CONTRIBUCIÓN A LOS ESTUDIOS SOBRE TRADICIÓN ROMANÍSTICA: REGÍMENES ECONÓMICOS MATRIMONIALES Y CÓDIGO CIVIL ESPAÑOL

Por

JUAN B. CAÑIZARES NAVARRO

Profesor Ayudante Doctor de Derecho romano (acreditado como Profesor Contratado Doctor. ANECA)

Universidad de Valencia

ORCID: 0000-0003-2405-7960

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Revista General de Derecho Romano 40 (2023)

RESUMEN: El régimen económico matrimonial es el conjunto de normas que ordenan las relaciones jurídicas patrimoniales de un matrimonio entre los esposos y entre éstos y los terceros con los que se relacionen patrimonialmente, tanto durante el matrimonio como el día que llegue a disolverse el mismo. Esta definición es aplicable tanto a normas existentes en el Código civil español como a normas existentes en el Derecho romano. El estudio del Derecho romano permite conocer los antecedentes más remotos y más importantes del Derecho civil español sobre estas materias debido a la conocida influencia del Derecho romano en el Derecho español a lo largo de toda la historia. Por ello, en el presente estudio se procede a caracterizar y a explicar la aplicación de los regímenes económicos matrimoniales tanto en el Derecho romano como en el Derecho común español, procediendo a compararlos a modo de conclusión.

PALABRAS CLAVE: matrimonio, regímenes económicos matrimoniales, Derecho romano, tradición romanística, Derecho civil, Historia del Derecho, Código civil español.

SUMARIO: 1. Introducción. 2. Contribución a los estudios sobre tradición romanística: regímenes económicos matrimoniales y Código civil español. a. Caracterización de los regímenes económicos matrimoniales existentes en el Derecho romano y en el Derecho común español. b. Aplicación de los regímenes económicos matrimoniales existentes en el Derecho romano y en el Derecho común español. i. Aplicación en el Derecho romano. ii. Aplicación en el Derecho común español. 1. Aplicación hasta 1981. 2. Aplicación desde 1981. 3. Conclusiones. 4. Referencias bibliográficas.

CONTRIBUTION TO STUDIES ON ROMAN TRADITION: MARITAL PROPERTY SYSTEMS AND SPANISH CIVIL CODE

ABSTRACT: The matrimonial property system is the set of rules regulating the legal patrimonial relations of a marriage between spouses and between spouses and third parties with whom they relate patrimonially, both during the marriage and after its dissolution. This definition applies to existing rules both in the Spanish Civil Code and in Roman law. The study of Roman law allows to know the most remote and important precedents of Spanish civil law on these matters due to the well-known influence of Roman law on Spanish law throughout history. Therefore, the present study aims to characterize the matrimonial property systems and explain their application in both Roman and Spanish “common law”, comparing them by way of conclusion.

KEYWORDS: Marriage, marital property systems, Roman law, Roman tradition, Civil law, Legal history, Spanish Civil Code.

1. INTRODUCCIÓN

El régimen económico matrimonial es el conjunto de normas que ordenan las relaciones jurídicas patrimoniales de un matrimonio entre los esposos y entre éstos y los terceros con los que se relacionen patrimonialmente, tanto durante el matrimonio como el día que llegue a disolverse el mismo(1).

Por lo que respecta a la normativa aplicable actualmente en España a los regímenes económicos matrimoniales, se debe tener en cuenta la normativa del territorio (normalmente una comunidad autónoma) con un Derecho civil propio y en vigor(2). En consecuencia, en el Derecho civil español actual existen dos tipos de regulaciones aplicables a los regímenes económicos matrimoniales dependiendo del territorio de que se trate: la regulación del llamado “Derecho común” y la regulación del territorio (normalmente una comunidad autónoma) que tenga un Derecho civil propio –Derecho civil foral- y en vigor en esta materia (como es el caso de Aragón, Baleares, Cataluña, Galicia, País Vasco en general, Navarra y los territorios en los que es aplicable el Fuero de Baylío).

Dado que el Derecho común es el que tiene mayor ámbito territorial de aplicación, este Derecho es aplicable de manera subsidiaria en todas aquellas materias no reguladas expresamente por los Derechos forales en vigor(3), en el presente trabajo el Derecho civil que es objeto de estudio es el llamado “Derecho común” y más concretamente el Código civil puesto que en todos los territorios en los que es aplicable el Derecho común la normativa aplicable en esta materia es la existente en dicho cuerpo normativo(4).

El estudio del Derecho romano permite conocer los antecedentes más remotos y más importantes del Derecho civil español sobre estas materias debido a la conocida influencia del Derecho romano en el Derecho español a lo largo de toda la historia(5). En este sentido, se puede apreciar que la definición proporcionada sobre “régimen económico matrimonial” también puede ser aplicable a conjuntos de normas que en el Derecho romano ordenaban las relaciones jurídicas patrimoniales de un matrimonio entre los esposos y entre éstos y los terceros con los que se relacionaban patrimonialmente, tanto durante el matrimonio como el día que llegaba a disolverse el mismo(6).

Teniendo en cuenta la definición proporcionada sobre “régimen económico matrimonial”, las materias más importantes a tratar en relación a estos regímenes son su caracterización y su aplicación. Mientras que la primera hace referencia a la determinación de los atributos peculiares de cada sistema económico de modo que cada uno se distinga claramente de los demás(7), permitiendo de esta forma conocer las características inherentes y únicas en cada régimen, la aplicación de los sistemas económicos matrimoniales se refiere a los supuestos o casos más importantes en los que serían aplicables cada uno de ellos. De esta forma, conociendo su caracterización y su aplicación se conocen las materias más importantes de los regímenes económicos matrimoniales tanto para apreciar su significado y su alcance como para poder llevar a cabo futuros estudios sobre los sistemas económicos matrimoniales, pudiendo determinarse así de forma rigurosa el punto de partida de esos estudios.

Si a todo lo dicho anteriormente se añade el interés por conocer los antecedentes o incluso las influencias del Derecho romano en estas materias y la limitación del espacio a respetar, en el presente trabajo se procede a analizar la caracterización de los regímenes económicos matrimoniales y su aplicación tanto en el Derecho romano como en el Derecho común español, procediendo a compararlos a modo de conclusión. En el caso del Derecho romano, dicha caracterización y la explicación de su aplicación se hacen con base en la historiografía debido a la gran aportación de ésta en relación a esta materia o en relación a materias estrechamente relacionadas con el objeto del presente trabajo, mientras que para la etapa de vigencia de la Codificación del Derecho común la caracterización y explicación de la aplicación de los regímenes económicos matrimoniales se hacen teniendo en cuenta tanto la normativa como la doctrina existentes, incluyendo ésta en algunas ocasiones fuentes jurisprudenciales sobre las que basan sus asertos.

2. CONTRIBUCIÓN A LOS ESTUDIOS SOBRE TRADICIÓN ROMANÍSTICA: REGÍMENES ECONÓMICOS MATRIMONIALES Y CÓDIGO CIVIL ESPAÑOL

a. Caracterización de los regímenes económicos matrimoniales existentes en el Derecho romano y en el Derecho común español

En el Derecho romano se puede apreciar la existencia de al menos tres regímenes económicos matrimoniales: el régimen de absorción de bienes, el régimen de separación de bienes y el régimen dotal o sobre la dote(8).

En cuanto al origen de dichos regímenes, a tenor de la historiografía todos ellos tienen un fundamento consuetudinario. Se puede inferir que el régimen de absorción es el primero en existir por estar estrechamente vinculado a los principios y normas aplicables a la esposa tras la conventio in manum, estando dicha conventio establecida en el Derecho romano desde tiempos muy remotos. Por su parte, tanto el régimen dotal como el de separación de bienes acabaron integrándose por un sistema de principios y normas que fueron imponiéndose debido a circunstancias sociales inexistentes anteriormente, pero sin perder la conexión con el originario sistema de principios apuntado anteriormente. En cuanto al régimen dotal, éste surgió a la vez que el de absorción, pero su regulación y sobre todo su integración se produjeron posteriormente a la del sistema de absorción de bienes, y ya se ha indicado que dicha integración se debió en última instancia a circunstancias sociales inexistentes anteriormente. Para terminar, el régimen de separación de bienes fue el último en surgir en el Derecho romano, teniendo finalmente lugar su regulación y sobre todo su integración por las nuevas circunstancias indicadas(9).

El régimen de absorción de bienes implicaba la existencia de un único patrimonio, una masa común, por lo que en este caso había unidad del patrimonio familiar y éste era regido por el paterfamilias –esto es, por el propio marido si era sui iuris o por su paterfamilias si era alieni iuris- debido a que este sistema tuvo por base el régimen general de los sometidos al paterfamilias(10).

Esta caracterización del sistema de absorción se debió tanto a la vigencia de los principios y las normas aplicables a la esposa tras la conventio in manum como al cambio en las costumbres y concepciones sociales por influencia del cristianismo –sobre todo a partir de Constantino-, y dependiendo de la época estas dos razones pudieron llegar a existir de manera simultánea. En el primer caso, la conventio in manum implicaba que la esposa ingresara en la familia del marido como hija o como nieta del paterfamilias –dependiendo del status familiae del marido-, por lo que a partir de ese momento a la esposa le era de aplicación el régimen general de los sometidos al paterfamilias y ello traía consigo la vigencia del régimen de absorción en su condición de esposa dentro de la nueva familia. Por lo que respecta al cambio en las costumbres y concepciones indicadas, en el ámbito patrimonial del matrimonio este cambio se tradujo 1) en la igualdad de los esposos en cuanto a sus aportaciones al matrimonio, y 2) en la prevalencia del marido sobre la esposa a la hora de dirigir el hogar gestionando los bienes de la mujer en aras de protegerla y personificar la unidad familiar en el marido, implicando estos dos cambios la plena comunidad de vida, la plena comunidad de bienes y la superioridad jurídica del marido. Si se tiene en cuenta que los motivos explicados anteriormente en relación a la caracterización del régimen de absorción traían consigo la unidad patrimonial de la familia, siendo el patrimonio familiar regido por el varón –más concretamente por el paterfamilias-, todo esto justifica la caracterización realizada en el párrafo anterior sobre el régimen de absorción en el Derecho romano(11).

En cuanto al régimen de separación de bienes, éste implicaba la existencia de dos patrimonios diferentes –uno del marido y otro de la esposa- debido a que el Derecho romano llegó a permitir que la esposa fuera propietaria de determinados bienes –concretamente de los bienes extradotales, fueran parafernales o no-. En relación a los bienes que eran propiedad de la esposa, el Derecho romano daba la posibilidad a la mujer de que confiara la administración de algunos de ellos al marido, en cuyo caso se trataría de bienes (extradotales) parafernales(12).

Por lo que respecta a la caracterización de este régimen económico, la misma se debió a dos tendencias socio-jurídicas con consecuencias opuestas entre sí en relación al carácter unitario o no del patrimonio familiar. Por una parte, dicha caracterización se dio por la conexión con el originario sistema de principios y normas aplicables a la esposa tras la conventio in manum. Por otra parte, la caracterización de este sistema económico se dio por el cambio en las costumbres y concepciones sociales. En relación a la primera de las tendencias socio-jurídicas indicadas, todo lo dicho anteriormente al respecto sobre el régimen de absorción también es válido para el sistema de separación de bienes. Por lo que respecta a la otra tendencia socio-jurídica que influyó en la configuración de la caracterización de este régimen económico, el cambio en las costumbres y concepciones sociales influyó especialmente en el final de la integración de este régimen económico por un sistema de principios y normas que fueron imponiéndose debido a circunstancias sociales inexistentes anteriormente. Estas circunstancias suponían un apartamiento de las costumbres romanas originarias, trayendo consigo una progresiva liberación jurídica de la mujer y la existencia de cada vez más divorcios, permitiendo todo esto apreciar la necesidad de proteger la situación de la mujer en todos los supuestos –durante el matrimonio, en el hipotético caso de que se divorciase y tras el divorcio-. Si se tiene en cuenta que los motivos explicados anteriormente en relación a la caracterización del régimen de separación de bienes por una parte traían consigo la unidad patrimonial de la familia, siendo el patrimonio familiar regido por el varón –más concretamente por el paterfamilias-, pero por otra parte tendían a traer consigo la división patrimonial de la familia, llegando a tener la esposa patrimonio en propiedad y estando algunos de sus bienes administrados directamente por ella, todo esto justifica la caracterización realizada sobre el régimen de separación en el Derecho romano(13).

