EL ACCESO A LA PENSIÓN DE VIUDEDAD DE LA VÍCTIMA DE VIOLENCIA DE GÉNERO EN LOS SUPUESTOS DE EXTINCIÓN DE LA PAREJA DE HECHO TRAS LA LEY 21/2021

Por

JOSEP MORENO GENÉ(1)

Profesor Titular de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social

Universidad de Lleida

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Revista General de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social 62 (2022)

RESUMEN: La tradicional exigencia de “convivencia estable y notoria con carácter inmediato al fallecimiento del causante” para poder acceder a la pensión de viudedad de las parejas de hecho comportaba en la práctica el efecto no deseado de que alguna víctima de violencia de género en el seno de una pareja de hecho pudiera optar por no alejarse de su agresor por el temor a perder en un momento posterior la correspondiente pensión de viudedad, lo que hacía del todo urgente una intervención del legislador o, en su caso, de la jurisprudencia dirigida a mitigar estos perniciosos efectos. En este contexto, tras una primera intervención del Tribunal Supremo que vino a reconocer el derecho a percibir la pensión de viudedad de parejas de hecho a una mujer que por razón de violencia de género ya no convivía con el sujeto causante en el momento del fallecimiento, ha tenido lugar la aprobación de la Ley 21/2021, que viene a reconocer el derecho a la pensión de viudedad de la persona superviviente de la pareja de hecho en los supuestos en que la misma ya se hubiera extinguido previamente, siempre que, además de cumplir con otros requisitos, sea acreedora de una pensión compensatoria y que la misma se extinga con motivo de la muerte del causante. Este último requerimiento, sin embargo, no se exige cuando nos encontramos ante una víctima de violencia de género. En este estudio se pretende llevar a cabo un análisis pormenorizado de ambas intervenciones, la judicial y la normativa, con las que se ha querido garantizar el acceso a la pensión de viudedad de las víctimas de violencia de género en los supuestos de previa extinción de la pareja de hecho.

PALABRAS CLAVE: pensión de viudedad; uniones de hecho; víctimas de violencia de género; pensión compensatoria; perspectiva de género.

SUMARIO: I. Las tradicionales e injustificadas diferencias de acceso a la pensión de viudedad de la víctima de violencia de género en los supuestos de separación, divorcio o nulidad matrimonial y de extinción de la pareja de hecho.- II. El lento proceso de reconocimiento por parte de los tribunales laborales de la pensión de viudedad de la víctima de violencia de género en supuestos de previa extinción de la pareja de hecho. 1. Posturas iniciales contradictorias por parte de los tribunales laborales. 2. El reconocimiento de pensión de viudedad a víctima de violencia de género no conviviente con el causante en el momento del fallecimiento por parte del Tribunal Supremo.- III. La reforma de la pensión de viudedad de las parejas de hecho. Especial referencia a su afectación a las víctimas de violencia de género.- IV. El acceso a la pensión de viudedad de la víctima de violencia de género en los supuestos de extinción de la pareja de hecho: un paso más en la necesaria adaptación de la pensión de viudedad a la situación específica de las víctimas de violencia de género.- V. Bibliografía.

ACCESS TO THE WIDOW'S PENSION OF THE VICTIM OF GENDER-BASED VIOLENCE IN THE EVENTS OF EXTINCTION OF THE PARTNER AFTER LAW 21/2021

ABSTRACT: The traditional requirement of “stable and notorious cohabitation immediately after the deceased's death” in order to be able to access the widow's pension for unmarried couples had, in practice, the undesirable effect that some victim of gender-based violence within the a common-law couple could choose not to distance themselves from their aggressor for fear of losing the corresponding widow's pension at a later time, which made necessary an intervention of the legislator or, where appropriate, of the jurisprudence, aimed at mitigating these pernicious effects. In this context, after a first intervention by the Supreme Court that came to recognize the right to receive the widow's pension for de facto couples provided for in art. 221 TRLGSS to a woman who, due to gender-based violence, no longer lived with the deceasedat the time of death, Law 21/2021 has been approved, which recognizes the right to a widow's pension surviving person of the de facto couple in the case in which it had already been extinguished previously, provided that, in addition to meeting other requirements, they are the creditor of a compensatory pension and that it is extinguished due to the death of the deceased. This last requirement, however, is not required when we are dealing with a victim of gender-based violence. This study intends to carry out a detailed analysis of both interventions, the judicial one and the normative one, with which it has been wanted to guarantee the access to the widow's pension of the victims of gender violence in the cases the de facto couple had been extinguished previously.

KEYWORDS: widower/widow’s pension; common-law partnerships; victims of gender-based violence; compensatory pension; gender perspective.

SUMMARY: I. The traditional and unjustified differences in access to the widow's pension of the victim of gender violence in the cases of separation, divorce or marriage annulment and termination of the common-law partner.- II. The slow process of recognition by the labor courts of the widow's pension of the victim of gender violence in cases of prior termination of the facto couple. 1. Contradictory initial positions by the labor courts. 2. The recognition of a widow's pension for a victim of gender violence not cohabiting with the deceased at the time of death by the Supreme Court.- III. The reform of the widow's pension for unmarried couples. Special reference to its effect on victims of gender violence.- IV. Access to the widow's pension for the victim of gender-based violence in cases of termination of the common-law partner: one more step in the necessary adaptation of the widow's pension to the specific situation of victims of gender-based violence.- V. Bibliography.

I. LAS TRADICIONALES E INJUSTIFICADAS DIFERENCIAS DE ACCESO A LA PENSIÓN DE VIUDEDAD DE LA VÍCTIMA DE VIOLENCIA DE GÉNERO EN LOS SUPUESTOS DE SEPARACIÓN, DIVORCIO O NULIDAD MATRIMONIAL Y DE EXTINCIÓN DE LA PAREJA DE HECHO

Al regular la pensión de viudedad de las parejas de hecho, el art. 221.2 de Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social (en adelante, TRLGSS), en su versión anterior a la incorporada por la Ley 21/2021, de 28 de diciembre, de garantía del poder adquisitivo de las pensiones y de otras medidas de refuerzo de la sostenibilidad financiera y social del sistema público de pensiones (en adelante, Ley 21/2021), establecía que a los efectos de dicho precepto, regulador de la “pensión de viudedad de parejas de hecho”, se considerará pareja de hecho “la constituida, con análoga relación de afectividad a la conyugal, por quienes, no hallándose impedidos para contraer matrimonio, no tengan vínculo matrimonial con otra persona y acrediten, mediante el correspondiente certificado de empadronamiento, una convivencia estable y notoria con carácter inmediato al fallecimiento del causante y con una duración ininterrumpida no inferior a cinco años”(2).

La exigencia, entre otros muchos requisitos(3), de “convivencia estable y notoria con carácter inmediato al fallecimiento del causante” para poder acceder a la pensión de viudedad en los supuestos de parejas de hecho resultaba de difícil por no decir de imposible cumplimiento cuando nos encontrábamos ante un contexto de violencia de género, no en vano, en estos supuestos, sólo cuando la pareja de hecho perdurara al momento del fallecimiento del sujeto causante se habilitaba a la víctima para lucrar el derecho a la pensión de viudedad, lo cual en ocasiones no se cumplía, ya fuera porque había sido necesario interrumpir la convivencia para posibilitar el cese de la violencia o porque la misma ya no era posible como consecuencia de la condena del agresor a penas de prisión o porque se hubiera dictado una orden de alejamiento de la víctima.

Esta exigencia de convivencia con el sujeto causante en el momento del fallecimiento, a su vez, alejaba de forma notoria el alcance de la protección por viudedad dispensada en los supuestos de parejas de hecho de la protección por esta misma contingencia dispensada a las uniones matrimoniales, respecto a las que sí se contempla de un modo expreso el posible acceso a la pensión de viudedad en situaciones en las que ya no existiera convivencia entre los cónyuges por encontrarnos ante supuestos de separación, divorcio o nulidad. A tal efecto, el art. 220.1 TRLGSS establece, en su apartado primero, que “en los casos de separación o divorcio, el derecho a la pensión de viudedad corresponderá a quien, concurriendo los requisitos en cada caso exigidos en el artículo 219, sea o haya sido cónyuge legítimo, en este último caso siempre que no hubiera contraído nuevas nupcias o hubiera constituido una pareja de hecho en los términos a que se refiere el artículo siguiente”. Posibilidad que el art. 220.3 TRLGSS extiende, igualmente, a los supuestos de nulidad matrimonial.

Es cierto que en estos supuestos el acceso a la pensión de viudedad se condiciona a que las personas divorciadas o separadas judicialmente sean acreedoras de la pensión compensatoria contemplada en el art. 97 Cc y esta quede extinguida a la muerte del causante y a que en los supuestos de nulidad se haya reconocido al superviviente el derecho a la indemnización a que se refiere el art. 98 Cc. Sin embargo, esta exigencia se exceptúa de forma expresa en los supuestos de separación y divorcio respecto a las víctimas de violencia de género, al establecerse al respecto que “tendrán derecho a la pensión de viudedad las mujeres que, aun no siendo acreedoras de pensión compensatoria, pudieran acreditar que eran víctimas de violencia de género en el momento de la separación judicial o el divorcio (…)”.

En este punto, cabe recordar que la Ley 40/2007, de 4 de diciembre, de medidas en materia de Seguridad Social (en adelante, Ley 40/2007), rompiendo con la tradición anterior, introdujo como requisito de acceso a la pensión de viudedad de las personas separadas y divorciadas que las mismas fueran beneficiarias de una pensión compensatoria. A tal efecto, el entonces vigente art. 174.2 del Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social (en adelante, LGSS), entre otros requisitos de acceso a la pensión de viudedad, pasó a establecer que “(…) se requerirá que las personas divorciadas o separadas judicialmente sean acreedoras de la pensión compensatoria a que se refiere el art. 97 del Código Civil y ésta quedará extinguida a la muerte del causante”. En este punto, cabe recordar que la pensión compensatoria únicamente se otorga si la separación o el divorcio producen un desequilibrio económico, resultado de confrontar la situación económica de los cónyuges antes y después de la ruptura matrimonial.

Esta exigencia suponía una grave distorsión cuando la persona divorciada o separada judicialmente era una víctima de violencia de género, puesto que, en muchos de estos supuestos, la inexistencia de una pensión compensatoria no obedecía a la situación económica de la misma posterior a la separación o divorcio, sino que respondía única y exclusivamente a la renuncia de la víctima de violencia de género, que hacía prevalecer el cese de la convivencia y de la violencia a la obtención de una pensión por desequilibrio económico(4). Paradójicamente, en estos supuestos, la víctima de violencia de género resultaba doblemente perjudicada precisamente por el hecho de serlo, de manera que, al sufrimiento ocasionado por esta circunstancia, se unía como efecto colateral el no poder disfrutar posteriormente de la correspondiente pensión de viudedad, pese a haber convivido años con el maltratador y encontrarse en una situación económica complicada. Esta falta de previsión sobre esta consecuencia indeseada del cambio legislativo introducido por la Ley 40/2007 llegó a ser calificada como un “imperdonable olvido del legislador”(5) y, como no podía ser de otro modo, provocó una importante litigiosidad judicial(6).

