COMENTARIO DE SENTENCIAS

RECIENTES PRONUNCIAMIENTOS JUDICIALES EN MATERIA DE IGUALDAD Y NO DISCRIMINACIÓN

Por

MARINA REVUELTA GARCÍA

Profesora Contratada Doctora Interina

Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social

Universidad de Cantabria

[email protected]

Revista General de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social 64 (2023)

RESUMEN: Se recopilan los más importantes y recientes pronunciamientos de los tribunales en materia de igualdad y no discriminación por razón de sexo y por motivos distintos al sexo, incluyendo el análisis de las medidas de promoción de la igualdad y las garantías de tutela contra la discriminación.

PALABRAS CLAVE: igualdad; discriminación; promoción de la igualdad; tutela contra la discriminación.

SUMARIO: I. CLÁUSULAS SOBRE IGUALDAD Y NO DISCRIMINACIÓN POR RAZÓN DE SEXO.- II. CLÁUSULAS SOBRE IGUALDAD Y NO DISCRIMINACIÓN POR MOTIVOS DISTINTOS AL SEXO.- III. MEDIDAS DE PROMOCIÓN PARA LA IGUALDAD Y NO DISCRIMINACIÓN.- IV. GARANTÍAS DE TUTELA CONTRA LA DISCRIMINACIÓN.- V. APLICACIÓN DE LA NUEVA LEY INTEGRAL PARA LA IGUALDAD DE TRATO Y LA NO DISCRIMINACIÓN.

RECENT JUDICIAL DECISION ON EQUALITY AND NON-DISCRIMINATION

ABSTRACT: The most important and recent pronouncements of the courts on equality and non-discrimination based on sex and for reasons other than sex are compiled, including the analysis of measures to promote equality and protection guarantees against discrimination.

KEY WORDS: equality; discrimination; promotion of equality; protection against discrimination.

SUMMARY: I. CLAUSES ON EQUALITY AND NON-DISCRIMINATION FOR REASONS OF SEX.- II. CLAUSES ON EQUALITY AND NON-DISCRIMINATION FOR REASONS OTHER THAN SEX.- III. PROMOTIONAL MEASURES FOR EQUALITY AND NON-DISCRIMINATION.- IV. GUARANTEES OF PROTECTION AGAINST DISCRIMINATION.- V. IMPLEMENTATION OF THE NEW COMPREHENSIVE LAW FOR EQUAL TREATMENT AND NON-DISCRIMINATION.

I. CLÁUSULAS SOBRE IGUALDAD Y NO DISCRIMINACIÓN POR RAZÓN DE SEXO

- STS de 20 de septiembre de 2022, rec. 3353/2019: accidente de trabajo en profesiones feminizadas (Ref. Iustel: §364930 )

Se plantea recurso de casación para la unificación de doctrina relativo a la calificación como accidente de trabajo de la lesión de hombro que desencadena la incapacidad temporal de una trabajadora que presta servicios como limpiadora.

La profesión de limpiadora no está expresamente incluida en la enumeración de actividades que pueden producir enfermedades provocadas por posturas forzadas y movimientos repetitivos en el trabajo; enfermedades por fatiga e inflamación de las vainas tendinosas, de tejidos peritendinosos e inserciones musculares y tendinosas (incluidas las lesiones de hombro, como patologías tendinosas crónicas de manguito de los rotadores), respecto de las cuales el Anexo I del RD 1299/2006, de 10 de noviembre (que contiene el cuadro de enfermedades profesionales), contempla como actividades causantes los “trabajos que se realicen con los codos en posición elevada o que tensen los tendones o bolsa subacromial, asociándose a acciones de levantar y alcanzar; uso continuado del brazo en abducción o flexión, como son pintores, escayolistas, montadores de estructuras”. Si bien, desde la consideración de que se trata de un listado abierto, en el que tienen cabida otras profesiones o actividades, la Sala manifiesta que, a estos efectos y conforme a la descripción de la norma, lo esencial es que se desarrollen trabajos que se realicen con los codos en posición elevada o que tensen los tendones o bolsa subacromial, asociándose a acciones de levantar y alcanzar y al uso continuado del brazo en abducción o flexión.

De acuerdo con la descripción de las tareas que corresponden a la profesión de limpiadora contenida en el art. 37 del I Convenio Colectivo Sectorial de Limpieza de Edificios y Locales, quedan comprendidas las de fregado, desempolvado, barrido, pulido, manualmente con útiles tradicionales o con elementos electromecánicos o de fácil manejo, considerados como de uso doméstico, aunque estos sean de mayor potencia, de suelos, techos, paredes, mobiliario, etc., de locales, recintos y lugares, así como cristaleras, puertas, ventanas desde el interior de los mismos, o en escaparates, con la aportación de un esfuerzo físico esencialmente. En consecuencia, se confirma la lesión de hombro sufrida por la trabajadora como enfermedad profesional, puesto que “los movimientos o posturas que provocan la lesión articular están asociados a la correspondiente actividad profesional. Las expresiones normativas sobre repetición de los mismos o descripción del modo en que se trabaja no suponen que en todo momento deban realizarse tareas de esfuerzo físico”. De este modo, aunque la actividad no implique esfuerzo físico todo el tiempo, es posible afirmar que “conlleva esencialmente dicho esfuerzo, requiriendo en numerosas ocasiones mantener los codos en posición elevada como es la limpieza de techos, paredes (...) o que tensen los tendones como las tareas de fregado, desempolvado, barrido, pulido, manualmente con útiles tradicionales o con elementos electromecánicos o de fácil manejo, lo que exige repetición de movimientos y conlleva tensar los tendones”, FJ 5.

A mayor abundamiento, la Sala considera que procede la aplicación de la perspectiva de género al asunto planteado. A estos efectos, se toma como referencia el hecho de que la profesión de limpiadora es una profesión feminizada y que no queda contemplada en el RD 1299/2006 como profesión susceptible de generar una determinada enfermedad profesional, a pesar de que conlleva esencialmente la realización de esfuerzo físico, requiriendo en numerosas ocasiones mantener los codos en posición elevada en tareas tales como la limpieza de techos, paredes o que tensen los tendones como las tareas de fregado, desempolvado, barrido, pulido, manualmente con útiles tradicionales o con elementos electromecánicos o de fácil manejo, lo que exige repetición de movimientos y tensar los tendones, como elementos que se corresponden con la descripción contenida en el RD 1299/2006, Grupo 2, Letra D, 01. Y se citan pronunciamientos previos en los que se calificó de enfermedad profesional la incapacidad temporal de trabajadoras que desarrollaban actividades de limpiadora, en supuestos tales como síndrome del túnel carpiano (STS 5 de noviembre de 2014, rec. 1515/2013); tendinitis calcificante de hombro (SSTSJ de Galicia de 14 de octubre de 2016, rec. 1513/2016 y de Cataluña de 2 de junio de 2020, rec. 6495/2019); síndrome del manguito rotador (STSJ de Cataluña de 29 de noviembre de 2016, rec. 5498/2016); tendinopatía de supraespinoso, discreta bursitis subacromial e irregularidad de la superficie de las tuberosidades del húmero (STSJ de Galicia de 8 de noviembre de 2018, rec. 2099/2018); etc.

Se afirma, en definitiva, que “la no inclusión en el citado RD de la profesión de limpiadora en el cuadro de profesiones que pueden resultar afectadas por una enfermedad profesional supone una discriminación indirecta. En efecto, mientras que las profesiones contempladas a título ejemplificativo -pintores escayolistas, montadores de estructuras- fuertemente masculinizadas, como se ha expuesto en el ordinal segundo, se benefician de la presunción de que en ellas se realizan posturas forzadas y movimientos repetitivos en el trabajo, se realizan con los codos en posición elevada o que tensan los tendones o bolsa subacromial, asociándose a acciones de levantar y alcanzar; uso continuado del brazo en abducción o flexión, lo que determina que estemos ante una enfermedad profesional, en la profesión de limpiadora, fuertemente feminizada, para el diagnóstico de la enfermedad profesional se exige acreditar la realización de dichos movimientos”, FJ 8. Y, en consecuencia, se estima el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto frente a la STSJ de Asturias de 18 de junio de 2019, rec. 874/2019, declarando que la incapacidad temporal deriva de enfermedad profesional.

- SSTS, Sala Tercera, de 16 de junio de 2022, rec. 6021/2021 y de 23 de noviembre de 2022, rec. 987/2021: garantía de indemnidad en situación de embarazo (Ref. Iustel: §364924 )

Se trata de dos pronunciamientos de la Sala Tercera del Tribunal Supremo sobre interpretación del principio de indemnidad aplicable a las situaciones de embarazo como garantía del derecho a la igualdad previsto en el art. 14 CE. En el primer supuesto, se plantea una controversia derivada de la no formalización del contrato de mujer que se encuentra en situación de baja por incapacidad temporal derivada de embarazo, difiriendo su contratación al momento en que cause alta, si persiste la necesidad que lo motivó. Mientras que en el segundo se valora, en relación a una situación de incapacidad temporal por embarazo de una profesional sanitaria integrada en la bolsa de empleo, la actuación administrativa que retrasa la efectividad del nombramiento como personal estatutario temporal hasta la finalización de la situación de baja por incapacidad temporal y del posterior permiso de maternidad, sin reconocer a la trabajadora ningún efecto distinto al mero cómputo como experiencia profesional a los efectos de procesos selectivos en esa misma administración sanitaria.

En ambos casos, la Sala, con fundamento en la doctrina constitucional sobre la materia y en los pronunciamientos previos, indica que la interpretación de las normas aplicables por la Administración, en las circunstancias descritas, no ha resultado conforme a los principios del ordenamiento jurídico que proscriben el establecimiento de limitaciones por razón de sexo, debido a su carácter atentatorio a la dignidad del ser humano (arts. 10.1 y 14 CE), correspondiendo a los poderes públicos promover no sólo la igualdad formal, sino también la igualdad real y efectiva, lo que impide que la maternidad suponga que la mujer quede en una situación de desventaja. Y declara que no formalizar los contratos o los nombramientos por encontrarse las trabajadoras en situación de baja por incapacidad temporal derivada de embarazo, retrasando sus efectos hasta el momento en que cause alta, resulta contrario al principio de igualdad consagrado en el art. 14 CE.

En consecuencia, se estiman los recursos de casación interpuestos contra las SSTSJ de Extremadura de 29 de julio de 2021, rec. 138/2021, y de Andalucía, Málaga, de 10 de septiembre de 2020, rec. 1087/2019.

- SSTS de 17 de febrero de 2022, rec. 2872/2021 y 3379/2021: complemento de pensión por maternidad al varón

Se resuelve recurso de unificación de doctrina planteado por el Instituto Nacional de Seguridad Social y la Tesorería General de Seguridad Social sobre determinación de la fecha de efectos del reconocimiento a un varón del complemento de pensión por maternidad regulado en el art. 60 de la Ley General de Seguridad Social (LGSS en adelante), en la versión vigente antes de la aprobación del RDL 3/2021, de 2 de febrero. Resulta controvertido si corresponde aplicar una retroacción de tres meses desde la fecha de la solicitud, de acuerdo con lo previsto en el art. 53.1 LGSS; o, por el contrario, si los efectos solo podrán producirse desde la publicación oficial de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea que declaró que la norma nacional resultaba contraria al Derecho de la Unión Europea, como defienden las entidades gestoras.

En efecto, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en sentencia de fecha 12 de diciembre de 2019, asunto C-450/2018, pronunciada en fecha 12 de diciembre de 2019 y publicada en el Diario Oficial de la Unión Europea el 17 de febrero de 2020, declaró que “la Directiva 79/7/CEE del Consejo, de 19 de diciembre de 1978, relativa a la aplicación progresiva del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en materia de Seguridad Social, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una norma nacional, como la controvertida en el litigio principal, que establece el derecho a un complemento de pensión para las mujeres que hayan tenido al menos dos hijos biológicos o adoptados y sean beneficiarias de pensiones contributivas de incapacidad permanente en cualquier régimen del sistema de Seguridad Social nacional, mientras que los hombres que se encuentren en una situación idéntica no tienen derecho a tal complemento de pensión”.

De acuerdo con la propia jurisprudencia europea, resulta inviable aplicar una disposición nacional que faculte la limitación en el tiempo de los efectos de una declaración de ilegalidad con relación a la normativa nacional controvertida. Esta interpretación conforme “conduciría, correlativamente, a ubicar el momento de producción de las consecuencias jurídicas anudadas a la prestación debatida en un tiempo anterior al arriba señalado, a una retroacción al nacimiento mismo de la norma y consecuente acaecimiento del hecho causante -efectos ex tunc-, dado que debía ser entendida y aplicada en el sentido desarrollado por el TJUE, que ninguna limitación temporal dispuso en su pronunciamiento. Y ello siempre, naturalmente, que, como hemos señalado en el párrafo anterior, se cumplieran los restantes requisitos exigidos por la redacción original del art. 60 LGSS, pues, en definitiva, también a los hombres que reunieran dichas exigencias se les tendría que haber reconocido el complemento que solo se reconoció a las mujeres”, FJ 4.

Si bien, los términos en los que se ha planteado el recurso conducen a la Sala, una vez desestimadas las pretensiones planteadas, a confirmar la sentencia recurrida que declaró que los efectos retroactivos debían limitarse a los tres meses anteriores a la fecha de la presentación de la solicitud del complemento por el pensionista. Aclarando, no obstante, que “en el actual litigio, la concurrencia de diversos condicionantes, vedan esa proyección de efectos. Pero reparando, en todo caso, en que la singularidad de tales condicionantes no constituye en modo alguno una limitación temporal de una disposición calificada de ilegal, sino que responde a la necesidad de respetar, por una parte, el principio dispositivo, y, por otra, los principios de congruencia de las sentencias y defensión de las partes intervinientes en el procedimiento”, FJ 4.