Por último, en el ámbito de la familia que pasa a formar el nuevo matrimonio –sin tener en cuenta la familia de origen de la mujer- el régimen dotal implicaba la existencia de unos bienes aportados por la esposa u otra persona en su nombre para sufragar los gastos del hogar doméstico o las cargas matrimoniales, integrando esos bienes el patrimonio familiar. Frente a los bienes extradotales, si se tiene en cuenta la regulación más importante en relación al régimen dotal éste se caracteriza porque durante mucho tiempo como norma general su propiedad (al igual que su administración) correspondían al titular de la manus –es decir, al marido-, pero tanto la atribución de la propiedad de los bienes que componían la dote como su administración fueron cambiando progresivamente con el paso del tiempo en favor de la esposa(14).

Esta caracterización del régimen dotal se debe a dos tendencias socio-jurídicas con consecuencias muy diferentes entre sí en relación al carácter unitario o no del patrimonio familiar. Por una parte, dicha caracterización se dio tanto por la conexión con el originario sistema de principios y normas aplicables a la esposa tras la conventio in manum como por el cambio en las costumbres y concepciones sociales por influencia del cristianismo –sobre todo a partir de Constantino-, y dependiendo de la época estas dos realidades pudieron llegar a darse a la par. Por otra parte, la caracterización de este sistema económico se dio por el cambio en las costumbres y concepciones sociales en una dirección diferente a los cambios de influencia cristiana. En relación a la primera de las tendencias socio-jurídicas indicadas, todo lo dicho anteriormente al respecto sobre el régimen de absorción y sobre el sistema de separación de bienes también es válido para el régimen dotal. Por lo que respecta al cambio en las costumbres y concepciones sociales por influencia cristiana, todo lo dicho anteriormente al respecto sobre el régimen de absorción también es aplicable para el sistema económico sobre la dote. Por lo que respecta a la otra tendencia socio-jurídica que influyó en la configuración de la caracterización del régimen dotal, todo lo afirmado al respecto sobre el sistema de separación de bienes también es de aplicación al régimen sobre la dote. Si se tiene en cuenta que los motivos explicados anteriormente en relación a la caracterización del régimen dotal por una parte traían consigo la unidad patrimonial de la familia, siendo el patrimonio familiar regido por el varón –más concretamente por el paterfamilias-, pero por otra parte daban lugar a la división patrimonial de la familia, cambiando progresivamente con el paso del tiempo en favor de la esposa tanto la atribución de la propiedad de los bienes que componían la dote como el ejercicio de los derechos y poderes inherentes a esa titularidad, todo esto justifica la caracterización realizada sobre el régimen dotal en el Derecho romano(15).

Por su parte, si se tienen en cuenta el tenor del Código civil desde su promulgación y el parecer de la doctrina en el Derecho común han existido principalmente cuatro regímenes económicos matrimoniales como tales: la sociedad de gananciales, el régimen de separación de bienes, el régimen dotal y el régimen de participación(16).

Mientras que los dos primeros existen desde que dicho cuerpo normativo se promulgó, el tercero existió como tal desde la promulgación del Código hasta 1981 y el último se introdujo en el tenor del Código ese mismo año. De esta forma, hasta 1981 los principales sistemas existentes fueron el régimen dotal, la sociedad de gananciales y la separación de bienes, mientras que a partir de ese año los regímenes establecidos fueron la sociedad de gananciales, el régimen de participación y el régimen de separación de bienes(17).

La sociedad de gananciales se caracteriza por la existencia de una masa común de bienes, comunidad de bienes o bienes comunes o gananciales, y desde la existencia de esta sociedad se hacen comunes por mitad para los cónyuges las ganancias o beneficios obtenidos indistintamente por cualquiera de ellos después de deducidas las pérdidas, lo que no significa que los bienes adquiridos desde la vigencia de esta sociedad pertenezcan por mitad a los cónyuges(18).

El régimen de separación de bienes viene caracterizado por la inexistencia de masa común entre los cónyuges, conservando éstos con absoluta independencia sus patrimonios, por lo que solamente hay bienes privativos independientemente de cuándo se hubieran adquirido por parte de los cónyuges. A diferencia de lo que ocurre en relación a las ganancias con el régimen de participación, la finalidad de este régimen es atribuir a cada cónyuge las ganancias que haya obtenido (19).

Por lo que respecta al régimen dotal, con este nombre se hace referencia al régimen jurídico existente en relación a la dote. La dote podía tener dos tipos de contenidos: 1) el conjunto de bienes y derechos que la mujer aporta al matrimonio en concepto de dote al tiempo de contraerlo, o 2) el conjunto de bienes y derechos que la esposa adquiere durante el matrimonio por donación, herencia o legado con carácter dotal. La dote tenía por finalidad levantar las cargas del matrimonio, y ello independientemente de que la propiedad de estos bienes se le transmitiera al marido o no(20).

Por último, el régimen de participación funciona durante su vigencia como un régimen de separación de bienes, por lo que con aquél no nace una comunidad de bienes, y al momento de su disolución debe determinarse la participación de cada uno de los cónyuges en las ganancias obtenidas por su consorte durante el tiempo en que dicho régimen haya estado vigente. Con el establecimiento de este régimen nace un derecho de crédito a favor del cónyuge que en el momento de su extinción hubiera obtenido una ganancia menor durante el tiempo de su vigencia, esto es, nace un derecho a participar en la diferencia que haya entre las ganancias obtenidas por ambos consortes durante su vigencia, estando este derecho en estado de pendencia hasta que se disuelve el régimen. La regulación existente sobre este sistema no prevé una participación en las deudas. A diferencia de lo que ocurre con el régimen de separación de bienes en relación a las ganancias, en el sistema de participación la finalidad es repartir las ganancias que existan al extinguirse(21).

De entre los regímenes económicos matrimoniales existentes como tales en el Código civil desde su promulgación, el único que según la historiografía no tiene antecedentes romanos es el régimen de participación(22).

Teniendo en cuenta todo lo afirmado anteriormente, si se comparan los regímenes económicos matrimoniales romanos con los existentes en el Código civil el de absorción sería comparable a la sociedad de gananciales y el de separación de bienes sería comparable a su homónimo en el cuerpo normativo civil, no habiendo duda de que el régimen dotal es comparable al régimen jurídico existente sobre la dote en el Código(23).

b. Aplicación de los regímenes económicos matrimoniales existentes en el Derecho romano y en el Derecho común español

i. Aplicación en el Derecho romano

Ya se ha indicado que los principales regímenes económicos matrimoniales romanos fueron al menos el régimen de absorción de bienes, el régimen de separación de bienes y el régimen dotal o sobre la dote.

En Derecho romano(24), como norma general el régimen aplicable era el de absorción de bienes. Esto ocurría cuando el matrimonio contraído era cum manu(25) -independientemente del status familiae que tuviera la esposa- y cuando se trataba de un matrimonio libre o sine manu(26) con una mujer alieni iuris(27). Por su parte, el único supuesto en el que sería aplicable el régimen de separación de bienes era cuando se había contraído un matrimonio sine manu con una esposa sui iuris(28).

En cualquier caso, independientemente de que el sistema económico aplicable a un matrimonio romano fuera el régimen de absorción o el de separación de bienes, el régimen dotal siempre debía existir y aplicarse puesto que la dote debía entregarse con la finalidad de atender al sostenimiento de las cargas del matrimonio, surgiendo la dote en el ámbito del matrimonio cum manu para compensar la pérdida de derechos hereditarios de la mujer sobre su familia original, y subsistiendo en los matrimonios sine manu con cuya generalización asumió la dote como finalidad la de aportación destinada a sufragar los gastos del hogar doméstico o las cargas matrimoniales(29). En consecuencia, independientemente del tipo de matrimonio que se contrajese la dote –y su correspondiente régimen jurídico- debía existir para para compensar la pérdida de derechos hereditarios de la mujer sobre su familia original y/o para apoyar materialmente a su nueva familia.

Por todo lo anteriormente dicho sobre los regímenes económicos matrimoniales en el Derecho romano, se puede afirmar que el régimen dotal siempre fue aplicable –independientemente de que se aplicase el sistema de absorción o el de separación- debido a la finalidad que fue teniendo la dote a lo largo de la historia del Derecho romano sobre todo por el régimen jurídico aplicable a la mujer, por lo que se podría aseverar que el régimen dotal fue el sistema económico matrimonial prioritario –hasta el punto de ser omnipresente- en el Derecho romano. Por su parte, la aplicación del régimen de absorción de bienes fue la norma general debido a la idiosincrasia romana sobre las personas, la sociedad y el Derecho especialmente 1) por la existencia de la figura del paterfamilias y los amplios derechos y poderes que le correspondían, 2) por la existencia de la distinción entre personas sui iuris y alieni iuris, y 3) por el régimen jurídico aplicable a la mujer, razones por las cuales se podría afirmar que a lo largo de la historia el sistema de absorción fue el segundo en importancia y presencia para el Derecho romano. En último lugar, la aplicación del régimen de separación de bienes por el Derecho romano fue la menos frecuente de todas por la existencia de la distinción entre personas sui iuris y alieni iuris, por el régimen jurídico aplicable a la mujer y por la necesidad de que solamente las mujeres sui iuris contrajeran un matrimonio sine manu para que fuera aplicable este sistema, limitándose así mucho –sobre todo hasta que se generalizaron los matrimonios sine manu- los casos en los que se aplicó este régimen, por lo que esta realidad situaría al sistema de separación de bienes como el menos importante o presente en el Derecho romano.

ii. Aplicación en el Derecho común español

En cuanto a la regulación del Código civil, ya se ha adelantado que el conjunto de regímenes económicos matrimoniales existentes como tales sufre importantes cambios en 1981.

Por ello, en aras de clarificar lo mejor posible la aplicación de los regímenes económicos existentes en el Derecho común de esta etapa, primero se va a proceder a explicar la aplicación de los existentes hasta 1981 y posteriormente se va a hacer lo propio en relación a los establecidos desde ese año.

1. Aplicación hasta 1981

Ya se ha expresado que hasta 1981 los principales sistemas económicos matrimoniales existentes fueron el régimen dotal, la sociedad de gananciales y la separación de bienes(30).

En relación a dichos regímenes, la historiografía afirma que el régimen dotal podía coexistir con otros sistemas económicos matrimoniales(31).

Según la regulación existente hasta 1981, el régimen económico aplicable podía ser determinado en capitulaciones matrimoniales o no(32), y en el primer caso los únicos límites existentes para los cónyuges serían las limitaciones establecidas en el Código civil(33).

En relación al otorgamiento del régimen económico acordado en capitulaciones matrimoniales y a su posible modificación, interesa indicar que hasta 1975 solamente se podían otorgar capitulaciones antes del matrimonio y solamente se podían modificar si la alteración se llevaba a cabo antes de celebrarse el matrimonio, pero una vez celebrado quedaba prohibido modificarlas. Sin embargo, a partir de ese año sí que se permitió tanto otorgar capitulaciones matrimoniales como modificarlas en cualquier momento, tanto antes como después de la celebración del matrimonio(34).