Ante las críticas que suscitaron los efectos perversos que se derivaban de la exigencia indiscriminada de que para acceder a la pensión de viudedad las personas separadas y divorciadas tenían que ser beneficiarias de una pensión compensatoria, mediante la DF 3ª.10 de la Ley 26/2009, de 23 de diciembre, de presupuestos generales para 2010 (en adelante, Ley 26/2009), se adicionó un nuevo párrafo al anterior art. 174.2 LGSS (actual art. 220.1 TRLGSS), adaptando los requisitos de acceso de la pensión de viudedad a las especiales características de las víctimas de violencia de género. A tal efecto, el vigente art. 220.1 TRLGSS, como ya se ha anticipado, prevé que “(…) en todo caso, tendrán derecho a la pensión de viudedad las mujeres que, aun no siendo acreedoras de pensión compensatoria, pudieran acreditar que eran víctimas de violencia de género en el momento de la separación judicial o el divorcio mediante sentencia firme, o archivo de la causa por extinción de la responsabilidad penal por fallecimiento; en defecto de sentencia, a través de la orden de protección dictada a su favor o informe del Ministerio Fiscal que indique la existencia de indicios de violencia de género, así como cualquier otro medio de prueba admitido en Derecho”.

En definitiva, tras la reforma normativa que se acaba de exponer, se opta por no condicionar la obtención del derecho a la pensión de viudedad de las víctimas de violencia de género a la necesidad de que las mismas hayan sido reconocidas como beneficiarias de la pensión compensatoria del art. 97 Cc, de modo que se permite el acceso a la pensión de viudedad por su condición de víctima de violencia de género, aunque ello pueda suponer una cierta distorsión en la finalidad de la prestación, optándose, por el contrario, por no dejar desprotegida en ningún caso a la víctima de violencia de género(7).

Resulta sorprendente que una previsión similar a la prevista para los supuestos de separación y divorcio no se haya previsto de forma expresa para otros supuestos de crisis matrimonial, de modo que las disposiciones sobre el acceso a la pensión de viudedad en los casos de nulidad matrimonial no contengan referencia alguna a las víctimas de violencia de género, lo cual debería ser enmendado por el legislador(8). Recuérdese al respecto que, para los supuestos de nulidad matrimonial, el párrafo segundo del art. 220 TRLGSS se limita a establecer que “el derecho a la pensión de viudedad corresponderá al superviviente al que se le haya reconocido el derecho a la indemnización a que se refiere el art. 98 del Código Civil, siempre que no hubiera contraído nuevas nupcias o hubiera constituido una pareja de hecho (…)”, obviándose cualquier referencia expresa a las víctimas de violencia de género.

Ello no ha impedido, sin embargo, que en estos supuestos los tribunales laborales hayan cubierto esta sorprendente laguna normativa a través de una aplicación analógica de las reglas previstas para los otros dos supuestos de crisis matrimonial, es decir, la separación y el divorcio, en base a que “aunque en el artículo 174.2 de la Ley General de la Seguridad Social la excepción de la violencia de género directamente se proyecta en relación con la exigencia, en los supuestos de separación y divorcio, de ser deudor de pensión compensatoria, analógicamente también se debe proyectar en relación con la exigencia, en el supuesto de nulidad matrimonial, de indemnización del artículo 98 del Código Civil. La identidad de razón sustentadora de la analogía de conformidad con el artículo 4 del Código Civil se nos aparece como muy evidente”. En consecuencia, se concluye que “si la excepción de la violencia de género en los supuestos de separación o divorcio se dirige, precisamente, a evitar perjudiciales efectos perversos sobre aquellas mujeres que, dada la situación de violencia en que viven inmersas dentro de su matrimonio, prefieren no reclamar la pensión compensatoria para facilitar la rápida resolución de la crisis matrimonial, esas mismas razones justifican, en el supuesto de nulidad matrimonial, que la violencia de género opere como excepción de la exigencia de indemnización del artículo 98 del Código Civil” [STSJ de Galicia de14 de abril de 2015 (núm. rec. 4672/2013)](9).

A mayor abundamiento, la citada sentencia indica que “la ausencia de contemplación de la violencia de género en los supuestos de nulidad matrimonial se debe considerar una laguna axiológica del valor de la igualdad en el artículo 174.2 de la Ley General de la Seguridad Social, en la medida en que la norma no contempla el valor de la igualdad y su corolario de erradicación de la violencia de género –o, mejor dicho, no lo contempla con la debida extensión, pues sí lo contempla en supuestos de separación y divorcio-, lo que obliga a subsanar esta laguna axiológica a través de la integración de la norma en los términos establecidos en el artículo 4 de la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la Igualdad Efectiva de Mujeres y Hombres, es decir, integrando la norma con el valor de la igualdad para evitar efectos perversos”.

Por el contrario, como ya se ha indicado, con anterioridad a la Ley 21/2021 no recibían la misma protección dispensada a los supuestos de separación, divorcio o nulidad aquellos supuestos en que la víctima de violencia de género tenía constituida una pareja de hecho con su agresor, no en vano, en estos supuestos, de conformidad con la dicción literal de la normativa, sólo cuando la pareja de hecho perdurara al momento del fallecimiento del sujeto causante podía habilitar a la víctima, siempre que se cumplieran el resto de requisitos, para lucrar el derecho a la pensión de viudedad, lo cual, como ya se ha anticipado, en muchas ocasiones no se cumplía, ya fuera porque había sido necesario interrumpir la convivencia para posibilitar el cese de la violencia o porque la misma ya no era posible como consecuencia de la condena del agresor a penas de prisión o por que se había dictado una orden de alejamiento de la víctima.

El mantenimiento de esta exigencia de “convivencia estable y notoria con carácter inmediato al fallecimiento del causante” para poder acceder a la pensión de viudedad de las parejas de hecho podía comportar en la práctica el efecto no deseado de que alguna víctima de violencia de género en el seno de una pareja de hecho pudiera optar por no alejarse de su agresor por el temor a perder en un momento posterior la correspondiente pensión de viudedad. Esta mera posibilidad ya justificaba, por sí misma, una intervención del legislador o, en su caso, de la jurisprudencia dirigida a mitigar estos perniciosos efectos(10).

Pues bien, como sucede en muchas ocasiones, la primera de estas intervenciones fue de carácter judicial. A tal efecto, la STS de 14 de octubre de 2020 (rec. 908/2020) reconoció, por primera vez, a una mujer que, por razón de violencia de género ya no convivía con el sujeto causante en el momento del fallecimiento, el derecho a percibir la pensión de viudedad de parejas de hecho prevista en art. 221 TRLGSS(11).

La segunda intervención, ya de carácter normativo, se ha llevado a cabo mediante la Ley 21/2021, que viene a reconocer el derecho a la pensión de viudedad de la persona superviviente de la pareja de hecho en los supuestos en que la misma se haya extinguido previamente, siempre que, además de cumplir con otros requisitos, la persona beneficiaria sea acreedora de una pensión compensatoria y que la misma se extinga con motivo de la muerte del causante. Pues bien, para estos supuestos se prevé que tendrán derecho a dicha pensión de viudedad las mujeres que, aun no siendo acreedoras de pensión compensatoria, pudieran acreditar que eran víctimas de violencia de género en el momento de la extinción de la pareja de hecho.

Pues bien, en este estudio se pretende llevar a cabo un análisis pormenorizado de ambas intervenciones, la judicial y la normativa, con las que se ha querido garantizar el acceso a la pensión de viudedad de las víctimas de violencia de género en los supuestos de previa extinción de la pareja de hecho.

II. EL LENTO PROCESO DE RECONOCIMIENTO POR PARTE DE LOS TRIBUNALES LABORALES DE LA PENSIÓN DE VIUDEDAD DE LA VÍCTIMA DE VIOLENCIA DE GÉNERO EN SUPUESTOS DE PREVIA EXTINCIÓN DE LA PAREJA DE HECHO

1. Posturas iniciales contradictorias por parte de los tribunales laborales

Como ya se ha anticipado, llamaba especialmente la atención que aquellos supuestos en que la víctima de violencia de género tenía constituida una pareja de hecho con su agresor no recibieran la misma protección dispensada a los supuestos de separación, divorcio o nulidad, no en vano, en estos supuestos para que la víctima pudiera lucrar el derecho a la pensión de viudedad de parejas de hecho se seguía exigiendo que la pareja perdurara al momento del fallecimiento del sujeto causante, lo cual en no pocas ocasiones no se cumplía, ya fuera porque había sido necesario interrumpir la convivencia para posibilitar el cese de la violencia o porque la misma ya no era posible como consecuencia de la condena del agresor a penas de prisión o por que se hubiera dictado una orden de alejamiento de la víctima.

En este contexto normativo, al conocer el Tribunal de Justicia de las Islas Canarias de un caso en que se pretendía extender a un supuesto de pareja de hecho las previsiones previstas para las situaciones de separación y divorcio en el supuesto de víctimas de violencia de género, concluye lo siguiente: “Pretende el recurrente le sea de aplicación el apartado 2 del citado precepto. Una lectura del precepto exige la desestimación de su recurso. El artículo es claro al regular la viudedad, distinguiendo, por un lado, la situación de viudedad del cónyuge, esto es, cuando hubiera mediado matrimonio, si se hubiera producido la separación, divorcio o nulidad del matrimonio, y de otro, las parejas de hecho. El apartado 2 regula la situación del ex cónyuge, esto es, cuando hubiera mediado separación o divorcio. Y es para estas situaciones las que el legislador ha recogido una mención expresa a la existencia de violencia de género, no exigiendo el requisito de ser acreedora de pensión compensatoria. La voluntad del legislador es la de no exigir este requisito atendiendo a la especial situación de vulnerabilidad que se encuentra un cónyuge en situación de violencia de género cuando se divorcia o se separa y que le puede llevar a no litigar por una pensión compensatoria. Sin embargo, esta circunstancia no concurre cuando de parejas de hecho se trata, pues para ellas no está fijada legalmente una pensión compensatoria” (STSJ de las Islas Canarias de 18 de diciembre de 2017 (núm. rec. 1250/2016). Como puede observarse, dicha resolución judicial no se aparta de la interpretación más literal de la norma(12).

Como ya se ha indicado, este criterio jurisprudencial comportaba en la práctica el efecto no deseado de que alguna víctima de violencia de género en el seno de una pareja de hecho pudiera optar por no alejarse del agresor por el temor a perder en un momento posterior la correspondiente pensión de viudedad, con los indudables riesgos que ello podía comportar para la integridad física de la víctima de violencia de género y con el perjuicio que ello podía suponer en el objetivo pretendido de que la víctima se aleje de su agresor y alcance una autonomía económica y social plenas.