Además, en la misma fecha se resuelve el recurso 3379/2021, también relativo a la fecha de efectos del reconocimiento del complemento de maternidad a un hombre. Y la STS de 30 de mayo de 2022, rec. 3192/2021, de conformidad con el criterio mantenido en los pronunciamientos de 17 de febrero de 2022, aclara que “el complemento de maternidad por aportación demográfica producirá efectos desde la fecha del hecho causante de la pensión de jubilación siempre que se cumplan los restantes requisitos exigidos por la redacción original del art. 60 LGSS”, FJ 4.

- STS de 9 de febrero de 2022, rec. 1871/2020: despido por anuncio de matrimonio

Pronunciamiento sobre la improcedencia o nulidad del despido de una trabajadora como reacción al anuncio de la celebración de su futuro matrimonio.

La trabajadora, con contrato temporal por obra o servicio determinado, que prestaba servicios como técnico de proyectos a tiempo completo, comunica a su empleadora que va a contraer matrimonio y solicita permiso de quince días. Días después, a pesar de que previamente se le había comunicado la continuidad del proyecto que gestionaba, recibe carta de extinción por finalización del contrato.

Al respecto, la Sala recuerda que resulta contrario al principio de igualdad cualquier discriminación por razón del estado civil, aunque el art. 14 CE no incluya expresamente esta circunstancia, pues constituye un aspecto inherente a la dignidad y a la libertad de las personas. Y, en particular, en relación a las consecuencias negativas para la mujer que contrae matrimonio, se expone cómo “históricamente, el matrimonio de la mujer se ha asociado al surgimiento de responsabilidades y “cargas” familiares. Es decir, el papel que ha venido desempeñando la mayoría de la población femenina en su núcleo convivencial le ha reportado una sobrecarga de tareas (“doble jornada”), al ser ella quien asumía mayoritaria y preferentemente la llevanza del hogar, la crianza de la prole y la atención a los mayores (…). La asociación entre matrimonio y circunstancias frente las que no cabe discriminación parece inherente al concepto de libertad y dignidad de la persona. Cuando se trata del matrimonio de la mujer ya no cabe argumentar en términos dubitativos, sino que debe afirmarse con claridad. Adoptar una decisión peyorativa para una trabajadora como consecuencia de que anuncia o contrae matrimonio es, sencillamente, infligirle un trato discriminatorio y opuesto al art. 14 CE. No es algo meramente prohibido por el legislador ordinario, sino que queda bajo el manto protector de la Ley Fundamental”, FJ 4.

Aplicando la igualdad de trato y de oportunidades como principio informador del ordenamiento jurídico, la Sala declara que debe calificarse como nulo el despido derivado del anuncio de matrimonio de la trabajadora, por lo que se desestima el recurso interpuesto por la empleadora y se confirma la STSJ de Galicia, de 3 de junio de 2020, rec. 397/2020.

- STS de 11 de enero de 2022, rec. 2099/2019: desconocimiento de la situación de embarazo por el empleador doméstico

Pronunciamiento sobre la calificación de la extinción del contrato de trabajo de empleada al servicio del hogar familiar embarazada sin que la empleadora conociera la situación de embarazo, en el que el Tribunal Supremo recuerda cómo legal y jurisprudencialmente se ha avanzado hacia la exclusión de la necesidad de que el empresario conozca la situación de embarazo (entre otras, SSTC 92/2008 de 24 de julio, rec. 51/2007; y 173/2013 de 10 de octubre, rec. 3773/2011), sin que sea necesario que concurran indicios de discriminación por tratarse de una nulidad objetiva prevista en los arts. 53.4 b) y 55.5 b) LET (por todas, STS 31 de octubre de 2013, rec. 3279/2012). Si bien, la nulidad objetiva del despido por embarazo no había quedado extendida a otros supuestos, como la resolución del contrato durante el periodo de prueba del art. 14.2 LET, hasta la aprobación del RDL 6/2019, de 1 de marzo, de medidas urgentes para la garantía de la igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres en el empleo y la ocupación.

Como consecuencia de lo indicado, “una vez que la protección objetiva del embarazo se ha extendido al periodo de prueba, la comparación del anterior tratamiento legal de la resolución del contrato durante ese periodo de prueba tampoco se puede utilizar ya para negar que la protección objetiva del embarazo se pueda aplicar a la extinción del contrato de trabajo del personal al servicio el hogar familiar”. Y, aunque el RDL 6/2019 no había entrado en vigor cuando se extinguió el contrato de la empleada de hogar en el supuesto examinado, se afirma que “desde la perspectiva de las normas reguladoras del despido de una empleada de hogar los artículos 3 b) y 11.1 RD 1620/2011 conducen, en definitiva, a la aplicación del artículo 55.5 b) LET, la protección objetiva del embarazo también ha de aplicarse al despido de la trabajadora al servicio del hogar familiar embarazada”, FJ 4.

Solución que queda reforzada por la perspectiva de género que ha presidir la interpretación y aplicación de las normas, puesto que “el embarazo (<<hecho biológico incontrovertible>>, STC 240/1999, de 20 de diciembre) es un elemento diferencial que, <<por razones obvias, incide de forma exclusiva sobre las mujeres>> (STC 182/2005, de 4 de julio, con cita de anteriores sentencias). Y es notorio, asimismo, que son las mujeres a las que de forma absolutamente mayoritaria se les aplica el RD 1620/2011, sobre la relación laboral especial del servicio del hogar familiar”, FJ.

En conclusión, la Sala declara que la extinción del contrato de una empleada del servicio del hogar familiar embarazada es nula, sin que resulte necesario que el empleador conozca la situación de embarazo, desestimando el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la empleadora y confirmando la sentencia recurrida del TSJ del País Vasco de 12 de junio de 2018, rec. 1028/2018, en la que se declarara nulo el despido de la trabajadora.

- STC 153/2021 de 13 de septiembre, rec. 1797/2020: reducción de jornada por guarda legal y traslado (Ref. Iustel: §108972 )

La trabajadora demandante de amparo, que prestaba servicios como diplomada universitaria de enfermería en la unidad de cuidados intensivos pediátrica, que fue traslada a otros servicios del hospital como consecuencia del acuerdo de reducción de jornada por guarda legal para cuidado de hijo alega que, si bien mantuvo la misma categoría/grupo profesional, esta decisión empresarial supuso una degradación profesional o un obstáculo en su carrera profesional. Y solicita que se declare que las resoluciones judiciales impugnadas han vulnerado su derecho fundamental a la igualdad y a la no discriminación por razón de circunstancias personales y por razón de sexo (art. 14 CE), en tanto desestimaron su demanda en reclamación de tutela de derechos fundamentales y convalidaron la decisión empresarial, pues, aun cuando la empleadora hubiera justificado la medida adoptada por razones organizativas, indicando que la concreción horaria de su reducción de jornada no garantizaba la continuidad asistencial que requería el servicio de origen, se debería de haber priorizado el derecho a la reducción de la jornada y a la conciliación de la vida familiar y laboral mediante una adecuada ponderación de todas las circunstancias y posibilidades existentes.

La fundamentación jurídica de la sentencia reproduce la doctrina constitucional que desde hace años viene destacando cómo, respecto a las mujeres, los efectos negativos derivados del ejercicio de derechos vinculados a la maternidad y a la conciliación están estrechamente vinculados con la prohibición de discriminación por razón de sexo de las trabajadoras (STC 233/2007 de 5 de noviembre, rec. 238/2005), pues “la expresa exclusión de la discriminación por razón de sexo contenida en el art. 14 CE responde a la determinación del constituyente de terminar con la histórica situación de inferioridad en que, en la vida social y jurídica, se había colocado a la mitad de la población. Pese a ello, a día de hoy las mujeres aún soportan situaciones de desigualdad y dificultades específicas que se traducen, entre otras consecuencias, en una menor incorporación de la mujer al trabajo o en una mayor dificultad para conciliar la vida personal, familiar y laboral, particularmente por razón de la maternidad. Ante esta realidad, el tribunal ha declarado en su reciente STC 108/2019 de 30 de septiembre, rec. 2925/2018, que es necesario -tal y como reclama la sociedad y se refleja en la intervenciones del legislador- “abundar en esa protección, ampliar y desplegar su sentido profundo ligado a la dignidad de la persona y valor de todo ser, y tutelar y favorecer el cambio de conciencia y convivencia que solo la paridad garantiza, fortaleciendo la tutela siempre que se constate (como señalara el pleno de este tribunal hace escasas fechas en la STC 91/2019, de 3 de julio, FJ 10) una desigualdad histórica que pueda calificarse de estructural”, con cita de la STC 71/2020 de 29 de junio, rec. 6369/2018.

El Tribunal Constitucional resuelve este recurso de amparo analizando si la trabajadora recurrente ha sufrido discriminación por razón de sexo y si se trata de una discriminación directa por razón de maternidad o de un tratamiento formalmente neutro del que se derive un impacto adverso fundamentalmente para las mujeres, posicionándose a favor de la segunda opción, en tanto “(…) estamos ante una medida neutra, por cuanto que la modificación de condiciones laborales no se basa en ningún factor relacionado con el sexo -no se produce por el hecho de ser mujer, o por una circunstancia exclusiva de este sexo como los hechos biológicos del embarazo o la maternidad-, sino que se fundamenta en la reducción de jornada por guarda legal acordada para el cuidado de hijo menor de doce años, una medida para la conciliación de la vida laboral y familiar que no se establece solo para mujeres”, FJ 4. No obstante, debido a que siguen siendo las mujeres las que solicitan en mayor medida las medidas de conciliación, en tanto no se alcance un reparto equilibrado entre hombres y mujeres que permita alcanzar la igualdad en el ámbito laboral, se considera que “incurre en discriminación indirecta por razón de sexo el tratamiento que implique una restricción o la asignación de consecuencias laborales negativas al ejercicio por las mujeres trabajadoras de estos derechos de conciliación de la vida laboral y familiar, siempre que no pueda probarse que responden a razones o factores objetivos, ajenos a toda discriminación por razón de sexo, susceptibles de legitimar la medida en cuestión”, FJ 4.

Si bien, se considera que, aun asumiendo que la medida empresarial ha supuesto un perjuicio real y efectivo derivado del ejercicio previo del derecho de conciliación pues, en definitiva, se trata de un cambio forzoso para la trabajadora, se encuentra justificada por una finalidad legítima y resulta proporcionada, necesaria y adecuada para la consecución del fin propuesto. De modo que “partiendo de los hechos probados y aplicando la doctrina recogida en el fundamento jurídico tercero, no puede apreciarse la existencia de la vulneración denunciada del art. 14 CE: la recurrente no ha sido discriminada por razón de sexo; ni directamente por razón de maternidad como alega ni, indirectamente, por haber sufrido un trato peyorativo como consecuencia una decisión neutra que, sin embargo, perjudica fundamentalmente a las mujeres al menoscabar el ejercicio de su derecho a reducción de jornada para el cuidado de los hijos; pues el cambio de puesto de trabajo a otro servicio con la misma categoría, es una decisión que no puede calificarse objetivamente como un trato peyorativo que conlleve una “degradación profesional” o “retroceso en su carrera profesional”, como alega la demandada, sino que se fundamenta en motivos objetivos de organización y funcionamiento de la UCI pediátrica para garantizar la correcta asistencia de los pacientes que justifica, en los términos expuestos, la legitimidad de la medida”, FJ 4.

- STC 155/2021 de 13 de septiembre, rec. 1530/2021: incapacidad permanente en trabajo a tiempo parcial (Ref. Iustel: §108974 )

Se plantea cuestión de inconstitucionalidad respecto del art. 248.3 LGSS en relación con las reglas aplicables para calcular la pensión de incapacidad permanente derivada de enfermedad común de trabajadores a tiempo parcial, por posible vulneración del art. 14 CE -vulneración del derecho a la igualdad ante la ley e interdicción de discriminación por razón de sexo-.

Con fundamento en doctrina constitucional previa que se cita, se afirma que el principio de contributividad aplicado al sistema de Seguridad Social justifica que la cuantía de la prestación sea inferior para los trabajadores a tiempo parcial en comparación con los trabajadores a jornada completa comparables, en proporción a lo efectivamente cotizado (SSTC 253/2004 de 22 de diciembre, rec. 2045/1998 y 110/2015 de 28 de mayo, rec. 2502/2014). Si bien, “lo que no resulta justificado, conforme a esa misma doctrina, es que se establezca una diferencia de trato entre trabajadores a tiempo completo y trabajadores a tiempo parcial, no ya en cuanto a la reducción de la base reguladora para el trabajador a tiempo parcial en función de su menor base de cotización, sino en cuanto a la reducción adicional de la base reguladora mediante un porcentaje derivado de un “coeficiente de parcialidad”. Este reduce el número efectivo de días cotizados, diferenciación que no solo conduce a un resultado perjudicial en el disfrute de la protección de la Seguridad Social para los trabajadores contratados a tiempo parcial, sino que, además, continúa afectando predominantemente a las mujeres trabajadoras, como ya apreció la STC 91/2019”, FJ 5.