Hasta 1981, si los otorgantes determinaban el régimen económico en capitulaciones matrimoniales tenían sobre todo las siguientes opciones(35):

1) Podían acordar qué sistema económico matrimonial de entre los existentes les sería de aplicación sin especificar las reglas aplicables a su matrimonio, y por ello siendo de aplicación para ese matrimonio el régimen jurídico existente en el Código civil para cada uno de esos sistemas. En este sentido, podrían elegir el régimen dotal, la separación de bienes o la sociedad de gananciales, aunque no tendría sentido que los otorgantes realizaran capitulaciones para elegir la sociedad de gananciales ex artículo 1315 de dicho Código.

2) Podían estipular un régimen ad hoc determinando qué sistema económico matrimonial de entre los existentes les sería aplicable, pero creando o alterando alguna regla en comparación con las establecidas para dichos sistemas, siempre que estas nuevas reglas respetasen las limitaciones establecidas en el Código civil. En este caso, podrían elegir expresa o tácitamente el régimen dotal, la separación de bienes o la sociedad de gananciales pero alterando parcialmente el régimen jurídico existente en la normativa para cada uno de estos regímenes, siempre que las reglas pactadas entre ellos respetasen las limitaciones establecidas en dicho Código(36).

3) Podían determinar un régimen ad hoc pactando un sistema propio y ex novo, siempre que estas reglas respetasen las limitaciones establecidas en el cuerpo normativo civil.

4) Podían pactar que no rigiera entre ellos la sociedad de gananciales y siempre que la mujer o sus herederos hubiesen renunciado a esta sociedad, pero expresando las reglas por las que debían regirse sus bienes mientras estas reglas respetasen las limitaciones establecidas en el Código civil(37).

5) Al igual que en la opción anterior, podían pactar que no rigiera entre ellos la sociedad de gananciales y siempre que la mujer o sus herederos hubiesen renunciado a esta sociedad, pero en este caso sin expresar las reglas por las que debían regirse sus bienes(38), en cuyo caso no habría régimen matrimonial de origen convencional, por lo que a priori no existiría ningún sistema económico matrimonial entre ellos.

Sin embargo, el Código civil daba solución al problema planteado en este último supuesto. En aplicación de dicho cuerpo normativo, si los otorgantes hubiesen pactado que no rigiera entre ellos la sociedad de gananciales y siempre que la mujer o sus herederos hubiesen renunciado a esta sociedad pero sin expresar las reglas por las que debían regirse sus bienes, el régimen económico aplicable sería la separación de bienes(39).

En otro orden de cosas, si el sistema económico no había sido determinado en capitulaciones matrimoniales –o se deduce que si las hubo pero eran ineficaces-, como norma general el régimen aplicable era el de la sociedad de gananciales(40).

Tanto si no se otorgaron capitulaciones matrimoniales, como si se otorgaron decidiendo aplicar expresamente el régimen jurídico de la sociedad de gananciales de manera total o parcial pero siendo las capitulaciones ineficaces (o si hubo capitulaciones matrimoniales válidas y se decidió aplicar expresamente el régimen jurídico de la sociedad de gananciales de manera total o parcial), en los tres casos se llega a aplicar por un tiempo la sociedad de gananciales, pero a partir de un determinado momento llegaría a ser de aplicación la separación de bienes a consecuencia de providencia judicial 1) por existir sentencia de separación de los cónyuges, 2) cuando el cónyuge del demandante hubiese sido declarado ausente o 3) cuando el cónyuge del demandante hubiese sido condenado a una pena que llevase consigo la interdicción civil(41).

Finalmente, cuando una de las personas que tenía prohibido contraer matrimonio según el artículo 45 del Código civil aun así lo contraía se aplicaría a ambos cónyuges el régimen de separación de bienes desde la celebración del matrimonio(42).

Por todo lo anteriormente dicho sobre los regímenes económicos en la regulación existente en el Código civil hasta 1981, ante todo se puede afirmar que como el tenor existente permitía que las relaciones patrimoniales aplicables entre los cónyuges pudieran ser establecidas en capitulaciones matrimoniales si así lo deseaban y siempre que se cumpliesen con los requisitos existentes en la normativa en relación a la validez de las capitulaciones, se puede afirmar que, durante la vigencia de esta normativa si los cónyuges querían otorgar capitulaciones matrimoniales y lo hacían cumpliendo con la normativa existente, se deduce que no sería prevalente la aplicación de ningún régimen económico matrimonial sobre otros.

Sin embargo, el hecho de que la aplicación de la sociedad de gananciales se tuviese que llevar a cabo por defecto en el caso de no haber capitulaciones matrimoniales -o se infiere que también si las hubo pero eran ineficaces-, el hecho de que su aplicación pudiera darse junto con la del régimen dotal, y si a esto se añade que la aplicación de esta sociedad siempre podía pactarse en capitulaciones matrimoniales con todo o parte de su régimen jurídico, se puede afirmar que la aplicación de la sociedad de gananciales fue en general la prioritaria y la más importante y presente durante la vigencia de este contenido del Código civil.

La aplicación del régimen de separación de bienes se daría 1) si los otorgantes hubiesen pactado que no rigiera entre ellos la sociedad de gananciales y siempre que la mujer o sus herederos hubiesen renunciado a esta sociedad, pero sin expresar las reglas por las que debían regirse sus bienes –aunque éste fuera un supuesto “raro en la práctica”(43)-; 2) desde el principio del matrimonio cuando una de las personas que tenía prohibido contraer matrimonio según el artículo 45 del Código civil aun así lo contraía; 3) en virtud de providencia judicial por existir sentencia de separación de los cónyuges, cuando el cónyuge del demandante hubiese sido declarado ausente o cuando el cónyuge del demandante hubiese sido condenado a una pena que llevase consigo la interdicción civil, en estos tres casos tras haber regido la sociedad de gananciales, y 4) cuando la aplicación del sistema de separación se pactase en capitulaciones matrimoniales con todo o parte de su régimen jurídico (teniendo en cuenta la escasa regulación que proporcionaba el Derecho común al respecto, sobre todo para la separación de bienes de origen convencional). Si a todo esto se añade que se creía que podía llegar a existir la posibilidad de que este régimen se aplicase junto con el dotal, se puede afirmar que la aplicación del sistema de separación de bienes fue en general la segunda en cuanto a prioridad, importancia y presencia durante la vigencia de este contenido del Código civil.

Por último, el régimen dotal podía aplicarse junto con otros sistemas económicos matrimoniales y su aplicación siempre podía pactarse en capitulaciones matrimoniales con todo o parte de su régimen jurídico (teniendo en cuenta la extensa regulación que proporcionaba el Derecho común al respecto), por lo que si se comparan los casos en los que era aplicable y la importancia de los mismos con esas mismas realidades en el caso de la sociedad de gananciales y en el del régimen de separación de bienes se puede afirmar que la aplicación del régimen dotal fue en general la menos prioritaria, importante y presente durante la vigencia de este contenido del Código civil.

2. Aplicación desde 1981

Ya se ha indicado que desde 1981 los principales sistemas económicos existentes en el Derecho común son la sociedad de gananciales, el régimen de participación y el régimen de separación de bienes.

En relación al otorgamiento del régimen económico acordado en capitulaciones matrimoniales y a su posible modificación, ya se ha indicado que desde 1975 se permite tanto otorgar capitulaciones matrimoniales como modificarlas en cualquier momento, tanto antes como después de la celebración del matrimonio(44).

A tenor de la regulación existente en el Código civil desde 1981, el régimen económico matrimonial aplicable puede ser determinado en capitulaciones matrimoniales o no(45), y en el primer caso los únicos límites existentes para los cónyuges serían las limitaciones establecidas en este cuerpo normativo(46).

Si los otorgantes determinan el régimen económico matrimonial en capitulaciones tienen sobre todo las siguientes opciones(47):

1) Pueden acordar qué sistema económico matrimonial de entre los existentes les sería aplicable sin especificar las reglas aplicables a su matrimonio, y por ello siendo de aplicación para ese matrimonio el régimen jurídico existente en el Código civil para cada uno de esos sistemas. En este sentido, podrían elegir la separación de bienes, la sociedad de gananciales o el régimen de participación, aunque según el artículo 1316 del Código civil no tendría sentido que los otorgantes realizaran capitulaciones para elegir la sociedad de gananciales.

2) Pueden estipular un régimen ad hoc determinando qué sistema económico matrimonial de entre los existentes les sería aplicable, pero creando o alterando alguna regla en comparación con las establecidas para dichos sistemas, siempre que estas nuevas reglas respetasen las limitaciones establecidas en el Código civil. En este caso, los cónyuges pueden elegir expresa o tácitamente la separación de bienes, la sociedad de gananciales o el régimen de participación pero alterando el régimen jurídico existente en la normativa para cada uno de estos regímenes, siempre que las reglas pactadas entre ellos respetasen las limitaciones establecidas en dicho cuerpo normativo(48).

3) Pueden determinar un régimen ad hoc pactando un sistema propio y ex novo, siempre que estas reglas respetasen las limitaciones establecidas en dicho Código.

4) Pueden pactar que no rigiera entre ellos la sociedad de gananciales pero sin expresar las reglas por las que debían regirse sus bienes, en cuyo caso sería de aplicación el régimen de separación de bienes(49).

Independientemente de que los otorgantes determinaran el régimen económico en capitulaciones matrimoniales o no, si se extingue la sociedad de gananciales o el régimen de participación durante el matrimonio el sistema aplicable por defecto sería el de separación de bienes salvo que los interesados conviniesen en que se aplicara otro régimen diferente(50).

En otro orden de cosas, si el sistema económico no ha sido determinado en capitulaciones matrimoniales o si lo ha sido pero las capitulaciones son ineficaces o inválidas, como norma general el régimen aplicable es el de la sociedad de gananciales(51).

Por último, en caso de no existir capitulaciones el régimen de participación sería aplicable en dos casos: 1) si la sentencia de nulidad declara la mala fe de uno de los cónyuges y el que hubiese obrado de buena fe opta por aplicar sus disposiciones en la liquidación del régimen económico, y 2) cuando la sociedad de gananciales se disuelva por nulidad del matrimonio y uno de los cónyuges hubiera sido declarado de mala fe, en cuyo caso el otro puede optar por la liquidación del régimen matrimonial según las disposiciones relativas al sistema de participación(52).

Por todo lo anteriormente dicho sobre los regímenes económicos en la regulación existente en el Código civil desde 1981, ante todo se puede afirmar que como su tenor permite que las relaciones patrimoniales entre los cónyuges puedan ser establecidas en capitulaciones matrimoniales si así lo desean y siempre que se cumplan los requisitos existentes en la normativa en relación a la validez de las capitulaciones, se puede afirmar que, si los cónyuges quieren otorgar capitulaciones matrimoniales y lo hacen cumpliendo con la normativa existente, de la regulación en vigor desde ese año se infiere que no es prevalente la aplicación de ningún régimen económico matrimonial sobre otros.

Sin embargo, en la medida en que la sociedad de gananciales es el régimen establecido por defecto en caso de no existir capitulaciones matrimoniales o de existir pero ser ineficaces o inválidas –siendo por ello según la doctrina el régimen legal subsidiario de primer grado(53)-, y en la medida en que siempre se puede pactar la existencia de este sistema en capitulaciones matrimoniales con todo o parte de su régimen jurídico, se puede afirmar que la aplicación de la sociedad de gananciales es en general la prioritaria y la más importante y presente en el Código civil desde 1981.