No habían faltado, sin embargo, resoluciones judiciales que habían flexibilizado esta exigencia cuando el requisito de convivencia estable e ininterrumpida en el momento del hecho causante era transitoriamente imposible por concurrir una situación de violencia de género. En esta dirección se encuentra la pionera STSJ de Castilla-La Mancha de 14 de julio de 2010 (núm. rec. 539/2010) que al abordar esta cuestión estableció que “no se puede utilizar la protección derivada de la existencia de una agresión de género, en contra de la persona protegida, para la que la propia Ley de Violencia de Género refiere una necesidad de especial protección económica [artículo 2 e) de la misma]. El ordenamiento jurídico debe de ser analizado como un todo armónico, de tal manera que no se produzca un perjuicio a la persona que se quiere proteger, precisamente como consecuencia de las medidas de protección legalmente establecidas, pues se conseguiría entonces con ello una solución irrazonable y contraria a la finalidad de la norma. Debe así el intérprete de la norma adecuarla al conjunto del bloque jurídico aplicable, y en ese sentido, atendiendo a que la propia LVG modifica tanto el Estatuto de los Trabajadores, como la Ley General de la Seguridad Social, en aras de hacer efectiva esa especial protección de las mujeres víctimas de violencia de género, considerando como periodo cotizado el de suspensión del contrato de trabajo por tal motivo, igualmente habría que considerar que, la imposibilidad del mantenimiento de la convivencia con el marido o conviviente agresor, como consecuencia de dicha actuación de violencia, que además, está judicialmente acordada, no puede convertirse en un impedimento para el ejercicio de otros derechos de la mujer. Por lo que, al igual que ocurre con la solución legal dada para otras prestaciones, en las que es la mujer la causante de la prestación, y se tiene el período de suspensión originado en la situación de violencia de género, como situación de alta y tiempo cotizado, no impidiéndole así, por esa sola circunstancia, el acceso a la eventual protección, debe darse solución análoga a los supuestos de viudedad. De tal manera que, la mera circunstancia de la decisión judicial de impedir la convivencia y el acercamiento, no sea utilizado por el Sistema para negarle la protección por viudedad, si ese es el único impedimento. De tal manera que, o bien se acude a la técnica del "paréntesis", obviando ese lapso temporal en el que judicialmente se ha acordado la separación y la prohibición de acercamiento, o simplemente, es período de tiempo que, dado el origen legal y disposición judicial de la situación, se equipara a estos efectos, con tiempo formalmente convivido”.

En la misma dirección se encuentra la STSJ de Madrid de 30 de septiembre de 2013 (núm. 4988/2012) que indicaba que “si bien es cierto… que el art. 174.3 LGSS establece que tiene derecho a la pensión de viudedad quien se encontrase unido al causante en el momento del fallecimiento, formando una pareja de hecho…”, el citado requerimiento resulta inexigible cuando “la ruptura de la convivencia more uxorio se produjo por la concurrencia de violencia de género…lo que evidencia la imposibilidad física y legal de mantener vida en común”.

Con idéntico criterio también se encuentran la STSJ de Cataluña de 27 de octubre de 2015 (núm. rec. 4130/2015), cuya doctrina es literalmente asumida por la STSJ de Asturias de 7 de junio de 2017 (núm. rec. 1172/2017) y la STSJ de Cataluña de 26 de marzo de 2018 (núm. rec. 379/2018). A tal efecto, en la primera de estas resoluciones, tras indicarse que pese a que “el supuesto ahora enjuiciado no está contemplado expresamente en la norma, no se advierten razones de peso para que la pensión de viudedad a la que tienen derecho las mujeres casadas o divorciadas que hayan sido víctimas de malos tratos no pueda reconocerse también a las parejas de hecho teniendo en cuenta el propósito expresado por el legislador de actuar contra estas situaciones de violencia y que el art. 4.1 Cc permite acudir a la aplicación analógica de las normas cuando estas no contemplen un supuesto específico, pero regulen otro semejante entre los que se aprecie identidad de razón”, se concluye que en el presente caso la convivencia estable y notoria se había interrumpido no por la libre voluntad de ambos de cesar en ella, sino por causa imputable en exclusiva al causante que con su conducta hizo imposible la convivencia, “no pudiendo exigirse a la demandante que para tener derecho a la pensión de viudedad debió haber mantenido la convivencia a pesar de los malos tratos de los que era objeto cuando la finalidad perseguida por el legislador ha sido siempre, y sobre todo a partir de la Ley Orgánica 1/2004 (…) la de actuar contra todas las situaciones de violencia de género, bien en el matrimonio o entre quienes están unidos por una relación de afectividad similar”(13).

2. El reconocimiento de pensión de viudedad a víctima de violencia de género no conviviente con el causante en el momento del fallecimiento por parte del Tribunal Supremo

Ante las doctrinas judiciales expuestas, claramente contradictorias entre sí, se hacía del todo necesario un pronunciamiento claro y explícito del Tribunal Supremo que resolviera definitivamente esta cuestión. Atendiendo a este requerimiento, la referida STS de 14 de octubre de 2020 se pronunció sobre esta cuestión, reconociendo a una mujer que, por razón de violencia de género, ya no convivía con el sujeto causante en el momento del fallecimiento, el derecho a percibir la pensión de viudedad de parejas de hecho prevista en art. 221 TRLGSS.

Para llegar a esta solución, el Alto Tribunal parte de la constatación de que en estos supuestos la solicitante de la pensión de viudedad cumple todos los requisitos legalmente exigidos para acceder a la pensión de viudedad, excepto el de la unión y convivencia con el causante en el momento de su fallecimiento y que la causa del cese de dicha convivencia no es otra que la situación de “violencia conyugal” ejercida por el causante contra la solicitante de la pensión.

En este punto, el Tribunal Supremo expone la evolución normativa de esta materia, recordando que fue la Ley 40/2007 la que introdujo en el entonces vigente art. 174.3 LGSS, actual art. 221 TRLGSS, el derecho a la pensión de viudedad de “quien se encontrase unido al causante en el momento de su fallecimiento, formando una pareja de hecho”, exigiéndose para ello “una convivencia estable y notoria con carácter inmediato al fallecimiento del causante y con una duración ininterrumpida no inferior a cinco años”.

La exigencia de este requisito adicional “de convivencia estable y notoria de al menos cinco años”, responde según el Alto Tribunal a la necesidad de que quede demostrada la realidad y existencia de la unión de hecho, realidad que acredita la convivencia común. Esta circunstancia, sin embargo, no resulta exigible para el Tribunal Supremo en los casos de violencia de género sufrida por la mujer integrante de esta unión de hecho.

Son distintos los razonamientos que llevan al Tribunal Supremo a esta conclusión. Un primer razonamiento se apoya en la mera constatación de que en los supuestos en que el otro integrante de la pareja de hecho ejerce la violencia de género contra la mujer con la que convive, la protección de esta exige el cese de la convivencia con vistas a impedir que siga sufriendo una situación de violencia. Por ello, de exigirse la convivencia para poder acceder a la pensión de viudedad en estos contextos de violencia de género, no se alcanzaría la finalidad esencial de garantizar la protección de la víctima. A tal efecto, no cabe duda que en estos supuestos la convivencia se rompe, no por la libre voluntad de la mujer que forma parte de la unión de hecho, sino porque la violencia ejercida sobre esta última hace imposible la convivencia.

En este punto, el Alto Tribunal recuerda que la Ley 1/2004 protege a las mujeres de la violencia proveniente no solo de sus cónyuges, sino también, “de quienes estén o hayan estado ligados a ellas por relaciones similares de afectividad, aun sin convivencia”, de lo que se desprende que no es razonable entender que la voluntad de la ley sea la de exigir la convivencia en el momento del fallecimiento del causante para acceder a la pensión incluso en el supuesto de que la convivencia haya tenido que cesar con anterioridad por la existencia de violencia de género.

El segundo razonamiento del Tribunal Supremo parte de la constatación de cómo el proceso de dotar de una protección, integral y transversal, a las víctimas de violencia de género se ha ido afinando a medida que se detectan lagunas y déficits de protección. Algunas de estas correcciones se han llevado a cabo por vía normativa, en particular, recuerda el Alto Tribunal que así ha sucedido en el supuesto de la regulación de la pensión de viudedad en los supuestos de separación y divorcio del art. 174.2 LGSS, actual art. 220.1 y 2 TRLGSS, en relación con la cual, la DF 3ª de la Ley 26/2009 procedió a eximir de los requisitos de acceso a la pensión de viudedad, el requisito de ser acreedoras de pensión compensatoria en aquellos supuestos en que las mujeres fueran víctimas de violencia de género en el momento de la separación o el divorcio.

Pues bien, bajo este prisma, el Tribunal Supremo considera que la aplicación analógica de esta previsión al supuesto de la pensión de viudedad de las parejas de hecho en los términos previstos por el art. 4.1 Cc, es “plausible y persuasiva” por diferentes razones. En primer lugar, “porque la concurrencia de violencia de género debe eximir del cumplimiento de determinados requisitos que, no solo carecen de sentido cuando existe aquella violencia (…) sino que exigir esta convivencia en tales circunstancias de violencia es radicalmente incompatible con la protección de la mujer víctima de malos tratos”. A tal efecto, el Tribunal Supremo recuerda su sentencia de 20 de enero de 2016 (núm. rec. 3106/2014) en la que ya contemplaba la exención del cumplimiento de determinados requisitos “cuando se trate de víctimas de violencia de género”.

Y, en segundo lugar, porque si las mujeres separadas y divorciadas víctimas de violencia de género pueden acceder a la pensión de viudedad, lo mismo debe poder suceder con las mujeres que forman uniones de hecho y que son igualmente víctimas de violencia de género.

No desconoce el Tribunal Supremo que la regulación legal en materia de pensiones de viudedad de las uniones matrimoniales y de las uniones no matrimoniales no tiene por qué ser necesariamente la misma, pero mantiene que una vez se ha reconocido la pensión de viudedad para las parejas de hecho, no es de recibo que se imponga a las uniones de hecho, también cuando se acredite violencia de género, el cumplimiento de un requisito, en concreto, el de mantener la convivencia, que no se exige en los casos de separación y divorcio.

Finalmente, el tercer razonamiento invocado por el Tribunal Supremo se apoya en el recurso cada vez más extendido a la interpretación de la normativa desde una perspectiva de género, de conformidad con lo que se desprende del art. 4 de la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres (en adelante, Ley Orgánica 3/2007), que aboga por la “integración del principio de igualdad en la interpretación y aplicación de las normas”, al establecer que “la igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres es un principio informador del ordenamiento jurídico y, como tal, se integrará y observará en la interpretación y aplicación de las normas jurídicas”. Principio interpretativo que a criterio del Alto Tribunal se encuentra igualmente reforzado por el art. 15 de la citada norma que dispone que “el principio de igualdad de trato y oportunidades entre mujeres y hombres informará, con carácter transversal, la actuación de todos los poderes públicos”(14).

Pues bien, todas las argumentaciones expuestas –interpretación finalista, aplicación analógica e interpretación desde una perspectiva de género- llevan al Tribunal Supremo a concluir que “en caso de que la convivencia haya tenido que cesar por la existencia de violencia de género y si se cumplen el resto de los requisitos, esa ausencia de convivencia no puede ser un obstáculo infranqueable para que la mujer víctima de esa violencia pueda acceder a la pensión de viudedad de parejas de hecho”, así como que “la mujer que, por razón de violencia de género, no estaba ya unida ni convivía con el causante en el momento de su fallecimiento, tiene derecho a la pensión de viudedad de parejas de hecho”.

En este punto, no podemos más que compartir y aplaudir el fallo de la sentencia, así como de los diferentes razonamientos adoptados por el Tribunal Supremo para justificarlo. No cabe duda que el criterio interpretativo finalista de las normas en juego no permitían otra respuesta distinta a la adoptada por el Alto Tribunal, a tal efecto, debemos sumarnos a la conclusión del TSJ de Cataluña según la cual no puede exigirse a la solicitante de la pensión de viudedad de las parejas de hecho víctima de violencia de género que para tener derecho a la pensión de viudedad debió haber mantenido la convivencia a pesar de los malos tratos de los que era objeto cuando la finalidad perseguida por el legislador ha sido siempre, y sobre todo a partir de la Ley Orgánica 1/2004 la de actuar contra todas las situaciones de violencia de género, ya sea en el seno del matrimonio o entre quienes estén unidos por una relación de afectividad similar.