De acuerdo con lo indicado, el Tribunal Constitucional extiende su doctrina respecto a la diferencia de trato en el cálculo de la pensión de jubilación de los trabajadores a tiempo completo y parcial sentada en la STC 91/2019 de 3 de julio, rec. 688/2019, en tanto el contenido de la regulación legal examinada es equivalente, concluyendo ahora que el art. 248.3 LGSS, en los términos planteados, vulnera el derecho de igualdad ante la ley y conlleva una discriminación indirecta por razón de sexo, lo que conduce “a la estimación de la presente cuestión de inconstitucionalidad y, en consecuencia, a declarar la inconstitucionalidad y nulidad del inciso “de jubilación y de incapacidad permanente derivada de enfermedad común” del párrafo primero del vigente art. 248.3 LGSS en los términos antes precisados. En consecuencia, la declaración de inconstitucionalidad debe entenderse limitada a la aplicación del llamado coeficiente de parcialidad en la determinación de la cuantía de las pensiones de jubilación y de incapacidad permanente derivada de enfermedad común causadas por trabajadores a tiempo parcial; de modo que la determinación de esas pensiones habrá de realizarse sin tomar en cuenta el referido coeficiente de parcialidad ni la reducción derivada del mismo. Y, eliminada la inconstitucionalidad, de la forma indicada, el precepto cuestionado puede ser aplicado a efectos de la determinación de la cuantía de las pensiones de jubilación e incapacidad permanente derivada de enfermedad común, causadas por trabajadores a tiempo parcial”, FJ 6.

- STC 119/2021 de 31 de mayo, rec. 3199/2020: conciliación de la vida familiar en fin de semana (Ref. Iustel: §108938 )

Se resuelve recurso de amparo sobre vulneración del derecho a la igualdad y no discriminación por razón de sexo en el que la trabajadora recurrente denuncia que la negativa de la sentencia recurrida a reconocer su petición de continuar sin prestar servicios los sábados tras solicitar una reducción de jornada por guarda legal fue adoptada sin analizar en qué medida dicha posibilidad de no trabajar los sábados resultaba necesaria para atender a los fines de relevancia constitucional a los que la institución sirve y las necesidades de conciliación de una madre trabajadora, habiéndose resuelto la controversia sin adoptar una perspectiva constitucional sino exclusivamente basada en un pacto de empresa, por lo que la sentencia recurrida podría suponer una limitación injustificada al ejercicio del derecho de reducción de jornada por guarda legal a través de una interpretación restrictiva del ejercicio de este derecho que implicaría una discriminación indirecta de las mujeres trabajadoras, como colectivo que solicita con mayor frecuencia medidas de conciliación.

Con un interesante repaso a la doctrina constitucional sobre el derecho a la no discriminación por razón de sexo -citando las SSTC 3/2007 de 15 de enero, rec. 6715/2003 y 26/2011 de 14 de marzo, rec. 9145/2009- se recuerda que la “la dimensión constitucional de todas aquellas medidas normativas tendentes a facilitar la compatibilidad de la vida laboral y familiar de los trabajadores, tanto desde la perspectiva del derecho a la no discriminación por razón de sexo o por razón de las circunstancias personales (art. 14 CE) como desde la del mandato de protección a la familia y a la infancia (art. 39 CE), ha de prevalecer y servir de orientación para la solución de cualquier duda interpretativa en cada caso concreto, habida cuenta de que el efectivo logro de la conciliación laboral y familiar constituye una finalidad de relevancia constitucional fomentada en nuestro ordenamiento a partir de la Ley 39/1999, de 5 de noviembre, que adoptó medidas tendentes a lograr una efectiva participación del varón trabajador en la vida familiar a través de un reparto equilibrado de las responsabilidades familiares, objetivo que se ha visto reforzado por disposiciones legislativas ulteriores, entre las que cabe especialmente destacar las previstas en la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, en cuya exposición de motivos se señala que las medidas en materia laboral que se establecen en esta ley pretenden favorecer la conciliación de la vida personal, profesional y familiar de los trabajadores, y fomentar una mayor corresponsabilidad entre mujeres y hombres en la asunción de las obligaciones familiares”, FJ 6 de las sentencias citadas.

Con fundamento en lo indicado, sin que corresponda pronunciarse sobre cuestiones de legalidad ordinaria relativas a la jornada de esta trabajadora, el Tribunal analiza desde la perspectiva constitucional las razones que fundamentan la decisión de la sentencia impugnada de desestimar la petición de la trabajadora en relación al disfrute de su derecho a la reducción de jornada por guarda legal, concluyendo al respecto que se trata de razones meramente organizativas que no incluyeron una valoración respecto a si la modificación del horario que venía disfrutando suponía un perjuicio para ella y en qué medida dificultaba u obstaculizaba la conciliación de su vida familiar y laboral. Y, dado que al órgano judicial correspondía ponderar las circunstancias concurrentes para hacer compatibles los diferentes intereses en juego, valorando el conflicto en su dimensión constitucional, ello “obligaba en el presente caso a valorar las concretas circunstancias personales y familiares que concurrían en la trabajadora demandante, así como la organización del servicio de guardias de los fines de semana en el departamento en el que prestaba servicios, para ponderar si la modificación del horario constituía o no un obstáculo injustificado para la compatibilidad de su vida familiar y profesional. En relación con las circunstancias familiares concurrentes, resultaba necesario tener en cuenta la edad de la hija de la recurrente, el hecho de tener que prestar servicios los sábados cuando no hay guarderías ni colegios, así como, en su caso, la situación laboral del padre y, en suma, la posible incidencia que la prestación de servicios durante los sábados pudiera tener para conciliar su actividad profesional con el cuidado de su hija”, FJ 4. Y, en consecuencia, se otorga el amparo solicitado.

- STC 79/2020 de 2 de julio, rec. 500/2019: reducción de jornada por guarda legal en las guardas médicas

Se denuncia una diferencia de trato derivada del cálculo de la reducción de jornada por motivos de guarda legal para el cuidado de hijos menores debido a que la empresa no solo aplicó la reducción al número de horas de la jornada ordinaria (que pasó de 1.523 a 1.020,41 horas, en jornadas diarias de 7 horas) y al número de guardias médicas obligatorias (que pasó de 44 a 30, en jornadas diarias de 10 horas), sino también al número de horas de descanso retribuido computables por cada saliente de guardia (reduciéndolo de 7 horas a 4,69 horas).

Del repaso a la doctrina constitucional sobre la materia resulta destacable cómo se ha puesto de manifiesto que “la virtualidad del art. 14 CE no se agota, sin embargo, en la proclamación del derecho a la igualdad, sino que a continuación el precepto se refiere a la prohibición de discriminación, entre otros motivos, “por razón de sexo”. Tal tipo de discriminación comprende no solo el tratamiento peyorativo que se funda en la pura y simple constatación del sexo de la persona afectada, sino en la concurrencia de razones o circunstancias que tengan con el sexo de la persona una conexión directa e inequívoca, como sucede con el embarazo y la maternidad”, con cita de la STC 17/2003 de 30 de enero, FJ 3. Protección constitucional que no se limita al embarazo y la maternidad, “sino que se extiende también al ejercicio por la trabajadora de los derechos asociados a la maternidad. Tales derechos, aunque son reconocidos por el ordenamiento jurídico indistintamente al hombre y a la mujer con el objeto de estimular cambios en la cultura familiar y promover el reparto de responsabilidades, sirven principalmente para compensar las dificultades y desventajas que agravan la posición de la mujer trabajadora. En efecto, se trata de derechos que inciden de modo singular en las mujeres, al ser las que principalmente asumen el cuidado de los hijos de corta edad y sufren, por ello, mayores dificultades para su inserción laboral y su mantenimiento en el mercado de trabajo”, en este sentido, STC 233/2007 de 5 de noviembre, FJ 7. Y la discriminación por razón de sexo en este ámbito se extiende, no solo cuando se deniega su ejercicio, sino también cuando “se le cause un perjuicio efectivo y constatable que consista en un “trato peyorativo en sus condiciones de trabajo”, o en “una limitación o quebranto de sus derechos o legítimas expectativas económicas o profesionales en la relación laboral”, por la exclusiva razón del ejercicio previo de ese derecho”, STC 233/2007 de 5 de noviembre, FJ 7.

En este caso, el Tribunal Constitucional califica de arbitrario y carente de justificación objetiva y razonable el argumento que ofrece la empleadora, basado en la proporcionalidad del descanso retribuido por la realización de las guardias con la reducción de su jornada habitual. Y al respecto señala que “no hay que descuidar que la reducción tanto de la jornada ordinaria (en cómputo anual) como de la complementaria (en número de guardias) es fruto de un derecho (el cuidado de los hijos), cuyo ejercicio no puede generarle un menoscabo en la asignación del descanso retribuido derivado de la realización de unas guardias que, aun menores en su número, son de la misma duración que para el resto de los trabajadores: de 10 horas. Dicho de otra manera, como se ha señalado ya, aunque la recurrente realiza menos jornadas “ordinarias” de trabajo (1.020,41 horas anuales en lugar de las 1.523 horas previstas, en jornadas diarias de 7 horas), y menos jornadas “complementarias” (30 guardias obligatorias en lugar de las 44 previstas, en jornadas de 10 horas), fruto de la reducción para el cuidado de los hijos, las que sí realiza (las 30 guardias), las lleva a cabo, al igual que el resto de sus compañeros, a jornada completa de 10 horas. Por tanto, ante una misma situación (guardias de 10 horas), que generan el derecho a un descanso retribuido (de 7 horas), no puede la empleadora asignarle otro (de 4,69 horas), so pretexto de que ya tiene reducido tanto el número de horas ordinarias que debe trabajar como el número de guardias que obligatoriamente debe realizar. No existe, pues, una justificación razonable que legitime el diferente trato recibido. Pero no solo eso. También puede apreciarse una discriminación indirecta por razón de sexo porque el método de cálculo usado por la empleadora para asignarle los períodos de descanso retribuidos por cada “saliente de guardia”, le ha provocado un “perjuicio efectivo y constatable” que ha generado, en este caso, un “trato peyorativo en sus condiciones de trabajo” (STC 233/2007) fruto del ejercicio de un derecho asociado con la maternidad (como es el derecho a la reducción de jornada para el cuidado de hijos). Y aunque aquel método es formalmente neutro, ha perjudicado a un número mayor de mujeres que de hombres (STC 91/2019), pues esta demanda de amparo forma parte de una serie de recursos en que todas las recurrentes, a fecha del dictado de esta sentencia, son mujeres médicos”, FJ 4.

Sin una justificación que legitime la diferencia de trato denunciada, se estima la vulneración del derecho a la igualdad, sin discriminación por razón de maternidad, reconocido en el art. 14 CE.

- STC 71/2020 de 29 de junio, rec. 6369/2018: licencia por hospitalización de familiar

Se estima el recurso de amparo planteado con ocasión de la desestimación del recurso contencioso-administrativo, promovido contra las resoluciones del Servicio Vasco de Salud-Osakidetza que denegaron a una trabajadora, la licencia para supuestos de hospitalización de familiar dentro del segundo grado de consanguinidad, que regula el 47.1.c) del Decreto 235/2007, de 19 de diciembre, por el que se aprueba el acuerdo regulador de las condiciones de trabajo del Servicio Vasco de Salud-Osakidetza.

En concreto, en el supuesto planteado, la trabajadora solicitó la licencia como consecuencia de la hospitalización de su hermana por parto, que fue denegada por el Servicio Vasco de Salud que interpreta que la hospitalización de familiar por parto no queda incluida en el art. 47.1.c) del acuerdo regulador de las condiciones de trabajo, exigiendo para su disfrute que se acredite la existencia de otra causa para la hospitalización o la concurrencia de enfermedad grave. Si bien, el artículo objeto de controversia reconoce el derecho a licencia en caso de hospitalización y enfermedad grave, sin diferenciar las causas que lo justifican y sin exigir la concurrencia de otros requisitos, de modo que del mismo no se deduce que la hospitalización deba de haberse producido por enfermedad ni que la hospitalización por parto quede excluida.

A la vista de lo indicado, el Tribunal Constitucional considera que la interpretación del art. 47.l c) del acuerdo regulador de las condiciones de trabajo realizada por la administración sanitaria autonómica supone “una diferenciación que implica un trato menos favorable tanto para las mujeres hospitalizadas como para los empleados o empleadas del Servicio Vasco de Salud que solicitan la licencia por hospitalización de mujeres de su familia. A diferencia de lo que ocurre cuando se solicita la licencia por hospitalización de un hombre, cuando un empleado o empleada solicita la licencia por hospitalización de una mujer la administración requiere que se justifique no solo el ingreso hospitalario del familiar, sino también el motivo de dicho ingreso a fin de determinar si se trata de un caso de hospitalización por alumbramiento en el que no concurra enfermedad grave de la mujer, y denegar la licencia en estos casos. De modo que, por una parte, se priva en estos supuestos a los empleados y empleadas del Servicio de Salud Vasco de una licencia a la que tiene derecho conforme al acuerdo regulador vigente. Por otra, a las mujeres hospitalizadas por esta razón se les priva de que sus familiares puedan facilitarles asistencia durante la hospitalización por parto, con el apoyo de esta medida”.

La característica de este supuesto se encuentra en el hecho de que la discriminación directa por razón de sexo no se deriva de la persona que solicita la licencia, sino del sexo de su familiar hospitalizado (mujer que ha dado a luz). Pero “estas circunstancias especiales no obstan para concluir que se ha vulnerado el art. 14 CE por incurrir la administración en una discriminación directa por razón de sexo. La particularidad de este caso reside en que lo determinante en las decisiones de la administración por las que se denegó la licencia a la recurrente es una interpretación del art. 47.1.c) del acuerdo regulador de las condiciones de trabajo que se funda en un criterio directamente discriminatorio por razón de sexo en relación con los supuestos de hospitalización que dan derecho a dicha licencia (al excluir la hospitalización por alumbramiento y, en definitiva, por causa de maternidad, un valor protegido conforme a nuestra jurisprudencia). Como ya se ha advertido, tal discriminación proyecta también consecuencias negativas o perjudiciales, además, sobre las empleadas o empleados del Servicio Vasco de Salud que solicitan la licencia por asistir a su pariente hospitalizada. Se les deniega así, por un motivo discriminatorio prohibido por el art. 14 CE, la posibilidad de acogerse a dicha licencia para prestarles su ayuda, menoscabando a su vez sus derechos. En definitiva, dichos familiares sufren las consecuencias de una discriminación por razón de sexo prohibida por el art. 14 CE, de manera refleja, por su vinculación familiar con la mujer que está hospitalizada por parto”.

