EL RESTABLECIMIENTO DEL USUFRUCTO Y DE LAS SERVIDUMBRES UNA VEZ EXTINGUIDOS POR CONFUSIÓN(1)

Por

CARMEN JIMÉNEZ SALCEDO

Profesora titular de Universidad

Universidad de Córdoba

[email protected]

Revista General de Derecho Romano 40 (2023)

RESUMEN: La confusión como modo de extinción de las relaciones jurídicas ofrece desde el Derecho Romano un perfil complejo que por su peculiaridad dificulta la delimitación y exposición de su estudio desde un punto de vista general. Es así en tanto que funciona no sólo en el campo de las relaciones obligatorias sino también en el campo de los derechos reales y opera de manera diferente según la casuística planteada en cada uno de estos ámbitos. Se trata de una figura que referida como institución extintiva de derechos y a pesar de su clasicidad, a nuestro juicio ha sido estudiada de manera insuficiente por la doctrina romanista, incluso las referencias de nuestro código civil son escasas para la heterogeneidad de situaciones en las que se plantea. En este trabajo, abordamos especialmente los efectos de la confusión en el derecho de usufructo y en las servidumbres atendiendo especialmente a su restablecimiento una vez que son extinguidos por este medio en Derecho Romano, en el que descubrimos textos jurídicos que constituyen aportaciones muy interesantes y que sin duda, deben tenerse en cuenta en el momento presente.

PALABRAS CLAVE: Confusión, extinción de los derechos reales, usufructo, servidumbres.

SUMARIO: I.- Introducción: concepto y precisiones terminológicas de la confusión. II.- La confusión en el usufructo. III.- La confusión en las servidumbres. 1.- La confusión de una servidumbre extendida sobre varios fundos. 2.- La confusión de una servidumbre pro parte retineri. 3.- El restablecimiento de una servidumbre extinguida respecto a la venta de herencia, al legado y a la restitución de una dote. IV.- Observación conclusiva final.

THE RESTORATION OF USUFRUCT AND EASEMENTS ONCE EXTINGUISHED BY CONFUSION

ABSTRACT: Confusion as a way of extinguishing legal relations offers from Roman Law a complex profile that by its peculiarity hinders the delimitation and exposition of its study from a general point of view. This is so inasmuch as it operates not only in the field of obligatory relations but also in the field of real rights and operates differently according to the case-law of each of these areas. It is a figure that is referred to as an extinct institution of rights and despite its classiness, in our opinion it has been insufficiently studied by the civil doctrine, even the references of our civil code are scarce for the heterogeneity of situations in which it arises. In this paper, we particularly address the effects of confusion on usufruct rights and easements, in particular, they are re-established once they are extinguished by this means in Roman law, in which we discover legal texts which constitute very interesting contributions and which certainly must be taken into account at the present time.

KEYWORDS: Confusion, extinction of rights, usufruct, easements.

SUMMARY: I.- Introduction: concept and terminological clarifications of confusion. II. - Confusion in usufruct. III. - Confusion in servitude. 1.- The confusion of a servitude spread over several grounds. 2.- The confusion of a servitude pro parte retineri. 3.- The reestablishment of an extinct easement regarding the sale of inheritance, the legacy and the restitution of a dowry. IV. - Final conclusive observation.

I.- INTRODUCCIÓN: CONCEPTO Y PRECISIONES TERMINOLÓGICAS DE LA CONFUSIÓN

La palabra confusión viene de los términos latinos confundere o fundere y significa literalmente borrar o hacer desaparecer los límites o perfiles de las cosas de modo que no se vea su separación(2). Podríamos decir que confusión hace referencia a la idea de desorden, lo contrario a confusión es orden y de confundir se puede hablar en un sentido material, cuando nos referimos a la confusión de personas o de cosas corporales (mezcla de líquidos, por ejemplo) y en un sentido ideal, así podemos confundir en nuestra mente ideas y conceptos cuyas características se diluyen en una mezcla en la que resulta imposible identificarlos con claridad. También podríamos pensar no sin razón, que confundir es equivocarse, estar en un error. Lo que si es cierto, es que la idea fundamental de la confusión y que constituye el común denominador de todos estos significados es que las cosas, las personas o las ideas que se confunden entre sí, si bien pueden mantener su individualidad, en la mayoría de las casos dejan de tener autonomía propia, dejan de ser distintas para ser una sola. En este sentido, resulta bastante ilustrativo el término Vereinigung, con el que la doctrina alemana también se refiere (junto con el vocablo Konfusion) a esta institución y que significa reunión.(3)

En el lenguaje jurídico también se usa la palabra confusión, cuyo significado, si bien parte del sentido genérico de “desorden” o “mezcla”, asume acepciones diversas que especifican situaciones también muy distintas. Concretamente, las fuentes jurídicas romanas y la ciencia del Derecho Privado en general hablan de confusión en dos campos temáticos diferentes: en la doctrina de los modos originarios de adquirir la propiedad (confusión adquisitiva de cosas que se mezclan entre sí)(4) y en la de la extinción de las relaciones jurídicas. Respecto a la primera hipótesis recordamos que en el Derecho Romano se llamaba confusio a la mezcla de líquidos que una vez fundidos no podían separarse generando una situación descrita en las fuentes con el sustantivo de “communio” solo disoluble mediante el ejercicio de la “actio communi dividundo” .(5) El término confusión en el que pretende centrarse este breve estudio es el que refiere la confusión como institución extintiva de derechos por el simple hecho de que se reunan en una misma persona cualidades jurídicas cuya separación es el presupuesto conceptual de la existencia de una relación jurídica. En este sentido, las fuentes romanas hablan de confusione dominis (D.30,1,116,4 Florentinus lib.11 Institutionum) ), de confusione ususfructus (D.40.4.6 Ulpianus Lib. 3 ad Sabinum) , de confusio hereditatis (D.46,3,75 Marcellus Lib.8 Regularum), confusione obligationis (D.46,1,71,pr. Paulus Lib.4 Quaestionum) e incluso se dice que las obligaciones se extinguen “iure ratione confusionis” (D.46,1,50 Papinianus Lib.37 Quaestionum) o simplemente se usa el vocablo “confunditur” en lugar de “extinguitur” (D.29,2,87,1 Papinianus Lib.10 Responsorum; D.8,1,18; D.49,14,29,2 Ulp. Lib.8 Disputationum; D.34,3,21,1 Terentius Clemens Lib.12 ad Legem Iuliam et Papiam; D.8,4,10; D.8,3,27; etc.).

Por tanto, podemos afirmar que confusión es la expresión técnica con la que se indica que se produce la extinción material de una relación jurídica por la unión de cualidades incompatibles en una misma persona: reunión del derecho de propiedad y de un derecho real que grave la misma cosa(6), reunión del débito y el crédito o por último, la reunión del débito principal y el débito accesorio de garantía. Todos estos supuestos tienen un efecto extintivo común, sin embargo su régimen jurídico es bien distinto ya que los romanos crearon normas particulares para cada uno de estos casos que difícilmente se pueden reconducir a un principio regulador común, por ello a nuestro juicio y resulta imposible construir una teoría general de la confusión(7). De hecho, ni los comentadores del Derecho Intermedio, ni la doctrina francesa, ni italiana, ni española han abordado con caracter global la materia de la que nos ocupamos, nunca sometida por tanto, a un examen completo; todos los estudios realizados sobre la misma tratan las diversas categorías antes mencionadas por separado.(8) Todo lo más , la doctrina alemana de finales del siglo XIX parece emprender esta obra sistemática reconociendo que la confusión opera como extinción en todas las relaciones jurídicas, sin embargo la naturaleza de tales relaciones es a veces tan distinta que KRETSCHMAR en su extraordinario trabajo monográfico “Die Theorie der Konfusion. Ein Beitrag zur Lehre von der Aufhenbung der Rechte” (Leipzig 1899), si bien reconoce el concepto de confusión como único (causa de extinción de derechos, que opera ipso iure y que se produce por la incompatibilidad de cualidades jurídicas reunidas en una misma persona(9) ), observa que las diversas categorías en las que se puede producir la confusión asumen una individualidad propia. Por otro lado, este autor revela la importancia dogmática de la historia de la confusión y se propone construir su teoría sobre la base de un atento estudio de las fuentes romanas, buscando en éstas y en el Derecho Intermedio el origen y el desarrollo de sus principios. Mucho más reciente, KIESS(10) en su interesante libro “Die confusio in Klassischen römischen Recht”, Berlín 1995, también aborda este tema separando evidentemente el estudio de la confusión en los derechos reales y en las obligaciones, así como los efectos que surgen de la misma en algunos casos particulares a propósito del Derecho de Sucesiones, particularmente en relación al cálculo de la cuarta Falcidia, los fideicomisos o la venta de herencia.(11)

Decíamos en líneas anteriores que a nuestro entender resulta imposible construir una teoría general de la confusión, es más me atrevería a decir que existen motivos justificativos claros para rechazar ese empeño no obstante defendido por algún sector de la doctrina civilista de nuestro país. Es así que algunos autores afirman que a pesar de las críticas de la construcción teórica unitaria sobre la confusión, son muchas las conclusiones sobre su estudio en relación a la extinción de los derechos de crédito que se pueden aplicar igualmente a la desaparición de los derechos reales por consolidación(12).