La aplicación del régimen de separación de bienes se daría 1) si los cónyuges pactan que no rija entre ellos la sociedad de gananciales pero sin expresar las reglas por las que debían regirse sus bienes –siendo éste el supuesto paradigmático para considerarlo en todo caso como régimen legal subsidiario de segundo grado(54)-; 2) independientemente de que los otorgantes determinaran el régimen económico en capitulaciones matrimoniales o no, ese sistema se aplicaría si se extingue la sociedad de gananciales o el régimen de participación durante el matrimonio, salvo que los interesados conviniesen en que se aplicara otro régimen diferente, y 3) cuando la aplicación del sistema de separación se pactase en capitulaciones matrimoniales con todo o parte de su régimen jurídico (teniendo en cuenta la relativamente extensa regulación que proporciona el Derecho común). Por ello, se puede afirmar que la aplicación del sistema de separación de bienes fue en general la segunda en cuanto a prioridad, importancia y presencia desde la vigencia de este contenido del Código civil.

Por último, si hay capitulaciones matrimoniales la aplicación del régimen de participación solamente se da si se pacta su existencia con todo o parte de su régimen jurídico (teniendo en cuenta la relativamente extensa regulación que proporciona el Derecho común), y si no hay dichas capitulaciones este régimen es aplicable 1) si la sentencia de nulidad declara la mala fe de uno de los cónyuges y el que hubiese obrado de buena fe opta por aplicar sus disposiciones en la liquidación del régimen económico, y 2) cuando la sociedad de gananciales se disuelva por nulidad del matrimonio y uno de los cónyuges hubiera sido declarado de mala fe, en cuyo caso el otro puede optar por la liquidación del régimen matrimonial según sus disposiciones. Si se comparan los casos en los que era aplicable y la importancia de los mismos con esas mismas realidades en el caso de la sociedad de gananciales y en el del régimen de separación de bienes, se puede afirmar que la aplicación del régimen de participación es en general la menos prioritaria, importante y presente desde la vigencia de este contenido del Código civil.

Si se compara la aplicación de los regímenes económicos matrimoniales existentes en el Código civil a lo largo de toda su vigencia, ante todo se puede apreciar que el tenor de este Código siempre ha permitido que las relaciones patrimoniales entre los cónyuges puedan ser establecidas en capitulaciones matrimoniales si así lo desearan y siempre que se cumplieran los requisitos existentes en la normativa en relación a la validez y eficacia de las capitulaciones, por lo que si los cónyuges quisieran otorgar capitulaciones matrimoniales y lo hicieran cumpliendo la normativa la regulación existente desde el principio en dicho Código permite afirmar que nunca ha sido prevalente la aplicación de ningún régimen económico matrimonial sobre otros.

Partiendo de la realidad anteriormente afirmada sobre la aplicación convencional de los regímenes económicos, se puede observar que los dos sistemas que han sido aplicables a lo largo de toda la vigencia del Código civil son la sociedad de gananciales y el régimen de separación de bienes.

La sociedad de gananciales siempre ha sido aplicable en el mismo tipo de supuestos y con la misma prioridad e importancia, por una parte, como régimen legal subsidiario de primer grado por inexistencia, ineficacia y/o invalidez de capitulaciones matrimoniales, y como régimen convencional con el alcance que los cónyuges acordasen respetando las limitaciones impuestas por el propio Código por otra parte. Lo único que cambió durante la vigencia del Código sobre esta materia es su posible coexistencia junto con el régimen dotal, pero dicho cambio fue lógico y necesario en la medida en que la dote en cuanto régimen económico matrimonial dejó de existir en 1981, por lo que su desaparición necesariamente debía implicar la imposibilidad de su coexistencia con la sociedad de gananciales. En consecuencia, la aplicación de la sociedad de gananciales en general siempre ha sido la prioritaria y la más importante y presente en el Código civil.

Por lo que respecta al régimen de separación de bienes, siempre se ha aplicado por una parte como régimen legal subsidiario de segundo grado cuando los cónyuges descartaban expresamente la aplicación de la sociedad de gananciales, pero sin expresar las reglas por las que debían regirse sus bienes, y como régimen convencional con el alcance que los cónyuges acordasen respetando las limitaciones impuestas por el propio Código por otra parte. En este último tipo de casos, se puede apreciar el incremento de la regulación de la separación de bienes como régimen económico matrimonial en comparación con la regulación existente hasta 1981, hecho que demuestra –entre otras cosas- un incremento en la percepción de la importancia y presencia de este sistema en el Derecho común. Uno de los principales cambios que se puede apreciar durante la vigencia del Código sobre esta cuestión es su posible carácter de régimen legal subsidiario desde 1981 tras haber regido la sociedad de gananciales o el régimen de participación cuando cualquiera de estos dos regímenes se extinguiera durante el matrimonio –por lo que cualquiera de éstos había llegado a regir los bienes del matrimonio-, pero la aplicación de la separación no se daría si los cónyuges pactasen otro sistema. Con esta modificación se puede percibir que el legislador amplió las causas de aplicación de la separación de bienes por defecto tras haber regido en un matrimonio la sociedad de gananciales, puesto que hasta 1981 la separación de bienes solamente podía llegar a ser aplicable por defecto tras haber regido la sociedad de gananciales si había providencia judicial sobre los extremos especificados por el Código, mientras que a partir de dicho año siempre se aplicaría por defecto –pero dando la posibilidad a los cónyuges de que pactasen otro régimen-. De esta forma, el legislador demuestra una vez más un incremento en la percepción de la importancia y presencia de este sistema en el Derecho común. La inexistencia del régimen de participación hasta 1981 es un motivo de entidad suficiente como para justificar que en este caso el legislador no se refiriera a este sistema hasta ese año en relación con el régimen de separación. Otro cambio importante en esta materia es que hasta 1981 el Código civil prohibió expresamente a determinadas personas contraer matrimonio en casos concretos, y si una de estas personas aun así lo contraía a este matrimonio se le aplicaría desde el principio la separación de bienes. Aunque ésta no sea la publicación en la que se pueda entrar en detalles sobre este extremo, se puede afirmar que dicho tenor fue modificado en 1981, por lo que a partir de entonces dicha consecuencia jurídica dejó de existir por motivos evidentes. El último gran cambio durante la vigencia del Código sobre esta materia es su posible coexistencia junto con el régimen dotal, pero dicho cambio fue lógico y necesario en la medida en que la dote en cuanto régimen económico matrimonial dejó de existir como tal en 1981, por lo que su desaparición necesariamente debía implicar la imposibilidad de su coexistencia con el régimen de separación de bienes. En consecuencia, la aplicación del sistema de separación de bienes en general siempre ha sido la segunda en prioridad, importancia y presencia en el Código civil, llegando a incrementarse con el paso del tiempo la extensión de su regulación y la percepción de su importancia y presencia en el Derecho común.

Los dos regímenes económicos cuya existencia varió desde que el Código civil está en vigor son el régimen dotal y el régimen de participación.

En cuanto al régimen dotal, se ha podido observar que su existencia como sistema económico matrimonial termina en 1981 y tras ese año el Código civil no ha incorporado un régimen equiparable ni ha modificado ninguno de los existentes como para que se asemeje al sistema dotal, por lo que resulta imposible poder comparar su aplicación con la de otro existente a partir de ese año. Lo que sí que se debe hacer ahora es indicar que, mientras estuvo en vigor, si se compara el número de artículos dedicados a cada uno de los principales regímenes existentes el sistema económico al que el Código civil dedicó más artículos fue al régimen dotal. Además de lo anteriormente dicho, ahora se debe poner de relieve que podía aplicarse junto con otros sistemas económicos matrimoniales y que su aplicación siempre podía pactarse en capitulaciones matrimoniales con todo o parte de su régimen jurídico. En consecuencia, si en el mismo período se comparan los casos en los que era aplicable y la importancia de los mismos con esas mismas realidades en el caso de la sociedad de gananciales y en el del régimen de separación de bienes, y si se tiene en cuenta la extensión que dedicó a su regulación el Código civil en comparación con la dedicada a todos los demás regímenes –incluso en comparación con la dedicada al de participación desde 1981- se puede afirmar que la aplicación del régimen dotal fue en general la tercera en prioridad, importancia y presencia en el Código civil.

En referencia al régimen de participación, en general se podría empezar afirmando lo mismo que se ha aseverado para el régimen dotal, pero invirtiendo las fechas. En este sentido, se ha podido observar que su existencia como sistema económico matrimonial comienza en 1981 y antes de ese año el Código civil había diferenciado claramente los regímenes económicos existentes de alguno que pudiera llegar a ser equiparable o asimilable al régimen de participación, por lo que resulta imposible poder comparar su aplicación con la de otro existente antes de ese año o incluso a partir del mismo(55). Este sistema económico solamente se da si se pacta su existencia con todo o parte de su régimen jurídico, y si no hay dichas capitulaciones este régimen es aplicable 1) si la sentencia de nulidad declara la mala fe de uno de los cónyuges y el que hubiese obrado de buena fe opta por aplicar sus disposiciones en la liquidación del régimen económico, y 2) cuando la sociedad de gananciales se disuelva por nulidad del matrimonio y uno de los cónyuges hubiera sido declarado de mala fe, en cuyo caso el otro puede optar por la liquidación del régimen matrimonial según sus disposiciones. En consecuencia, si en el mismo período se comparan los casos en los que es aplicable y la importancia de los mismos con esas mismas realidades en el caso de la sociedad de gananciales y en el del régimen de separación de bienes, se puede afirmar que la aplicación del régimen de participación es en general la tercera en prioridad, importancia y presencia en el Código civil.

3. CONCLUSIONES

A la hora de comparar la caracterización de los principales regímenes económicos matrimoniales(56) existentes tanto en el Derecho romano como en el Derecho común codificado en España –frente a los Derechos civiles forales-, se puede afirmar que los principales regímenes romanos existieron con esos mismos atributos esenciales en el Código civil desde su promulgación hasta 1981, año en el que deja de existir la dote como sistema económico matrimonial y en el que se introduce el régimen de participación. A pesar de que estas dos realidades separaron el tenor del Código del contenido existente en el Derecho romano, después de ese año dos regímenes existentes en el Derecho romano –el de absorción y el de separación de bienes- siguieron manteniéndose en dicho cuerpo normativo incluso hasta la actualidad con las cualidades esenciales que son comparables en ambos períodos históricos sin incurrir en anacronismos. Por ello, en esta materia se puede apreciar la importante influencia del Derecho romano en el Derecho común del Código, especialmente –aunque no solamente- hasta 1981.

Por lo que respecta a la comparación de la aplicación de los principales regímenes económicos matrimoniales(57) existentes tanto en el Derecho romano como en el Derecho del Código civil, se puede afirmar que mientras que durante la vigencia del Código civil el régimen económico aplicable ante todo podía ser acordado por los otorgantes sin que la aplicación de ningún sistema tuviera prioridad sobre la de los otros, en el Derecho romano lo que principalmente determinaba el régimen económico aplicable era el tipo de matrimonio contraído y el status familiae de la mujer, y teniendo esto en cuenta el ordenamiento jurídico romano determinaba la aplicación del régimen económico que correspondiera junto con el dotal, sin poder pactarse libremente el sistema económico aplicable salvo en los casos puntuales especificados. Por lo tanto, se puede afirmar que la influencia del Derecho romano en esta materia es escasa.