Como ya se ha manifestado reiteradamente a lo largo de este trabajo, cualquier otra interpretación podría comportar el efecto no deseado e inaceptable de que alguna víctima de violencia de género en el seno de una pareja de hecho pudiera optar por no alejarse del agresor por el temor a perder en un momento posterior la correspondiente pensión de viudedad, lo cual iría en contra de todo lo pretendido por la Ley Orgánica 1/2004.

También nos parece plenamente acertado el recurso a la analogía de lo preceptuado por el anterior art. 174.2 LGSS y por el actual art. 220.1 y 2 TRLGSS. A tal efecto, aunque estos preceptos contemplan una situación distinta, en particular, los supuestos de separación y divorcio en uniones matrimoniales, frente a las uniones de hecho contempladas en el anterior art. 174.3 LGSS y actual 221 TRLGSS, lo cierto es que la flexibilización e incluso la exoneración de determinados requisitos de acceso a la pensión de viudedad, ya sea la pensión compensatoria para los supuestos de separación y divorcio o la convivencia con el causante en el momento de su fallecimiento para los supuestos de uniones de hecho, responden a una misma finalidad, que no es otra que la de evitar que la situación de violencia de género de la solicitante impida, por si sola, el acceso a la futura pensión de viudedad de la víctima, produciéndose, por tanto, una doble victimización de la misma. Si la situación de violencia de género sirve para justificar que la víctima no hubiera accedido en su momento a la pensión compensatoria para evitar que continuara o se acrecentara la situación de violencia de género, también debe servir para justificar que la víctima se haya visto obligada a poner fin a la convivencia en el seno de una pareja de hecho con análoga finalidad.

Finalmente, entre los argumentos a los que acude el Tribunal Supremo para justificar su decisión, también cabe compartir el recurso a la interpretación de la cuestión controvertida desde una perspectiva de género, que el propio Tribunal identifica como “un último, pero muy relevante, factor” que debe ser contemplado al respecto. Se trata, sin lugar a dudas, de un criterio que cada vez está tomando más fuerza en las resoluciones del Tribunal Supremo y que cabe esperar que aún se vea más reforzado en el futuro. A tal efecto, cabe destacar que el Tribunal Supremo define a este criterio interpretativo como obligatorio ex art. 4 de la Ley Orgánica 3/2007, que, por tanto, parece complementar a los criterios interpretativos más clásicos recogidos en el art. 3 Cc(15).

Se echa de menos, en todo caso, que el Tribunal Supremo hubiera reforzado su apuesta por una interpretación desde la perspectiva de género mencionando a la prolija legislación internacional existente al respecto, entre la que cabe destacar la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación de las mujeres (CEDAW), el Convenio del Consejo de Europa sobre prevención y lucha contra la violencia contra la mujer y violencia doméstica (Convenio de Estambul), etcétera.

Por lo demás, la STS de 14 de octubre de 2020 no aclaraba las vías a través de las cuales podría acreditarse la condición de víctima de violencia de género en estos supuestos. Sin embargo, teniendo en cuenta que entre los argumentos esgrimidos por el Alto Tribunal para exonerar a las víctimas de violencia de género del requisito de convivencia con el causante de la pensión de viudedad en el momento de su fallecimiento se encuentra la aplicación analógica del anterior art. 174.2 LGSS -actual art. 220.1 y 2 TRGLGSS-, que procede a eximir de los requisitos de acceso a la pensión de viudedad, el requisito de ser acreedoras de pensión compensatoria en aquellos supuestos en que las mujeres fueran víctimas de violencia de género en el momento de la separación o el divorcio, todo hacía pensar que se acudiría a los medios de prueba de la condición de víctima de violencia de género previstos en dicho precepto.

A tal efecto, cabe recordar que la redacción del art. 220.1 TRLGSS utiliza un criterio muy amplio de acreditación de la situación de violencia de género, admitiéndose al respecto sentencia firme, o archivo de la causa por extinción de la responsabilidad penal por fallecimiento; en defecto de sentencia, orden de protección dictada a su favor o informe del Ministerio Fiscal que indique la existencia de indicios de violencia de género; o, finalmente, cualquier otro medio de prueba admitido en Derecho(16).

III. LA REFORMA DE LA PENSIÓN DE VIUDEDAD DE LAS PAREJAS DE HECHO. ESPECIAL REFERENCIA A SU AFECTACIÓN A LAS VÍCTIMAS DE VIOLENCIA DE GÉNERO

Pese a la bondad y coherencia de estas interpretaciones más flexibilizadoras llevadas a cabo por la doctrina judicial y, muy especialmente, por el Tribunal Supremo, que posibilitaban el acceso a la pensión de viudedad de las víctimas de violencia de género no convivientes con el causante en el momento del fallecimiento, las mismas aún corrían el grave riesgo de acabar topando con una interpretación literal de la ley, de la cual se pudiera desprender que las parejas de hecho históricas, a diferencia de lo que sucedía con los cónyuges históricos, no pudieran ser en ningún caso acreedoras de la pensión de viudedad, con independencia de los años que se hubiera prolongado la convivencia y del contexto de violencia de género que pudiera concurrir(17).

Frente a esta indeseable situación, acudiéndose a una interpretación humanizadora y flexible de las situaciones de violencia de género y considerando el ordenamiento jurídico como un todo armónico, de tal manera que no se produjera un perjuicio a la persona que se quiere proteger, se había venido postulando de un modo reiterado en el seno de la doctrina la necesidad de corregir de un modo inmediato esta inexcusable falta de regulación específica para las situaciones de violencia de género(18).

Esta intervención normativa se ha producido, finalmente, mediante la indicada Ley 21/2021, que ha procedido a incorporar una nueva regulación de la pensión de viudedad de las parejas de hecho en el art. 221 TRLGSS y cuya entrada en vigor se produjo el pasado 1 de enero de 2022, sin perjuicio de lo establecido en la nueva DA 40ª TRLGSS, para aquellos supuestos en que el fallecimiento de uno de los miembros de la pareja de hecho se hubiera producido con anterioridad a la entrada en vigor de esta norma(19).

Son diversas las modificaciones introducidas en el art. 221 TRLGSS. Si bien, la mayoría de ellas se prevén con carácter general y únicamente unas pocas están dirigidas específicamente a las víctimas de violencia de género, no cabe duda que todas ellas tienen un claro impacto en el acceso a la pensión de viudedad de la víctima de violencia de género en los supuestos de extinción de la pareja de hecho.

En primer lugar, se suprime el requisito de dependencia económica del miembro superviviente de la pareja de hecho que hasta el momento se venía exigiendo para devengar en estos supuestos la pensión de viudedad. A tal efecto, cabe recordar que, en la regulación anterior, pese a establecerse que si se cumplían los correspondientes requisitos de alta y cotización, tendría derecho a la pensión de viudedad quien se encontrara unido al causante en el momento de su fallecimiento, formando una pareja de hecho, acto seguido se condicionaba la posibilidad de devengar dicha pensión de viudedad a que se acreditara la existencia de una dependencia económica del superviviente de la pareja de hecho respecto del sujeto causante(20).

El nuevo redactado del apartado primero del art. 221 TRLGSS, sin embargo, ha procedido a eliminar esta última exigencia de dependencia económica, limitándose ahora a establecer que “también tendrán derecho a la pensión de viudedad, con carácter vitalicio, salvo que se produzca alguna de las causas de extinción que legal o reglamentariamente se establezcan, quienes cumpliendo los requisitos establecidos en el art. 219, se encuentren unidos al causante en el momento de su fallecimiento como pareja de hecho”.

La supresión del requisito de la dependencia económica supone equiparar en este punto el tratamiento dispensado a las parejas matrimoniales y no matrimoniales, puesto que, a partir de ahora, en ambos supuestos, para poder acceder a la pensión de viudedad no se tendrá que acreditar dependencia económica respecto del sujeto causante, ya fuera el cónyuge o el otro miembro de la pareja de hecho(21).

En segundo lugar, aunque para poder acceder a la pensión de viudedad se sigue exigiendo la acreditación de la condición legal de pareja de hecho, se ha introducido alguna modificación en la línea de flexibilizar un poco esta exigencia. A tal efecto, cabe recordar que, tradicionalmente, tras definirse a la pareja de hecho como “la constituida, con análoga relación de afectividad a la conyugal, por quienes, no hallándose impedidos para contraer matrimonio, no tengan vínculo matrimonial con otra persona ni constituida pareja de hecho”, se viene exigiendo que se acredite un periodo de convivencia específico y constitución formal como pareja de hecho.

Por lo que respecta al periodo de convivencia requerido, la nueva redacción del art. 221.2 TRLGSS sigue exigiendo, como ya lo hacía la redacción anterior del precepto, que se acredite, mediante el correspondiente certificado de empadronamiento, “una convivencia estable y notoria con carácter inmediato al fallecimiento del causante y con una duración ininterrumpida no inferior a cinco años”. Ahora bien, tras la Ley 21/2021 se introduce en este punto una salvedad muy relevante, por cuanto se excluye de dicha exigencia el supuesto de existencia de hijos comunes, en cuyo caso, únicamente se deberá acreditar “la constitución de la pareja de hecho” en los términos que se expondrán a continuación.

En relación con la exigencia de constitución formal de la pareja de hecho, la regulación de esta materia no ha sufrido cambios, de modo que el actual art. 221.2 TRLGSS sigue previendo que la existencia de pareja de hecho se acreditará “mediante certificación de la inscripción en alguno de los registros específicos existentes en las comunidades autónomas o ayuntamientos del lugar de residencia o mediante documento público en el que conste la constitución de dicha pareja”. A tal efecto, se exige que “tanto la mencionada inscripción como la formalización del correspondiente documento público deberán haberse producido con una antelación mínima de dos años con respecto a la fecha del fallecimiento del causante”.

En definitiva, de la lectura en conjunto de ambos preceptos cabe distinguir dos supuestos distintos a la hora de cumplir los requisitos de acreditación del periodo de convivencia y de certificación de la inscripción formal como pareja de hecho: a) si existen hijos comunes, únicamente se exige la certificación de la inscripción en alguno de los registros específicos existentes en las comunidades autónomas o ayuntamientos del lugar de residencia o documento público en el que conste la constitución de dicha pareja, que, en ambos casos, deberá haberse producido al menos dos años antes del fallecimiento del sujeto causante; y, b) ni no existen hijos comunes, al igual que sucedía con la regulación anterior, se tiene que seguir cumpliendo con dos requisitos acumulativos, es decir, la acreditación de convivencia estable y notoria durante los cinco años inmediatamente anteriores a la muerte del causante y, además, la acreditación de la existencia de la pareja de hecho mediante certificación de la inscripción en alguno de los registros específicos existentes en las comunidades autónomas o ayuntamientos del lugar de residencia o mediante documento público en el que conste la constitución de dicha pareja, en ambos casos al menos dos años antes del fallecimiento del sujeto causante.