Y, por tanto, se considera que la interpretación del Servicio Vasco de Salud por la que se deniega a la trabajadora la licencia por hospitalización de su hermana resulta contraria a la prohibición constitucional de discriminación por razón de sexo y vulnera el derecho a la igualdad y a la no discriminación de la recurrente.

II. CLÁUSULAS SOBRE IGUALDAD Y NO DISCRIMINACIÓN POR MOTIVOS DISTINTOS AL SEXO

- STJUE de 13 de octubre de 2022, C-344/2020: trabajadora musulmana con pañuelo islámico

Se analiza una posible discriminación por motivos de religión o convicciones en relación con los arts. 1 y 2 de la Directiva 2000/78/CE, relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación.

La petición de decisión prejudicial se plantea en el contexto de un litigio principal derivado de la presentación de candidatura extemporánea para la realización de unas prácticas no remuneradas por una mujer de confesión musulmana con pañuelo islámico. En la entrevista celebrada con los responsables, estos manifestaron una opinión positiva sobre su candidatura y preguntaron si podría respetar la política de neutralidad de la empresa sobre convicciones religiosas, filosóficas o políticas. La demandante expresó su negativa a desprenderse del pañuelo. Al no haber sido aceptada su candidatura, posteriormente volvió solicitar unas prácticas en la misma entidad proponiendo cubrirse la cabeza con otro tipo de tocado. A lo que la empresa respondió que no podía ofrecerle una plaza porque en sus instalaciones no se permitía ninguna prenda que cubriera la cabeza, ya fueran gorras, gorros o pañuelos. En consecuencia, la demandante en el litigio principal ejercitó ante el órgano jurisdiccional remitente una acción de cesación, impugnando la falta de celebración del contrato en prácticas como consecuencia de una discriminación directa o indirecta por motivos de religión o convicciones.

El análisis de las cuestiones planteadas por el órgano remitente conduce al Tribunal de Justicia de la Unión Europea a afirmar, de un lado, que el art. 1 de la Directiva 2000/78, cuando incluye los términos “religión o convicciones”, se refiere a un solo motivo de discriminación, que comprende tanto las convicciones religiosas como las convicciones filosóficas o espirituales. Y que este precepto debe interpretarse en el sentido de que se opone a que disposiciones nacionales conforme a las cuales se considera que las convicciones religiosas y las convicciones filosóficas constituyen dos motivos de discriminación distintos puedan tenerse en cuenta como disposiciones más favorables para la protección del principio de igualdad de trato, de acuerdo con lo previsto en el art. 8.1 de la Directiva.

Por otro lado, se declara que la política empresarial de neutralidad que no permite a los trabajadores manifestar a través de cualquier medio, incluido de manera verbal o a través de su vestuario, sus convicciones religiosas, filosóficas o políticas, no constituye una discriminación directa por motivos de religión o convicciones para aquellos que pretendan ejercer su libertad de religión o creencias mediante la exteriorización de las mismas, siempre que se aplique de forma general e indiferenciada.

- STC 67/2022 de 2 de junio, rec. 6375/2019: identidad de género en personas autodefinidas como transgénero (Ref. Iustel: §109024 )

Pronunciamiento sobre la prohibición de discriminación por razón de identidad de género en el ámbito laboral, en respuesta al recurso de amparo planteado por un trabajador -autodefinido como persona transgénero- que considera que la decisión empresarial de extinguir su contrato de trabajo durante el periodo de prueba estaba fundada en motivos discriminatorios relacionados con su identidad sexual, manifestados a través de los problemas surgidos con la empleadora por su forma de vestir.

La argumentación jurídica ofrecida por el Tribunal Constitucional, que toma como punto de partida la distinción entre las nociones de sexo y género, incluye un análisis de las dimensiones básicas del derecho a la igualdad que permite afirmar que “la identidad de género es una circunstancia que tiene que ver con el libre desarrollo de la personalidad, íntimamente vinculada al respeto de la dignidad humana (art. 10.1 CE), y este rasgo de la identidad, cuando no se ajusta a parámetros hetero-normativos clásicos, es decir, allí donde identidad de género y sexo de la persona no son absolutamente coincidentes, puede hacer al individuo acreedor de una posición de desventaja social históricamente arraigada de las que prohíbe el art. 14 CE (…). Por tanto, como ha sucedido con el resto de los motivos expresamente prohibidos por el art. 14 CE, también debe declararse la ilegitimidad constitucional de los tratamientos discriminatorios cuyo factor determinante aparece fundado en la identidad de género”, FJ 4.

A partir de lo indicado, la aplicación del principio de interdicción de discriminación a determinados ámbitos, como las relaciones entre particulares, incluidas las relaciones laborales, supone que la existencia de indicios de discriminación activará el principio de inversión de la carga de la prueba, incluso en los casos de cese durante el periodo de prueba, aunque el margen de actuación del empleador sea mayor. Y se considera que, en este caso, “ese indicio existía desde el momento en que se había producido un conflicto en el seno de las relaciones laborales entre la persona recurrente en amparo y una de sus responsables directas, que ninguna de las dos partes negó, y que habría estado relacionado con la apariencia en el modo de vestir de la persona empleada. En la medida en que esa apariencia no solo es manifestación del derecho a la propia imagen (art. 18.1 CE), sino que en este caso concreto se puede considerar una forma de expresión de género, vinculada al libre desarrollo de la personalidad en relación con la identidad de género de la persona recurrente en amparo, la alegación de ese altercado, por más que hubiera sido puntual, se podría haber considerado prueba indiciaria bastante para invertir la carga probatoria. Así se reconoció en la sentencia de suplicación y también se reconoció la inversión de la carga de la prueba”, FJ 6.

Si bien, el acervo probatorio de las sentencias de instancia permite considerar que la empleadora ha rebatido adecuadamente los indicios de discriminación aportados por el trabajador, permitiendo afirmar que “la causa del despido no fue la identidad de género de la persona recurrente en amparo, ni la expresión externa de esa identidad de género. No ha quedado probado, más bien al contrario, que existiera un conflicto o prohibición expresa de portar falda, o de portar pantalón, indistintamente, con lo que no parece que la empresa hubiera establecido límites a la expresión de género de Mateo ni de ningún otro empleado o empleada, por lo que no cabe entender concurrente un trato discriminatorio de la empresa respecto de la expresión externa de su derecho a la propia imagen por parte de quien recurre en amparo, y en relación con los demás trabajadores. Sin negar que existió un conflicto puntual en relación con una determinada prenda, en un momento concreto, y sin referencias expresas a la consideración exacta del género que refiere la prenda, no es posible derivar de ese conflicto, con el acervo probatorio a nuestro alcance, que existiera una limitación constitucionalmente inadmisible del derecho a la propia imagen de quien recurre en amparo, que supusiera un trato discriminatorio respecto de otras personas trabajadoras de la empresa”, FJ 6.

Y, en consecuencia, se descarta la lesión de la prohibición de discriminación por razón de identidad de género y en su vertiente del derecho a la expresión de género en condiciones de igualdad y sin sufrir discriminación, desestimando el recurso de amparo.

- STJUE de 10 de febrero de 2022, C-485/2020: trabajador en prácticas con discapacidad

El trabajador fue contratado en prácticas para prestar servicios de mantenimiento especializado en vías férreas. Transcurrido un año, se le diagnosticó una patología cardiaca que requirió la colocación de un marcapasos, dispositivo que resultaba sensible a los campos electromagnéticos emitidos, en particular, por las vías férreas. En consecuencia, el trabajador dejó de estar en condiciones de realizar las tareas para las que fue contratado inicialmente, siendo destinado a un puesto de operario de almacén en la misma empresa. Posteriormente, la empresa comunicó que ponía fin a su periodo de prácticas debido a la imposibilidad total y definitiva para realizar las funciones para las que había sido contratado, entendiendo que, los trabajadores en prácticas a los que se reconoce una discapacidad, a diferencia de los trabajadores definitivos, no tienen derecho a un cambio de puesto en la empresa.

En estas circunstancias, el órgano jurisdiccional remitente plantea si el art. 5 de la Directiva 2000/78/CE del Consejo, de 27 de noviembre, relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación, debe interpretarse en el sentido de que el concepto de <<ajustes razonables para las personas con discapacidad>> a efectos de dicha disposición implica que un trabajador, incluido el que realiza un período de prácticas tras su incorporación, que, debido a su discapacidad, ha sido declarado no apto para desempeñar las funciones esenciales del puesto que ocupa sea destinado a otro puesto para el que disponga de las competencias, las capacidades y la disponibilidad exigidas.

El Tribunal de Justicia de la Unión Europea reconoce que el supuesto queda comprendido en el concepto de discapacidad de la Directiva 2000/78 y que, por tanto, resulta aplicable. Y que, además, los términos de la misma son suficientemente amplios para comprender la situación del trabajador que se encuentra realizando un periodo de prácticas de formación. De este modo, conforme a lo previsto en el art. 5 de la Directiva, los empresarios deberán realizar ajustes razonables, adoptando medidas adecuadas en función de las necesidades de cada situación concreta para permitir a las personas con discapacidad acceder al empleo, participar en el mismo y progresar profesionalmente, salvo que esas medidas supongan una carga excesiva. Y, por tanto, “cuando un trabajador deviene definitivamente no apto para ocupar su puesto de trabajo debido a la aparición de una discapacidad, un cambio de puesto puede ser una medida adecuada como <<ajuste razonable>> a efectos del art. 5 de la Directiva 2000/78”, ap. 43. Pero no obliga al empresario a adoptar medidas que supongan una <<carga excesiva>>, para lo cual “deben tenerse en cuenta, particularmente, los costes financieros que estas impliquen, el tamaño, los recursos financieros y el volumen de negocios total de la organización o empresa y la disponibilidad de fondos públicos o de otro tipo de ayuda”, ap. 45.

- STJUE de 3 de junio de 2021, C-914/2019: límite de edad para acceder a un empleo de naturaleza pública

El TJUE declara que la norma italiana que establece un límite de edad de 50 años para poder participar en la oposición de acceso a la profesión de notario constituye una diferencia de trato por razón de edad contraria al art. 21 de la Carta de Derecho Fundamentales de la Unión Europea y la Directiva 2000/78, en tanto “provoca que algunas personas, por haber cumplido cincuenta años, sean tratadas de manera menos favorable que otras personas que se encuentran en situaciones análogas”, ap. 26. En consecuencia, procede valorar si se considera justificada objetiva y razonablemente, de acuerdo con lo previsto en el art. 6.1 de la Directiva, que especifica que serán admisibles, en su caso, las condiciones más favorables aplicables a jóvenes para favorecer su acceso al empleo y las limitaciones de edad para la contratación basadas en requisitos de formación o periodo de actividad razonables previo a la jubilación.

El Gobierno italiano defiende que esta norma persigue tres objetivos: garantizar la estabilidad del ejercicio de la profesión de notario durante un período de tiempo significativo previo a la jubilación a fin de preservar la viabilidad del sistema de seguridad social; proteger el buen funcionamiento de las prerrogativas notariales, que requiere un alto grado de profesionalidad; así como promover la renovación generacional y el rejuvenecimiento de dicha profesión.

El TJUE considera que, aun cuando el margen del legislador nacional en materia de política social y de empleo es amplio, la medida no parece cumplir los objetivos indicados. Por lo que se refiere al primero de ellos, ciertamente el art. 6.1.c) permite establecer una edad máxima para la contratación con fundamento en la necesidad de garantizar un periodo de actividad razonable antes de la jubilación. Si bien, en este caso, el derecho al pago de una pensión para los notarios que cesen su actividad a la edad máxima queda condicionado a su ejercicio durante un periodo de veinte años, por lo que no se considera necesario el establecimiento de una edad máxima de acceso a estos efectos. Respecto al segundo de los objetivos, el alto grado de profesionalidad queda protegido con los requisitos de formación y práctica, sin que sea preciso un límite de edad para garantizarlo. Y, en relación al tercero, aunque la fijación de una edad máxima pueda aumentar la disponibilidad de puestos disponibles para los candidatos más jóvenes, deberá valorarse si esta medida resulta excesivamente perjudicial para los intereses de las personas afectadas y, atendiendo las circunstancias concurrentes, en tanto quedaron desiertas un número considerable de plazas en la última convocatoria, se cuestiona que responda al objetivo de favorecer el acceso de los jóvenes.

De acuerdo con lo indicado, concluye indicando que los arts. 21 de la Carta y 6.1 de la Directiva 2000/78 “deben interpretarse en el sentido de que se oponen a una normativa nacional que establece un límite de cincuenta años de edad para poder participar en la oposición de acceso a la profesión de notario, en la medida en que tal normativa no parece perseguir los objetivos indicados y, en todo caso, la medida excede de lo necesario para alcanzar estos objetivos, lo que corresponde comprobar al órgano jurisdiccional remitente”, ap. 51.