En cuanto a la aplicación de la sociedad de gananciales –el régimen de absorción romano-, lo más destacable es que este sistema económico siempre fue el aplicable a un matrimonio como norma general y/o por defecto, y mientras que en el Derecho romano de aplicarse dicha sociedad ésta debía coexistir junto con el régimen dotal, en el tenor del Código civil que contuvo el sistema dotal –hasta 1981- dicha coexistencia con la sociedad de gananciales no siempre debía darse. En consecuencia, por lo que respecta a la prioridad, importancia y presencia de la aplicación de los gananciales la influencia del Derecho romano es relativamente importante, pero en lo relativo a su coexistencia junto con el sistema dotal se observa una clara tendencia decreciente en cuanto a la influencia del Derecho romano debido al alejamiento de esta regulación en comparación con la romana, realidad que permite afirmar que el influjo del Derecho romano en este ámbito fue cada vez menor.

Por lo que respecta a la aplicación del régimen de separación de bienes, lo más destacable es que éste siempre fue el segundo en ser aplicable tras la sociedad de gananciales o régimen de absorción, y mientras que en el Derecho romano de aplicarse dicha separación ésta debía coexistir junto con el régimen dotal, durante la vigencia del Código civil mientras el régimen dotal existió –hasta 1981- dicha coexistencia con el régimen de separación no siempre existiría. En consecuencia, por lo que respecta a la prioridad, importancia y presencia de la aplicación de la separación de bienes la influencia del Derecho romano es relativamente importante, pero en lo relativo a su coexistencia junto con el régimen dotal se observa una clara tendencia decreciente en cuanto a la influencia del Derecho romano debido al alejamiento de esta regulación en comparación con la romana, hecho que permite afirmar que la influencia del Derecho romano en esta materia fue decreciente.

En cuanto al régimen dotal, lo más importante a indicar sobre su aplicación es que mientras que en el Derecho romano el régimen dotal siempre coexistió junto con los demás, en el tenor del Código civil que reguló este régimen económico –hasta 1981- dicha coexistencia no tenía que darse necesariamente, por lo que se observa una clara tendencia decreciente en cuanto a la prioridad, importancia y presencia de su aplicación en la medida en que empezó siendo aplicable siempre y en todos los casos, pasó a ser el último sistema económico en cuanto a la prioridad, importancia y presencia de su aplicación en el Código civil, e incluso terminó desapareciendo de dicho cuerpo normativo como régimen económico en 1981, por lo que la influencia del Derecho romano en esta materia fue cada vez menor.

Por último, el régimen de participación no se incluye entre los regímenes económicos existentes en el Derecho común hasta 1981 y en opinión de la historiografía esta incorporación no se vio influida por el Derecho romano.

La idiosincrasia romana y la española existente desde que se promulgó el Código civil –a finales del siglo XIX- son diferentes en relación a las personas, la sociedad y el Derecho sobre todo porque en el Derecho romano existió 1) la figura del paterfamilias con amplios derechos y poderes; 2) la distinción entre personas sui iuris y alieni iuris, y 3) un régimen jurídico con muchos menos derechos y poderes de la mujer en comparación con los del hombre, sobre todo si se trataba de un varón ciudadano sui iuris. Sin embargo, tres de los cuatro regímenes económicos existentes en el Código civil a lo largo de su vigencia tienen un origen indudable en el Derecho romano y se puede considerar que la figura del paterfamilias se ha mantenido bastante inalterada en España –aunque con menos derechos y poderes que en el Derecho romano- al menos hasta finales del siglo XX. Además, la existencia en España de personas con diferente capacidad jurídica y de obrar –a pesar de no ser diferentes entre sí por otras razones de diferente índole- también se ha mantenido en general sobre todo hasta el siglo XX, y lo que podría decirse que es la menor capacidad jurídica y de obrar de la mujer en comparación con la del hombre ha seguido manteniéndose en España en el plano teórico –sin entrar en la realidad que viven las mujeres incluso actualmente- hasta prácticamente finales del siglo XX. Si a todo esto se añade que el estudio del Derecho romano permite conocer los antecedentes más remotos y más importantes del Derecho civil español sobre estas materias debido a la conocida influencia del Derecho romano en el Derecho español a lo largo de toda la historia, todo lo anteriormente dicho justifica la comparación y la influencia del Derecho romano en el Derecho común del Código en las materias analizadas en el presente estudio.

4. REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS

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NOTAS:

(1). Esta ordenación afecta principalmente a las siguientes materias: 1) a la contribución de cada cónyuge a los gastos que genera ese matrimonio y su correspondiente familia, en el sentido de cómo y con cuánto se contribuye por parte de cada uno; 2) a consecuencia de lo anterior, al reequilibrio patrimonial de los cónyuges en el sentido de ordenar créditos a favor de uno y contra el otro por sus correspondientes contribuciones a esos gastos o cargas; 3) a la responsabilidad de los cónyuges frente a terceros; 4) a la distribución entre los cónyuges de los derechos y poderes domésticos sobre los bienes existentes en el matrimonio (esto es, su titularidad, su gestión, administración o disposición), y 5) a la disolución y liquidación del patrimonio familiar; véase por todos Blasco Gascó, Francisco de Paula. Instituciones de Derecho civil: Derecho de familia, 3ª edición, Tirant lo Blanch, 2018, p. 109. Con relación al Derecho romano, véase por todos Fernández de Buján, Antonio. Derecho privado romano, 7ª edición, Iustel, 2014, pp. 268-270.

(2). Véase por todos Blasco Gascó, Francisco de Paula. Instituciones de Derecho civil: Derecho de familia, 3ª edición, Tirant lo Blanch, 2018, p. 109..

(3). Sobre todo, artículos 12 y siguientes del Real Decreto de 24 de julio de 1889 por el que se publica el Código Civil –en adelante CC- hasta 1974 (concretamente hasta la entrada en vigor del Decreto 1836/1974, de 31 de mayo, por el que se sanciona con fuerza de Ley el texto articulado del título preliminar del Código Civil), y artículo 13 del CC desde ese año debido a la entrada en vigor de dicho Decreto.

(4). Por todos, artículo 1315 del CC.

(5). Obarrio Moreno, Juan Alfredo, En defensa de la cultura grecolatina, Dykinson, 2023, pp. 155-180.

(6). Véanse por todos, Fernández de Buján, Antonio. Derecho privado romano, 7ª edición, Iustel, 2014, pp. 268-270; Iglesias, Juan. Derecho romano: historia e instituciones, 11ª edición, 2ª reimpresión, Ariel, 1997, pp. 498 y ss.

(7). “Determinar los atributos peculiares de alguien o de algo, de modo que claramente se distinga de los demás”; Real Academia Española. Diccionario de la lengua española, 23ª edición, [versión 23.6 en línea]. https://dle.rae.es

(8). Fernández de Buján, Antonio. Derecho privado romano, 7ª edición, Iustel, 2014, pp. 268-270; Iglesias, Juan. Derecho romano… ob. cit., pp. 498 y ss. Para conocer esta materia sobre todo desde la perspectiva de la esposa en el Derecho romano y en la recepción de este Derecho, véanse sobre todo García Garrido, Manuel Jesús. El patrimonio de la mujer casada en el Derecho civil. I. Tradición romanística, CEURA, 1982; García Garrido, Manuel Jesús. Ius uxorium. El régimen patrimonial de la mujer casada en Derecho romano, Consejo Superior de Investigaciones Científicas, Delegación de Roma, 1958.

En el Derecho romano existieron los llamados “bienes parafernales”. Por definición, como mínimo estos bienes podrían llegar a tener la consideración de régimen económico matrimonial. Dicha categoría de bienes existió en el Código civil español hasta 1981 y existió incluso con el mismo nombre. Sin embargo, la doctrina coetánea a este Código no viene a considerarlos expresamente como régimen económico matrimonial. Como en última instancia el presente estudio pretende comparar la caracterización y la aplicación de los regímenes económicos matrimoniales existentes tanto en el Derecho romano como en el Derecho común español, solamente se pueden comparar regulaciones que sean consideradas de manera indubitada como regulaciones relativas a regímenes económicos matrimoniales, y ya se ha indicado que los bienes parafernales no fueron considerados un régimen económico matrimonial en opinión de dicha doctrina. Si a esto se añade la extensión máxima a respetar en la presente publicación, todo lo afirmado justifica que en el presente trabajo no se aborde el estudio sobre los bienes parafernales. Por lo que respecta a los bienes parafernales en relación al Derecho romano, véase a modo de ejemplo Lázaro Guillamón, Carmen. “Aproximación al régimen jurídico de los bienes parafernales –extra dotem- en el Ius commune”. Revista General de Derecho Romano, 12, 2009, pp. 1-13. En relación a la doctrina indicada sobre el Código civil español, a modo de ejemplo por lo que respecta a esta materia desde 1981 véanse por todos Rivera Fernández, Manuel. El régimen económico matrimonial en el Derecho común. Reus, 2020, pp. 8-9; Blasco Gascó, Francisco de Paula. Instituciones… ob. cit., p. 110. Por lo que respecta a esta materia del Código civil hasta 1981, véanse a modo de ejemplo Lacruz Berdejo, José Luis y Sancho Rebullida, Francisco de Asís. Derecho de familia, I, 3ª edición, Librería Bosch, 1978, pp. 138-140 y 155-156; Díez-Picazo, Luis y Gullón, Antonio. Sistema de Derecho civil, volumen IV, Tecnos, 1978, pp. 185-186; Díez-Picazo, Luis y Gullón, Antonio. Instituciones de Derecho civil, volumen II, Tecnos, 1974, pp. 375 y 381-382.

Por lo que respecta a las relaciones patrimoniales entre cónyuges en el Derecho romano, también sería conveniente tratar sobre la presunción muciana y sobre la prohibición de donaciones entre cónyuges, pero estas materias no son tan relevantes para el objeto del presente estudio y la limitación de la extensión que debe ocupar el presente trabajo impide que ahora se puedan abordar estas cuestiones. En relación a la presunción muciana, véase a modo de ejemplo Polo Arévalo, Eva María. “On the reception of the praesumptio muciana into Spanish law”. Revista Internacional de Derecho Romano, 18, 2017, pp. 62-87. Por lo que respecta a las donaciones nupciales sobre todo en época justinianea y la finalidad de equipararlas a la dote, véase Bernad Segarra, Lucía. “El principio de igualdad como fundamento de la reforma del régimen de las donaciones nupciales en las Novelas de Justiniano”. Revista General de Derecho Romano, 33, 2019, pp. 1-44.

(9). Véase el contenido de la nota al pie correspondiente. Para conocer las nuevas circunstancias sociales apuntadas, véase García Garrido, Manuel Jesús. El patrimonio… ob. cit., pp. 129-133.

(10). Fernández de Buján, Antonio. Derecho privado… ob. cit., pp. 268-269; Iglesias, Juan. Derecho romano… ob. cit., p. 498.

Hasta el Derecho postclásico y justinianeo, este régimen llegó a comportar que toda persona sometida al paterfamilias no pudiera tener nada suyo, por lo que toda adquisición que pudiera hacerse de forma legal por esas personas se haría en beneficio del paterfamilias que correspondiera. Para conocer más detalles sobre los cambios introducidos en esta materia tanto antes como a partir de esas épocas, véase por todos García Garrido, Manuel Jesús. El patrimonio… ob. cit., pp. 5-26 y 144-146.

(11). Fernández de Buján, Antonio. Derecho privado… ob. cit., pp. 268-269; Iglesias, Juan. Derecho romano… ob. cit., p. 498; García Garrido, Manuel Jesús. El patrimonio… ob. cit., pp. 129-130 y 138-139.

(12). Fernández de Buján, Antonio. Derecho privado… ob. cit., pp. 268-269; Iglesias, Juan. Derecho romano… ob. cit., p. 498; García Garrido, Manuel Jesús. El patrimonio… ob. cit., pp. 28-30, 129, 133 y 146-149.