No cabe duda que con esta reforma se consigue rebajar, al menos cuando existen hijos comunes, el excesivo nivel de exigencia demandado hasta el momento para demostrar la existencia de una auténtica pareja de hecho, lo cual a priori parece casar mal con la propia fundamentación teleológica de la pensión de viudedad, pero que ha sido validado plenamente por el Tribunal Constitucional(22). Tal vez, por esta causa, parece que la Ley 21/2021 aun no quiere dar por zanjada esta cuestión, sino que, por el contrario, en su DA 3ª prevé que “en el plazo de un año, el Ministerio de Inclusión, Seguridad Social y Migraciones analizará la configuración de la pareja de hecho desde el punto de vista de la Seguridad Social, a efectos de determinar su alcance en orden a garantizar la igualdad de trato en todo el territorio nacional”.

En tercer lugar, siendo los requisitos que se acaban de exponer los exigidos para que la persona superviviente de una pareja de hecho pueda acceder a la pensión de viudedad, la Ley 21/2021 aborda el supuesto en que no se cumplan estos requerimientos y, a tal efecto, incorpora a las parejas de hecho dentro del ámbito de aplicación de la “prestación temporal de viudedad” que, hasta la actualidad, de un modo sorprendente y totalmente injustificado quedaba restringida a los supuestos matrimoniales. Con esta finalidad, el nuevo redactado del art. 222 TRLGSS pasa a establecer que “cuando (…) la pareja de hecho superviviente no pueda acceder al derecho a la pensión de viudedad por no acreditar (…) que su inscripción como pareja de hecho en alguno de los registros específicos existentes en las comunidades autónomas o ayuntamientos del lugar de residencia o su constitución mediante documento público se han producido con una antelación mínima de dos años respecto de la fecha del fallecimiento del causante, pero concurran el resto de requisitos enumerados en el artículo 219, tendrá derecho a una prestación temporal en cuantía igual a la de la pensión de viudedad que le hubiera correspondido y con una duración de dos años”.

Pese al avance que supone esta previsión, que no cabe duda que contribuye a aproximar el tratamiento dispensado a las uniones matrimoniales y a las parejas de hecho en relación con la pensión de viudedad, aún puede resultar insuficiente, no en vano, la misma únicamente contempla el supuesto en que no se acredite que la inscripción como pareja de hecho o su constitución mediante documento público se han producido con una antelación mínima de dos años respecto a la fecha de fallecimiento del causante, pero no contempla el supuesto en que, siendo requisito exigido, no se acredite la convivencia estable y notoria durante los cinco años inmediatamente anteriores a la muerte del causante. En consecuencia, estos últimos supuestos seguirán quedando al margen tanto de la pensión de viudedad como de la prestación temporal de viudedad prevista en el art. 222 TRLGSS.

En cuarto lugar, y ahora sí incidiendo de forma más directa en el acceso a la pensión de viudedad en los supuestos de extinción de la pareja de hecho, la Ley 21/2021 incorpora un nuevo apartado tercero al art. 221 TRLGSS, en virtud del cual, “cuando la pareja de hecho constituida en los términos del apartado anterior se extinga por voluntad de uno o ambos convivientes, el posterior fallecimiento de uno de ellos solo dará derecho a pensión de viudedad con carácter vitalicio al superviviente cuando, además de concurrir los requisitos exigidos en cada caso en el artículo 219, no haya constituido una nueva pareja de hecho en los términos indicados en el apartado 2 ni contraído matrimonio”.

Con esta medida se posibilita el acceso a la pensión de viudedad tanto en los supuestos de parejas de hecho actuales como en aquellos supuestos en que nos encontramos ante parejas de hecho históricas, es decir, que ya se han extinguido. Se incorpora de este modo una previsión análoga a la contenida en el art. 220.1 TRLGSS para los supuestos de crisis matrimonial, en particular, de separación y divorcio, en virtud de la cual, en estos casos “el derecho a la pensión de viudedad corresponderá a quien, concurriendo los requisitos en cada caso exigidos en el art. 219, sea o haya sido cónyuge legítimo, en este último caso siempre que no hubiera contraído nuevas nupcias o hubiera constituido una pareja de hecho en los términos a que se refiere el artículo siguiente”. Como ya se ha indicado anteriormente, el art. 220.3 TRLGSS extiende esta posibilidad a los supuestos de nulidad matrimonial. Estas previsiones permiten que puedan acceder a la pensión de viudedad, no únicamente los cónyuges actuales, sino también los cónyuges históricos.

Con la nueva regulación incorporada por la Ley 21/2021 se pone fin al diferente trato que hasta el momento se dispensaba a las parejas de hecho en relación con las uniones matrimoniales, puesto que ahora se contempla de un modo expreso el posible acceso a la pensión de viudedad en situaciones en las que ya no existe convivencia, ya sea por encontrarnos ante supuestos de separación, divorcio o nulidad matrimonial o por haberse extinguido la pareja de hecho por voluntad de uno o ambos convivientes. Se pone fin de este modo a una anomalía, puesto que las uniones de hecho podían sufrir situaciones de ruptura iguales a las que experimentan los matrimonios y que, igualmente, daban derecho a percibir una pensión compensatoria en beneficio de la pareja de hecho que se hubiera considerado que había sufrido un perjuicio económico como consecuencia de la citada ruptura(23).

Como puede observarse, esta previsión no afecta exclusivamente a las víctimas de violencia de género, sino que, por el contrario, la posibilidad de acceder en estos supuestos a la pensión de viudedad alcanza a cualquier supuesto de extinción de la pareja de hecho, siempre, claro está, que se cumplan el resto de requisitos exigidos por la norma. Se amplía enormemente, por tanto, el ámbito de los posibles beneficiarios de la pensión de viudedad en supuestos de extinción de la pareja de hecho respecto al criterio jurisprudencial que se acaba de exponer, no en vano, la interpretación realizada por los tribunales laborales desde una perspectiva de género significaba que la exención del requisito de la convivencia en el momento de la muerte del causante para poder acceder a la pensión de viudedad quedaba restringida exclusivamente a las mujeres víctimas de violencia de género.

En todo caso, no cabe duda que el colectivo de las víctimas de violencia de género va a ser uno de los más beneficiados por esta previsión, no en vano, como ya se ha indicado anteriormente, cuando nos encontramos en un contexto de violencia de género, lo normal es que se extinga la pareja de hecho o, en todo caso, se rompa la convivencia, con la finalidad de posibilitar el cese de la violencia o por no ser posible dicha convivencia como consecuencia de la condena del agresor a penas de prisión o porque se ha dictado una orden de alejamiento de la víctima, lo que, hasta el momento, suponía un importante hándicap para el acceso en estos supuestos a la pensión de viudedad.

Con la nueva regulación, introducida en el art. 221.3 TRLGSS, se pone fin al efecto no deseado que se derivaba de la situación anterior que, como ya se ha anticipado, comportaba en la práctica que algunas víctimas de violencia de género en el seno de una pareja de hecho optara por no alejarse del agresor ante el temor de perder en un momento posterior la correspondiente pensión de viudedad, con los indudables riesgos que ello podía comportar para la integridad física de la víctima de violencia de género y con el perjuicio que ello podía suponer en el objetivo pretendido de que la víctima se aleje de su agresor y alcance una autonomía económica y social plenas.

Esta posibilidad de acceder a la pensión de viudedad en los supuestos de extinción de la pareja de hecho que ahora prevé la norma, sin embargo, además de la muerte del sujeto causante, requiere la concurrencia de diferentes requisitos, todos ellos análogos a los exigidos en los supuestos de separación, divorcio y, en su caso, de nulidad.

En primer lugar, se exige que la pareja de hecho, que debe haberse constituido de conformidad con lo previsto en el art. 221.2 TRLGSS, se haya extinguido. A tal efecto, se admite que dicha extinción pueda tener su origen, tanto en la voluntad conjunta de ambos convivientes como en la voluntad unilateral de tan sólo uno de ellos. Al igual que sucede con los supuestos de separación, divorcio y nulidad, la norma se refiere a estas situaciones sin efectuar mayores indicaciones al respecto.

En segundo lugar, se exige que concurran los requisitos exigidos en cada caso en el art. 219 TRLGSS. Como es bien conocido, dicho precepto regula, con carácter general, los requisitos de afiliación y alta y, en su caso, de cotización, que debe cumplir el sujeto causante para devengar una pensión de viudedad.

En tercer lugar, se exige que la persona beneficiaria no haya constituido una nueva pareja de hecho ni haya contraído matrimonio.

Y, finalmente, se exige que la persona superviviente sea acreedora de una pensión compensatoria y que ésta se extinga con motivo de la muerte del causante. Respecto a este requisito, la norma sí perfila más esta exigencia, previéndose que esta pensión compensatoria debe estar determinada judicialmente o mediante convenio o pacto regulador entre los miembros de la pareja otorgado en documento público y, además, exigiéndose que para la fijación del importe de la misma se haya tenido en cuenta la concurrencia en el perceptor de las mismas circunstancias relacionadas en el art. 97 Cc.

A tal efecto, cabe recordar que el art. 97 Cc prevé que “El cónyuge al que la separación o el divorcio produzca un desequilibrio económico en relación con la posición del otro, que implique un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio, tendrá derecho a una compensación que podrá consistir en una pensión temporal o por tiempo indefinido, o en una prestación única, según se determine en el convenio regulador o en la sentencia”. En consecuencia, se requiere que la pensión compensatoria se haya otorgado debido a que la extinción de la pareja de hecho ha producido un desequilibrio económico para uno de los miembros de la misma, resultado de confrontar la situación económica de los miembros de la pareja de hecho antes y después de su extinción.

Por lo demás, como también sucede en los supuestos de separación y divorcio, se prevé de forma expresa que, si la pensión de viudedad correspondiente fuera superior a la referida pensión compensatoria, aquella deba disminuirse hasta alcanzar la cuantía de esta última. En consecuencia, en estos supuestos la pensión compensatoria no se configura únicamente como un requisito de acceso a la pensión de viudedad, sino también como un límite a la cuantía de la misma.

El hecho de condicionar el acceso a la pensión de viudedad en estos supuestos a que la persona supérstite sea acreedora de una pensión compensatoria y que esta se extinga con motivo de la muerte del causante, hubiera podido provocar, como así había sucedido cuando análoga previsión se introdujo respecto a los supuestos de separación y divorcio, una grave distorsión cuando la persona supérstite fuera una víctima de violencia de género, puesto que, en muchos de estos casos, la inexistencia de una pensión compensatoria no obedecería a la situación económica de la víctima posterior a la extinción de la pareja de hecho, sino única y exclusivamente a la renuncia de la misma, que habría hecho prevalecer el cese de la convivencia y de la violencia a la obtención de una pensión por desequilibrio económico. En estos supuestos, por tanto, la víctima de violencia de género podría resultar, una vez más, doblemente perjudicada precisamente por el hecho de serlo, de manera que, al sufrimiento ocasionado por esta circunstancia, se uniría como efecto colateral el no poder disfrutar en el futuro de la correspondiente pensión de viudedad, pese a haber convivido años con el maltratador y encontrarse en una situación económica complicada.