En nuestra opinión, si bien es cierto que existen notas comunes y paralelismo o proximidad en todos los supuestos de confusión, como evidentemente lo es el hecho de que en todos ellos se produce la reunión en una misma persona de cualidades incompatibles desde el punto de vista activo y pasivo y en todos ellos también la extinción tiene lugar ipso iure y no por vía de excepción ope exceptionis, encontramos razones que nos impulsan a sostener la inconveniencia de una construcción teórica única. Siendo así que en el ámbito de los derechos reales, el sujeto del derecho real tiene una relación directa con la cosa siendo ésta su objeto, por lo que su titular no depende de nadie para satisfacer su derecho, mientras que en las relaciones obligatorias, la prestación que se entiende como la conducta que debe realizar el sujeto pasivo a favor del acreedor hace depender su cumplimiento del mismo, por lo que en ambos casos los bienes sobre los que recaen las obligaciones y los derechos reales son muy distintos.

Cierto es que la confusión en todos los supuestos extingue las relaciones jurídicas por el cese de la contraposición de cualidades antagónicas o contrarias necesarias, sin embargo, a veces se producen situaciones en las que la reunión de estas dos cualidades se efectúa solamente en la parte activa (consolidación) o en la pasiva (fiador y deudor principal) siendo así que en consecuencia no podemos hablar de contraposición real. Es decir, la confusión supone la inclusión en un solo patrimonio de la deuda y del crédito y en la consolidación, estamos ante la unión de dos titularidades activas ya que se extingue el derecho real sobre cosa ajena por la absorción y elasticidad del derecho de propiedad.

En definitiva, aunque se pueda sugerir una unidad de fundamento jurídico, bajo toda esta reflexión se sitúa la diferenciación entre derechos reales y de obligación o personales y por tanto si bien no negamos las semejanzas en esta materia (fusión de dos cualidades antitéticas y extinción ipso iure), resulta del todo inapropiado en nuestra opinión sostener la idea de la construcción unitaria de una teoría general de la confusión aplicada a todo el derecho patrimonial. Es por ello, que vamos a dedicar estas líneas al estudio específico del modo de operar de la confusión en el ámbito de los derechos reales y más concretamente respecto a los efectos que produce en el usufructo y en las servidumbres.

Conviene asimismo señalar el sumo valor del análisis de los diferentes supuestos recogidos a este respecto en las fuentes jurídicas romanas pues en ellas encontramos respuesta a muchas de las cuestiones planteadas por la doctrina actual acerca de la naturaleza, alcance, excepciones y repercusión económica de la confusión o consolidación de derechos. En efecto, la evolución histórica de esta institución a pesar de los cambios sociales y económicos acaecidos a los largo de los siglos, no ha supuesto grandes diferencias en lo concerniente a la casuística observándose que muchos de los problemas que se suceden en la actualidad en relación con la confusión , ya aparecían en los tiempos de vigencia del Derecho Romano. No es ajeno a la doctrina el comentario sobre el relativo estancamiento del régimen jurídico de la confusión probablemente debido a la escasa relevancia económica de sus consecuencias. Sin embargo a nuestro entender, éste planteamiento está alejado de la realidad en la que podemos observar, una vez estudiadas las diferentes hipótesis en las que opera la confusión en materia de usufructo y servidumbres, que cualquier cuestión que subyace en su problemática, puede generar conflictos de importancia desde el punto de vista económico. Por ello, el estudio de las diferentes soluciones aportadas por los jurisconsultos romanos resulta de gran interés para aportar luz a los conflictos que se puedan plantear en la actualidad y al desarrollo y aplicación de nuestra regulación vigente.(13)

La confusión opera como modo de extinción de los derechos reales cuando la cosa objeto del ius in re aliena , sea de usufructo o de servidumbre, deja de pertenecer a su propietario para formar parte del dominium del usufructuario o del propietario del fundo sirviente en el caso de las servidumbres. Podemos afirmar a este respecto, que las causas de extinción de los derechos reales tienen un tratamiento jurídico en las fuentes diferente a las formas de extinción de las obligaciones(14). En efecto, la naturaleza de la relación obligatoria determina que el débito y el crédito tengan un carácter transitorio, resolutivo, en tanto que desde que surgen implican una tensión entre el deudor y el acreedor destinada a desaparecer. Sin embargo, las relaciones jurídicas basadas en la existencia de derechos reales, están pensadas generalmente para que permanezcan. Es decir, mientras una relación obligatoria surge con el fin de extinguirse lo antes posible, el derecho real se constituye con intención de permanencia, dotado por tanto de cierta estabilidad o continuidad. (piénsese en el usufruto vitalicio sin más).(15) No obstante, del mismo modo que en el caso de las obligaciones, los derechos reales limitativos del derecho ajeno de propiedad, se extinguen cuando la titularidad de uno y otro derecho se reúnen en una misma persona. La razón es evidente: “Nemini res sua servit” esto es, “nadie puede ostentar un derecho real (ius in re aliena, obviamente) sobre una cosa propia(16). Esta regla general, tiene algunas excepciones porque en ciertos casos existe la necesidad de mantener separados dos patrimonios o conjuntos de bienes que sólo de manera provisional estarían atribuidos a un mismo titular. El supuesto principal en el que ello ocurre es en el de la herencia aceptada a beneficio de inventario que como es sabido, tiene como objetivo limitar la responsabilidad del heredero para que no tenga que responder de las deudas de la herencia y con esta intención, nos dice el art. 1023.3 de nuestro Código Civil que “no se confunden para ningún efecto, en daño de heredero, sus bienes particulares con los que pertenezcan a la herencia”. En definitiva, pueden darse además situaciones en las que existen dudas sobre si los derechos reales confundidos pueden volver a recuperar su vigencia en el caso en que concurra nuevamente la transmisión por parte del propietario a otra persona del objeto sobre el que recaen. Veamos pues que soluciones se aportan en el Derecho Romano a los diferentes supuestos planteados en relación con los derechos reales de uso y disfrute: usufructo y servidumbres.

II. LA CONFUSIÓN EN EL USUFRUCTO

El derecho real de usufructo se extingue en el Derecho Romano e igualmente conforme al artº 513 de nuestro Código Civil, cuando en una misma persona se reúnen las facultades del nudo propietario y del usufructuario. Es decir, cuando la propiedad y el ius utendi et fruendi que habían estado separados vuelven a encontrarse en una misma persona. En tal caso decimos que el usufructo se extingue por confusión o por consolidación ya que en las fuentes a menudo se utiliza el término consolidatio para hacer referencia a este modo de extinción del derecho real, seguramente porque la propiedad al ser elástica, vuelve a “consolidarse” en toda su plenitud cuando se confunden en un mismo sujeto las cualidades de propietario y usufructuario.(17)Así por ejemplo, aparece claramente expuesto en I 2.4.3: Item finitur usus fructus ... si fructuarius proprietatem rei acquisierit, quae res consolidatio appellatur(18).

De todas formas, en la mayoría de los casos los juristas clásicos hablan de confusio(19) aunque también utilizan otras expresiones como que el usufructo “vuelve a la propiedad”(20) o que el usufructuario “pierde el usufructo”(21).

En todo caso, la desaparición del usufructo por confusión se basa el hecho de que el propietario no puede adquirir un derecho de usufructo sobre sus propias cosas. Así lo ponen de manifiesto ULPIANO Y VENULEYO:

D 7.6.5pr (Ulp. Lib.17 ad Edictum).:Uti frui ius sibi esse solus potest intendere, qui habet usum fructum, dominus autem fundi non potest, quia qui habet proprietatem, utendi fruendi ius separatum non habet: nec enim potest ei suus fundus servire.

D 7.9.4 (Venuleyo Lib. 12 Stipulationum): Si fructuarius proprietatem adsecutus fuerit, desinit quidem usus fructus ad eum pertinere propter confusionem: sed si ex stipulatu cum eo agitur, aut ipso iure inutiliter agi dicendum est, si viri boni arbitrium huc usque porrigitur, aut in factum excipere debebit.

Esta es pues, la regla general. Sin embargo, la pregunta que debemos hacernos a este respecto es la de si existen excepciones a esta regla que supongan el restablecimiento del usufructo cuando el usufructuario que adquirió la propiedad del objeto usufructuado vuelve a perderla frente a un tercero. Tres son los fragmentos que encontramos en las fuentes conforme a los cuales el usufructo extinguido por confusión desaparece para siempre sin que pueda ser reanudado en ningún caso. El primero de ellos pertenece a JULIANO y viene recogido en D.7,4,17 (Lib. 35 Digestorum): “Si tibi fundi usus fructus pure, proprietas autem sub conditione Titio legata fuerit, pendente conditione dominium proprietatis acquisieris, deinde conditio extiterit, pleno iure fundum Titius habebit, neque interest, quod detracto usu fructu proprietas legata sit; enim dum proprietatem acquiris, ius omne legati usus fructus amisisti”(22).