(13). García Garrido, Manuel Jesús. El patrimonio… ob. cit., pp. 129 y 133.

(14). La dote surgió en el ámbito del matrimonio cum manu para compensar la pérdida de derechos hereditarios de la mujer sobre su familia original, subsistiendo en los matrimonios sine manu (caracterizados por la separación de bienes entre los esposos y por la no vinculación de la mujer a la familia del marido) con cuya generalización asumió la dote como finalidad la de aportación destinada a sufragar los gastos del hogar doméstico o las cargas matrimoniales; Fernández de Buján, Antonio. Derecho privado… ob. cit., pp. 268-269; Suárez Blázquez, Guillermo. La dote de la mujer romana en el Derecho de sucesiones, Allariz, 1997, p. 7; Iglesias, Juan. Derecho romano… ob. cit., pp. 498, 500 y 502-503; García Garrido, Manuel Jesús. El patrimonio… ob. cit., pp. 43-45, 129-131, 138-139 y 162-164.

Sobre el carácter genuinamente romano del sistema dotal –además del de los bienes parafernales- y su impronta en la legislación histórica castellana, véase a modo de resumen Collantes de Terán de la Hera, María José. “Comunidad de gananciales y capitulaciones matrimoniales en la codificación civil española”. Anuario de Historia del Derecho Español, 69, 1999, pp. 389-390. Sobre dicho carácter del régimen dotal y su huella en Francia a grandes rasgos hasta la revolución de 1789, véase Alarcón Palacio, Yadira. “Régimen económico del matrimonio español desde la codificación hasta la reforma de 1981”. Revista de Derecho: División de Ciencias Jurídicas de la Universidad del Norte, 25, 2006, pp. 84-85. Sobre ese carácter del sistema dotal, véase García Goyena, Florencio. Concordancias, motivos y comentarios del Código civil español por el Excmo. Sr. D. Florencio García Goyena, Senador del Reino, Magistrado del Supremo Tribunal de Justicia, Vice-Presidente de la Comisión General de Códigos y Presidente de la Sección del Código Civil, reimpresión de la edición de Madrid 1852, Cometa, 1974, p. 665.

En relación al favor dotis, véase Piquer, José Miguel. “Favor dotis. A propósito de D 23, 3, 70”. El Derecho de familia: de Roma al Derecho actual. Coordinado por Ramón López Rosa y Felipe José del Pino Toscano, Universidad de Huelva, 2004, pp. 565-584.

Sobre la reforma del régimen de restitución de la dote por disolución del matrimonio en el Derecho justinianeo, véase Bernad Segarra, Lucía. “La restitución dotal en Derecho justinianeo”. GLOSSAE. European Journal of Legal History, 14, 2017, pp. 146-173.

(15). Fernández de Buján, Antonio. Derecho privado… ob. cit., pp. 268-269; Iglesias, Juan. Derecho romano… ob. cit., pp. 498 y 500; García Garrido, Manuel Jesús. El patrimonio… ob. cit., pp. 129-131 y 138-139.

(16). Aunque por definición tanto los bienes parafernales como las donaciones por razón de matrimonio podrían llegar a tener la consideración de regímenes económicos matrimoniales, la doctrina no viene a considerarlos expresamente como tales. Véase el contenido de la nota al pie correspondiente.

(17). Artículos 1315-1444 del CC; Rivera Fernández, Manuel. El régimen… ob. cit., pp. 8-9; Lacruz Berdejo, José Luis y Sancho Rebullida, Francisco de Asís. Derecho de familia… ob. cit., pp. 138-140 y 155-156; Díez-Picazo, Luis y Gullón, Antonio. Instituciones… ob. cit., pp. 381-382.

Por lo que se refiere al régimen de separación de bienes como régimen económico matrimonial en el Código civil antes de 1981, véanse a modo de ejemplo Lacruz Berdejo, José Luis y Sancho Rebullida, Francisco de Asís. Derecho de familia… ob. cit., pp. 276-279; Díez-Picazo, Luis y Gullón, Antonio. Instituciones… ob. cit., pp. 405-406.

Tanto la derogación del régimen dotal como la introducción del régimen de participación –entre otras modificaciones- se llevaron a cabo a través de la promulgación de la Ley 11/1981, de 13 de mayo, de modificación del Código Civil en materia de filiación, patria potestad y régimen económico del matrimonio. De ahora en adelante, cuando se haga referencia a 1981 como año en el que cambia la regulación sobre cualquier materia debe entenderse que esos cambios tuvieron lugar por la entrada en vigor de dicha ley, salvo que se dijera otra cosa expresamente. Según Collantes de Terán, las reformas introducidas por esta ley están motivadas por la incidencia en el régimen económico matrimonial de los nuevos principios constitucionales, basándose en Álvarez Caperochipi para decir que en esta nueva regulación destaca la autonomía y la libertad de ambos cónyuges y que supone –entre otras cosas- un notorio acercamiento de todos los regímenes económicos matrimoniales existentes al sistema económico de separación de bienes; Collantes de Terán de la Hera, María José. “Comunidad de gananciales y capitulaciones matrimoniales en la codificación civil española” ob. cit., p. 403.

(18). Y ello independientemente de que existiese una masa individual o bienes privativos de cada uno de los cónyuges, en cuyo caso se trataría de masas separadas de la masa común de bienes, de la comunidad de bienes. Sobre todo, artículo 1392 del CC hasta 1981 y artículos 1344-1345 del CC desde ese año. Rivera Fernández, Manuel. El régimen… ob. cit., pp. 8-9; Gómez Gálligo, Javier y Madrigal García, Carmelo. “El régimen económico matrimonial de gananciales”. Regímenes económico-matrimoniales y sucesiones (Derecho común, foral y especial). Coordinado por Juan Luis Gimeno y Gómez-Lafuente y Enrique Rajoy Brey, Tomo I, Thomson Aranzadi, 2008, pp. 26-27. Para conocer la evolución de las características de la sociedad de gananciales –especialmente la responsabilidad de los cónyuges frente a terceros acreedores y los bienes que garantizaban tales obligaciones- en el ámbito codificador español hasta 1981, véase Alarcón Palacio, Yadira. “Régimen económico del matrimonio español desde la codificación hasta la reforma de 1981” ob. cit., pp. 80-124. En relación a la evolución de la comunidad de gananciales en la Codificación civil española, véase Collantes de Terán de la Hera, María José. “Comunidad de gananciales y capitulaciones matrimoniales en la codificación civil española” ob. cit., pp. 389-426, especialmente las páginas 390 y 402. En la primera de estas páginas, Collantes de Terán afirma que la característica esencial de la sociedad de gananciales es la existencia de una masa común en la que ambos cónyuges están llamados a participar. También se remite a lo afirmado por Álvarez Caperochipi sobre la sociedad de gananciales cuando éste asevera que su perspectiva histórica originaria es un sistema de partición de ganancias en el momento de disolución del matrimonio que tiene su origen en la práctica de otorgarse recíprocamente los cónyuges derecho a la mitad de las ganancias –entre otras cosas-, generalizándose en la Codificación la idea de una comunidad de bienes gananciales durante el matrimonio. Además, afirma que para Bonet la sociedad de gananciales comporta –entre otras cosas- la existencia de un patrimonio común destinado normalmente a ser dividido a su disolución. Por último, esta autora se basa en Scaevola para destacar incluso al principio de la vigencia del Código civil la importancia de los bienes propios de los cónyuges dentro de la sociedad de gananciales cuando dichos bienes existiesen. En la página 402, Collantes de Terán se remite a Manresa para afirmar que, en la sociedad de gananciales, si resultan ganancias éstas se reparten en igualdad entre los cónyuges, y ello independientemente del capital aportado por cada uno de ellos.

(19). Sobre todo, artículos 50 y 1434-1436 del CC hasta 1981 y artículo 1437 del CC desde ese año; Rivera Fernández, Manuel. El régimen… ob. cit., pp. 8-9; Rajoy Brey, Enrique. “El régimen económico matrimonial de participación”. Regímenes económico-matrimoniales y sucesiones (Derecho común, foral y especial). Coordinado por Juan Luis Gimeno y Gómez-Lafuente y Enrique Rajoy Brey, Tomo I, Thomson Aranzadi, 2008, p. 92; Lacruz Berdejo, José Luis y Sancho Rebullida, Francisco de Asís. Derecho de familia… ob. cit., pp. 276-279; Díez-Picazo, Luis y Gullón, Antonio. Instituciones… ob. cit., pp. 405-406.

(20). Artículo 1336 del CC en vigor hasta 1981. Kipp, Theodor y Wolff, Martin. Tratado de Derecho civil. Derecho de familia. El matrimonio. Estudios de comparación y adaptación a la legislación y jurisprudencia españolas por Blas Pérez González y José Castán Tobeñas, volumen I, 2ª edición, Bosch, 1979, p. 328; Díez-Picazo, Luis y Gullón, Antonio. Sistema… ob. cit., pp. 250-251; Díez-Picazo, Luis y Gullón, Antonio. Instituciones… ob. cit., pp. 375-376. Sobre el carácter genuinamente romano del régimen dotal establecido en el Proyecto de Código de 1851, proyecto cuyo tenor ejerció una considerable influencia en el contenido del Código civil, véase Alarcón Palacio, Yadira. “Régimen económico del matrimonio español desde la codificación hasta la reforma de 1981” ob. cit., pp. 86 y ss.

(21). Artículo 1411 del CC en vigor a partir de 1981. Véanse por todos Arrébola Blanco, Adrián. "La invención del régimen franco-alemán de participación en las ganancias: un recorrido a través de su historia en la tradición jurídica europea". Actualidad Jurídica Iberoamericana, 17, 2022, pp. 690-766; Rajoy Brey, Enrique. “El régimen económico matrimonial de participación” ob. cit., pp. 91-101; Algarra Prats, Esther. El régimen económico-matrimonial de participación, La Ley, 2000, sobre todo pp. 26-34.

(22). Sobre dicho régimen, además de la monografía de Algarra también es recomendable consultar la publicación de Rajoy Brey, Enrique. “El régimen económico matrimonial de participación” ob. cit., pp. 91-125. Por lo que respecta a los antecedentes del régimen de participación y las diferentes opiniones que existen al respecto, véanse por todos Arrébola Blanco, Adrián. "La invención del régimen franco-alemán de participación en las ganancias: un recorrido a través de su historia en la tradición jurídica europea" ob. cit., pp. 692-695, 704 y 706-707; Algarra Prats, Esther. El régimen… ob. cit., p. 37.

(23). Es bien sabido que el tenor del Proyecto de Código de 1851 guarda importantes concordancias con el contenido del Código civil. Al comentar y concordar García Goyena el contenido de dicho proyecto, en relación a afirmaciones relacionadas con el Derecho romano y que resulten de interés para el presente estudio García Goyena asevera que había dos opiniones en relación al origen romano de la sociedad de gananciales. Según algunos, este origen se remonta a los matrimonios romanos “per confarreationem et per coemptionem”. Según otros, tras ese tipo de matrimonios entre el marido y la mujer habría la misma “comunión” que entre el padre y los hijos “in sacris eius constitutos”, pero esta comunión no afectaba a los bienes salvo que se pactara “y como entonces las mugeres (sic) nada llevaban, por ser inhábiles para heredar, el pacto solo abrazaría los bienes del marido”. En la primera de las opiniones expresadas por García Goyena éste hace referencia a dos de las formas que existieron para adquirir la manus sobre la esposa por parte del marido (es decir, dos de las formas de realizarse la conventio in manum, por lo que está haciendo referencia a los matrimonios cum manu y por extensión se entiende que a la época en la que solamente existía este tipo de matrimonios), cosa que es cierta en la medida en que ya se ha dicho que todo matrimonio cum manu implicaba la aplicación de la sociedad de gananciales. En la segunda opinión, se entiende que, al seguir haciendo referencia a la época en la que solamente existía el matrimonio cum manu, y por ello al tener lugar la conventio in manum e implicar esto 1) que la mujer como descendiente de un paterfamilias no pudiera tener nada suyo o 2) que la mujer no tuviera bienes propios –si es que los tuvo hasta entonces por haber sido sui iuris-, por eso en este caso podría pactarse la existencia de una sociedad de gananciales con bienes que solamente serían del marido, cosa que también fue cierta. Independientemente de la opinión de que se trate, con la información proporcionada por García Goyena se puede afirmar que si la sociedad de gananciales no tuvo un origen romano al menos sí que existen antecedentes romanos que podrían ser aplicables a lo que actualmente se conoce como sociedad de gananciales; García Goyena, Florencio. Concordancias… ob. cit., p. 665.