- STC 51/2021 de 15 de marzo de 2021, rec. 2950/2018: derecho a no ser discriminado por motivo de discapacidad

El Tribunal Constitucional se pronuncia en esta ocasión sobre el derecho a no ser discriminado por motivo de discapacidad, recordando que la adopción de “ajustes razonables” constituye una medida fundamental para garantizar el ejercicio en igualdad de condiciones de los derechos de las personas con discapacidad en el ámbito laboral. En este sentido, se afirma que “el derecho a no ser discriminado por razón de discapacidad que consagra el art. 14 CE comprende el derecho a los ajustes razonables, que no impongan una carga desproporcionada o indebida, que son necesarios para garantizar el derecho de las personas con discapacidad a trabajar en igualdad de condiciones con las demás. El incumplimiento de la obligación por parte del empleador de adoptar los ajustes razonables priva de legitimidad la adopción de medidas como el despido o la adopción de medidas disciplinarias motivadas en posibles insuficiencias en el desempeño de sus funciones por incurrir en discriminación. Aunque tales medidas puedan estar fundadas, en principio, en razones objetivas y aparentemente neutras relacionadas con dicho desempeño, incurren en discriminación si no se ha garantizado antes la observancia del principio de igualdad de trato de las personas discapacitadas mediante los debidos ajustes”, FJ 4. De este modo, frente a la solicitud de ajustes razonables de su puesto de trabajo por razón de su discapacidad, “la respuesta del empleador deberá ser expresa y estar debidamente motivada; en particular cuando deniegue los ajustes solicitados por considerarlos desproporcionados o indebidos, ya que de lo contrario incurrirá en una denegación tácita carente de la debida justificación que vulnera dicho derecho”, FJ 4. Si bien, esta obligación no se limita a los supuestos en los que existe una solicitud expresa por parte del trabajador, sino que se extiende a aquellos otros en los que, sin mediar solicitud formal del trabajador afectado, el empleador tenga conocimiento de la discapacidad y exista la necesidad de proporcionar ajustes razonables para superar los obstáculos al ejercicio de sus derechos.

En consecuencia, “tan pronto como un trabajador o trabajadora acredite la existencia de una discapacidad el empleador debe tener en cuenta debidamente los obstáculos específicos con los que este se enfrenta y cumplir con su obligación de adoptar ajustes razonables en el puesto de trabajo para garantizar a quien la padece el ejercicio de sus derechos en el ámbito del empleo en igualdad de condiciones que las demás personas. Asimismo, por respeto a los derechos fundamentales y bienes jurídicos afectados, debe exteriorizar debidamente la motivación de la decisión adoptada, en particular si se aprecia la improcedencia o imposibilidad de los ajustes solicitados. En caso contrario, la adopción de medidas como el despido o la imposición de una sanción de carácter disciplinario, que estén relacionadas con dificultades en el desempeño de sus funciones que puedan ser solventadas mediante ajustes razonables, incurrirán en discriminación prohibida por el art. 14 CE aun cuando estén basadas en razones objetivas aparentemente neutras”, FJ 4.

El trabajador, letrado de la administración de justicia, padece síndrome de Asperger. El Tribunal Constitucional, considerando que se trata de un trastorno que puede derivar en discapacidad mental, procede a valorar si, como consecuencia de esa discapacidad, la Administración debió proceder a adoptar una serie de ajustes razonables en el puesto de trabajo que, al no producirse, derivaron en la imposibilidad de cumplimiento de las obligaciones laborales que desencadenó en la apertura del expediente disciplinario que se encuentra en la base de la controversia que motiva el recurso de amparo que ahora se resuelve, influyendo en el principio de culpabilidad, en tanto puede haber supuesto que resultara imposible para el trabajador respetar una conducta diligente.

Teniendo en cuenta la doctrina constitucional sobre discriminación por razón de discapacidad, distribución de la carga de la prueba y principio de culpabilidad, se estiman las pretensiones de la demanda de amparo. Esta solución se fundamenta en “la ausencia de respuesta suficiente y razonable a las alegaciones del recurrente en el pliego de descargo, relacionadas con los indicios de estar sufriendo discriminación por razón de su situación personal, supone en este caso, tal y como aprecia el Ministerio Fiscal, una vulneración del derecho a la presunción de inocencia (art. 24.2 CE), al influir de manera directa sobre la aplicación del principio de culpabilidad (art. 25.1 CE)”, FJ 5. También en la inadecuada inversión de la carga de la prueba, que debería haberse respetado debido a que el recurrente invocó indicios suficientes de discriminación, en tanto se reconoce que resulta aplicable en el marco de un procedimiento administrativo disciplinario o sancionador que afecta a personas con discapacidad que aporten indicios de discriminación. De este modo, “la Administración estaba obligada a aportar una prueba precisa y suficiente de que la sanción del demandante de amparo tuvo causas reales absolutamente extrañas a la pretendida vulneración de derechos fundamentales. Sin embargo, (…) tal motivación no da una respuesta al panorama indiciario aportado por el recurrente que pueda considerarse razonable o suficiente. No es razonable porque parte de una premisa falsa, y no es suficiente porque no da una respuesta expresa a la cuestión de la discapacidad alegada”, FJ 6.

En consecuencia con lo indicado, se aprecia la vulneración del derecho del recurrente a la igualdad de trato y no discriminación por razón de discapacidad, a los derechos a un proceso con todas las garantías y a la presunción de inocencia, así como al principio de legalidad penal en su vertiente del principio de culpabilidad, estimándose el recurso de amparo contra la resolución administrativa sancionadora y contra las resoluciones judiciales confirmatorias que no repararon los derechos fundamentales vulnerados, reponiendo al trabajador a la situación en que se encontraba antes de la imposición de la sanción e instando a la Administración a que adopte medidas de ajuste razonable.

- STC 1/2021 de 25 de enero de 2021, rec. 1343/2018: discriminación por raza o etnia en la pensión de viudedad de matrimonios conforme a la costumbre gitana

Se resuelve recurso de amparo interpuesto contra la STS de 25 de enero de 2018, rec. 2401/2016, por posible discriminación por razón de raza o etnia contraria al 14 CE.

La demandante de amparo, que había contraído matrimonio conforme a los usos y costumbres gitanos, solicitó pensión de viudedad que le fue denegada por no haberse constituido formalmente el vínculo como pareja de hecho con el causante al menos dos años antes del fallecimiento de este, de acuerdo con lo previsto en el art. 174.3 LGSS.

La Sala Segunda del Tribunal Constitucional analiza si concurre en este caso un perjuicio que pudiera encontrarse vinculado a la pertenencia a una étnica, como la gitana, que constituye una minoría que precisa una especial atención a sus necesidades y a su propio modo de vida. Se descarta, primero, que la denegación de la prestación de viudedad por no constar vínculo matrimonial con el causante en alguna de las formas reconocidas legamente constituya una discriminación directa basada en motivos sociales o étnicos. Partiendo de que resulta constitucionalmente posible limitar la prestación de viudedad a los supuestos de vínculo matrimonial, entendiendo como tales solo las formas matrimoniales legalmente reconocidas, “ninguna vulneración del art. 14 CE desde esta concreta perspectiva se deriva de que haya en la norma una asociación entre el reconocimiento de la prestación de seguridad social y la concurrencia de un vínculo matrimonial reconocido por el ordenamiento jurídico, no siéndolo el matrimonio gitano”, FJ 4.

Tampoco se aprecia, en segundo lugar, la existencia “de un trato discriminatorio directo por motivos raciales o étnicos derivado de que no se haya equiparado la unión de la recurrente conforme a los usos y costumbre gitanos con las uniones de hecho debidamente formalizadas, pues es doctrina de este Tribunal que la inscripción en el registro administrativo de parejas de hecho o la formalización mediante escritura pública es un requisito constitutivo de dicha situación jurídica (SSTC 40/2014, de 11 de marzo; 45/2014, de 7 de abril; y 60/2014, de 5 de mayo)”, FJ 5. Pues, en definitiva, la exigencia de la constitución formal de la pareja de hecho resulta constitucionalmente legítima, en tanto persigue identificar una concreta situación merecedora de protección mediante un medio idóneo, necesario y proporcionado.

Se descarta, además, que resulte aplicable la solución ofrecida por el TEDH en la sentencia de 8 de diciembre de 2009, rec. 4951/2007, en tanto en aquél supuesto resultó determinante la apariencia de un matrimonio válidamente celebrado, pues las autoridades públicas habían reconocido la condición de esposa a la solicitante de la prestación en el documento de afiliación al sistema de Seguridad Social, lo que generó la buena fe de la demandante respecto a la validez de su matrimonio. Mientras que tales circunstancias no se han producido en este caso, en el que la denegación de la prestación se fundamenta en la inexistencia de vínculo matrimonial válido en derecho y la falta de formalización de una pareja de hecho de acuerdo con lo previsto en la ley, como consecuencia de que uniones celebradas conforme a los usos y costumbres de la etnia gitana carecen de validez en nuestro ordenamiento jurídico y no existía en esta ocasión elemento alguno que permitiera apreciar buena fe, puesto que, en la documentación aportada, la recurrente en amparo consta como soltera y todos los hijos como nacidos fuera del matrimonio.

Y, asimismo, se desestima la denuncia por discriminación indirecta, considerando que la interpretación de la resolución impugnada resulta formalmente neutra, pues “no se advierte un perjuicio reflejo, mediato o indirecto, que revele que las disposiciones controvertidas produzcan particulares efectos desfavorables para los miembros de la etnia gitana respecto de otros colectivos que, por las razones que en cada caso concurran (por ejemplo, ideológicas), opten por la no formalización de su vínculo. Y es que ni las normas se definen o articulan por referencia a un factor étnico (discriminación directa), ya se ha dicho, ni tampoco tienen un impacto mayor u objetivamente significativo y de más alcance en relación con los miembros de las uniones convivenciales de la etnia gitana”, FJ 6.

Si bien, en el voto particular formulado por el magistrado Juan Antonio Xiol Ríos se defiende la existencia de discriminación indirecta por razón de etnia, en tanto quedan acreditados los efectos estadísticamente significativos desfavorables para los miembros de esta minoría étnica. Así como que no cabía excluir en el caso concreto la existencia de buena fe de la demandante de amparo, como miembro de una comunidad en la cual no ha sido nunca discutida la validez de la unión según sus propios ritos y tradiciones, lo que permitiría entender aplicable la solución contenida en la STEDH de 8 de diciembre de 2009.

- STJUE de 23 de abril de 2020, C-507/2018: discriminación por homosexualidad

El TJUE resuelve cuestión prejudicial sobre interpretación de los arts. 2, 3, y 9 de la Directiva 200/78/CE del Consejo, de 27 de noviembre de 2000, relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación, pronunciándose sobre una posible discriminación basada en la orientación sexual.

En el contexto de una controversia derivada de las manifestaciones públicas realizadas por un empresario en las que se indicaba que no deseaba colaborar en su bufete de abogados con personas homosexuales, el órgano jurisdiccional remitente pregunta, en primer lugar, si una asociación de abogados compuesta por abogados especializados en la representación y defensa ante los tribunales de una categoría de personas de orientación sexual diversa y en cuyos estatutos se prevé el objetivo de promover la cultura y el respeto de los derechos de esta categoría constituye una entidad representativa a efectos del art. 9.2 de la Directiva; y, en segundo lugar, si queda comprendida en el ámbito de aplicación de las normas de protección contra la discriminación establecidas por la Directiva, respecto al concepto de “condiciones de acceso al empleo (…) y al ejercicio profesional” (art. 3.1. letra a), una declaración en la que se manifiesta una opinión contraria al colectivo homosexual, mediante la cual, en una entrevista mantenida durante un programa radiofónico de entretenimiento, el entrevistado declaró que nunca contrataría ni recurriría a los servicios de estas personas en su bufete, aunque se hubiera producido al margen de proceso alguno de selección de personal.

La primera cuestión es respondida de manera afirmativa, confirmando que “una asociación de abogados cuyo objeto social consiste en defender ante los tribunales a las personas que tienen, en particular, cierta orientación sexual y en promover la cultura y el respeto de los derechos de esa categoría de personas tiene automáticamente, por ese objeto y con independencia de su eventual ánimo de lucro, legitimación activa para entablar un procedimiento judicial destinado a exigir el cumplimiento de las obligaciones derivadas de dicha Directiva y, en su caso, obtener reparación cuando se producen hechos que pueden ser constitutivos de discriminación, en el sentido de la citada Directiva, contra esa categoría de personas y no haya una persona perjudicada identificable”, ap. 65

Respecto a la segunda cuestión planteada, resulta relevante que la Directiva no incluye una definición del concepto de “condiciones de acceso al empleo (…) y al ejercicio profesional” y tampoco remite al Derecho de los Estados miembros para definirlo, por lo que su alcance debe ser objeto en toda la Unión de una interpretación autónoma y uniforme “conforme al sentido habitual en el lenguaje corriente, teniendo también en cuenta el contexto en el que se utilizan y los objetivos perseguidos por la normativa de la que forman parte”. Si bien, este precepto no ofrece una solución al supuesto planteado por sí solo, lo que conduce a afirmar que será preciso valorar el contexto del precepto, incluido en la Directiva 2000/78 cuyo objetivo principal es establecer un marco general para la lucha contra la discriminación en el empleo y la ocupación para ofrecer una protección eficaz contra la discriminación basada, en particular, en la orientación sexual, lo que conduce a entender que no puede definirse de manera restrictiva el concepto de “condiciones de acceso al empleo (…) y al ejercicio profesional”.

En este sentido, se recuerda cómo el TJUE ya ha declarado que “la Directiva 2000/78 es aplicable a situaciones relativas, en el ámbito del empleo y de la ocupación, a declaraciones que versan sobre <<las condiciones de acceso al empleo (…) y al ejercicio profesional, incluidos los criterios de selección>>“, así como que “el mero hecho de que las declaraciones que sugieren la existencia de una política de contratación homófoba no emanen de quien tiene la capacidad necesaria para definir directamente la política de contratación de personal del empresario de que se trate, o incluso para vincular o representar a ese empresario en materia de contratación de personal, no impide necesariamente que tales declaraciones puedan estar comprendidas en el ámbito de las condiciones de acceso al empleo y al ejercicio profesional de dicho empresario”, ap. 54.