Para evitar este efecto no deseado, en términos idénticos a lo previsto respecto a los supuestos de separación y divorcio, el nuevo art. 221.3 TRLGSS introduce la siguiente previsión: “en todo caso, tendrán derecho a la pensión de viudedad las mujeres que, aun no siendo acreedoras de pensión compensatoria, pudieran acreditar que eran víctimas de violencia de género en el momento de la extinción de la pareja de hecho”. Nuevamente, como se desprende de este enunciado, esta previsión tiene un impacto exclusivamente femenino, puesto que la salvedad prevista ahora en el art. 221.3 TRLGSS se aplica sólo a las mujeres que no sean acreedoras de pensión compensatoria, pero que puedan acreditar su condición de víctimas de violencia de género.

En consecuencia, como sucede con los supuestos de separación y divorcio, ahora también en los supuestos de extinción de la pareja de hecho, se opta por no condicionar la obtención del derecho a la pensión de viudedad de las víctimas de violencia de género a la necesidad de que las mismas hayan sido reconocidas como beneficiarias de la pensión compensatoria del art. 97 Cc, de modo que se permite el acceso a la pensión de viudedad por su condición de víctima de violencia de género, aunque, una vez más, ello pueda suponer una cierta distorsión en la finalidad de la prestación, optándose, por tanto, por no dejar desprotegida en ningún caso a la víctima de violencia de género. A tal efecto, con esta previsión se viene a introducir un matiz para el acceso a la pensión de viudedad cuando el miembro supérstite de la pareja de hecho es víctima de violencia genero, ya que no se le compensa exclusivamente con la pensión de viudedad por la pérdida de ingresos como renta de sustitución, sino que se permite su acceso a dicha pensión por su condición de víctima, alterando la finalidad de la prestación diseñada para estos supuestos por otra bien distinta ahora, la de no dejar desprotegida a la mujer víctima de violencia de género.

Esta exención del requisito de pensión compensatoria a las víctimas de violencia de género para poder acceder a la pensión de viudedad en los supuestos de extinción de la pareja de hecho se extiende a todos los casos, de modo que alcanza tanto a los supuestos en que tras la extinción de la pareja de hecho no se hubiera reconocido pensión compensatoria, que sería el supuesto más habitual, como a aquellos supuestos menos habituales en que a pesar de haberse previsto una pensión compensatoria en un momento inicial, la misma se hubiera reconocido con carácter temporal o se hubiera extinguido por causa legal.

Lo que sí se exige en todo caso para poder aplicar la exención del requisito de la pensión compensatoria es que la condición de víctima de violencia de género se acredite en el momento de extinción de la pareja de hecho, con lo que se viene a introducir un elemento temporal o cronológico. Con ello, lo que se persigue es que previamente al momento de extinción de la pareja de hecho ya debe haber tenido lugar la referida violencia de género, de lo que se desprende una cierta relación de causalidad entre la extinción de la pareja de hecho y esta violencia, sin perjuicio de que esta violencia de género pueda mantenerse e, incluso, verse acrecentada como consecuencia de la propia extinción de la pareja de hecho.

A diferencia de la solución jurisprudencial que hemos analizado anteriormente, la intervención normativa sí ha procedido a señalar de un modo expreso los medios de acreditación de la condición de víctimas de violencia de género, reproduciendo literalmente los ya previstos en su momento en el art. 220.1 TRLGSS respecto a las situaciones de separación y divorcio, de modo que se podrá acreditar dicha condición “mediante sentencia firme, o archivo de la causa por extinción de la responsabilidad penal por fallecimiento; en defecto de sentencia, a través de la orden de protección dictada a su favor o informe del Ministerio Fiscal que indique la existencia de indicios de ser víctima de violencia de género, así como cualquier otro medio de prueba admitido en Derecho”.

En consecuencia, lejos de tasarse los medios de prueba de la condición de víctima de violencia de género, el precepto contiene una enumeración meramente ejemplificativa de los mismos, no limitándose a las mujeres que hayan iniciado actuaciones penales por violencia de género, lo cual resulta razonable teniendo en cuenta que, precisamente por la situación de violencia de género, muchas mujeres se pueden haber abstenido de denunciar. Por si ello fuera poco, a la amplitud de los medios de prueba de la condición de víctima violencia de género previstos por la normativa, cabe añadir la interpretación que desde una perspectiva de género vienen realizando los tribunales de la previsión análoga contenida en el art. 220.1 TRLGSS respecto a los supuestos de separación y divorcio y que, sin duda, ahora habrá que extender a los supuestos de extinción de la pareja de hecho.

Esta descripción de los medios de prueba de la condición de víctima de violencia de género contenida inicialmente en el art. 220.1 TRLGSS para los supuestos de separación y divorcio y ahora extendida a los supuestos de extinción de la pareja de hecho, supuso en su momento una notable ampliación de los medios de prueba contenidos inicialmente en el art. 23 LO 1/2004, según el cual “las situaciones de violencia que dan lugar al reconocimiento de los derechos regulados en este capítulo se acreditarán con la orden de protección a favor de la víctima. Excepcionalmente, será título de acreditación de esta situación, el informe del Ministerio Fiscal que indique la existencia de indicios de que la demandante es víctima de violencia de género hasta tanto se dicte la orden de protección”. Esta ampliación de los medios de prueba suponía, como ya se ha indicado, que la acreditación de la situación de violencia de género no se limitaba al inicio de actuaciones penales por violencia de genero.

No ocurre lo mismo, sin embargo, tras la reforma del art. 23 LO 1/2004 introducida por el Real Decreto-Ley 9/2018, de 3 de agosto, de medidas urgentes para el desarrollo del Pacto de Estado contra la violencia de género (en adelante, Real Decreto-Ley 9/2018), la cual, ahora admite como medios de prueba de la condición de víctima de violencia de género: “una sentencia condenatoria por un delito de violencia de género, una orden de protección o cualquier otra resolución judicial que acuerde una medida cautelar a favor de la víctima, o bien por el informe del Ministerio Fiscal que indique la existencia de indicios de que la demandante es víctima de violencia de género. También podrán acreditarse las situaciones de violencia de género mediante informe de los servicios sociales, de los servicios especializados, o de los servicios de acogida destinados a víctimas de violencia de género de la Administración Pública competente; o por cualquier otro título, siempre que ello esté previsto en las disposiciones normativas de carácter sectorial que regulen el acceso a cada uno de los derechos y recursos”.

En todo caso, el hecho de que el art. 220.1 TRLGSS incorpore un criterio tan amplio de acreditación de la situación de violencia de género, en el que se incluye una cláusula residual, en virtud de la cual, se puede acreditar la condición de víctima de violencia de género por cualquier otro medio de prueba admitido en Derecho, va a dar lugar a una importante casuística judicial. En este punto, no cabe duda que una vez más la jurisprudencia y doctrina judicial elaborada en relación con los supuestos análogos de separación y divorcio va a resultar de gran utilidad.

IV. EL ACCESO A LA PENSIÓN DE VIUDEDAD DE LA VÍCTIMA DE VIOLENCIA DE GÉNERO EN LOS SUPUESTOS DE EXTINCIÓN DE LA PAREJA DE HECHO: UN PASO MÁS EN LA NECESARIA ADAPTACIÓN DE LA PENSIÓN DE VIUDEDAD A LA SITUACIÓN ESPECÍFICA DE LAS VÍCTIMAS DE VIOLENCIA DE GÉNERO

No cabe duda que la nueva regulación de la pensión de viudedad en los supuestos de extinción de la pareja de hecho, que se ha formulado en términos expuestos de equiparación con los casos de separación, divorcio y nulidad matrimonial, va a posibilitar el acceso de las víctimas de violencia de género a dicha prestación, poniéndose fin de forma definitiva a la inaceptable situación anterior, que comportaba que el cese en la convivencia por existencia de violencia de género se configurara como un obstáculo infranqueable para que la víctima de esta violencia pudiera acceder a la pensión de viudedad, culminándose así un proceso que ya se había iniciado con anterioridad por el Tribunal Supremo.

Pese a que debe valorarse muy positivamente tanto la intervención judicial como la intervención normativa a la hora de posibilitar a la víctima de violencia de género el acceso a la pensión de viudedad en los supuestos de previa extinción de la pareja de hecho, aún cabe preguntarse si con estas intervenciones quedan solventadas todas las cuestiones que suscita la pensión de viudedad en los contextos de violencia de género, ya se trate de uniones matrimoniales o de uniones de hecho. La respuesta a esta cuestión, desgraciadamente, todavía no puede ser del todo satisfactoria.

A tal efecto, cabe plantearse si la doctrina ciertamente flexibilizadora del Tribunal Supremo podría extenderse a la propia acreditación del cumplimiento de los requisitos formales exigidos para la constitución de las parejas de hecho –certificación de la inscripción en alguno de los registros específicos existentes o documento público en el que conste la constitución de dicha pareja-. En este sentido, la STSJ de Castilla y León de 1 de diciembre de 2016 (núm. rec.632/2016) parecía eximir de este requisito al considerar que las sentencias de condena del agresor acreditarían la existencia de convivencia(24). Sin embargo, la misma fue casada por el Tribunal Supremo en su sentencia de 12 de diciembre de 2017 (núm. rec. 203/2017), en la que se concluye que “no consta que la pareja de hecho que durante 15 años formaron la actora y el causante se inscribiese en un Registro especializado y tampoco consta su constitución en un documento público en los términos indicados en el art. 221.2 LGSS, no pudiendo atribuirse eficacia a efectos de acreditar su existencia, como hace la resolución recurrida, a las sentencias dictadas por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de Soria, la primera de las cuales condenó al causante como autor responsable de un delito de amenazas en el ámbito familiar mientras que la segunda atribuyó a la actora la guardia y custodia de los dos hijos menores y el uso y disfrute de la vivienda familiar, puesto que tales resoluciones se limitan a dar noticia de la ruptura de la relación de hecho que les vinculó pero no de la constitución de la pareja de hecho en documento público como exige el precepto anteriormente mencionado”.

Igualmente, también quedaría por determinar si en estos contextos de violencia de género, en caso de que no se llegue a acreditar la convivencia mínima de cinco años, cuando la misma sea preceptiva, aún se podría reconocer el derecho a la pensión de viudedad de la víctima de la referida violencia. A tal efecto, se ha indicado que “en consonancia con esta tendencia a la flexibilización de los requisitos que se aprecia en las resoluciones de los Tribunales, parece que la respuesta debería ser afirmativa”(25).

Asimismo, más allá de que cuando se acredita una situación de violencia de género se exonere a las víctimas del requisito de ser beneficiarias de la pensión compensatoria para poder acceder a la pensión de viudedad ya se trate de supuestos de separación y divorcio o, ahora también, de supuestos de extinción de la pareja de hecho, aún se exige en todos estos supuestos que para poder acceder a la misma concurran el resto de requisitos previstos por la normativa, tanto por lo que respecta al requisito de alta o situación asimilada como al requisito de carencia del sujeto causante, establecidos con carácter general por el art. 219 TRLGSS. El cumplimiento de esta exigencia acostumbra a comportar mayores dificultades de acceso a la pensión de viudedad para las víctimas de violencia de género, no en vano, puede producirse el incumplimiento por parte del sujeto causante de estos requisitos exigidos legalmente, precisamente como consecuencia de las sanciones o condenas impuestas al mismo con ocasión de la violencia de género.