(24). Véase el contenido de la nota al pie correspondiente.

(25). En relación al matrimonio cum manu, véase por todos D’Ors, Álvaro, Derecho privado romano, 7ª edición revisada, EUNSA, 1977, pp. 279-280.

Al igual que se ha afirmado a la hora de tratar la caracterización del régimen de absorción, por el hecho de contraerse un matrimonio cum manu el régimen económico aplicable a esos cónyuges sería el de absorción debido a que este sistema económico tuvo por base el régimen general de los sometidos al paterfamilias, con todo lo que ello implicaba en el ámbito patrimonial; véase por todos García Garrido, Manuel Jesús. El patrimonio… ob. cit., p. 130.

(26). El matrimonio sine manu acabó sustituyendo al matrimonio cum manu, hasta el punto de terminar generalizándose aquél y provocando la desaparición –no se dice expresamente que la derogación- del enlace cum manu; véanse a modo de ejemplo Fernández de Buján, Antonio. Derecho privado romano, 7ª edición, Iustel, 2014, pp. 268-270; D’Ors, Álvaro, Derecho privado… ob. cit., p. 280.

(27). En otro orden de cosas, parece ser que llegó a existir la posibilidad de pactar la aplicación del régimen de absorción en el Derecho romano. El contenido del precepto número 1315 del Código civil hasta 1981 concuerda con el de los artículos 1235 y 1236 del Proyecto de Código de 1851. En relación al tenor del artículo 1315 del Código según el cual el régimen económico aplicable a falta de contrato sobre los bienes es la sociedad de gananciales, ese mismo contenido aparecía en el precepto número 1235 del proyecto. Al comentarlo y concordarlo, en relación a afirmaciones relacionadas con el Derecho romano y que resulten de interés para el presente estudio García Goyena viene a decir que este Derecho permitía la existencia de la sociedad de gananciales entre marido y mujer si así se pactaba. Además, también asevera que había dos opiniones en relación al origen romano de la sociedad de gananciales. Según algunos, este origen se remonta a los matrimonios romanos “per confarreationem et per coemptionem”. Según otros, tras ese tipo de matrimonios entre el marido y la mujer habría la misma “comunión” que entre el padre y los hijos “in sacris eius constitutos”, pero esta comunión no afectaba a los bienes salvo que se pactara “y como entonces las mugeres (sic) nada llevaban, por ser inhábiles para heredar, el pacto solo abrazaría los bienes del marido”. Por lo que respecta a la posibilidad de pacto para la aplicación de la sociedad de gananciales, se puede afirmar que la posibilidad de “pactar” la aplicación de la sociedad de gananciales solamente sería cierta desde que existieron los matrimonios sine manu 1) si se “pactaba” la celebración de un matrimonio cum manu a pesar de existir el otro tipo de matrimonio y 2) si se “pactaba” la celebración de un matrimonio sine manu y la mujer era alieni iuris. En cuanto al origen romano de la sociedad de gananciales, en la primera de las opiniones expresadas por García Goyena éste hace referencia a dos de las formas que existieron para adquirir la manus sobre la esposa por parte del marido (es decir, dos de las formas de realizarse la conventio in manum, por lo que está haciendo referencia a los matrimonios cum manu y por extensión se entiende que a la época en la que solamente existía este tipo de matrimonios), cosa que es cierta en la medida en que ya se ha dicho que todo matrimonio cum manu implicaba la aplicación de la sociedad de gananciales. En la segunda opinión, se entiende que, al seguir haciendo referencia a la época en la que solamente existía el matrimonio cum manu, y por ello al tener lugar la conventio in manum e implicar esto 1) que la mujer como descendiente de un paterfamilias no pudiera tener nada suyo o 2) que la mujer no tuviera bienes propios –si es que los tuvo hasta entonces por haber sido sui iuris-, por eso en este caso podría pactarse la existencia de una sociedad de gananciales con bienes que solamente serían del marido, cosa que también fue cierta. Independientemente de la opinión de que se trate, con la información proporcionada por García Goyena se puede afirmar que si la sociedad de gananciales no tuviera un origen romano al menos sí que existen antecedentes romanos que podrían ser aplicables a la sociedad de gananciales; García Goyena, Florencio. Concordancias… ob. cit., pp. 664-665.

(28). Tal y como se ha debido avanzar al tratar sobre la caracterización del régimen de separación de bienes, éste surge y su aplicación se justifica en que se dieron nuevas circunstancias que supusieron un apartamiento de las costumbres romanas originarias, y trajeron consigo una progresiva liberación jurídica de la mujer y la existencia de cada vez más divorcios, permitiendo todo esto apreciar la necesidad de proteger la situación de la mujer en todos los supuestos –durante el matrimonio, en el hipotético caso de que se divorciase y tras el divorcio-; véase por todos García Garrido, Manuel Jesús. El patrimonio… ob. cit., pp. 132-133.

(29). Fernández de Buján, Antonio. Derecho privado romano, pp. 268-270; Iglesias, Juan. Derecho romano… ob. cit., p. 500.

Esta realidad justificaría –aunque sea en parte- la afirmación de García Garrido según el cual la dote “constituye el centro de toda la compleja regulación romana de los bienes matrimoniales y, al mismo tiempo, el ente patrimonial de mayor relevancia en el régimen de relaciones entre cónyuges”; García Garrido, Manuel Jesús. El patrimonio… ob. cit., p. 43. Lo afirmado en el texto principal también justificaría que García Goyena aseverara que los romanos tenían “religiosa adhesión al régimen dotal, que era su derecho común”; García Goyena, Florencio. Concordancias… ob. cit., p. 664.

Sobre la vigencia de los dos tipos de matrimonios romanos, véase el contenido de la nota al pie correspondiente.

(30). Para una aproximación a la evolución de la regulación del régimen económico matrimonial en el ámbito codificador español hasta 1981, véase Alarcón Palacio, Yadira. “Régimen económico del matrimonio español desde la codificación hasta la reforma de 1981” ob, cit., pp. 80-124.

(31). Díez-Picazo, Luis y Gullón, Antonio. Instituciones… ob. cit., p. 382. Según estos autores, el régimen dotal podía “coexistir con cualquier régimen matrimonial (sociedad de gananciales, separación de bienes)”. Por su parte, Pérez y Castán afirmaron que la dote era una categoría de bienes “aliada con los gananciales”, viniendo a justificar posteriormente esta afirmación al decir que el Código civil no especificó la finalidad de la dote básicamente debido a que partía “de la amalgama de la dote con el régimen de gananciales”. Aunque esta afirmación de Pérez y Castán pudiera llegar a significar que el régimen dotal solamente pudiera coexistir con la sociedad de gananciales, en cualquier caso se puede apreciar que en la doctrina no había duda de que podía coexistir con otro régimen económico matrimonial y de que dichos regímenes podían ser la sociedad de gananciales y/o el régimen de separación de bienes; Kipp, Theodor y Wolff, Martin. Tratado… ob. cit., p. 328. En relación al régimen dotal existente en el Código civil hasta 1958 –y en algunos casos hasta 1981-, Alarcón afirma que su regulación tanto en dicho cuerpo normativo como en el Proyecto de Código de 1851 se inspiraron en el tenor romano “pero totalmente aminorada” porque perdió “su carácter inalienable, pero conserva su significado de aportación para el sostenimiento de las cargas del matrimonio y su administración en cabeza del marido”; Alarcón Palacio, Yadira. “Régimen económico del matrimonio español desde la codificación hasta la reforma de 1981” ob. cit., p. 108.

(32). Con tal de proporcionar una definición válida como mínimo desde la promulgación del Código civil –independientemente del tenor en vigor en dicho cuerpo normativo sobre esta materia-, se puede afirmar que las capitulaciones matrimoniales son un pacto, acto, acuerdo o contrato por razón de matrimonio en virtud del cual se determina el régimen conyugal de bienes, el modo de regirse la sociedad conyugal en cuanto a los bienes; véase, a modo de ejemplo, Bonel y Sánchez, León. Código civil español comentado y concordado con el derecho foral vigente en Cataluña, Aragón, Navarra y demás territorios aforados, con la jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia y con los Códigos civiles de la mayor parte de los países de Europa y América, Tomo Cuarto-Libro IV, A. López Robert, 1891, p. 297.

En relación a las posibilidades de los otorgantes por lo que respecta al sistema económico matrimonial que les sería aplicable, véanse a modo de ejemplo Lacruz Berdejo, José Luis y Sancho Rebullida, Francisco de Asís. Derecho de familia… ob. cit., pp. 155-156; Rimblas, José y Majada, Arturo. Código civil interpretado y anotado con arreglo a las modificaciones introducidas por las leyes de 24 de abril y 17 de julio de 1958. Concordancias legales vigentes. Derecho foral. Precedentes históricos. Jurisprudencia. Derecho extranjero. Comentario doctrinal, Bosch, 1958, p. 787; Rimblas Rimblas, José. Código civil interpretado y anotado. Concordancias legales vigentes. Derecho foral. Precedentes históricos. Jurisprudencia. Derecho extranjero. Comentario doctrinal, Bosch, 1934, p. 714.

(33). Artículos 1315 y ss. del CC.

(34). A partir de la promulgación de la Ley 14/1975, de 2 de mayo, sobre reforma de determinados artículos del Código Civil y del Código de Comercio sobre la situación jurídica de la mujer casada y los derechos y deberes de los cónyuges, se permitió que las capitulaciones matrimoniales se otorgaran tanto antes como después del matrimonio (artículo 1315 del CC). Por lo que respecta a la modificación de las capitulaciones matrimoniales, véanse fundamentalmente los artículos 1319 y siguientes del CC desde la entrada en vigor de dicha ley hasta 1981. Por lo que respecta a la regulación sobre esta materia a partir de 1981, véanse sobre todo los artículos 1325 y siguientes del CC.

(35). Artículos 1315 y 1364 del CC hasta 1981.

Artículo 1364 del CC hasta 1981: “Cuando los cónyuges, en virtud de lo establecido en el artículo 1.315, hubiesen pactado que no regirá entre ellos la sociedad de gananciales sin expresar las reglas por que hayan de regirse sus bienes, o si la mujer o sus herederos renunciaren a dicha sociedad, se observará lo dispuesto en el presente capítulo, y percibirá el marido, cumpliendo las obligaciones que en él se determinan, todos los frutos que se reputarían gananciales en el caso de existir aquella sociedad”.

