ÚLTIMOS DESARROLLOS EN EL MARCO DE LA COMPETENCIA CONSULTIVA DEL TEDH: EL PROTOCOLO Nº 16 Y EL ART. 29 DEL CONVENIO DE OVIEDO EN LA PRÁCTICA RECIENTE

Por

YAELLE CACHO SÁNCHEZ(1)

Profesora Contratada Doctora de Derecho Internacional Público y Relaciones Internacionales

Universidad de Cantabria

[email protected]

Revista General de Derecho Europeo 56 (2022)

RESUMEN: El objeto del presente trabajo es analizar los importantes desarrollos experimentados en los últimos tiempos en la competencia consultiva del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH). Las dos vías principales que los han impulsado han sido tanto la entrada en vigor del Protocolo nº 16 al Convenio Europeo de Derechos Humanos y el recurso en seis ocasiones al procedimiento consultivo que instaura, como la revitalización del procedimiento previsto en el art. 29 del Convenio relativo a los derechos humanos y la biomedicina (o Convenio de Oviedo). El análisis de esta práctica reciente permite perfilar el alcance de la competencia consultiva del TEDH, pero pone en evidencia los estrechos límites en los que se está definiendo por la intención de preservar la función contenciosa del Tribunal, lo que no cabe sino calificar como ocasión perdida a la espera de nuevos desarrollos.

PALABRAS CLAVE: competencia consultiva, Convenio relativo a los derechos humanos y la biomedicina, Protocolo nº 16 al Convenio Europeo de Derechos Humanos, Tribunal Europeo de Derechos Humanos

SUMARIO: I. INTRODUCCIÓN. II. LA COMPETENCIA CONSULTIVA DEL TEDH EN EL TIEMPO: ORIGEN, FUNDAMENTO Y PRÁCTICA. III. EL PROCEDIMIENTO CONSULTIVO DEL PROTOCOLO Nº 16 EN LA PRÁCTICA. 1. La dimensión facultativa en el Protocolo nº 16. 2. El margen de maniobra de las jurisdicciones nacionales. 3. El alcance y los límites de la competencia consultiva del TEDH en el Protocolo nº 16. 3.1 La competencia del TEDH sobre su propia competencia. 3.2. La competencia del TEDH sobre el fondo. 4. Los plazos en la tramitación del procedimiento consultivo del Protocolo nº 16. IV. LA OPINIÓN CONSULTIVA EN APLICACIÓN DEL CONVENIO DE OVIEDO. 1. La competencia del TEDH de conformidad con el art. 29 del Convenio de Oviedo. 2 El alcance, la naturaleza y los límites de la competencia consultiva del TEDH de conformidad con el art. 29 del Convenio de Oviedo. V. CONSIDERACIONES FINALES. ANEXO I: DECISIONES Y OPINIONES DEL TRIBUNAL EUROPEO DE DERECHOS HUMANOS EN EJERCICIO DE SU FUNCIÓN CONSULTIVA. ANEXO II: LA FUNCIÓN CONSULTIVA DEL TRIBUNAL EUROPEO DE DERECHOS HUMANOS EN LA PRÁCTICA. ANEXO III: LOS ALTOS TRIBUNALES DESIGNADOS DE CONFORMIDAD CON EL ART 10 DEL PROTOCOLO Nº 16 AL CEDH, MIEMBROS DE LA SCN

LATEST DEVELOPMENTS IN THE FRAMEWORK OF THE ADVISORY COMPETENCE OF THE ECtHR: PROTOCOL NO. 16 AND ART. 29 OF THE OVIEDO CONVENTION IN RECENT PRACTICE

ABSTRACT: The purpose of this paper is to analyse the recent developments in the framework of the advisory jurisdiction of the European Court of Human Rights (ECtHR). The two main drivers have been both the entry into force of Protocol No. 16 to the European Convention on Human Rights and the use of the advisory procedure it establishes on six occasions, and the revitalisation of the procedure provided for in Article 29 of the Convention on Human Rights and Biomedicine (or the Oviedo Convention). The analysis of this recent practice allows to outline the scope of the ECtHR's advisory jurisdiction, but highlights the narrow limits within which it is being defined by the intention to preserve the contentious function of the Court, which can only be described as a missed opportunity pending further developments.

KEYWORDS: advisory competence, Convention on Human Rights and Biomedicine; European Court of Human Rights; Protocol no. 16 to the Convention for the Protection of Human Rights and Fundamental Freedoms.