A la espera de la adopción de más medidas normativas en esta dirección, el actual rigor en el cumplimiento de los requisitos de alta o situación asimilada y de período de carencia del sujeto causante se han intentado atemperar en los supuestos de violencia de género mediante la aplicación de la ya clásica doctrina humanizadora, mediante la cual se acude a un criterio flexibilizador para valorar el requisito de estar en alta o situación asimilada atendiendo a las circunstancias del caso concreto -STS de 19 de enero de 2010 (núm. rec. 4014/2008)-(26). No cabe duda que la Ley 21/2021 hubiera sido una muy buena oportunidad para incorporar esta interpretación jurisprudencial a la regulación normativa de la pensión de viudedad de las víctimas de violencia de género.

En esta misma dirección, más allá de soluciones puntuales como las introducidas por la Ley 21/2021, se ha reclamado la adopción de mayores y más eficaces medidas que tomen en consideración de forma global a las víctimas de violencia de género respecto a las prestaciones de muerte y supervivencia y, en particular, respecto a la pensión de viudedad. A tal efecto, se ha mantenido que el legislador debería introducir todas las modificaciones necesarias para adaptar el régimen jurídico de la pensión de viudedad a todos aquellos supuestos en que la beneficiaria sea una víctima de violencia de género(27). En particular, entre otras medidas, se propone que debería considerarse la muerte del agresor, en caso de situaciones de alta o asimilada, como accidente común y no exigir, por tanto, un período mínimo de cotización para acceder a las referidas prestaciones(28) o exonerar directamente en estos supuestos a la beneficiaria de la pensión del cumplimiento de los requisitos de afiliación, alta y cotización del sujeto causante. Con ello se evitarían las mayores dificultades de acceso a la pensión de viudedad que se plantean para las víctimas de violencia de género en los supuestos en que como se acaba de indicar el incumplimiento por parte del sujeto causante de los requisitos exigidos legalmente se deba precisamente a las sanciones o condenas impuestas al mismo como consecuencia de la violencia de género(29).

Con la misma finalidad, también se reclama que debería matizarse la exigencia de una duración mínima del matrimonio actualmente exigida en el art. 219.2 TRLGSS para aquellos supuestos en que el fallecimiento del causante derivara de enfermedad común no sobrevenida tras el vínculo contractual y, por tanto, exceptuar a la víctima violencia de género de que el matrimonio haya durado uno o dos años según los casos. Flexibilización que igualmente debería extenderse a las parejas de hecho que una vez constituidas no alcancen el mínimo de tiempo de formalización previa a la muerte exigida en el art. 221.2 TRLGSS(30).

De forma paralela a todas estas previsiones dirigidas a facilitar el acceso a la pensión de viudedad de las víctimas de violencia de género, también se propone que la regulación de dicha prestación debería prever un incremento de la cuantía de la misma en casos de violencia de género, tomando en consideración que no cabe duda que esta situación ha podido afectar al desarrollo profesional de la víctima e, incluso, acarrear la pérdida del empleo o la necesidad de traslado a otra localidad(31).

La toma en consideración de la situación de víctima de violencia de género a la hora de cuantificar la pensión de viudedad no resulta del todo novedosa en nuestro ordenamiento jurídico, no en vano, mientras que la regla general es que la pensión de viudedad de separados y divorciados está limitada por el importe de la pensión compensatoria, en los supuestos en que la beneficiaria de la pensión es una víctima de violencia de género esta limitación no se aplica(32). Esta regla se aplica tanto a los supuestos en que la víctima de violencia de género no era beneficiaria de una pensión compensatoria, como a aquellos supuestos en que sí lo era, puesto que como acertadamente se ha indicado, “no parece exigible a la excónyuge víctima la minoración de su pensión hasta la misma cuantía de la pensión compensatoria, so pena de hacerla de peor condición que aquellas otras que nunca percibieron compensatoria por haberse considerado que la crisis matrimonial no les causaba desequilibrio económico alguno o que ya no la perciben al fallecimiento del causante”(33).

En esta misma dirección, los tribunales, como sucede, por ejemplo, en la STS de 26 de enero de 2011 (núm. rec. 4587/2009), han venido estableciendo que, en estos supuestos de crisis matrimonial, “la cuantía de la pensión ha de ser íntegra, y no a prorrata del tiempo de convivencia, y a pesar de estar divorciada, pues la norma aplicable es el art. 174.2 LGSS en su redacción dada por la DF 3ª.10 de la Ley 26/2009, de 23 de diciembre, que tratándose de una víctima de violencia de género, no impone una cuantía proporcional al tiempo vivido con el cónyuge fallecido tal como establecía el art. 174. 2 LGSS en su redacción anterior a la Ley 40/2007, y a diferencia de los supuestos de divorcio con concurrencia de beneficiarios. A tal efecto, en estos supuestos se considera que, si la mujer no hubiera sido víctima de la violencia de género y no se hubiera separado o divorciado, al fallecer su marido hubiera devengado la pensión de viudedad. En consecuencia, no se debe hacer de peor derecho a la mujer víctima de violencia de género que, ante dicha situación, se separa o divorcia, por lo que no debe exigírsele el requisito relativo a la pensión compensatoria, ni tampoco fijar una prorrata de pensión cuando la interpretación literal del art. 174.2 LGSS en su redacción dada por la Ley 26/2009, aplicable en este supuesto, no impone una cuantía proporcional al tiempo vivido con el cónyuge fallecido tal como establecía el art. 174.2 LGSS ya en su redacción anterior a la Ley 40/2007, sino que reconoce la pensión "en todo caso", con independencia de que tuvieran o no pensión compensatoria o del tiempo de duración del matrimonio, toda vez que el precepto no hace distinción alguna”.

Junto a estas propuestas dirigidas a adaptar la actual pensión de viudedad a las características particulares de las víctimas de violencia de género, también se ha mantenido que la misma debería complementarse con una nueva prestación no contributiva dirigida a este colectivo y a sus huérfanos, de diferente cuantía en función de las circunstancias personales y siempre que se acreditara situación de necesidad para las prestaciones de viudedad(34), y con carácter universal para los huérfanos, dada su especial vulnerabilidad(35). La finalidad de estas prestaciones no contributivas no sería otra que la de atender aquellos supuestos no cubiertos por las correspondientes pensiones contributivas de viudedad y orfandad(36).

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NOTAS:

(1). El autor es miembro del grupo de investigación consolidado reconocido por la Generalitat de Cataluña “Social and Business Research Laboratory” (SBRLab). Ref. 2017 SGR 1572.

(2). El art. 221.2 TRLGSS completa esta previsión estableciendo que “la existencia de pareja de hecho se acreditará mediante certificación de la inscripción en alguno de los registros específicos existentes en las comunidades autónomas o ayuntamientos del lugar de residencia o mediante documento público en el que conste la constitución de dicha pareja. Tanto la mencionada inscripción como la formalización del correspondiente documento público deberán haberse producido con una antelación de dos años con respecto a la fecha del fallecimiento del causante”.

(3). A tal efecto, el art. 221.1 TRLGSS establecía que “cumplidos los requisitos de alta y cotización establecidos en el artículo 219, tendrá asimismo derecho a la pensión de viudedad quien se encontrase unido al causante en el momento de su fallecimiento, formando una pareja de hecho, y acreditara que sus ingresos durante el año natural anterior no alcanzaron el 50 por 100 de la suma de los propios y de los del causante habidos en el mismo periodo. Dicho porcentaje será del 25 por 100 en el caso de inexistencia de hijos comunes con derecho a pensión de orfandad. No obstante, también se reconocerá derecho a pensión de viudedad cuando los ingresos del sobreviviente resulten inferiores a 1,5 veces el importe del salario mínimo interprofesional vigente en el momento del hecho causante, requisito que deberá concurrir tanto en el momento del hecho causante de la prestación, como durante el período de su percepción. El límite indicado se incrementará en 0,5 veces la cuantía del salario mínimo interprofesional vigente, por cada hijo común con derecho a la pensión de orfandad que conviva con el sobreviviente. Se considerarán como ingresos los rendimientos de trabajo y de capital, así como los de carácter patrimonial, en los términos en que son computados para el reconocimiento de los complementos por mínimos de pensiones establecidos en el artículo 59”.

(4). Vid. GARCÍA TESTAL, E.: Derechos de las trabajadoras víctimas de violencia de la violencia de género, Tirant lo Blanch, Valencia, 2014. pág. 101 y CARRASCOSA BERMEJO, D.: “Análisis crítico de los derechos laborales y de Seguridad Social de las víctimas de violencia de género: una aproximación práctica”, Revista de Derecho Social, núm. 55, 2011, pág. 81. LOUSADA AROCHENA, J.F.: “La integración de la tutela contra la violencia de género en la Seguridad Social”, en MELLA MÉNDEZ, L. (Dir.): Violencia de género y Derecho del Trabajo, La Ley, Madrid, 2012, pág. 707, considera al respecto que “no importa, a los efectos de llenar la laguna axiológica evitando el efecto perverso de la normativa, el sentido de la actuación de la mujer víctima de violencia de género, sino que lo decisivo es que, haga lo que haga, ello o sus consecuencias no se pueden convertir en obstáculos a la pensión de viudedad”. Vid. también, LÓPEZ RODRÍGUEZ, J.: “El derecho a la pensión de viudedad de las víctimas de violencia de género en supuestos de separación o divorcio”, en Protección a la Familia y Seguridad Social. Hacia un nuevo modelo de Protección Sociolaboral: II Congreso Internacional y XV Congreso Nacional de la Asociación Española de Salud y Seguridad Social, vol. 2, 2018, pág. 265. Vid. también, BENITO BENÍTEZ, M.A.: “La función tuteladora del sistema de Seguridad Social en la lucha contra la violencia de género”, Revista General de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, núm. 55, 2020.

(5). Vid. RON LATAS, L.P.: “La protección social de la víctima de violencia de género”, en MELLA MÉNDEZ, L. (Dir.): Violencia de género y Derecho del Trabajo, La Ley, Madrid, 2012, pág. 664.

(6). Un estudio de alguno de estos supuestos en LOUSADA AROCHENA, J.F.: “La integración de la tutela contra la violencia de género…” cit. págs. 708 y ss.

(7). Vid. SERRANO ARGÜELLO, N.: “Pensión de viudedad para ex cónyuges víctimas de violencia de género: de la denegación judicial a la nueva regulación legal”, Aranzadi Social, núm. 4, 2010.

(8). LÓPEZ RODRÍGUEZ, J.: “El derecho a la pensión de viudedad...” cit. pág. 270.

(9). Vid. también, VILLAR CAÑADA, I.M.: “La pensión de viudedad y derecho a la igualdad: puntos críticos de la jurisprudencia más reciente”, Revista de Trabajo y Seguridad Social. CEF, núm. 400, 2016, pág. 64.

(10). Sobre esta problemática vid. MORENO GENÉ, J. y ROMERO BURILLO, A.M.: Medidas laborales y de protección social de la trabajadora víctima de violencia de género, Tirant lo Blanch, Valencia, 2020, págs. 154 y ss. Vid. también, MORENO GENÉ, J.: “Medidas de tutela de las trabajadoras víctimas de violencia de género desde la perspectiva de la protección social”, en ROMERO BURILLO, A.M. (Dir. y Coord.) y RODRÍGUEZ ORGAZ, C. (Coord.): La protección de la víctima de violencia de género. Un estudio multidisciplinar tras diez años de la aprobación de la Ley Orgánica 1/2004, Thomson Reuters-Aranzadi, Cizur Menor (Navarra), 2016.