El usufructo sobre un bien inmueble ha sido legado per vindicationem a X de forma incondicional o pura e indefinida, de manera que fallecido el causante fue adquirido por X en el acto. Sin embargo, la propiedad de este mismo fundo es legada también detracto uso fructo a Ticio esta vez bajo condición. Después de la adquisición del usufructo, pero antes de que se cumpliera la condición pendiente, X adquiere la propiedad de dicho inmueble. Pues bien, según JULIANO una vez cumplida la condición Ticio adquiría el fundo en plena propiedad y sin ninguna limitación, aunque en el legado constase que la propiedad la adquiriría con la limitación del usufructo y ello porque X que sería el usufructuario originario habría perdido su derecho de usufructo por confusión cuando adquirió la propiedad del inmueble pendiente todavía la condición. Literalmente, el legado sólo otorgaba el fundo detracto usu fructu, por lo que rebus sic stantibus, se podría concluir que, con el cumplimento de la condición, el usufructo nuevamente debía corresponder a X, y más aún si tenemos en cuenta que el causante le había otorgado el ius utendi et fruendi con carácter vitalicio. JULIANO(23) rechazaba expresamente tal razonamiento y mantenía la extinción del usufructo. Quizá pensó que la cláusula detracto usu fructu en el legado de la propiedad a Ticio no supone una contradicción a su pensamiento, en tanto que el sentido de la misma no era únicamente que a Ticio le correspondería la nuda propiedad indefinidamente, sino que además le debía corresponder el uti frui tras la extinción del usufructo acaecida cuando X adquirió la propiedad del fundo pendiente la condición del segundo legado, sobre todo porque X en todo momento supo que existía la posibilidad de perder la propiedad adquirida si se cumplía dicha condición.(24).

En una situación similar, ULPIANO en D.40,4,6 (Lib. 18 ad Sabinum) tampoco restablecía el usufructo cuando el usufructuario adquiría la propiedad del objeto del usufructo y existía la posibilidad de que la volviera a perder por el cumplimiento de una condición. El caso planteado trataba concretamente de un esclavo que siendo objeto de usufructo, pasa a ser propiedad del heredero usufructuario. Empero a este esclavo se le había concedido la libertad por legado bajo condición. Así pues, una vez extinguido el usufructo sobre el mismo por la adquisición de la herencia en la que se le dejaba la propiedad del esclavo al usufructuario y después, cumplida la condición establecida en el legado para la concesión de la libertad al esclavo, éste la adquiría plenamente: “Si fructuarium dominus proprietatis heredem scripserit et servo sub condicione sit libertas data: quoniam interim fit heredis, confusione facta usus fructus, si extiterit condicio, perveriet ad libertatem”(25).

El usufructuario adquiría la propiedad sobre el esclavo por sucesión hereditaria. Por lo tanto, el usufructo se extinguía y el heredero obtenía la plena proprietas. Después del cumplimiento de la condición, la voluntad del causante producía su efecto: el esclavo lograba la libertad sin que quedara afecto como servus sine domino por el usufructo. Después de la extinción del usufructo, la puesta en libertad ex testamento del esclavo era plena puesto que una separación entre nuda proprietas y ius utendi et fruendi ya no era posible. Por lo tanto, ULPIANO no dejaba lugar a dudas respecto a la extinción definitiva del usufructo.

MARCELO comparte la misma opinión cuando en D.31,26 (lib.16 Digestorum) afirma lo siguiente: “Is, cuius in servo proprietas erat, fructuario herede instituto alicui eum servum legavit; non potest heres doli mali exceptione uti, si legatarius vindicare servum vellet non relicto heredi usu fructu”(26).

La situación que nos presenta el jurista es esta: siendo un esclavo objeto de usufructo, su propietario instituye al usufructuario como heredero y lega el esclavo a un tercero. Según MARCELO, en el caso en que el legatario quisiera reclamar el esclavo contra el heredero, al heredero no le corresponde la exceptio doli, porque en el testamento no le había sido dejado el usufructo.

De las palabras “si legatarius vindicare servum vellet non relicto usu fructu” parece inferirse que estamos ante un legado per vindicationem y en ese caso, al pasar la propiedad del esclavo directamente del testador al legatario, el usufructo no se hubiese extinguido por confusión, por lo que la negativa del jurista a conceder la exceptio doli al heredero parece difícil de entender. Según algunos intérpretes de este fragmento, la negación de la excepción podría justificarse por la idea de que el heredero debe siempre respetar la voluntad del testador que sería la de legar el esclavo libre de cargas y gravámenes. Sin embargo, creemos con KIESS, que dicha explicación no es del todo válida. En realidad, los problemas sobre la interpretación de este pasaje se resolverían si consideráramos que el legado del esclavo fuese per damnationem. Entonces sí tendría sentido que el jurista negara la exceptio doli al heredero para responder a la actio ex testamento del legatario, pues el usufructo se habría extinguido definitivamente al adir la herencia aunque el heredero tuviese la obligación de restituir la propiedad del esclavo al legatario.(27)

Las fuentes tratadas hasta ahora mantienen la extinción del usufructo por confusión como definitiva sin que quepan excepciones al respecto. Sin embargo, el propio JULIANO en D.7,1,34,pr. (lib.35 Digestorum) parece opinar de forma diferente en un supuesto en el que reconstruye un usufructo que se ha extinguido por confusión cuando el que era su titular vuelve a enajenar la propiedad del objeto del usufructo sin haber especificado expresamente que la enajenación se hizo detracto usu fructu.

El supuesto es el siguiente: “Quoties duobus usus fructus legatur ita, ut alternis annis utantur fruantur, si quidem ita legatus fuerit “Titio et Maevio”, potest dici priori Titio, deinde Maevio legatum datum. si vero duo eiusdem nominis fuerint et ita scriptum fuerit “Titiis usum fructum alternis annis do”, nisi consenserint, uter eorum prior utatur, invicem sibi impedient. quod si Titius eo anno, quo frueretur, proprietatem accepisset, interim legatum non habebit, sed ad Maevium alternis annis usus fructus pertinebit: et si Titius proprietatem alienasset, habebit eum usum fructum, quia et si sub condicione usus fructus mihi legatus fuerit et interim proprietatem ab herede accepero, pendente autem condicione eandem alienavero, ad legatum admittar”

El causante legaba un usufructo a Mevio y a Ticio, de tal manera que ambos se turnarían para poder usar la cosa objeto del usufructo de forma exclusiva y alternativamente durante un año. En primer lugar, habría que dar solución a la cuestión de cual de los dos legatarios tenía el derecho de usar la cosa en el primer año. El jurisconsulto propone que debiera estar autorizado en el primer año, aquél que estuviese nombrado en el legado en primer lugar. En el caso de que ambos legatarios tuviesen el mismo nombre y, por lo tanto, no se establezca un orden concreto en el testamento, ambos tendrían que llegar a un acuerdo.

Después, JULIANO continúa con el caso en los siguientes términos: si en el año en el que Ticio hubiese estado ejerciendo el derecho de usufructo que se le legó, hubiese adquirido la propiedad del objeto usufructuado, el usufructo se hubiese extinguido por confusión y en consecuencia sólo seguirá existiendo para Mevio en años alternos. Pero si Ticio hubiese enajenado de nuevo la propiedad del objeto del usufructo, recobraría otra vez su derecho extinguido, con lo que el jurista parece cancelar los efectos de la confusión.

JULIANO explicaba su decisión con el siguiente ejemplo: Si X era legatario bajo condición de una cosa usufructuada y adquiere la propiedad de la misma y luego la enajena antes de que se verifique la condición, una vez que ésta se cumple, adquiriría el usufructo siendo de nuevo admitido al legado. La conexión entre esta última decisión y el caso al inicio planteado, la encontramos en D.33,1,4 (Lib. 62 ad Edictum) de PAULO conforme al cual, el legado para cada año supone en realidad la existencia de muchos legados de los cuales, el primero es puro y los restantes son condicionales en tanto que se considera inherente la condición “si viviera”. Aplicada esta regla al caso planteado por JULIANO, significa que el usufructo en el primer año ha sido legado puro a uno y a otro, mientras los legados de los años siguientes están bajo la condición de la supervivencia de los legatarios. Si Ticio enajena la propiedad de la cosa legada, consecuentemente adquiere el derecho de usufructo sobre la misma cuando el turno pasa de nuevo de Mevio a él. Como hemos visto la eficacia del nuevo legado (parcial) es independiente de la extinción del usufructo anterior. Por lo tanto, la renovación del usufructo no resulta de la eliminación de los efectos de la confusión sino como consecuencia de la existencia de un legado de prestaciones periódicas(28).

La renovación del usufructo tras su extinción por confusión, aparece también en otros dos fragmentos: En primer lugar el D.7,1,57,pr. (lib. 7 Responsorum) de PAPINIANO(29) en el que se considera que si el legatario de un fundo sobre el que tenía el usufructo, fuese obligado a devolver el inmueble tras la impugnación de un testamento por inoficioso, el usufructo resurgirá de nuevo permaneciendo invariable. El otro texto es el D.38,2,35 (lib.3 Epistolarum) de JAVOLENO(30) en el que de la misma manera se restituye un usufructo extinguido por confusión a causa de la solicitud de una bonorum possessio contra tabulas contra el titular del mismo. Pero, podemos concluir que ambos supuestos nos ponen de manifiesto que la jurisprudencia sólo admitió excepciones a la regla de que los efectos de la confusión en el usufructo no pueden eliminarse, cuando éstas son el resultado de otros institutos jurídicos, como en este caso de la bonorum possessio contra tabulas y de la querella inofficiosi testamenti. (31)

III. LA CONFUSIÓN EN LAS SERVIDUMBRES

La extinción de una servidumbre por confusión tiene lugar cuando la propiedad del fundo dominante y del fundo sirviente vienen a coincidir en una persona. Este modo de extinción es consecuencia directa de la aplicación del principio jurídico nemini res sua servit, a nadie le puede servir su propio fundo(32), lo que parece lógico, si tenemos en cuenta que el propietario como tal, dispone de todas las facultades sobre la cosa que le hubiesen correspondido en virtud de una servidumbre. Sin embargo, en las fuentes se puede reconocer la tendencia de los juristas a limitar los efectos de la confusión, lo que se evidencia especialmente en algunos tipos de servidumbres como las que existían a la vez respecto de varios fundos o sobre las cuotas de una cosa común. Incluso, en algunas ocasiones se solía obligar al propietario del predio sirviente a restablecer la servidumbre que se había extinguido por confusión, si nuevamente se separaban la propiedad del predio sirviente y del fundo dominante.