De estos dos artículos, el único que tiene concordancias claras con el tenor del Proyecto de Código de 1851 es el primero. El contenido del precepto número 1315 concuerda con el de los artículos 1235 y 1236 de dicho proyecto. Se puede apreciar que la posibilidad que recoge el artículo 1315 del Código de que los cónyuges otorguen capitulaciones matrimoniales y que en ellas estipulen las condiciones de la sociedad conyugal que crean convenientes sin otras limitaciones que las señaladas en este Código, se recogió en el artículo 1236 de ese proyecto. En sus comentarios y concordancias a los preceptos de dicho proyecto, en relación al Derecho romano García Goyena aporta dos antecedentes sobre el tenor del precepto indicado: 1) el contenido en el Codex (Codex 5. 14. 1), según el cual “Legem, quam dixisti, quum dotem pro alumna dares, servari oportet”, es decir “conviene que se observe el pacto que estableciste al dar la dote por tu alumna”, y 2) el establecido en el Digesto (Digesto 2. 14. 48), donde puede leerse que “quodcunque pactum sit, id valere manifestissimum est”, esto es “es evidentísimo que es válido todo lo que se hubiere pactado”. Del sentido de estas citas textuales se puede inferir que para García Goyena sirven de antecedente e incluso de fundamento del tenor del artículo 1236 porque tratan sobre pactos, sobre la posibilidad de celebrarlos –se entiende que cuando se pueda y de la forma que se deban celebrar-, sobre su indudable validez por el simple hecho de haberlos celebrado –se entiende que cuando se hayan celebrado de la forma que corresponda-, y sobre la importancia de su observancia precisamente cuando tienen por objeto la dote, cuyo régimen ya se ha indicado que es considerado como régimen económico matrimonial, mientras que dicho precepto trata expresa o tácitamente sobre todas estas cuestiones incluso en referencia a otros regímenes económicos –y no solamente en referencia a la dote-; García Goyena, Florencio. Concordancias… ob. cit., p. 666; Cuerpo del Derecho civil romano á doble texto, traducido al castellano del latino publicado por los hermanos Kriegel, Hermann y Osenbrüggen con las variantes de las principales ediciones antiguas y modernas y con notas de referencias por D. Ildefonso L. García del Corral, 1889-1898.

En relación a las posibilidades de los otorgantes por lo que respecta al sistema económico matrimonial que les sería aplicable, véase el contenido de la nota al pie correspondiente y Manresa y Navarro, José María. Comentarios al Código civil español. Tomo IX, sexta edición, Reus, 1969. Por lo que respecta a la posibilidad de que los otorgantes de capitulaciones matrimoniales acordasen expresa o tácitamente la aplicación de la separación de bienes, véanse por todos Lacruz Berdejo, José Luis y Sancho Rebullida, Francisco de Asís. Derecho de familia… ob. cit., pp. 276-277; Díez-Picazo, Luis y Gullón, Antonio. Instituciones… ob. cit., p. 405 y Scaevola, Quintus Mucius. Código civil comentado y concordado extensamente e ilustrado con la exposición de los principios científicos de cada institución y un estudio comparativo de los principales Códigos europeos y americanos, revisado por José María Reyes Monterreal, Tomo XXII, artículos 1392 a 1444, 2ª edición, Reus, 1967, p. 866.

(36). En relación a la determinación expresa o tácita de la aplicación del régimen de separación de bienes, véase el contenido de la nota al pie correspondiente.

(37). Esta posibilidad de los otorgantes puede ser inferida del tenor de los artículos 1315 y 1364 del CC hasta 1981. Sin embargo, toda la bibliografía que comenta dicho tenor y que se ha podido localizar y consultar no aclara convenientemente el significado de todo el tenor del último de esos dos preceptos. De la lectura de este artículo, lo normal es interpretar que lo establecido al final de este precepto era de aplicación 1) cuando los cónyuges hubiesen pactado que no rigiera entre ellos la sociedad de gananciales sin expresar las reglas por las que debían regirse sus bienes, o 2) cuando la mujer o sus herederos hubiesen renunciado a esta sociedad. Sin embargo, según Bonel la parte final de este artículo era de aplicación cuando los cónyuges hubiesen pactado que no rigiera entre ellos la sociedad de gananciales sin expresar las reglas por las que debían regirse sus bienes siempre que la mujer o sus herederos hubiesen renunciado a esta sociedad. Dado que ésta es la única obra que se ha podido localizar que resuelve la duda sobre los casos en los que debía aplicarse la parte final del precepto indicado, y dado que esta interpretación es la que más sentido tiene si incluso se compara con lo afirmado por el resto de bibliografía existente –bibliografía que la mayoría de las veces ni siquiera hace mención a la interpretación de todo el tenor de este artículo-, consideramos que la forma en la que lo interpreta Bonel es como debe interpretarse su tenor; Bonel y Sánchez, León. Código civil… ob. cit., p. 358; Díez-Picazo, Luis y Gullón, Antonio. Instituciones… ob. cit., p. 381.

(38). Esta posibilidad de los estipulantes puede ser deducida del tenor del artículo 1364 del CC hasta 1981. Véase el contenido de la nota al pie correspondiente.

(39). Artículo 1364 del CC hasta 1981. Véase el contenido de la nota al pie correspondiente. El artículo 1364 del CC hasta 1981 rezaba que “cuando los cónyuges, en virtud de lo establecido en el artículo 1.315, hubiesen pactado que no regirá entre ellos la sociedad de gananciales sin expresar las reglas por que hayan de regirse sus bienes, o si la mujer o sus herederos renunciaren a dicha sociedad, se observará lo dispuesto en el presente capítulo, y percibirá el marido, cumpliendo las obligaciones que en él se determinan, todos los frutos que se reputarían gananciales en el caso de existir aquella sociedad”. Díez-Picazo y Gullón indicaron que “la mayor parte de la doctrina y la opinión común de los autores” consideraban que había que interpretar este artículo en el sentido de que en ese caso debía aplicarse el régimen dotal, y de hecho ésta es la interpretación más lógica de la literalidad de su contenido. Sin embargo, esos dos autores afirmaron que a finales de los años 70 del siglo XX Peña consideró que, si los otorgantes habían pactado que no rigiera entre ellos la sociedad de gananciales y siempre que la mujer o sus herederos hubieran renunciado a esta sociedad pero sin expresar las reglas por las que debían regirse sus bienes, el régimen económico aplicable sería el de separación de bienes “excluidas las variantes que puede introducir la sociedad de gananciales”, explicando los motivos esgrimidos por Peña y considerando esos dos autores la tesis de Peña como “enteramente lógica y coherente y destruye todas las aporías a que llevaba la opinión tradicional”. Todo lo afirmado al respecto por los dos autores resulta lo suficientemente convincente como para que en el texto principal se haya aseverado que en ese caso debía aplicarse el régimen de separación de bienes y no el dotal; Díez-Picazo, Luis y Gullón, Antonio. Sistema… ob. cit., pp. 185-186.

(40). Artículos 1315 y ss. del CC hasta 1981. Véase el contenido de la nota al pie correspondiente.

Por lo que se refiere al contenido existente en el artículo 1315 del CC hasta 1981 sobre la “falta de contrato sobre los bienes”, Collantes de Terán afirma que este tenor recoge en términos generales el sistema patrimonial de matrimonio tal y como se desarrolló en el Código de Napoleón, en el Proyecto de Código de 1836, en el Proyecto de 1851 y en el Proyecto de Ley de Bases de 1885; Collantes de Terán de la Hera, María José. “Comunidad de gananciales y capitulaciones matrimoniales en la codificación civil española” ob. cit., p. 399.

(41). Artículos 1432 y 1433 del CC hasta 1981. Díez-Picazo, Luis y Gullón, Antonio. Instituciones… ob. cit., p. 406; Scaevola, Quintus Mucius. Código civil… ob. cit., pp. 866-878.

(42). Artículos 45, 50 y 1432 del CC hasta 1981.

Las prohibiciones a las que se refiere el artículo 45 de dicho cuerpo normativo estaban basadas en razones de índole moral o de patria potestad; Rimblas Rimblas, José. Código civil… ob. cit., p. 54.

Según Scaevola, el hecho de que se castigara con la separación de bienes desde que se celebraba el matrimonio se debía a que no se podía evitar el matrimonio de esa persona con otra y a que sería “desmedido e injusto” que ese matrimonio se anulase; Scaevola, Quintus Mucius. Código civil… ob. cit., pp. 866-867.

(43). Díez-Picazo, Luis y Gullón, Antonio. Instituciones… ob. cit., p. 381.

(44). Véase el contenido de la nota al pie correspondiente.

(45). Véase el contenido de la nota al pie correspondiente.

(46). Artículos 1315 y ss. del CC. Dichos límites son fundamentalmente los que se establecen en los artículos 1318-1324 y 1328 del CC; De Verda y Beamonte, José Ramón (coordinador). Derecho civil IV (Derecho de familia), 5ª edición, Tirant lo Blanch, 2022, p. 174.

(47). Artículos 1315 y ss. del CC; artículos 1411 y ss. y 1435 del CC desde 1981.

En relación a las posibilidades de los otorgantes por lo que respecta al sistema económico matrimonial que les sería aplicable, véase el contenido de la nota al pie correspondiente. Además, véanse Sánchez Calero, Francisco Javier (coordinador). Curso de Derecho civil IV. Derechos de familia y sucesiones, 9ª edición, Tirant lo Blanch, 2019, p. 165; Cañizares Laso, Ana, de Pablo Contreras, Pedro, Orduña Moreno, Javier y Valpuesta Fernández, Rosario, Código civil comentado. Volumen III, Libro IV – Obligaciones y contratos. Teoría general de la obligación y el contrato (Arts. 1088 a 1444), Civitas, 2011 y Bonet Correa, José. Código civil con concordancias, jurisprudencia y doctrina. Tomo VI, Libro Cuarto (Título III) del régimen económico matrimonial, Civitas, 1991.

(48). En relación al alcance del carácter dispositivo de la regulación del Código civil sobre el régimen de participación, véase Algarra Prats, Esther. El régimen… ob. cit., pp. 147-149.

(49). Artículo 1435 del CC desde 1981.

(50). Artículo 1435 del CC desde 1981. La afirmación del principio de este párrafo se deduce de la regulación existente sobre la aplicación de la sociedad de gananciales y sobre el régimen de participación.

(51). Artículos 1316 y 1327 del CC desde 1981. Véase el contenido de la nota al pie correspondiente.

Según Collantes de Terán, el mantenimiento de la sociedad de gananciales como régimen legal subsidiario tras la reforma de 1981 se justifica en que –a diferencia sobre todo de lo que ocurriría con el sistema de separación de bienes- con este régimen económico se tiene en cuenta que el lucro, ganancia o incremento patrimonial que cada cónyuge experimenta mientras dura el matrimonio obedece en cierta medida al esfuerzo, la actividad y el espíritu de economía y ahorro de los dos, siendo además injusta la separación frente a la mujer que trabaja en el hogar y no tiene ingresos externos o los tiene pero en menor medida; Collantes de Terán de la Hera, María José. “Comunidad de gananciales y capitulaciones matrimoniales en la codificación civil española” ob. cit., p. 404.

(52). Artículos 95 y 1395 del CC desde 1981; Algarra Prats, Esther. El régimen… ob. cit., p. 139.

(53). Véase por todos Blasco Gascó, Francisco de Paula. Instituciones… ob. cit., p. 110.

(54). Ibidem.

(55). Aunque en este último caso, el tenor existente desde 1981 en el artículo 1413 del CC establece que, durante la vigencia del sistema de participación, en todo lo no establecido en el Capítulo dedicado a éste sea de aplicación la normativa sobre el régimen de separación, por lo que esta realidad permitiría llegar a comparar fácilmente ambos sistemas.

(56). En el sentido de determinación de los atributos peculiares de cada sistema económico de modo que cada uno se distinga claramente de los demás, permitiendo de esta forma conocer las características inherentes y únicas en cada régimen económico.

(57). En el sentido de supuestos o casos más importantes en los que serían aplicables cada uno de ellos.