(11). Vid. un comentario de esta resolución judicial en MORENO GENÉ, J.: “El derecho a la pensión de viudedad de la víctima de violencia de género no conviviente con el causante: Comentario a la STS de 14 de octubre de 2020”, Revista de Derecho de la Seguridad Social. Laborum, núm. 29, 2021, págs. 143 a 160.

(12). Vid. también, STSJ de la Comunidad Valenciana de 2 de febrero de 2016 (núm. rec. 963/2015) y STSJ de la Comunidad Valenciana de 28 de febrero de 2020 (núm. rec. 1485/2019). Un comentario de esta última resolución judicial en GARCÍA ROMERO, B.: “Denegación del derecho a pensión de viudedad a víctima de violencia de género tras el fallecimiento de su expareja de hecho: diferencias en las condiciones de acceso para matrimonios y para las uniones de hecho: STSJ de Castilla y León-SOC núm. 376/2020, de 28 de febrero”, Revista de Jurisprudencia Laboral, núm. 5, 2020.

(13). Vid. también, STSJ de Castilla y León de 1 de diciembre de 2016 (núm. rec. 632/2016).

(14). Como señala el Tribunal Supremo, este criterio interpretativo ya se encuentra en numerosas resoluciones dictadas por el Alto Tribunal, en particular, la STS de 21 de diciembre de 2009 (núm. rec. 201/2009), STS de 26 de septiembre de 2018 (núm. rec. 1352/2017), STS de 13 de noviembre de 2019 (núm. rec. 75/2018), STS de 3 de diciembre de 2019 (núm. rec. 141/2018), STS de 29 de enero de 2020 (núm. rec. 3097/2017), STS de 6 de febrero de 2020 (núm. rec. 3801/2017) y STS de 2 de julio de 2020 (núm. rec. 201/2018).

(15). Vid. MOLINA NAVARRETE, C.: “Juzgar con perspectiva de género en el orden social: ¿arte de moda o garantía de efectividad de la igualdad de sexos?”, Revista de Trabajo y Seguridad Social. CEF, núm. 433, 2019 y JIMÉNEZ HIDALGO, A.: “Juzgar con perspectiva de género en la jurisdicción de lo social ¿es necesaria una reforma legislativa?”, Ponencia impartida en las 2as Jornadas Jurídicas de Derecho Laboral y Sindical del Gabinete Técnico Jurídico de CCOO de Cataluña, “La precariedad Laboral: desigualdad y discriminación”, celebradas en Barcelona el 8 de noviembre de 2018. Un análisis crítico de este criterio interpretativo en la doctrina del Tribunal Supremo en MOLINA NAVARRETE, C.: “Una “cuestión de género” en la justicia social: asignatura aún pendiente, también del Tribunal Supremo”, Revista de Trabajo y Seguridad Social. CEF, núm. 453, 2020, págs. 5 y 6.

(16). MOLINS GARCÍA-ATANCE, J.: “Violencia de género y Seguridad Social”, Revista del Ministerio de Empleo y Seguridad Social, núm. 109, 2014, pág. 120, constata que esta amplitud se debe “a que en muchos casos la violencia se produjo en el pasado, cuando la mujer se divorció o separó, lo que pudo suceder hace muchos años, incluso antes de que se regularan las órdenes de protección, por lo que vincular la pensión a éstas causaría la desprotección de las víctimas”.

(17). Vid. GÓMEZ GARCÍA, F.X.: “Escrutinio y propuestas sobre las prestaciones de muerte y supervivencia en situaciones de crisis familiar concurrentes con violencia de género”, en Protección a la Familia y Seguridad Social. Hacia un nuevo modelo de Protección Sociolaboral: II Congreso Internacional y XV Congreso Nacional de la Asociación Española de Salud y Seguridad Social, vol. 2, 2018, pág. 227.

(18). Vid. GÓMEZ GARCÍA, F.X.: “Escrutinio y propuestas…” cit. pág. 227. El autor considera que, en cualquier caso, la solución más justa sería la equiparación total de los requisitos y condiciones de acceso en todos los supuestos familiares que dan acceso a la prestación de viudedad, girando en todos ellos sobre la dependencia económica. Vid. también, RODRÍGUEZ ESCANCIANO, S. Y GÓMEZ GARCÍA, F.X.: “La influencia de la violencia de genero para el acceso a la pensión de viudedad a la luz de los pronunciamientos judiciales”, Revista de Derecho de la Seguridad Social. Laborum, núm. 16, 2018.

(19). A tal efecto, la citada DA 40ª TRLGSS prevé que “con carácter excepcional, se reconocerá derecho a la pensión de viudedad, con efectos de entrada en vigor de la presente Disposición, cuando, habiéndose producido el fallecimiento de uno de los miembros de la pareja de hecho con anterioridad a la misma, concurran las siguientes circunstancias: a) Que a la muerte del causante, reuniendo éste los requisitos de alta y cotización a que se refiere el artículo 219 del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, no se hubiera podido causar derecho a pensión de viudedad. b) Que el beneficiario pueda acreditar en el momento de fallecimiento del causante la existencia de pareja de hecho, en los términos establecidos en el apartado 2 del artículo 221. c) Que el beneficiario no tenga reconocido derecho a pensión contributiva de la Seguridad Social. d) Para acceder a la pensión regulada en la presente Disposición, la correspondiente solicitud deberá ser presentada en el plazo improrrogable de los doce meses siguientes a la entrada en vigor de la misma. La pensión reconocida tendrá efectos económicos desde el día primero del mes siguiente a la solicitud, siempre que se cumplan todos los requisitos previstos en esta Disposición.”

(20). Esta dependencia económica concurría cuando el miembro supérstite de la pareja de hecho “acreditara que sus ingresos durante el año natural anterior no alcanzaron el 50 por 100 de la suma de los propios y de los del causante habidos en el mismo periodo. Dicho porcentaje será del 25 por 100 en el caso de inexistencia de hijos comunes con derecho a pensión de orfandad”. Asimismo, también se podía acreditar esta situación de dependencia económica y, por tanto, acceder a la pensión de viudedad, “cuando los ingresos del sobreviviente resulten inferiores a 1,5 veces el importe del salario mínimo interprofesional vigente en el momento del hecho causante, requisito que deberá concurrir tanto en el momento del hecho causante de la prestación, como durante el periodo de su percepción. El límite indicado se incrementará en 0,5 veces la cuantía del salario mínimo interprofesional vigente, por cada hijo común con derecho a la pensión de orfandad que conviva con el sobreviviente”. A tal efecto, además, se consideraban como ingresos “los rendimientos de trabajo y de capital, así como los de carácter patrimonial, en los términos en que son computados para el reconocimiento de los complementos por mínimos de pensiones (…)”.

(21). Vid. DÍAZ AZNARTE, M.T.: “Las parejas de hecho ante la pensión de viudedad: Una revisión crítica a la luz de la última reforma legislativa”, Revista de Estudios Jurídico Laborales y de Seguridad Social, núm. 4, 2022, pág. 116. La autora considera que el hecho de que la dependencia económica se exigiera únicamente a los supervivientes de parejas de hecho legalmente constituidas, resultaba del todo inaceptable.

(22). Sobre esta problemática vid. DÍAZ AZNARTE, M.T.: “Las parejas de hecho ante la pensión de viudedad… cit. págs. 119 y ss.

(23). En esta dirección, BARCELÓN COBEDO, S.: “La actualización del régimen jurídico de la pensión de viudedad. Cuestiones nucleares”, Trabajo y Derecho, núm. 23, 2016, pág. 57, considera que en estos supuestos, si tratándose de crisis matrimonial “se justificaba el reconocimiento del derecho a la pensión de viudedad argumentando que el ex cónyuge guarda con el causante una relación de dependencia económica que se evidencia con la pensión compensatoria, el argumento es el mismo cuando la pareja de hecho también es beneficiaria de este tipo de pensión civil ya que es la pérdida de disminución de ingresos de la unidad familiar la situación de necesidad protegida”.

(24). Vid. también, STSJ de Castilla-La Mancha de 18 de julio de 2010 (núm. rec. 539/2010).

(25). Vid. CERVILLA GARZÓN, M.J.: El derecho a la pensión de viudedad en el contexto de la violencia de género, Editorial Bomarzo, Albacete, 2017, pág. 105.

(26). Vid. específicamente para un supuesto de violencia de género, la STSJ de Madrid de 31 de mayo de 2001 (núm. rec. 388/2001).

(27). CERVILLA GARZÓN, M.J.: El derecho a la pensión de viudedad… cit. pág. 80.

(28). Vid. MONEREO PÉREZ, J.L. y RODRÍGUEZ INIESTA, G.: “Género y Seguridad Social (I). La Seguridad Social ante las víctimas de violencia de género”, Revista de Derecho de las Seguridad Social, núm. 11, 2017, pág. 21.

(29). Vid. CERVILLA GARZÓN, M.J.: El derecho a la pensión de viudedad... cit. págs. 96 y 97.

(30). Vid. MONEREO PÉREZ, J.L. y RODRÍGUEZ INIESTA, G.: “Género y Seguridad Social (I)…” cit. pág. 21.

(31). Vid. CERVILLA GARZÓN, M.J.: El derecho a la pensión de viudedad… cit. pág. 105.

(32). MOLINS GARCÍA-ATANCE, J.: “Violencia de género…” cit. pág. 124. Vid. también, ARADILLA MARQUÉS, M.J.: “Alcance de las últimas reformas en materia de prestaciones de la Seguridad Social: al hilo de la Ley 26/2009, de 23 de diciembre”, Actualidad Laboral, núm. 10, 2010, pág. 6. Vid. también STSJ de la Comunidad Valenciana de 20 de junio de 2012 (rec. 225/2012) y de Aragón de 21 de mayo de 2014 (rec. 244/2014).

(33). Vid. GÓMEZ GARCÍA, F.X.: “Escrutinio y propuestas…” cit. págs. 226 y 227. Vid. también MARÍN CORREA, J.M.: “Pensión de viudedad de víctima de violencia (1)”, Actualidad Laboral, 2013, pág. 1173.

(34). En esta dirección, MARCO FRANCIA, M.P. y GONZÁLEZ SORIA, J.C.: “Violencia de género y pensión de viudedad de la Seguridad Social en España. La perspectiva de género, y el género en perspectiva para la consecución de la justicia material y avanzar en igualdad”, Revista del Ministerio de Trabajo, Migraciones y Seguridad Social, núm. Extraordinario, 2019, pág. 339, proponen la posible implantación de una pensión no contributiva de viudedad, que podría establecerse con carácter temporal para supuestos de necesidad, que quedasen fuera del vigente ámbito de protección de la LGSS.

(35). Vid. CUADROS GARRIDO, M.E.: “Cuestiones controvertidas en la prestación de muerte y supervivencia por violencia de género”, en Protección a la Familia y Seguridad Social. Hacia un nuevo modelo de Protección Sociolaboral: II Congreso Internacional y XV Congreso Nacional de la Asociación Española de Salud y Seguridad Social, vol. 2, 2018, pág. 190. Vid. también, GÓMEZ GARCÍA, F.X.: “Escrutinio y propuestas…” cit. págs. 227 y 228.

(36). Vid. GARCÍA ROMERO, B.: “La violencia de género desde la perspectiva del derecho del trabajo y de la seguridad social”, Aranzadi Social, núm. 11, 2012, cit. pág. 545.