Veamos, por tanto, aquellos casos especiales en los que a pesar de darse todos los requisitos para que una servidumbre se extinga por confusión, ésta o bien no produce sus efectos o bien dándose éstos, los juristas bajo determinadas condiciones acuerdan su restablecimiento. Concretamente vamos a analizar los siguientes supuestos:

a) La servidumbre que se extiende sobre varios fundos.

b) La servidumbre pro parte retineri.

c) El restablecimiento de una servidumbre extinguida respecto a la venta de herencia, al legado y a la restitución de una dote.

1.- La confusión de una servidumbre extendida sobre varios fundos

Si el propietario de un fundo tenía una servidumbre de acueducto o una servidumbre de paso que se extendía sobre varios fundos pertenecientes a propietarios diferentes, y adquiría uno de estos predios sirvientes, la servidumbre respecto a este fundo no se extinguía. Este caso ha sido debatido por JAVOLENO y su discípulo JULIANO cuyos dictámenes vienen expuestos en sendos parágrafos del Digesto.

El primero de ellos es el D.8,6,15 (Lib.2 Epistolarum), en el que JAVOLENO decidía que efecto tenía la adquisición de un fundo intermedio respecto a la servidumbre de paso: “Si , quum servitus mihi per plures fundos deberetur, medium fundum acquisivi, manere servitutem puto, quia toties servitus confundutur, quoties uti ea is, ad quem pertineat, non potest; medio autem fundo acquisito potest consistere, ut per primum et ultimum iter debeatur”. (33)

Una persona X tenía una servidumbre de paso respecto a tres terrenos a través de los cuales accedía a su fundo. Si adquiriese el fundo intermedio, según la opinión de JAVOLENO la servidumbre no se extinguía ya que una servidumbre se extingue por confusión si el titular no puede ejercitarla en ningún caso. Pero aquí, la subsistencia de la servidumbre podría fundarse en que respecto al primer y tercer fundo seguía ejercitándose la servidumbre de paso. Por lo tanto, para que la confusión tuviera efectos el propietario del fundo dominante hubiese tenido que adquirir todos los fundos sirvientes.

La decisión de JAVOLENO se explica porque la jurisprudencia clásica entendía la servidumbre de paso sobre varios fundos como un derecho uniforme, único y no como varias servidumbres separadas. Así lo pone de relieve ULPIANO en D.8,3,18 (lib. 14 ad Sabinum): “Una est via, etsi per plures fundos imponatur, cum una servitus sit.” Por eso, en este caso, la servidumbre no podía extinguirse si el titular de la misma sólo había adquirido uno de los tres predios sirvientes, si bien, sólo podría ejercerla respecto a los otros dos restantes cuya propiedad no había adquirido: “(servitus) potest consistere, ut per primum et ultimum iter debeatur”.

Al mismo resultado llegaba JULIANO en el siguiente supuesto planteado en D.8,3,31 (Lib.2 ex Minicio): “Tria praedia continua trium dominorum adiecta erant, imi praedii dominus ex summo fundo imo fundo servitutem aquae quaesierat, et per medium fundum domino concedente in suum agrum ducebat; postea idem summum fundum emit, deinde imum fundum, in quem aquam induxerat, vendidit; quaesitum est, num imus fundus id ius aquae amississet, quia, quum utraque praedia eiusdem domini facta essent, ipsa sibi servire non potuissent? Negavit amississe servitutem, quia praedium, per quod aqua ducebatur, alterius fuisset, et quemadmodum servitus summo fundo, ut in imum fundum aqua veniret, imponi aliter non potuisset, quam ut per medium quoque fundum duceretur, sic eadem servitus eiusdem fundi amitti aliter non posset, nisi eodem tempore etiam per medium fundum aqua duci desiisset, aut omnium tria simul praedia unius domini facta essent”. (34)

El propietario del fundo inferior de tres terrenos consecutivos tenía un derecho a sacar agua del fundo superior y una servidumbre de acueducto respecto al fundo intermedio. Tras comprar el fundo superior, vendió más tarde el fundo inferior. Según JULIANO, la servidumbre de sacar agua no se habría extinguido por confusión. Por tanto, del mismo modo que este derecho había correspondido al propietario antiguo del fundo inferior , también le correspondería ahora al nuevo propietario. Y esto se explica en los siguientes términos: el derecho a sacar agua respecto al fundo superior no hubiera podido ser constituido sin la servidumbre de acueducto respecto al fundo intermedio. Por eso, sólo se hubiese podido extinguir si a la vez, es decir, en el tiempo entre la compra del fundo superior y la venta del fundo inferior, la servidumbre de acueducto respecto al fundo intermedio no se hubiese ejercido porque el propietario de los fundos superior e inferior hubiese adquirido también la propiedad del fundo intermedio.

JULIANO entendía la servidumbre de extraer agua y de conducirla a través del fundo intermedio como un sólo derecho, eatem servitus, aunque la servidumbre respecto a los fundos superior e intermedio se referían a derechos diferentes (la servidumbre que fue constituida respecto al fundo superior era una servidumbre de sacar de agua, mientras que la que gravaba el fundo intermedio era una servidumbre de paso corriente). En nuestro caso, el jurista aclaraba esta afirmación con las palabras “quemadmodum servitus summo fundo, ut in imum fundum aqua veniret, imponi aliter non potuisset, quam ut per medium quoque fundum duceretur.” Es decir, que la servidumbre de sacar agua constituida sobre el fundo superior no podría existir sin la servidumbre de acueducto que existía respecto al fundo intermedio. Por lo tanto, ambos derechos formaban parte de una única servidumbre que sólo se habrá podido extinguir si todos los fundos sirvientes hubiesen pasado a manos del propietario del fundo dominante. En consecuencia, el comprador del fundo inferior adquiría la servidumbre respecto a ambos fundos sin que tuviese que ser constituida de nuevo respecto al fundo superior.

En conclusión, una servidumbre que se extendía sobre varios fundos solamente se extinguía por confusión si todos los fundos llegaban a pertenecer a una única persona. Si el propietario del fundo dominante adquiría solamente uno de los predios sirvientes, según el parecer de los juristas clásicos, la servidumbre respecto al fundo adquirido persistía aunque no podía ser ejercitada. Esta decisión de los juristas JAVOLENO y JULIANO se basa en su concepción de las servidumbres sobre varios fundos como un sólo derecho con un sólo destino. Ahora bien, estos juristas se pronunciaron sólo respecto a las servidumbres iter y aquae haustus, teniendo en cuenta sus características concretas, por lo que podemos afirmar con KIESS que es bastante improbable que éstos hubieran decidido de la misma manera respecto a servidumbres con contenidos diferentes.(35).

2.- LA CONFUSIÓN DE UNA SERVIDUMBRE PRO PARTE RETINERI

Los jurisconsultos también dieron solución al problema de si debe o no extinguirse una servidumbre cuando el propietario del fundo sirviente o dominante se convertía en copropietario de uno u otro fundo. El mismo JULIANO se planteó esta cuestión decidiendo que en estas situaciones las servidumbres debían persistir, porque en su opinión puede deberse servidumbre al fundo propio por uno común. Estas palabras se enuncian en D.8,3,27 (Lib. 7 Digestorum): “Si communi fundo meo et tuo serviat fundus Sempronianus et eundem in commune redemerimus, servitus extinguitur, quia par utriusque domini ius in utroque fundo esse incipit. At si propio meo et propio tuo idem serviat, manebit servitus, quia propio fundo per communem servitus deberi potest”.(36)

El jurista nos presenta dos supuestos distintos: En el primero, dos personas A y B eran propietarios comunes de un fundo que servía al fundo de Sempronio, es decir, existía una sola servidumbre. Tras comprar juntos A y B el fundo semproniano, la servidumbre se extinguió porque los dos eran propietarios de ambos fundos. En el segundo caso, el fundo de Sempronio servía tanto a un fundo de A como a un fundo de B, por lo que existían dos servidumbres. Cuando después A y B adquirían comúnmente el fundo semproniano, según JULIANO, las servidumbres persistían porque un fundo común podría servir a un fundo propio.