Y, si bien es cierto que no se precisa que las declaraciones se realicen en el contexto de un proceso de selección, “sí es necesario, para que tales declaraciones entren en el ámbito de aplicación material de dicha Directiva según lo define esa disposición, que puedan vincularse efectivamente a la política de contratación de personal de un empresario determinado, lo que exige que el vínculo que presenten con las condiciones de acceso al empleo y al ejercicio profesional para ese empresario no sea hipotético”, ap. 58. A estos efectos, se tomarán en consideración, entre otros elementos, la posición de quien realiza las declaraciones y la calidad en la que se ha expresado, la naturaleza y el contenido de las declaraciones o el contexto en el que se han realizado.

En consecuencia con lo indicado, se concluye indicando que “declaraciones comprendidas en el ámbito de aplicación material de la Directiva 2000/78, tal como se define en su artículo 3, no pueden sustraerse al régimen de lucha contra las discriminaciones en el empleo y en la ocupación establecido por dicha Directiva por el hecho de haber sido efectuadas durante una emisión audiovisual de entretenimiento o por constituir igualmente la expresión de la opinión personal de su autor acerca de la categoría de personas a las que se refieren” (ap. 56), correspondiendo al órgano jurisdiccional remitente apreciar si existen elementos que demuestren que el vínculo entre las declaraciones y las condiciones de acceso al empleo y al ejercicio profesional dentro de la empresa no sea hipotético.

III. MEDIDAS DE PROMOCIÓN PARA LA IGUALDAD Y NO DISCRIMINACIÓN

- STC 172/2021 de 7 de octubre, rec. 4119/2020: discriminación por razón de edad en el tránsito de la jubilación anticipada a la gran invalidez (Ref. Iustel: §108991 )

Se resuelve recurso de amparo contra las resoluciones que denegaron el reconocimiento de la situación de gran invalidez derivada de contingencia común porque, en el momento de la solicitud, el demandante se encontraba en situación de jubilación anticipada por razón de discapacidad, considerando que esta situación supone un nuevo límite de edad que, en tales supuestos, se convierte en la edad ordinaria de jubilación, por lo que no procede reconocer la incapacidad permanente a quien ya está jubilado. La parte recurrente alega vulneración del derecho a no ser discriminado por razón de discapacidad.

De acuerdo con lo previsto en el art. 195.1 LGSS, “no se reconocerá el derecho a las prestaciones de incapacidad permanente derivada de contingencias comunes cuando el beneficiario, en la fecha del hecho causante, tenga la edad prevista en el artículo 205.1 a) y reúna los requisitos para acceder a la pensión de jubilación en el sistema de la Seguridad Social”. Por su parte, el art. 205.1.a) LGSS, al que se remite el precepto anterior, fija esa edad en los “sesenta y siete años (...), o sesenta y cinco cuando se acrediten treinta y ocho años y seis meses de cotización”, que se aplica progresivamente según lo establido en la disposición transitoria séptima.

Conforme a lo iniciado en el art. 206.2 LGSS, sobre jubilación anticipada en caso de discapacidad, “la edad mínima de acceso a la pensión de jubilación a que se refiere el artículo 205.1 a) podrá ser reducida en el caso de personas con discapacidad en un grado igual o superior al 65 por ciento, en los términos contenidos en el correspondiente real decreto”, fijándose en el RD 1539/2003, de 5 de diciembre, los “coeficientes reductores de la edad de jubilación a favor de los trabajadores que acreditan un grado importante de minusvalía”.

En el caso concreto, la recurrente accedió a la situación de jubilación en agosto de 2013, cuando tenía cincuenta y ocho años de edad, y solicitó la incapacidad permanente en julio de 2016, con sesenta y dos años. Las sentencias impugnadas consideran que la referencia a la edad contenida en el art. 195.1 LGSS se identifica con la edad que, en cada caso, en función de las circunstancias, sea la mínima para tener derecho a la pensión de jubilación. Y que, en el caso de la recurrente, es la que resulta de aplicar los coeficientes reductores del art. 206.2 LGSS concretados en el RD 1539/2003. Pues esa edad no deja de ser una “edad ordinaria” para el colectivo al que se aplica.

Si bien, para el Tribunal Constitucional, “sea como fuere, en lo que ahora interesa, el art. 195.1, párrafo segundo LGSS establece como requisito para acceder a una prestación de incapacidad permanente no haber alcanzado la edad prevista en el art. 205.1.a) LGSS”, FJ 4. Al respecto se afirma que la regulación contenida en el art. 206.2 LGSS en materia de jubilación anticipada por razón de discapacidad constituye una medida de acción positiva, indicándose que “estas medidas se definen como “aquellas de carácter específico consistentes en evitar o compensar las desventajas derivadas de la discapacidad y destinadas a acelerar o lograr la igualdad de hecho de las personas con discapacidad y su participación plena en los ámbitos de la vida [entre otros] social (...) [y] laboral (...), atendiendo a los diferentes tipos y grados de discapacidad” (art. 2.g) del texto refundido de la Ley general de derechos de las personas con discapacidad y de su inclusión social (…). La argumentación de las resoluciones impugnadas parece dar a entender que, de admitirse a su vez el acceso a la prestación por incapacidad permanente desde la situación de jubilación anticipada, se estaría produciendo una especie de “doble discriminación positiva”. Sin embargo, no estamos en presencia de una superposición de medidas positivas, sino de fases y planos valorativos diferentes. Así, las medidas de acción positiva entran en juego en el momento de determinar las condiciones de la jubilación anticipada, para compensar las dificultades en el ejercicio laboral de las personas con discapacidad. Sin embargo, una vez concedida, no debería producirse discriminación alguna entre las diversas situaciones de jubilación anticipada, es decir, un tratamiento desigual sin base legal ni causa objetiva y justificada. De lo contrario, se produce la paradoja de que la medida de acción positiva establecida para el acceso a una determinada situación se convierte, al mismo tiempo, en una discriminación negativa en relación con las otras personas que se encuentran en esa situación. Se trataría de una especie de efecto inverso de una medida de discriminación positiva. La medida dejaría de ser adecuada para la finalidad pretendida, porque no permitiría conseguir la igualdad real y efectiva entre quienes parten de una situación que, en origen, es diferente, generando una nueva situación de desigualdad entre quienes ya han sido igualados por la norma”, FJ 4.

De este modo, la posición mayoritaria considera que la interpretación defendida por las resoluciones impugnadas constituye una discriminación no justificada, pues toda persona que se encuentre en situación de jubilación anticipada podría acceder a una prestación por incapacidad permanente, salvo las personas con discapacidad a pesar de cumplir el requisito exigido por la norma relativo a la edad y, por tanto, “se genera con ello una diferencia de trato no prevista en la norma, sin justificación objetiva y razonable, derivada exclusivamente del hecho de haber accedido a una situación de jubilación anticipada precisamente por su situación de discapacidad”, FJ 4.

Dos magistrados formulan votos particulares por discrepar de la fundamentación y el fallo de la sentencia. De un lado, el magistrado D. Andrés Ollero Tassara considera que la interpretación de las sentencias impugnadas no vulnera el principio de igualdad ni provoca una discriminación por razón de discapacidad, en tanto se trata “regímenes jurídicos diversos de jubilación anticipada, cada uno de ellos sujeto a la normativa que le resulta aplicable; bastante más diversa y compleja que lo que la sentencia de la que discrepo deja entrever. Esto excluye que las sentencias impugnadas en amparo entren en colisión con el principio de igualdad en la ley o con la interdicción de discriminación por razón de discapacidad; por lo que este recurso de amparo debería haber sido desestimado”. De otro, el magistrado D. Ricardo Enríquez Sancho entiende que “la jubilación denominada anticipada en el artículo 206 LGSS tiene una naturaleza esencialmente diferente de la reconocida en los artículos 207 o 208 carece de fundamento la alegación del recurrente de que ha sufrido una discriminación por razón de su discapacidad porque a trabajadores jubilados anticipadamente conforme a estos dos últimos preceptos y con coeficientes reductores del importe de su pensión, es decir, en peor situación económica que aquella, el Tribunal Supremo sí les ha reconocido el derecho a acceder a la jubilación por incapacidad permanente o gran invalidez desde aquella situación si esas contingencias se habrían producido antes de llegar a la edad prevista en el artículo 205.1”. Y, tratándose de reglas que no solo se aplican en caso de discapacidad sino también a quienes desarrollan una actividad peligrosa o de especial penosidad, no procede hablar de un trato específico que afecte a los discapacitados y que constituya una discriminación.

Aplicando la doctrina defendida en esta sentencia, véase las SSTC 191/2021 de 17 de diciembre, rec. 4121/2020; 192/2021 de 17 de diciembre, rec. 5704/2020; 5/2022 de 24 de enero, rec. 4120/2020 52/2022 de 4 de abril, rec. 1546/2021; 111/2022 de 26 de septiembre, rec. 548/2021.

- STS, Sala Tercera, de 4 de junio de 2021, rec. 13/2020: presencia equilibrada y principio de mérito y capacidad en el empleo público (Ref. Iustel: §364925 )

Se interpone recurso contencioso administrativo contra el acuerdo plenario del Consejo General del Poder Judicial núm. 13/2020 que desestima la solicitud de revisión de oficio del acuerdo de la Comisión Permanente de fecha 7 de marzo de 2019 por el que se aprobó el nombramiento de los integrantes de la Red de Especialistas en Derecho de la Unión Europea (REDUE), del que quedó excluido el recurrente.

El recurrente fundamentó su solicitud de revisión de oficio en el hecho de que la candidata que obtuvo el nombramiento controvertido había obtenido una puntuación de 7,2 puntos -1,6 puntos inferior a la suya- y que la Resolución de 7 de marzo de 2019 había incurrido en nulidad al haber infringido los arts. 14, 23.2 y 103.3 CE por aplicación del principio de presencia equilibrada de hombres y mujeres con preferencia al principio de mérito y capacidad.

Se pronuncia la Sala sobre las medidas de discriminación positiva, recordando cómo se vienen admitiendo aquellas encaminadas a promover prioritariamente a las candidatas femeninas en los sectores de la función pública en los que se encuentran infrarrepresentadas, siempre que no constituya una preferencia automática e incondicional y que las candidaturas sean objeto de una apreciación objetiva (STJUE de 28 de marzo de 2000, asunto C-158/97). En esta línea, se repasa la doctrina sobre la constitucionalidad de las acciones positivas en favor de la mujer, que se resumen en las siguientes ideas: a) encuentra su fundamento constitucional en el art. 9.2 CE y su límite en el derecho a la no discriminación del art. 14 CE; b) su exigibilidad requiere una concreción normativa previa; c) debe resultar proporcionada; d) respecto a los procesos selectivos en la función pública, debe respetar los principios constitucionales de mérito y capacidad.

En consecuencia, se afirma que “una correcta aplicación de los instrumentos normativos aludidos por la demanda de amparo, necesariamente tiene que respetar los principios de mérito y capacidad, no solo por marcarlo así nuestro ordenamiento constitucional (artículos 23.2 y 103.3 CE), sino por exigirlo el derecho de la Unión Europea y la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos y el Tribunal de Justicia de la Unión Europea. Lo que no puede pretenderse es que la recurrente deba ser puesta en posesión de la plaza para compensar la falta de mujeres en las presidencias de los Tribunales Superiores de Justicia, olvidando cualquier otra consideración, cuando el órgano de selección (pleno del Consejo General del Poder Judicial) ha razonado en este caso de manera pormenorizada (acuerdo de 26 de mayo de 2016, que ejecuta la Sentencia del Tribunal Supremo del 10 de mayo de 2016), el por qué el otro candidato posee en conjunto más méritos para ocupar la plaza convocada. Como resultado de lo expuesto, esta primera línea de impugnación de la demanda de amparo por vulneración del derecho a no ser discriminado del artículo 14 CE, basada en la exigencia de una acción positiva, merece un juicio de inadmisión. En primer lugar por una razón formal, pues el precepto constitucional que resultaría en su caso afectado por las resoluciones impugnadas no sería el artículo 14 sino el artículo 9.2, como ya se verificó anteriormente, y este no contiene un derecho fundamental protegible en el proceso constitucional de amparo, conforme exigen los artículos 53.2 CE y 41.1 LOTC (solo lo son los derechos de los artículos 14 a 29 CE y el 30.2 CE), lo que determina por si sola la inadmisión del recurso ex artículo 50.1.a) LOTC. Pero, además, en segundo lugar, en lo material, la acción positiva que se solicita en la demanda se sustenta en un automatismo que prescinde indebidamente de los principios constitucionales, y del derecho de la Unión Europea, de mérito y capacidad”, FJ 8.

De acuerdo con lo indicado, se estima el recurso declarando contrario a derecho el acuerdo plenario y procedente la revisión de oficio instada y, por tanto, la nulidad parcial del acuerdo de la comisión permanente del CGPJ, en lo relativo a la designación de la candidata con menor puntuación en lugar del recurrente, quien debe ser seleccionado como tercer integrante de la REDUE.

- STS de 1 de junio de 2021, rec. 32/2020: nulidad del plan de igualdad al carecer de nuevo diagnóstico (Ref. Iustel: §364929 )

Se resuelven los recursos de casación interpuestos por CSIF, CGT y CIG contra la SAN de 12 de noviembre de 2019, rec. 195/2019, en los que se solicita que se declare la nulidad del plan de igualdad aprobado en la empresa con la representación legal de los trabajadores por no haberse elaborado un nuevo diagnóstico de la situación de acuerdo con lo previsto en el RDL 6/2019, de 1 de marzo.

