 de la Exposición de motivos según el texto de la Orientación General del Consejo y GARCIMARTÍN F., “Ley aplicable a la cesión de créditos…”, op. cit., p. 356.

(71). Como señalan los Considerandos 26 y 27 del texto, resulta más adecuado aplicar la ley del crédito cedido a las cesiones de crédito sobre activos en cuenta corriente porque la entidad depositaria suele ser la beneficiaria de la prenda de créditos de efectivos depositados en sus cuentas, por lo que para ella se reducen los costes si todas se someten a una misma ley y no a la de los clientes; y, en definitiva, porque la aplicación de la ley del crédito cedido preserva mejor la estabilidad y el buen funcionamiento de los mercados financieros; véase GARCIMARTÍN ALFÉREZ, F.J., “Los instrumentos financieros…”, p. 75.

(72). Véase HEREDIA CERVANTES, I., “Aspectos jurídico-reales de las titulizaciones internacionales. El modelo del futuro Reglamento sobre ley aplicable a los efectos frente a terceros de las cesiones de créditos”, en HEREDIA CERVANTES, I. (dir.), Cesiones internacionales de créditos…, op. cit., pp. 47-65, quien explica que la solución de la PRCC permite a cedente y cesionario adaptarse a las particularidades de cada titulización, pudiendo prever la ley aplicable.

(73). Véase Exposición de motivos de la Propuesta de Reglamento, cit., p. 15 y considerando 19 del texto modificado por la Orientación General del Consejo de 28 de mayo de 2021, cit. supra.

(74). Véanse Consulta pública realizada por la Comisión Europea entre abril y junio de 2017 y Exposición de motivos de la Propuesta de Reglamento del Parlamento Europeo y del Consejo sobre la ley aplicable a los efectos frente a terceros de las cesiones de crédito, cit., p. 15 y considerando 20 del texto modificado por la Orientación General del Consejo de 28 de mayo de 2021, cit. supra.

(75). Considerando 23 de la Exposición de motivos de la Propuesta de Reglamento del Parlamento Europeo y del Consejo sobre la ley aplicable a los efectos frente a terceros de las cesiones de crédito, según el texto de la Orientación General del Consejo de 28 de mayo de 2021, cit., supra. Se refiere a los arts. 22 y 30 de la Convención de UNCITRAL sobre la cesión de créditos en el comercio internacional, de 12 de diciembre de 2001. Puede consultarse en https://uncitral.un.org/sites/uncitral.un.org/files/media-documents/uncitral/es/ctc-assignment-convention-s.pdf. El Convenio establece que la ley aplicable a la posición del cesionario frente a los derechos concurrentes de terceros es la ley del Estado del establecimiento del cedente (concepto que no define, si bien precisa que, en el caso de que posea varios, se estará a la administración central, entendida como centro de intereses principales). El citado Convenio incluye en el ámbito de aplicación de dicha ley las condiciones para adquirir y consolidar la posición del cesionario y considera entre esos terceros al administrador de la insolvencia del cedente. Su objetivo confesado es el de generar confianza en los prestamistas, quienes suelen rechazar este tipo de garantías sobre los créditos o aceptarlo a un bajo valor o solo como garantía complementaria, ante la falta de uniformidad en las normas de conflicto nacionales. Respecto de los trabajos preparatorios y su redacción final, véanse REQUEJO ISIDRO, M., La cesión…, op. cit., pp. 85-89 y pp. 231-240; ídem, “Reflexiones en torno a la cesión de créditos…”, op. cit., pp. 272-274; SIGMAN, H., GARCIMARTÍN ALFÉREZ, F.J. y HEREDIA CERVANTES, I., “The United Nations Convention on the assignment of receivables in international trade: a comparative análisis from the Spanish and the USA perspective”, Zeitschrift für Europäisches Privatrecht, 2006-2, pp. 236-282.

(76). Véase Documentos oficiales de la Asamblea General, Septuagésimo Primer Período de sesiones, Suplemento nº 17, A/71/17 y versión publicada por la UNCITRAL en 2019, que se encuentra disponible en la siguiente dirección: https://uncitral.un.org/sites/uncitral.un.org/files/media-documents/uncitral/es/19-08782_s_ebook_0.pdf; para un comentario de la misma, en la doctrina española, puede verse FELIU REY, J., “La Ley Modelo de la CNUDMI sobre garantías mobiliarias”, en JEREZ DELGADO, C., Textos internacionales sobre garantías mobiliarias, BOE, Madrid, 2017, pp. 147-197.