En el primer caso, la servidumbre se extinguía por confusión porque A y B eran copropietarios tanto del fundo dominante como del sirviente. Pero en el segundo supuesto existían dos servidumbres independientes que persistían tras la adquisición del fundo semproniano porque no se daban los presupuestos lógicos de la confusión. Esto es, los propietarios del predio sirviente como copropietarios y los propietarios de los fundos dominantes como propietarios exclusivos e independientes, eran diferentes. El predio común servía a diferentes fundos si bien, el jurista no se pronunció respecto a si la servidumbre debía subsistir respecto al fundo en copropiedad entero o solamente respecto a la cuota ideal del otro copropietario.

Esta cuestión sí fue tratada por juristas posteriores como PAPINIANO y PAULO para quienes la servidumbre en parte se mantiene si el propietario del fundo dominante o sirviente se convertía en copropietario de uno u otro fundo respectivamente, estableciendo la regla servitus pro parte retineri. Los textos en los que se recogen sus respuestas son los siguientes:

D 8.2.30.1 (Lib. 25 ad Sabinum) de PAULO: “Si partem praedii nanctus sim, quod mihi aut cui ego serviam, non confundi servitutem placet, quia pro parte servitus retinetur; itaque si praedia mea praediis tuis serviant, et tuorum partem mihi, et ego meorum partem tibi tradidero, manebit servitus.”

D 8.3.34,pr.(Lib. 7 Quaestionum) de PAPINIANO: “Unus ex socii fundi permittendo ius esse ire agere, nihil agit, et ideo si duo praedia, quae mutuo servievant, inter eosdem fuerint communicata, quoniam servitutes pro parte retineri placet, ab altero servitus alteri remiti non potest; quamvis enim unusquisque sociorum solus sit, cui servitus debetur, tamen quoniam non personae, sed praedia deberent, neque acquiri libertas, neque remiti servitus per partem poterit”. (37)

PAPINIANO y PAULO trataban el mismo caso. Si tanto el propietario del predio sirviente como el propietario del fundo dominante adquirían la copropiedad del otro fundo, la servidumbre persistía y no se extinguía, aunque los propietarios del predio sirviente también eran los propietarios del fundo dominante. Este resultado, que sorprende a primera vista, se aclara si se aplica consecuentemente el principio servitus pro parte retineri tratado por ambos juristas según el cual, la servidumbre se extinguía sólo parcialmente y por lo tanto, seguía existiendo en la parte correspondiente no extinguida. Podríamos explicarlo mejor con un ejemplo: si consideramos que en el caso sobre el que versan las decisiones de PAULO y PAPINIANO, una persona A como propietario del fundo dominante accedía a la copropiedad del predio sirviente de B, la servidumbre respecto a la cuota adquirida por A, se extinguiría porque a A no le podía corresponder una servidumbre sobre su propia parte. Respecto a la otra parte que pertenecía a B, la servidumbre persistía pro parte. Mutatis mutandi, si es B quien adquiere la copropiedad del fundo de A. Entonces la servidumbre que originariamente existía respecto al terreno entero, se extinguiría pro parte y, por lo tanto, solamente persistiría a favor de la parte que pertenecía a A. Al final, A tendría a favor de su parte del fundo dominante una servidumbre sobre la parte del predio sirviente que pertenecía a B. A favor de B, la servidumbre se extinguió.

En definitiva, tanto PAPINIANO como PAULO optaron por una confusión parcial de la servidumbre afirmando que ésta sólo se extinguía parcialmente si el propietario del predio sirviente adquiría la copropiedad del fundo dominante o viceversa. Dicha opinión la expresaron mediante la fórmula servitus pro parte retineri. En cambio, JULIANO en D. 8,3, 27 (lib. 7 Digestorum) hablaba solamente de que la servidumbre persistía, manebit servitus, lo que nos hace suponer que en su época la servidumbre en estos casos persistiera entera(38).

3.- El restablecimiento de una servidumbre extinguida respecto a la venta de herencia, al legado y a la restitución de una dote

En la compraventa de la herencia, en relación co la restitución de una dote, con el fideicomiso y con el legado per damnationem, los juristas clásicos, bajo determinadas condiciones y como consecuencia directa de la naturaleza de estas instituciones y no de las propias servidumbres, conceden al interesado la posibilidad de recuperar una servidumbre que se había extinguido por confusión.(39)

En relación con la compraventa de una herencia(40) podríamos decir que si un heredero vendía su herencia, el contrato de compraventa le obligaba a situar al comprador como si hubiera sido el heredero(41). Para conseguir este fin, los objetos de la herencia le eran entregados y las stipulationes emptae et venditae hereditatis pactadas. Por lo tanto, el vendedor tenía que restituir el fundo del causante incluyendo la servidumbre que estaba constituida a favor de este fundo. Sin embargo, el vendedor solamente estaba obligado a traspasar los derechos que él había recibido tras la adición de la herencia. De este modo, nos planteamos la duda de si una servidumbre que había existido entre un fundo del causante y un fundo del heredero cuyo titular es el mismo heredero y que por tanto, tras la aceptación de la herencia se ha extinguido por confusión, puede ser reclamada por el vendedor de la herencia cuando entregaba la propiedad de uno de los dos fundos implicados en la servidumbre original. POMPONIO y ULPIANO, respondieron afirmativamente a esta pregunta concediendo la actio venditi en este caso. Así lo ponen de manifiesto en:.

D 8.4.9 (Lib. 10 ad Sabinum) de POMPONIO: “Si ei, cuius praedium mihi serviebat, heres exstiti et eam hereditatem tibi vendidi, restitui in pristinum statum servitus debet, quia id agitur, ut quasi tu heres videaris exstitisse”.

D 18.4.2.19(Lib. 48 ad Sabinum) de ULPIANO: “Et si servitutes amisit heres institutus adita hereditate, ex vendito poterit experiri adversus emptorem ut servitutes ei restituantur”(42).

En principio, seguramente que se le reconoció al heredero el derecho de retención de la servidumbre(43) en el momento de entregar el fundo sirviente al comprador de la herencia, y sólo para el caso en el que no hubiese ejercido este derecho, los juristas previeron la actio venditi con el fin de recuperar la servidumbre extinguida.

Para el caso contrario, esto es, aquél en el que un fundo del heredero servía a un fundo del causante, y esta servidumbre se extinguía por confusión, no nos es dicho nada en las fuentes, pero creemos que de la misma forma, probablemente los juristas clásicos concedieron al comprador la actio empti dirigida al restablecimiento de la servidumbre(44).

En definitiva, podríamos concluir que la obligación de restablecer la servidumbre extinguida por confusión era consecuencia del contrato de compraventa de la herencia y no de la naturaleza de la propia servidumbre. Los juristas solamente usaban el ejemplo de la servidumbre para mostrar que un derecho extinguido por confusión tenía que ser restablecido en el marco de la compraventa de la herencia(45).

Por otro lado, el mismo problema se plantea en situaciones relacionadas con el momento de la restitución de una dote de la que forma parte un fundo que se beneficiaba de una servidumbre y que tras ser entregado al marido como objeto de dote, se había extinguido por confusión. Concretamente JULIANO nos plantea los siguientes supuestos en los que obligaba al marido a la devolución de la servidumbre cuando restituía la dote a su mujer o a sus herederos:

D 23.5.7,pr.( Lib. 16 Digestorum): “Si maritus fundum Titii servientem dotali praedio adquisierit, servitus confunditur. (Sed si eundem Titio reddiderit sine restauratione servitutis, hoc marito imputabitur), et hoc casu maritus litis aestimationem praestabit; quodsi maritus solvendo non erit, utiles actiones adversus Titium mulieri ad restaurandam servitutem dantur”.(46)

En este caso, el marido recibía un fundo como dote al que servía el fundo de Ticio. Después el marido adquiría el fundo de Ticio, y consecuentemente la servidumbre se extinguía por confusión. Más tarde, el marido vuelve a vender el fundo a Ticio sin restablecer la servidumbre, por lo que, según JULIANO deberá responder frente a la esposa (por la actio rei uxoriae) en el momento de la restitución de la dote por el valor estimado de la servidumbre, teniendo en cuenta sobre todo que la extinción por confusión de la servidumbre se le puede imputar a él mismo. Si el marido fuese insolvente, la esposa podía reclamar contra Ticio mediante actiones utiles para que restableciera la servidumbre.(47)

En el parágrafo 1 del mismo fragmento, el jurista nos plantea otra situación en la que el marido recibía como dote un fundo de su esposa al cual servían sus propios fundos. Pero a pesar de que con la constitución de la dote la servidumbre se extingue ipso iure por confusión, el marido era obligado a restituir el fundo a su esposa o a sus herederos con la servidumbre nuevamente constituida: “Sed quum uxor fundum, cui praedia viri servitutem debebant, in dotem dat, fundus ad maritum pervenit amissa servitute; et ideo non potest videri per maritum ius fundi deterius factum. Quid ergo est? Officio de dote iudicantis continebitur, ut redintegrata servitute iubeat fundum mulieri vel heredi eius reddi”.

En este caso, la obligación de restablecer la servidumbre por parte del marido se basaba en la obligación a devolver la dote.