Esta norma modificó el art. 46 de la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, de modo que el segundo apartado del citado precepto establece que se elaborará un diagnóstico negociado en la Comisión Negociadora del Plan de Igualdad y detalla un contenido mínimo (proceso de selección y contratación, clasificación profesional, formación, promoción profesional, condiciones de trabajo, incluida la auditoría salarial entre mujeres y hombres, ejercicio corresponsable de los derechos de la vida personal, familiar y laboral, infrarrepresentación femenina, retribuciones y prevención del acoso sexual y por razón de sexo).

En concreto, en el supuesto analizado el proceso de negociación del plan de igualdad se había indiciado en el año 2015, antes de la entrada en vigor del RDL 6/2019. La empresa ya había elaborado un diagnóstico de la situación ajustado al texto original del art. 46.1 de la Ley Orgánica 3/2007 y presentó una versión actualizada en la reunión celebrada el 29 de enero de 2019. No fue hasta la reunión de 21 de mayo de 2019, la última antes de alcanzar el acuerdo, cuando el sindicato CGT planteó la necesidad de desarrollar un nuevo diagnóstico.

La Sala desestima las peticiones de los recurrentes, indicando en la fundamentación jurídica de la sentencia que el art. 46 de la Ley Orgánica 3/2007 ya establecía en su redacción original que el plan de igualdad constituye un conjunto ordenado de medidas tendentes a alcanzar en la empresa la igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres y a eliminar la discriminación por razón de sexo, adoptadas después de realizar un diagnóstico de la situación. La empresa aportó un diagnóstico elaborado por una consultora externa con mucha antelación a la conclusión del proceso negociador, por lo que se considera que es un diagnóstico negociado y ratificado mediante el acuerdo adoptado por la representación legal de los trabajadores. Además, tras la entrada en vigor del RDL 6/2019, ninguno de los sindicatos alegó que la información disponible fuera insuficiente en relación con las materias a las que se refiere la nueva redacción del art. 46.2 de la Ley Orgánica 3/2007 como contenido mínimo del diagnóstico. Pues, en definitiva, la voluntad de la reforma “no es la de invalidar y dejar sin efecto los procesos de negociación y acuerdo en los planes de igualdad que pudieren haberse culminado con anterioridad a la promulgación de las distintas modificaciones legales que se han venido desencadenando, sino por la revisión y actualización, en su caso, de tales planes de igualdad en la medida en que resulte necesario para su correcta adecuación a la nueva normativa”, FJ 3.

- STS, Sala Tercera, de 8 de octubre de 2020, rec. 2135/2018: incumplimiento del principio de composición equilibrada del tribunal evaluador (Ref. Iustel: §364923 )

Respecto al proceso selectivo convocado por Orden de 20 de junio de 2013 para el ingreso por sistema de oposición en el Cuerpo Facultativo Superior de la Junta de Galicia, Subgrupo A1, escala de Inspección Urbanística, se plantea su nulidad por incumplimiento del principio de composición equilibrada del tribunal evaluador y falta de publicidad de los criterios de valoración de los ejercicios antes de su realización. Inicialmente, el tribunal estaba compuesto por dos hombres y tres mujeres. Si bien, posteriormente quedó integrado por cuatro mujeres y un hombre, que valoraron los ejercicios segundo y tercero.

Se afirma que, si bien el art. 53 LO 3/2007 -que establece que “los órganos de selección responderán al principio de presencia equilibrada de mujeres y hombres, salvo por razones fundadas y objetivas, debidamente motivadas”- no resulta aplicable en este caso por referirse a la Administración General del Estado, no resulta cuestionable la aplicabilidad del art. 60.1 del Estatuto Básico del Empleado Público, que dispone que la composición de los órganos de selección “tenderá (…) a la paridad entre mujer y hombre”. Se pretende, así, hacer efectivo en este ámbito el principio de igualdad. Pero en ninguno de los preceptos queda formulado de manera incondicional, sino como una exigencia que admite excepciones justificadas y objetivas.

De este modo, “la composición del tribunal calificador, inicialmente equilibrada según la relación legalmente establecida 60%-40%, pasó a ser, en vez de dos hombres y tres mujeres, la de cuatro mujeres y hombre. Para la sentencia esta composición del tribunal que actuó es contraria al principio de composición equilibrada. A juicio de la Sala, no cabe establecer una solución general sobre el respeto a dicho principio en los casos en que, como aquí ha sucedido, por cualquier causa legalmente prevista, se producen modificaciones en un tribunal calificador cuya composición inicial era equilibrada desde el punto de vista que estamos contemplando y suponen que deje de serlo. Es decir, que no respete la relación 60%-40% de mujeres y hombres como máximo y mínimo. Pueden, en efecto, concurrir circunstancias que hagan imposible mantenerla o que no deban reputarse contrarias al fin perseguido”, FJ 4. Y así considera que ha ocurrido en esta ocasión, “en la que cuatro personas del sexo que padece la desigualdad que se quiere corregir han terminado integrando el tribunal calificador. No parece razonable que una mayor presencia sobrevenida de mujeres deba comportar la aplicación de un criterio pensado y establecido para evitar su discriminación de forma que provoque la nulidad de la actuación administrativa. Por tanto, la modificación sobrevenida en este caso no ha de considerarse contraria al principio de composición equilibrada y la sentencia, en la medida en que no lo ha entendido así, no lo ha aplicado correctamente y debe ser casada”, FJ 4.

Sin perjuicio de lo indicado, se estima el recurso contencioso administrativo anulando la actuación administrativa consistente en los ejercicios segundo y tercero del proceso selectivo por infracción de la publicidad de los criterios de valoración con anterioridad a la realización de las pruebas e indebida adjudicación de la puntuación del recurrente.

IV. GARANTÍAS DE TUTELA CONTRA LA DISCRIMINACIÓN

- STS de 23 de junio de 2022, rec. 646/2021: aplicación de la igualdad de trato como principio informador del ordenamiento jurídico

Con ocasión de una controversia suscitada por la aplicación del beneficio de cotización ficticia por parto para el acceso al subsidio por desempleo para mayores de 55 años, la Sala recuerda la doctrina general sobre la interpretación con perspectiva de género, que se deriva de la aplicación de la igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres como principio informador del ordenamiento jurídico, que se deberá integrar y observar en la interpretación y aplicación de las normas jurídicas.

A estos efectos, de un lado, en el ámbito de las relaciones laborales, se citan, entre otros, los siguientes pronunciamientos de referencia en la materia: STS de 7 de diciembre de 2010, rec. 77/2010, sobre la equiparación del tratamiento de la excedencia por cuidado de hijo y la excedencia voluntaria; STS de 25 de mayo de 2015, rec. 307/2013, sobre la adaptación horaria aplicable a los trabajadores a tiempo parcial como consecuencia de una modificación sustancial de las condiciones de trabajo pactada, en la que se considera que la medida responde a una finalidad legítima y los medios aplicados son necesarios y adecuados para alcanzarla; STS de 13 de noviembre de 2019, rec. 75/2018, en la que se reconoce el derecho de los trabajadores puestos a disposición a que se les apliquen las medidas del plan de igualdad de la empresa usuaria; o la STS de 3 de diciembre de 2019, rec. 141/2018, sobre diferencias en el cálculo de la remuneración de diversos permisos entre mujeres y hombres.

Y, en el ámbito de la Seguridad Social, de otro lado, se incluyen las referencias a diversas sentencias, entre las que destacan las siguientes: SSTS de 21 de diciembre de 2009, rec. 201/2009 y 26 de septiembre, rec. 1352/2017, sobre cesión del derecho de maternidad a favor del otro progenitor cuando la madre no ha efectuado tal opción al realizar la solicitud de la prestación; STS de 26 de enero de 2011, rec. 4587/2009, sobre pensión de viudedad a favor de una mujer divorciada, sin pensión compensatoria, víctima de violencia de género; STS de 29 de enero de 2020, rec. 3097/2017, respecto a la posibilidad de causar prestación en favor de familiares cuando la causante fuera beneficiaria de pensión de vejez SOVI; STS de 6 de febrero de 2020, rec. 3801/2017, sobre el cómputo del tiempo de prestación del Servicio Social obligatorio de la mujer para completar el periodo mínimo para acceder a la jubilación anticipada; o la STS de 2 de julio de 2020, rec. 201/2018, que reconoce que la incapacidad permanente absoluta como consecuencia de las complicaciones y lesiones sufridas en el parto deben considerarse accidente no laboral, no enfermedad común.

De este modo, en el caso concreto planteado, se persigue la interpretación normativa más acorde con el principio transversal de igualdad y no discriminación, indicado que “el acceso a las prestaciones de Seguridad Social mayoritariamente lucradas por mujeres ha de controlarse asumiendo una interpretación flexible de sus requisitos (…), interpretación con arreglo a criterios finalistas o analógicos que conduce a extender a supuestos no expresamente contemplados por el ordenamiento lo previsto para otros (prestación en favor de familiares en SOVI, cómputo como cotizado del Servicio Social, consideración como accidente de las lesiones provocadas por el parto, acreditación de la violencia de género)”, resultando los periodos de cotización asimilados por parto una medida de acción positiva que se proyecta en el acceso a las pensiones contributivas, FJ 6.

Y, aunque el art. 235 LGSS relaciona los periodos de cotización asimilados por parto a las pensiones de jubilación y de incapacidad permanente, la Sala unifica doctrina estimando el recurso planteado a través de una interpretación teleológica, sistemática, con perspectiva constitucional y de género, que permite afirmar que “a efectos del subsidio por desempleo para mayores de 55 años, los periodos de cotización asimilados por parto (art. 235 LGSS) han de tomarse en cuenta para comprobar si se cumplen los requisitos de carencia tanto de la pensión de jubilación (quince años en total: art. 205.1.b LGSS) cuanto del propio subsidio (seis años por desempleo: art. 274.4 LGSS)”, FJ 7.

- STS de 14 de octubre de 2020, rec. 2753/2018: pensión de viudedad de las parejas de hecho víctimas de violencia de género con perspectiva de género (Ref. Iustel: §364928 )

Se analiza en este recurso de casación para la unificación de doctrina el requisito de convivencia para tener derecho a la pensión de viudedad de las parejas de hecho víctimas de violencia de género con perspectiva de género.

Habiendo sido denegado el derecho a la pensión de viudedad a la demandante por el INSS debido a que no convivía con el causante en el momento de su fallecimiento, la sentencia de suplicación reconoció el derecho aplicando a las parejas de hecho por analogía lo previsto en el art. 174.2 LGSS 1994 (actual art. 220.1 y 2 LGSS 2015) sobre las mujeres víctimas de violencia de género en el momento de la separación judicial o el divorcio. El INSS interpone recurso contra este pronunciamiento.

En este caso, no resulta controvertido el cumplimiento de todos los requisitos legalmente exigidos para tener derecho a la pensión de viudedad de parejas de hecho, salvo la unión y convivencia en el momento del fallecimiento del causante.

En efecto, el art. 174.3 LGSS 1944 (actual art. 221 LGSS 2015) establece que tiene derecho a la pensión de viudedad “quien se encontrase unido al causante en el momento de su fallecimiento, formando una pareja de hecho”, exigiéndose “una convivencia estable y notoria con carácter inmediato al fallecimiento del causante y con una duración ininterrumpida no inferior a cinco años”. Si bien, la Sala afirma que es preciso tener en consideración que, aunque la regulación sobre los requisitos de acceso a la pensión de viudedad en caso uniones matrimoniales y uniones de hecho no tenga que ser necesariamente la misma, otra cosa bien distinta es que “una vez que se ha reconocido la pensión de viudedad para las parejas de hecho, se imponga a estas últimas uniones, también cuando haya habido violencia de género, el cumplimiento de un requisito (el de mantener la convivencia incluso en tales circunstancias) que no se exige en los casos de separación o divorcio. Hay que descartar una interpretación que provoca tan inaceptables consecuencias y optar por entender que, en caso de que la convivencia haya tenido que cesar por la existencia de violencia de género y si se cumplen el resto de los requisitos, esa ausencia de convivencia no puede ser un obstáculo infranqueable para que la mujer víctima de esa violencia pueda acceder a la pensión de viudedad de parejas de hecho”, FJ 3. De este modo, la aplicación analógica, como defendió la sentencia de suplicación, “es plausible y persuasiva”, porque la convivencia exigida resulta en estos casos “radicalmente incompatible con la protección de la mujer víctima de malos tratos” y corresponde aplicar la misma solución prevista para las mujeres separadas y divorciadas víctimas de violencia de género, FJ 3.

Pues, en definitiva, la interpretación con perspectiva de género del art. 174.3 LGSS 1994 (actual art. 221 LGSS 2015) conduce a la Sala a desestimar el recurso interpuesto por el Instituto Nacional de la Seguridad Social, concluyendo que “si cumple todos los demás requisitos, la mujer que, por razón de violencia de género, no estaba ya unida ni convivía con el causante en el momento de su fallecimiento, tiene derecho a la pensión de viudedad de parejas de hecho”, FJ 3.

- STS de 2 de julio de 2020, rec. 201/2018: incapacidad permanente por lesiones sufridas durante el parto (Ref. Iustel: §364927 )

En esta ocasión el Tribunal Supremo aplica la interpretación de género al resolver si la incapacidad permanente absoluta reconocida a la recurrente como consecuencia de las complicaciones y lesiones sufridas durante el parto deriva de enfermedad común o accidente no laboral.

Partiendo de la interpretación jurisprudencial del concepto de accidente no laboral como “acción súbita, violenta y externa”, la STJS de Catilla y León, Valladolid, no niega que se produjo “un elemento súbito y violento” durante las maniobras del parto consistente en un desgarro obstétrico de IV grado, pero descarta que pueda calificarse de acontecimiento “externo”, en el sentido de “ajeno a la propia persona”, por lo que considera que deriva de enfermedad común.