(77). Véase Exposición de motivos de la Propuesta de Reglamento, cit. supra, p. 17 y considerandos 21 y 22 según el texto de la Orientación General del Consejo y Documento de trabajo de la Comisión [Documento SWD (2018) 53 final, de 12 de marzo de 2018]; igualmente los comentarios de GARCIMARTÍN, F., “La ley aplicable a la cesión de créditos...”, op. cit., p. 357; ELVIRA BENAYAS, M.J., “Ley aplicable a los efectos frente a terceros de las cesiones de créditos y conflicto móvil”, en HEREDIA CERVANTES, I. (dir.), Cesiones internacionales de créditos…, op. cit., pp. 79-89, esp. p. 83; ERAZO ROBLES, J., “La ley aplicable a los derechos reales sobre los créditos: la aplicación de la ley de la residencia habitual del cedente como norma general en la Propuesta de Reglamento sobre ley aplicable a las cesiones internacionales de créditos”, en HEREDIA CERVANTES, I. (dir.), Cesiones internacionales de créditos…, op. cit., pp. 23-45.

(78). El considerando 28 RI señala que para que el centro de intereses principales del deudor puede ser reconocible por terceros, debe prestarse una especial atención a los acreedores y a su percepción del lugar en el que el deudor lleva a cabo la gestión de los mismos.

(79). El Informe Virgós/Schmit en su núm. 74 presume que el domicilio social es el estatutario y corresponderá, normalmente, con el de su administración central.

(80). El art. 3.1 ha sido considerado como un “puente” entre los Estados que siguen un modelo de sede real (al que responde la conexión principal del Reglamento) y los que siguen un modelo de incorporación (presunción a favor del domicilio social), véase VIRGÓS SORIANO, M. y GARCIMARTÍN ALFEREZ, F.J., Comentario…, op. cit., pp. 51-53, esp. p. 53.

(81). Véase ELVIRA BENAYAS, M.J., “Ley aplicable a los efectos frente a terceros de las cesiones de créditos y conflicto móvil”, en HEREDIA CERVANTES, I. (dir.), Cesiones internacionales de créditos…, op. cit., pp. 79-89.

(82). Coincidiendo con la solución contenida en la legislación española actual, en el art. 17. 3 del Real Decreto-ley 5/2005, de 11 de marzo (véase supra).

(83). En el texto de la Orientación General del Consejo se ha ampliado tanto el número de excepciones que se ha considerado que, en realidad, estas se van a convertir en la regla general; véase, en este sentido, GARCIMARTÍN ALFÉREZ, F.J. y HEREDIA CERVANTES, I., “El futuro Reglamento…”, op. cit., p. 20; GARCIMARTÍN ALFÉREZ, F.J., “Los instrumentos financieros…”, op. cit., p. 69.

(84). El tratamiento de los problemas de conflicto móvil que plantea la eficacia de los derechos reales sobre bienes muebles corporales, concretamente la transmisión de propiedad en garantía, puede encontrarse en CARO GÁNDARA, R., La fiducia como garantía en el comercio internacional. Validez y eficacia en España, Valencia, Tirant lo Blanch, 2023, capítulo cuarto.

(85). Tal y como aparece determinado en el art. 3. 1 RI.

(86). VIRGÓS SORIANO, M. y GARCIMARTÍN ALFÉREZ, F.J., Comentario…, op. cit., p. 103, 164 y 166; HEREDIA CERVANTES, I., “Derechos reales…”, op. cit., p. 568; idem, “El artículo 5…”, op. cit., p. 232. El núm. 69 del Informe Virgós/Schmit, para justificar los criterios utilizados en el art. 2. g) [actual art. 2. 9)] RI, señala que el Convenio viene a afianzar soluciones tradicionales de Derecho internacional privado, conocidas en todos los ordenamientos jurídicos de los Estados contratantes. Sin embargo, parece referirse solo a la regla lex rei sitae, aplicable a los bienes materiales, no así a la de localización de los créditos, mucho más controvertida y poco utilizada por los legisladores de los Estados UE, en las cesiones de crédito.

(87). Véase, con anterioridad a la misma, REQUEJO ISIDRO, M., La cesión…, op. cit., pp. 228-231; ídem, “Reflexiones en torno a la cesión de créditos en garantía…”, op. cit. pp. 275-277.

(88). Véase VIRGÓS SORIANO, M. Y GARCIMARTÍN ALFÉREZ, F.J., “Artículo 201”, op. cit., p. 2894.

(89). HEREDIA CERVANTES, I., “Derechos reales…”, op. cit., p. 268; idem, “El artículo 5…”, op. cit., p. 232; anteriormente ya se habían pronunciado a favor de la interpretación restrictiva, pero no de la extensiva, VIRGÓS SORIANO, M. y GARCIMARTÍN ALFÉREZ, F.J., Comentario…, op. cit., p. 103; “Artículo 201”, op. cit., p. 2895.