Por último, cuando se dispuso un legado per damnationem, se le impone al legatario la obligación de tolerar el restablecimiento de una servidumbre extinguida por confusión, si el fundo legado(48) servía a un fundo del heredero. Igualmente, el legatario podía reclamar el restablecimiento de la servidumbre, si un fundo del heredero fuese sirviente del fundo legado. La decisión más antigua que versa sobre este tema es D 30.84.4 (Lib. 33 Digestorum) de JULIANO: “Aedes , quibus heredis aedes serviebant, legatae sunt traditae legatario non imposita servitue, dixi, posse legatarium ex testamento agere, quia non plenum accepisset; nam et eum, qui debilitatum ab herede servum acceperit, recte ex testamento agere”

El causante dejaba mediante legado per damnationem fincas urbanas a las cuales servían otras fincas urbanas del heredero. Por adquirir la herencia, la servidumbre se extinguía por confusión y el heredero traspasaba al legatario los fundos sin restablecer la servidumbre extinguida. En tal caso, JULIANO le concedía al legatario la actio ex testamento dirigida al restablecimiento de la servidumbre, basándose en que aquél no había recibido el legado íntegro. Esta solución fue explicada por el mismo jurista con un caso parecido en el cual un esclavo objeto de un legado que fue mutilado después de la adquisición de la herencia, le fue transferido al legatario en tales condiciones. Pues bien, también en este caso al legatario le correspondía la actio ex testamento por la misma razón.

Esta decisión es confirmada por FLORENTINO en D 30.116.4 (Lib. 11 Institutionum): Fundus legatus talis dari debet, qualis relictus est, itaque sive ipse fundo heredis , licet confusione dominii servitus extincta sit, pristinum ius restituendum est; et nisi legatarius imponi servitutem patiatur, petendi ei legatum exceptio doli mali oponetur, si vero fundo legato servitus non restituetur, actio ex testamento superest”.

Si un fundo del heredero servía al fundo legado, el legatario podía reclamar mediante la actio ex testamento el restablecimiento de la servidumbre. Si en cambio, el fundo legado tenía un gravamen a favor de un fundo del heredero, el legatario tenía que tolerar el restablecimiento de la servidumbre. En caso de que él se negara a tolerar el restablecimiento, el heredero podía rechazar la actio ex testamento con la exceptio doli mali(49).

En definitiva, los juristas negaban los efectos de la confusión porque para ellos era determinante el estado en el que el causante había dejado el fundo, es decir, el contenido del legado se determinaba en el momento en el cual la servidumbre aún no se había extinguido por confusión. No importaba en que estado el heredero tenía el fundo, sino cómo el causante lo había dejado (50). Por eso decía Florentino: Fundus legatus talis dari debet, qualis relictus est.

IV.-OBSERVACIÓN CONCLUSIVA FINAL

Para terminar, debemos resumir lo expuesto en los siguientes términos: los derechos reales se extinguen cuando la titularidad del derecho real sobre cosa ajena y el dominio se reúnen en una misma persona. La razón es evidente: “Nemini res sua servit” esto es, “nadie puede ostentar un derecho real (ius in re aliena, obviamente) sobre una cosa propia. Esta regla general, tiene algunas excepciones porque en ciertos casos existe la necesidad de mantener separados dos patrimonios o conjuntos de bienes que sólo de manera provisional estarían atribuidos a un mismo titular como es el caso de la herencia aceptada a beneficio de inventario o situaciones en las que existen dudas sobre si los derechos reales confundidos pueden volver a recuperar su vigencia en el caso de que se dé nuevamente la transmisión por parte del propietario a otra persona del objeto sobre el que recaen. En el caso concreto del usufructo parece que la regla general es que una vez extinguido por confusión, su desaparición es definitiva y que las excepciones que pudieran darse son debidas a la concurrencia de instituciones muy concretas como la bonorum possessio contra tabulas y la querella inofficiosi testamenti . Así se deduce de los ya comentados fragmentos de JULIANO como D.7,4,17 (Lib. 35 Digestorum), de ULPIANO en D.40,4,6 (Lib. 18 ad Sabinum) o MARCELO en D.31,26 (lib.16 Digestorum).Y respecto a las excepciones mencionadas de D.7,1,57,pr. (lib. 7 Responsorum) de PAPINIANO y D.38,2,35 (lib.3 Epistolarum) de JAVOLENO.

En el caso de la servidumbre , ésta se extinguía por confusión si la propiedad del fundo dominante y del predio sirviente coincidían en una persona. Si la servidumbre era de paso se extendía sobre varios fundos situados uno al lado del otro, y el propietario del fundo dominante adquiría solamente la propiedad de uno de los predios sirvientes, la servidumbre respecto a este fundo no se considera extinguida. Los juristas entendían este tipo de servidumbre como un sólo derecho uniforme que únicamente se extinguía por confusión si el propietario del fundo dominante adquiría todos los predios sirvientes.

Por otro lado, si el propietario del predio sirviente o del fundo dominante adquiría la copropiedad sobre uno u otro fundo respectivamente, JULIANO (D 8.3.27) decidió que la servidumbre debía persistir íntegramente, mientras PAPINIANO (D 8.3.34pr.) y PAULO (D 8.1.8.1; 8.2.30.1) reconocieron la posibilidad de una extinción parcial de la servidumbre, así que por ejemplo, en el caso de que el propietario del fundo dominante adquiriese en copropiedad el fundo sirviente, seguiría disfrutando de la servidumbre pero solamente respecto a la parte ideal del predio sirviente que no le pertenecía .

Además, decidían los juristas que en los supuestos de compraventa de una herencia, en el legado per damnationem y en la restitución de una dote, una servidumbre extinguida por confusión debía ser restablecida. Si bien, como ha puesto de manifiesto KIESS, la investigación nos ha demostrado que ellos no habían desarrollado reglas especiales para las servidumbres, sino que usaban la servidumbre como ejemplo para demostrar cómo y bajo qué condiciones en estos casos de confusión, el derecho extinguido era restablecido(51).

NOTAS:

(1). Este estudio ha sido realizado en el marco del Proyecto I+D+i, de Generación del Conocimiento,2021 Modalidad Investigación no Orientada Tipo B: “Acciones e interdictos populares: Delitos públicos, delitos privados, y tutela del uso público de las cosas públicas”. Ministerio de Ciencia e Innovación, Agencia Estatal de Investigación, Área Derecho, Cod. Administrativo/Ref: PID2021-124608NB-1OO. Investigadores Principales: IP. 1º, FERNÁNDEZ DE BUJÁN ANTONIO; IP. 2º, ALBURQUERQUE SACRISTÁN JUAN MIGUEL.

(2). Cfr. Diccionario de la lengua española. 23.ª edición., 2014. http://www.rae.es/drae : voces confusión y confundir . (Consultado última vez 3/06/2023) La confusión como modo de extinción de las obligaciones viene definida por FERNÁNDEZ DE BUJÁN , A., Derecho Romano , Thomson Reuters Aranzadi, (6ª ed.) 2022, pp. 341 yss.

(3). Cfr. CUGIA, S., “La confusione dell’obligazione con cenni al nuovo codice civile”. Corso di Diritto Romano tenuto nella R.Università di Firenze. Padova 1943, págs. 1 y ss.

(4). Sobre la confusión como modo originario de adquirir la propiedad, pueden verse entre otros: FERNANDEZ DE BUJAN, A., Derecho Romano , cit. pp. 220 y ss. PAMPALONI, “Appunti sulla confusione e sulla conmixtione” en BIRD., XXXVII, 1929, pp. 38 y ss.;GUIZZI, voz “Confusione nella proprietà”, en NNDI, pp. 57 y ss., LONGO, “Corso di Diritto Romano. Le cose, la proprietà e suoi modi di acquisto”, Milán 1938, pp. 210 y ss., VOCI, “I modi di acquisto della proprietà. Corso di Dirirtto Romano”, Milán 1952, pp. 266 y ss.; BONFANTE, “Corso di Diritto Romano”, vol. II, “La proprietà”, Roma 1926, Reimp. Milán 1966, pp.122 y ss.; SCIALOJA, “Teoria della proprietà nel Diritto Romano”Lezioni ord. Cur. Ed. Da P. Bonfante, vol. II, Roma 1931, pp. 210 y ss.; TOESCA DI CASTELLAZZO, voz “Confusione nella proprietà”, en NDI., vol. III, 1938, pp. 819 y ss. GUIZZI, F., Voz Confusione en NNDI, Vol. IV, 1957, pp. 88 y 89.

(5). Con el término confusio solo se alude a la mezcla de líquidos refiriéndose las fuentes a la mezcla de sólidos con el vocablo “conmixtio”. Interesa vid el siguiente texto: “Si duorum materiae ex voluntate dominorum confusae sint, totum in corpus quod ex confusione fuit, utriusque commune est, veluti si qui vina sua confunderint, aut nassos argenti vel auri conflaverint”. Gayo, Inst. 2,1,27.

(6). En cuanto a la terminología empleada en el ámbito de los derechos reales, las fuentes romanas utilizan también el término “consolidatio” o “consolidación” para el supuesto concreto de extinción que tiene lugar cuando se reúnen en una misma persona las cualidades de usufructuario y nudo propietario (D.23,3,78 Tryphoninus Lib.6 Disputationum y D.7,2,3,2 Ulp. Lib. 17 ad Sabinum) ; término que después se usará además de confusión, para hacer referencia a la extinción de otras figuras por esta misma causa, como la enfiteusis, hipoteca, prenda y servidumbres.