La discrepancia, por tanto, se sitúa en si ha existido una acción “externa”. En este sentido, la Sala razona que “lo sucedido en el parto de la recurrente difícilmente encaja en el concepto de enfermedad, ajustándose con mayor naturalidad al concepto de accidente. Si se quiere decir así, es más forzado considerarlo enfermedad común que accidente no laboral. Pero, por si la expresión de acción <<externa>> pudiera generar alguna duda, como lo ocurrido a la recurrente en el parto solo le pudo suceder por su condición de mujer, la perspectiva de género proclamada por el artículo 4 de la referida Ley Orgánica 3/2007 refuerza la interpretación de que el hecho debe considerarse accidente no laboral y no enfermedad común, pues sólo las mujeres pueden encontrarse en una situación que no tiene parangón con ningún otro tipo de circunstancia en que la se acuda a la atención sanitaria. De ahí que la utilización de parámetros neutros, como los que propone la Entidad Gestora, conduzca a un resultado contrario con el principio de igualdad efectiva que nuestro ordenamiento consagra”, FJ 4. Y, en consecuencia, estima el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto contra la STSJ de Castilla y León, Valladolid, de 6 de noviembre de 2017, rec. 1607/2017, que estimó el recurso de suplicación interpuesto por el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social contra la sentencia de instancia.

- STS de 6 de febrero de 2020, rec. 3801/2017: prestación del Servicio Social de la Mujer y equiparación como días cotizados a efectos del acceso a la jubilación anticipada (Ref. Iustel: §364926 )

Se resuelve recurso de casación para la unificación de doctrina sobre equiparación como días cotizados, a efectos del cumplimiento del período mínimo de cotización para acceder a la jubilación anticipada, del tiempo de prestación del Servicio Social de la Mujer.

La sentencia impugnada estimó el recurso de suplicación interpuesto por el Instituto Nacional de la Seguridad Social y desestimó la pretensión de la actora declarando que esta no reunía el periodo de carencia exigido para acceder a la jubilación anticipada al considerar, según criterio del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, sentencia de 15 de junio de 2017, rec. 2308/2017, que no era aplicable lo establecido en el art. 208.1 b), último párrafo, de LGSS, pues durante el periodo en el que realizó el servicio social obligatorio no estuvo comprendida dentro del ámbito de cobertura de cualquier sistema público de previsión social.

Al respecto, el Tribunal Supremo afirma que “el periodo en el que la actora realizó el “Servicio Social de la Mujer” ha de ser computado a efectos de alcanzar el periodo mínimo de cotización exigido para la jubilación anticipada”, FJ 3. Esta conclusión queda reforzada por la aplicación la interpretación de género, puesto que en nuestro ordenamiento no existe ninguna norma que, a semejanza del art. 208.1.b) LGSS respecto del servicio militar obligatorio o la prestación social sustitutoria, considere como periodo cotizado el periodo del Servicio Social de la Mujer a efectos de alcanzar el periodo mínimo de cotización exigido para acceder a la jubilación anticipada.

Como principio informador que ha de ser observado en la interpretación de las leyes, conforme al principio de igualdad de trato y de oportunidades entre hombres y mujeres “no cabe la interpretación del art. 208.1.b) LGSS de forma rígidamente literal”, FJ 4. Una interpretación literal de la norma supondría una violación del principio de igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres en materia de Seguridad Social, puesto que el servicio militar únicamente lo realizaban los hombres, de manera que se reconocería un periodo no cotizado, a efectos de acceder a la jubilación anticipada, únicamente a los hombres. Las mujeres no realizaban el servicio militar y se les exigía la realización del Servicio Social de la Mujer, sin que se reconozca dicho periodo a efectos de acceder a la jubilación anticipada. Además, la finalidad de ambas prestaciones era similar y no existía obligación de cotizar a la Seguridad Social.

De este modo, “únicamente mediante la aplicación de la perspectiva de género en la interpretación y aplicación del precepto -artículo 208.1.b), último párrafo, de la LGSS- se alcanza la igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres, ya que la aplicación literal del mismo conduciría a una violación de dicho principio pues supondría un trato discriminatorio de las mujeres respecto a los hombres. Y dicha interpretación conduce a entender que el periodo de prestación del “Servicio Social de la mujer” ha de tomarse en consideración, a efectos del acceso a la jubilación anticipada, en la misma forma en la que se tiene en cuenta, a dichos efectos, el servicio militar obligatorio o la prestación social sustitutoria”, FJ 4.

Por todo ello, se estima el recurso de casación para la unificación de doctrina, declarando la firmeza de la sentencia de instancia que reconocía el derecho de la actora a acceder a la pensión de jubilación anticipada.

- STS 29 de enero de 2020, rec. 3097/2017: pensiones de vejez SOVI y discriminación por razón de sexo (Ref. Iustel: §364931 )

Se dilucida si la exclusión del acceso a las prestaciones en favor de familiares para el supuesto de que la persona causante no fuera beneficiaria de pensiones de jubilación o incapacidad contributivas, sino de una pensión de vejez SOVI, puede resultar contraria a la prohibición de la discriminación por razón de sexo.

Las SSTS de 10 de diciembre de 1992, rec. 832/1992 y 19 de noviembre de 1993, rec. 1436/1993 negaron las prestaciones en favor de familiares por la muerte de los progenitores que fallecieron siendo beneficiarios de pensión de vejez SOVI, entendiendo que aquella situación no quedaba expresamente contemplada y que no resultaba equiparable a la de un causante pensionista de jubilación del Régimen General de la Seguridad Social, sin que procediera otorgar efectos retroactivos a la Ley 24/1972, de 21 de junio, de Financiación y de Perfeccionamiento de la acción protectora del Régimen General de la Seguridad Social, que creó e implantó la prestación en favor de familiares sin incluir esta esta situación de manera expresa.

Si bien, ahora la Sala de lo Social del Tribunal Supremo considera necesario revisar la doctrina defendida en las sentencias citadas, entendiendo que puede quedar afectada la efectividad del principio de igualdad entre mujeres y hombres. Y, desarrollando una interpretación guiada por la perspectiva de género, se plantea si el contenido del art. 217.1.c) LGSS, conforme al cual podrán causar derecho a la prestación a favor de familiares los titulares de <<pensiones contributivas de jubilación e incapacidad permanente>>, debe extender a las pensiones de vejez e invalidez, que, como las del SOVI, eran también contributivas, por cuanto una interpretación excluyente de estos supuestos podría implicar un efecto negativo con incidencia mayor sobre las mujeres.

En este sentido, se afirma que, aun tratándose de un precepto neutro, los datos estadísticos oficiales muestran una abrumadora feminización de las pensiones de vejez del SOVI, de modo que “la interpretación estricta y literal del precepto aquí aplicable puede generar un impacto de género, una discriminación indirecta, al desplegar efectos desproporcionados sobre el colectivo femenino. El principio de igualdad de trato exige eliminar, no sólo la discriminación abierta, sino también toda forma de discriminación encubierta que, por la aplicación de otros criterios, lleve, de hecho, al mismo resultado. Y tal eliminación resulta aquí factible mediante la utilización de criterios interpretativos finalistas que, partiendo de la indudable concurrencia de la existencia de una pensión de características análogas (vejez/jubilación) y ganada por la contribución al sistema, abarque también a aquélla obtenida en un régimen precedente al actual”, FJ 3. Además, el análisis se completa valorando si la discriminación indirecta advertida resulta justificada en un objetivo legítimo cuya consecución sea razonablemente factible, lo que resulta descartado por la Sala.

Y se añade una referencia relativa al ámbito de aplicación del principio de igualdad de trabajo y la interdicción de discriminación, que incluye los supuestos como el analizado, en los que se produce una “discriminación refleja o transferida”, dado que las consecuencias negativas son sufridas por quienes son excluidos como beneficiarios por su conexión con la persona causante que sufre la discriminación inicial, acogiendo el concepto de “discriminación por asociación” defendido por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en sus sentencias de 17 de julio de 2008, asunto C-303/06, y de 16 de julio de 2015, asunto C-83/14. Idea que queda reforzada, además, por los datos estadísticos que confirman que las prestaciones en favor de familiares se generan también en número significativamente superior a favor de mujeres.

Por todo ello, la Sala desestima el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por las entidades gestoras contra la sentencia dictada por el TSJ de Canarias, Las Palmas, de 2 de mayo de 2017, rec. 1237/2016, que reconociera el derecho a percibir las prestaciones a favor de familiares solicitada.

V. APLICACIÓN DE LA NUEVA LEY INTEGRAL PARA LA IGUALDAD DE TRATO Y LA NO DISCRIMINACIÓN

- SJS de Gijón de 15 de noviembre de 2022, rec. 467/2022: despido por enfermedad y presunción de daño moral

Se solicita la nulidad del despido de la trabajadora, dependienta de un establecimiento de moda, que con fecha 27 de junio de 2022 comunicó a su empleador que tendría que someterse a una intervención quirúrgica. El 7 de julio se le informó, a través de mensaje de WhatsApp, que la intención de la empresa era extinguir el contrato y volver a contratar cuando estuviera en condiciones de trabajar. El 8 de julio la trabajadora causó baja por incapacidad temporal derivada de enfermedad común con una duración estimada de 90 días y, ese mismo día, recibió carta de despido disciplinario, reconociendo la empleadora la improcedencia de la decisión extintiva.

El juzgador manifiesta que la doctrina sobre la calificación del despido en supuestos de enfermedad del trabajador requiere ser reinterpretada a luz de la nueva Ley 15/2022, de 12 de julio. Pues, frente a la posición mantenida por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en la que la incapacidad temporal requería un carácter duradero para que pudiera ser asimilada al supuesto de discriminación por razón de discapacidad en los términos del art. 2.1 de la Directiva 2000/78, el nuevo marco normativo “no exige ningún tipo de duración, esto es, la tradicional equiparación a la discapacidad por la duración deja de tener sentido, pues en sí, la discriminación por enfermedad constituye un motivo de nulidad autónomo”, en tanto el art. 2 de la Ley incluye expresamente la “enfermedad o condición de salud” junto a la “discapacidad” y al resto de condiciones respecto de las cuales se puede sufrir una discriminación.

Por su parte, el art. 30 de la Ley establece que, si el trabajador aporta indicios de discriminación, “corresponderá a la parte demandada o a quien se impute la situación discriminatoria la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad”. Si bien, en este caso, se considera probado que el despido obedeció a la enfermedad de la trabajadora, como se deriva de las manifestaciones de la empleadora contenidas en los mensajes de WhatsApp aportados por la parte demandante.

Y, aunque no se haya reclamado indemnización por daño moral, este se presume y debe ser indemnizado. De acuerdo con lo previsto en el art. 27 de la Ley 15/2022, quien cause discriminación deberá reparar el daño mediante una indemnización y restituyendo a la víctima, si fuera posible, a la situación anterior. En consecuencia, aplicando el art. 183 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, “para la restauración del orden, se debe establecer una indemnización. No se han dado al juzgador pautas para valorarla por lo que ha de acudirse a criterios prudenciales: se ha de tener en cuenta, por un lado, la escasa duración de la relación laboral. Pero, por otro lado, debe valorarse que la actora ha sido atendida en salud mental, que la empresa actuó de una forma totalmente contraria a la protección que en nuestro ordenamiento se brinda a los trabajadores durante los periodos de incapacidad temporal, convirtiendo a la persona trabajadora en una mera mercancía a disposición del empresario, incluso aun cuando éste expresa satisfacción con el rendimiento del trabajador”, FJ 3.

Por todo ello, se estima parcialmente la demanda interpuesta por la trabajadora, declarando nulo el despido, condenando a la empresa a readmitir a la trabajadora y abonarle los salarios de tramitación y una indemnización de 3.500 euros.

La relevancia de este pronunciamiento se encuentra en la aplicación de la nueva Ley 15/2022, de 12 de julio, integral para la igualdad de trato y la no discriminación. Hasta ahora se había descartado la aplicación de la Ley por tratarse de hechos previos a su entrada en vigor. En este sentido, se afirmaba que “que los hechos son anteriores a la entrada en vigor del artículo 2 de la Ley 15/2022, de 12 de julio, integral para la igualdad de trato y la no discriminación, Ley cuya disposición adicional décima fija como fecha de entrada en vigor el 14 de julio de 2022 y que no contiene ninguna previsión que permita aplicar una retroacción de efectos, de manera que en las fechas anteriores rige la normativa antes referida con su interpretación jurisprudencial”, STSJ de Madrid de 16 de noviembre de 2022, rec. 879/2022, FJ 2.

- SJS de Vigo de 13 de diciembre de 2022, núm. 473/2022: despido por enfermedad e indemnización por daños y perjuicios

Reconocido por el responsable de la planta y delegado de personal que la extinción de la relación laboral de trabajador fue consecuencia de su situación de incapacidad temporal por enfermedad común con duración estimada de quince días derivada de problemas psicológicos, se afirma que “estamos, por tanto, ante una discriminación prohibida expresamente por el art. 2.1 de la Ley 15/2022, de 12 de julio, por razón de enfermedad”. Y, en consecuencia, el despido se califica como nulo, condenando a las empresas demandas a la readmisión del trabajador y al abono de los salarios dejados de percibir.

El trabajador solicitaba una indemnización por daños y perjuicios de 10.000 euros, que fueron rebajados a 3.000 euros en atención a “la antigüedad del trabajador, el poco tiempo trabajado y el escaso daño causado dado que el único, pérdida del empleo, se le repara ya con la readmisión y abono de los salarios dejados de percibir, por cuanto sus problemas psíquicos ya los padecía hacía meses y por ellos veía siendo tratado por psicólogo”, FJ 3.