(7). Vid. En este sentido, CRIFÒ,G., “Confusione” (Diritto Romano), en Enciclopedia del Diritto, Vol.8, 1961, p.1045; CICU, A., “Extinzione di rapporti giuridici per confusione”,Sassari, 1908, pp.5-6; SOLAZZI, S., “L’estinzione dell’obligazione nel Diritto Romano”, vol.I, Nápoles 1935, pp. . 277 y 278. Entre lo civilistas contemporáneos, es interesante en este mismo sentido la opinión de GONZÁLEZ PORRAS,J.M. en Comentarios al Código Civil y Compilaciones Forales, dirigidos por ALBALADEJO y DIAZ ALABART, Revista de Derecho Privado, Tomo XVI, vol.I, Madrid 1991, concretamente comentario al artº 1192 del Código Civil, p. 443. MINGORANCE GOSALVEZ, C. “Los principios de confusión y separación de patrimonios en el Derecho hereditario español”. Revista Crítica de Derecho Inmobiliario, nº 91, 2015, p. 3221-3256. ABRIL CAMPOY, J.M., “La confusión de derechos”, Valencia 1995, pp. 13. Y ss. ARIAS DIAZ, M.D., “La confusión como modo de extinción de las obligaciones”, Jaén, 1994, pp.. 227 y ss.

(8). Según CICU,A., “Extincione di rapporti giuridici per confusione”, Sassari 1908, p.6, n.2, constituye una admirable excepción el estudio realizado por LEFEBURE “De La confusion dans les obligations et les droits romain et en droit français” These 1871, en la doctrina francesa.

(9). KRETSCHMAR, “Die theorie der confusion. Ein Beitrag zur Lehre von der Aufhenbung der Rechte” Leipzig 1899, p.33

(10). KIESS, P., “Die confusio in Klassischen römischen Recht”, Berlín 1995.

(11). Junto a KRETSCHMAR , también se han ocupado de la confusión en su conjunto, otros autores como FRIEDMANN, “Die Wirkungen der confusion nach römischem Recht “, Berlín 1884; MOSLER, “ Zur Lehre von der Konfusion nach gemeinem römischen Recht und dem Recht des B.G.B., Berlín 1897; SACHS “ Die Wirkungen der Konfusion nach römischem Recht und dem Recht des B.G.B.”, Berlín 1898. LEFEBVRE, C. “De la confusion dans les obligations et les droit reels”, París 1871. IHERING, “Passive Wirkingen der Rechte”, 1871 in Gessammelte Aufsätze aus den Jahrbüchein , für die Dogmatik des Heutingen römischen und deutschen Privatrechs” II Jena, 1882, p. 447 y ss. Citado por CICU, op. cit., p. 88. POTHIER, R.J., “Traité des obligations” en Oeuvres , Troisieme Partie, París, 1825, n. 643.p. 120. ARIAS DIAZ,M.D., “La confusión como modo de extinción de las obligaciones” Jaén 1944, p. 227, también nos señala la posibilidad de intentar en la medida de los posible elaborar una teoría general de la confusión a partir del estudio de su evolución histórica intentando dar solución a los diferentes problemas que se han planteado referente a su fundamento, presupuestos y repercusión jurídica.

(12). RIERA AISA,L., Voz “Confusión” en Nueva Enciclopedia Jurídica Seix, p. 975. ESPÍN CÁNOVAS, D., “Manual de Derecho Civil Epañol”, vol. III, Madrid 1978, pp. 169 y ss. DIEZ PICAZO,l., “Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial” II, Madrid 1978, p. 745. Este autor entiende que la “consolidación es una figura paralela y equivalente a la confusión de las obligaciones” equiparando por tanto ambas figuras. PUIG PEÑA, F., “Compendio de Derecho Civil Español”, III, Pamplona 1972, pp. 372 y ss.

(13). Sobre la importancia del estudio del Derecho Romano en la actualidad pueden verse: FERNÁNDEZ DE BUJÁN, A., Derecho Romano, Thomson Reuters Aranzadi, (5ª ed.) 2022, pp. …. Derecho Público Romano 19 ed. Madrid 2016 ,pp. 200 y ss. ; “Las acciones populares romanas: persecución de los delitos públicos y delitos privados y tutela del uso público de los bienes públicos (I)”, RGDR 34 , 2020, p.119; “Interdicta publicae utilitas causa y actiones populares”. Discurso académico con ocasión del DHC de la New Bulgarian University, 16 de marzo de 2018. RGDR 32, 2019, pp. 11-15, p. 177; Id.“La necesaria reconstrucción de los conceptos y dogmas propios de la Administración Pública”, 23 , 2020, pp. 295-346. Id. “Sistematización y reconstrucción dogmática del Derecho Administrativo romano”, p. 221; “Hacia un Tratado de Derecho Administrativo romano”, RGDA 24, 2010, p. 347; “Actiones populares romanas: Interés público y tradición democrática”, Homenaje Prof. Luis Cazorla Prieto, TR Aranzadi , 2021; ALBURQUERQUE Juan MIguel, Concentración y ordenación urbanística del territorio romano: colonias, conventos y municipios de la Bética., RGDR 13, 2009; Id. Reconocimiento pretorio y jurisprudencial de la función social de los bienes destinados al uso público -Res publicae in publico usu-. RDDA, 17, pp. 141-161 (Universidad Externado de Colombia, Revista Digital de Derecho Administrativo) 2017; Id. Negocio jurídico: introducción, revisión científica y doctrinal. ius romanum (commercium), 1, 2016, pp. 36-52. ; Id. Reflection on the irnitana iurisdictio, ISNN 2367-7007 IUS ROMANUM , 2015 ; Id. Algunos fundamentos y convergencias de la experiencia administrativa romana sobre el medio ambiente, los recursos naturales y res publicae. Glossae, European Jourrnal of Legal History (http:/www.glossae.eu 14, 2017, pp. 27 y ss.; Id. “El principio rector de las obligaciones jurídicas entre parientes: La reciprocidad en tema de alimenta et victus”, en Hacia un derecho administrativo, fiscal y medioambiental romano IV, Dir. Antonio Fernández de Buján, (Coeditor, Gabriel Gerez kreaemer), Dykinson, 2021, pp. 1089-1119;Id. Substantial differences between “De penu legata and De alimentis vel cibariis legatis”, (English Lenguage) IUS ROMANUM, Revista de Derecho de la Universidad St. Kliment Ohridski de Sofia (Bulgaria), http://iusromanum.eu., I, 2020, pp.188/207 (Última consulta 3/06/2023) . Id. Effects of ius Latii on the roman Betic, (English Lenguage) IUS ROMANUM, Revista de Derecho de la Universidad St. Kliment Ohridski de Sofia (Bulgaria), IUS ROMANUM, http://iusromanum.eu., 2017, 2 pp. 152-164. (Última consulta 3/06/2023) ISSN 2367-7007.Id. La inmanencia del pensamiento de Séneca en el método educativo de la institución universitaria, Revista General de Derecho Romano , RGDR, nº 36, 2021, pp. 1 -24;Id. Acciones e interdictos populares i: legitimación popular y especial referencia al interdicto popular sobre la protección de las vías y caminos públicos, Dykinson.2022.

RUIZ PINO, Salvador Algunos precedentes históricos de protección o defensa de los recursos naturales y de la salubritas en Roma: hacia un derecho administrativo medioambiental romano .Rev. Dig. de D. Administrativo, n. 17, 2017, pp. 91-10, primer semestre, Universidad Externado de Colombia, The historical roman precedent of the legal protection of natural water resources”, IUS ROMANUM, II/2021“Nuevas perspectivas en torno a la experiencia administrativa medioambiental romana”, Hacia un derecho administrativo y fiscal romano IV, Dykinson, 2021 ; OBARRIO, Alfredo. “La rúbrica de decreto ad alineanda universitatis bona en la tradición jurídica tardomedieval”, RGDR, 24 , 2015, pp. 1-50 . GEREZ KRAEMER, Gabriel. Usos y Derecho de las aguas en la Hispania Romana, Ed. Civitas. Madrid. . MALAVÉ OSUNA, B. (2018) , A propósito del poder político y económico de las curias durante el bajo imperio, RGDR 31, 2020. PENDÓN MELENDEZ, E. Algunas consideraciones sobre las contratas y subastas en el sector público en derecho romano y en la actualidad , RGDR 18, 2012; SALAZAR REVUELTA, María., HERRERA BRAVO, Ramón, Los principia iuris como medio de armonización y unificación del Derecho europeo a través de la metodología histórico-comparativa, Glossae , European Journal of Legal History, n.14, 2017, pp. 818 y ss. PONTE, V. Régimen jurídico de las vías públicas en derecho romano. Dykinson, 2007 ; id. “La defensa de las vías públicas romanas. Interdictos especiales para la protección del disfrute de las viae publicae”. RGDR, 9, 2017.

(14). Sobre la extinción de las obligaciones por confusión puede verse JIMENEZ SALCEDO, C.,”Efectos extintivos de la confusión en las relaciones jurídicas en Derecho Romano”, Dykinson, Madrid, 2018.

(15). PUIG BRUTEAU, “Fundamentos de Derecho Civil”, T.III, vol. I, Barcelona 1994, p. 382.

(16). Principio que viene recogido entre otros en los siguientes fragmentos referidos a las servidumbres: D 8.6.1 (Gayo, lib.7 ad Edictum Provinciale); D 8.2.30,pr. (Paulo, lib.15 ad Sabinum); D 8.4.10 (Ulpiano, lib. 10 ad Sabinum); D 8.3.31 (Juliano, lib.2 ex Minicio).

(17). Vid. ORTEGA CARRILLO DE ALBORNOZ, “Derecho Privado Romano”, Málaga 1999, p.203;Sobre el usufructo, en general ,pueden verse: GROSSO,G., “Usufrutto e figure affini nel Diritto Romano”, Turín, 1958, pp. 392 y ss.; PAMPALONI, “Il concetto clásico dell’usufrutto” BIRD 22 (1910), pp.109 y ss.; SAINZ EZQUERRA, “Derecho Sucesorio y configuración jurisprudencial del usufructo”, en AHDE 48 (1978) pp147 y ss.;CRIFÒ, “Funzione alimentare dell’usufrutto e problemi connessi in Diritto Romano”, Annali Perugia 1(1973), pp 451 y ss.; PUGLIESE, Voz Usufrutto (Diritto Romano), NNDI, vol. XX, pp. 316 y ss.

(18). También se utiliza la palabra consolidatio en D.7,2,3,2 ((Ulpiano Lib. 17 ad Sabinum), D.23,3,78,2 (Trifonino, lib. 11 Disputationum).

(19). ..- D 40.4.6 (Ulpiano, Lib. 18 ad Sabinum): confusione facta; D 7.9.4.(Venuleyo Lib. 12 Stipulationum): desinit quidem usus fructus ad eum perinere propter confusionem; D 7.4.27 (Paulo, Lib. 1 Manualium): Liberabitur confusa servitute proprietatis comparatione.

(20). .-D.23,3,66 (Pomponio,Lib.8 ad Quintum Mucium): proprietatis reversurum usumfructum. D.23.3.78.2.(Trifonino, Lib. 11 Disputationum): usufructus ad proprietatem rediret.

(21). D.7,4,17 (Juliano lib.35 Digestorum): Ususfructus amisisti.

(22). .- Sobre la exégesis de este fragmento pueden verse: KRETSCHMAR, op. cit. p. 31; FUENTESECA, “Varia romana”, VII, D.7,4,17, en AHDE vol. 21/22 (1951/52) pp. 1282 y ss; BRETONE, “La nozione romana di usufrutto” vol.I (Dalle origine a Diocleziano),Napoli 1962, p. 65; KIESS, op. cit., pp. 15 y ss.

(23). .- En general, la decisión es considerada como clásica; Vid. KIESS, P., “ Die confusion… cit., p. 17; BRETONE, op. cit. loc. cit.; FUENTESECA op. cit. p. 1282.

(24). En el mismo sentido vid. KIESS, op. cit., loc. cit.

(25). Sobre este fragmento, vid. KRETSCHMAR, op. cit., pág. 63; KIESS, op. cit., pp. 17 y 18.

(26). Vid. Sobre el mismo: KRETSCHMAR, op. cit., pág.64; KIESS, op. cit., pp. 19 y 20.

(27). Estas reflexiones que compartimos con KIESS, op. cit., p. 20, nos llevan a pensar que el fragmento está interpolado. Como afirma este autor, si MARCELO negaba la exceptio doli, el vindicare y la explicación non relicto heredi usus fructus no pueden provenir de él. Tampoco JUSTINIANO pudo usar estos términos ya que, como es sabido, con él se eliminaron los distintos tipos de legados incluidos los legados per vindicationem, por lo que debió tratarse de una interpolación prejustinianea.

(28). Vid. en la misma línea, KIESS, op. cit., p.22.

(29). D.7,1,57, pr. (Papiniano, Lib.7 Responsorum): “Dominus fructuario praedium, quod ei perusum fructum serviebat, legavit, idque praedium aliquamdiu possessum legatarius restituere filio, qui causam inofficiosi testamenti recte pertulerat, coactus est: mansisse fructus ius integrum ex post facto apparuit.”

(30). D.38,2,35 (Javoleno, lib.3 Epistolarum): A liberto suo herede Seio usum fructum fundi Maevio legavit: is libertus Maevio herede relicto decessit: quaero, cum contra tabulas testamenti petierit filius Seii adversus Maevium, utrum deducto usu fructu pars debita ei fundi restituenda sit an solida, quia eorum bonorum acceperit possessionem, quae liberi cum moreretur fuerunt. respondit: usum fructum in causam pristinam restituendum puto optimum itaque erit arbitrum postulare, ut arbitrio eius usus fructus in integrum restiluatur.

(31). Cfr. KIESS, op. cit., pp. 22 y 23.

(32). .- Así lo expresan los juristas en los siguientes fragmentos: D 8.6.1 (Gayo, lib.7 ad Edictum Provinciale): “Servitutes praediorum confunduntur, si idem utriusque praedii dominus esse coeperit”; D 8.2.30,pr. (Paulo, lib.15 ad Sabinum): “Si quis aedes, quae suis aedibus servirent, Cum emisset traditas sibi accepit, confusa sublataque servitus est, et si rursus vendere vult, nominatim imponenda servitus est: alioquin liberae veniunt”; D 8.4.10 (Ulpiano, lib. 10 ad Sabinum): “...Quia nemo ipse servitutem sibi servitutem debet; quin immo et si debita fuit servitus, deinde dominium rei servientis pervenit ad me, consequenter dicitur, extingui servitutem”; D 8.3.31 (Juliano, lib.2 ex Minicio): quia cum utraque praedia eiusdem domini facta essent ipsa sibi servire non possit?. Sobre esta regla puede verse SOLAZZI, “Specie ed estinzione delle servitù prediali” Napoli, 1948, pp.157 y ss.;

(33). Vid. sobre el mismo: KIESS, op. cit., p.37.

(34). Vid. sobre este texto: KRETSCHMAR, op.cit.,pág. 56; CICU, “Estinzione...”, cit., págs.15 y ss.; ORTEGA CARRILLO DE ALBORNOZ, “Una interpretación en materia de servidumbres a propósito de un caso de servitus aquae ductus” en Estudios Jurídicos Alvarez Suarez (1978) , pp. 353 y ss.; KIESS, op. cit., pp. 38 y ss.

(35). KIESS, op. cit., p. 40.

(36). Al respecto pueden verse: KRETSCHMAR, op. cit., p.21 y 32; KIESS, op. cit., p. 40.

(37). Sobre ambos fragmentos, vid. : KRETSCHMAR, op. cit., p. 21; KIESS, op. cit., pp. 41 y ss.

(38). Cfr. KIESS, op. cit., p. 45; KRETSCHMAR, op. cit., p. 21;

(39). Cfr. BIONDI, “La categoria romana delle servitutes”, Milano, 1938, p. 279.

(40). Sobre la confusión y la venta de herencia vid. . JIMÉNEZ SALCEDO , C. “Efectos extintivos de la confusión..” cit., pp. 123 y ss.

(41). .- Cfr. D 18.4.2.2pr. (Ulpiano, lib. 49 ad Sabinum).

(42). Sobre ambos fragmentos, vid., CUGIA, “La confusione”, cit., pp. 199 y ss.; TORRENT, “Venditio hereditatis, la venta de herencia en Derecho Romano , Salamanca 1966, p.183.; KIESS, op. cit., pp. 47 y ss.

(43). Cfr. En este sentido, D.8,4,7,pr (Paulo, lib.5 ad Sabinum).

(44). Vid. en la misma línea de pensamiento a KIESS, op. cit., p. 48 . Opinión en contrario sostiene CUGIA, “La confusione”, cit., pp. 199 y ss.

(45). A este respecto puede verse en la misma línea KIESS, op. cit., p. 49.

(46). Cfr. Al respecto: KRETSCHMAR, op. cit., pp. 184 y ss.; BIONDI, “La categoria...”cit., pp. 295 y ss.; VALIÑO, “Actiones utiles”, Navarra, 1974, pp. 240 y ss.

(47). Según la opinión de algunos autores, esta última parte del parágrafo es una interpolación y por tanto, la decisión de que ante la insolvencia del marido debía responder Ticio de la servidumbre frente a la esposa, es de JUSTINIANO. Entre otros pueden verse: KIESS, op. cit., p. 50 Y 51; BIONDI “La categoria...”, cit., p.296; VALIÑO, op. cit., p. 240 y ss.

(48). Si el fundo fuese legado per vindicationem, la servidumbre no se extinguía por confusión porque el fundo pasaba directamente al legatario. No conocemos ningún fragmento en el cual un fundo afecto con una servidumbre fuese legado per vindicationem condicional (como D 7.4.17 de JULIANO lib. 35 Digestorum, para el usufructo).

(49). Igualmente, vid. D 30.70.1 (Gayo,lib.18 ad Edictum Provinciale): Nam et si fundus, qui meo fundo serviebat, tibi legatus fuerit, non aliter a me tibi praestari debeat, quam ut pristinam servitutem recipiam ;D 8.1.18 (Paulo Lib. 31 Quaestionum) : In omnibus servitutibus, quae aditione confusae sunt, responsum est doli exceptionem nocituram legatario, si non patiatur eas iterum imponi. .

(50). Cfr. BIONDI, “La categoria”, cit., p. 333.

(51). KIESS, op. cit., p.59.