Fecha de recepción : 13.12.2021

Fecha de aceptación : 19.1.2022

I. INTRODUCCIÓN

La competencia consultiva del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (Tribunal o TEDH) ha experimentado en los últimos tiempos importantes desarrollos fundamentalmente por dos vías. Por un lado, el Protocolo nº 16 al Convenio Europeo de Derechos Humanos (CEDH), que instaura un nuevo procedimiento consultivo, ha entrado en vigor el 1 de agosto de 2018 y son ya seis las ocasiones en las que se ha recurrido a este procedimiento, siendo la última petición de opinión consultiva de 15 de abril de 2021. En sus respuestas a estas peticiones, el Tribunal ha realizado interesantes precisiones sobre el alcance de su competencia consultiva en el marco de este procedimiento. Por otro lado, el 15 de septiembre de 2021 ha sido la primera vez que el TEDH se ha pronunciado sobre una petición de opinión consultiva presentada de conformidad con el art. 29 del Convenio del Consejo de Europa para la protección de los derechos humanos y la dignidad del ser humano con respecto a las aplicaciones de la Biología y la Medicina (Convenio relativo a los derechos humanos y la biomedicina o Convenio de Oviedo), hecho en Oviedo el 4 de abril de 1997. Aunque no ha aceptado esta petición al considerar que no entraba dentro de su competencia, el TEDH ha aprovechado la ocasión para perfilar su función consultiva.

A la luz de esta práctica reciente, el presente trabajo pretende hacer balance de estos desarrollos y determinar el alcance que ha adquirido la competencia consultiva del TEDH. Para ello, comenzaremos por un análisis en el tiempo de la evolución de la competencia consultiva del TEDH hasta la actualidad, como forma de poner de relieve el origen de los diferentes procedimientos consultivos, la razón de su inclusión y los desarrollos prácticos posteriores de cada uno de ellos. Sobre esta base, procederemos a continuación a centrarnos en el examen separado de la práctica reciente ocurrida en el marco del Protocolo nº 16 y del art. 29 del Convenio de Oviedo, lo que nos ayudará a precisar qué repercusión están teniendo estos últimos desarrollos en la definición de la competencia consultiva del TEDH y, de este modo, hacer algunas consideraciones finales sobre este particular.

II. LA COMPETENCIA DEL TEDH EN EL TIEMPO: ORIGEN, FUNDAMENTO Y PRÁCTICA

La combinación de funciones contenciosa y consultiva, considerada rasgo característico de las jurisdicciones internacionales(2), no concurría en el caso del TEDH en el momento de su constitución en 1959. La competencia consultiva no fue incorporada al sistema del CEDH hasta la adopción del Protocolo nº 2 (1963), que entró en vigor el 21 de septiembre de 1970. Fue el resultado de una propuesta de la Asamblea consultiva (hoy Asamblea parlamentaria del Consejo de Europa) al tomar conciencia de que algunas disposiciones del Convenio se prestaban a interpretaciones divergentes(3), por lo que planteó la necesidad de atribuir al Tribunal el poder de interpretar las disposiciones del CEDH cuando surgiese alguna duda jurídica. Una de las cuestiones más controvertidas fue definir los sujetos o entidades con capacidad para solicitar la opinión consultiva. Aunque se barajó la posibilidad de una definición en términos amplios, pronto tomó fuerza la idea de que aquellos que podían iniciar un procedimiento contencioso ante la Comisión Europea de Derechos Humanos o el Tribunal tal vez no debieran ser autorizados a solicitar una opinión consultiva con el fin de no distorsionar el sistema instaurado por el Convenio. También se consideró que la Asamblea y el Secretario General del Consejo de Europa siempre podrían recurrir a la facultad de someter propuestas de demanda consultiva al Comité de Ministros. Finalmente se definió en términos muy restringidos. Solo podría solicitarla el Comité de Ministros respecto de cuestiones jurídicas relativas a la interpretación del Convenio y de sus Protocolos(4).

En definitiva, en un momento en que el sistema de protección del Convenio se estructuraba en torno a dos órganos (la Comisión Europea de Derechos Humanos y el Tribunal) y en que el TEDH todavía no había conocido de ningún litigio, la decisión de conferirle funciones consultivas estuvo muy mediatizada por el empeño en privilegiar la competencia contenciosa para que siguiera siendo el principal pilar del sistema de garantía del Convenio. Este planteamiento pervivió en el tiempo, ya que, incluso cuando se instituyó el nuevo Tribunal, el Protocolo nº 11 (1994) se limitó a integrar este procedimiento consultivo en el cuerpo del Convenio sin grandes modificaciones (únicamente se eliminó toda referencia a la Comisión(5) y se redujo la mayoría necesaria en el Comité de Ministros para solicitar un dictamen(6)). Los artículos 47 a 49 del CEDH se han mantenido desde entonces sin cambios.

El limitado alcance de este procedimiento consultivo parece haber contribuido al escaso uso que se le ha dado en la práctica. Aunque se le pidió en al menos otras dos ocasiones (1972 y 1983)(7), el Comité de Ministros sólo ha ejercido esta competencia en tres ocasiones, ninguna a iniciativa propia(8), y las tres en su historia reciente (2002, 2007 y 2009). No obstante, como el TEDH rechazó la primera consulta por unanimidad(9), en realidad sólo se han dictado dos opiniones consultivas de conformidad con el art. 47 del CEDH y las dos se han centrado en resolver diferentes cuestiones interpretativas vinculadas con la elección de los jueces del TEDH(10).

Junto a este procedimiento consultivo previsto en el art. 47 CEDH, en 1997 el Convenio del Consejo de Europa relativo a los derechos humanos y la biomedicina incorporó en su art. 29 la posibilidad de recurrir al TEDH para que emita “dictámenes consultivos, con independencia de todo litigio concreto que se desarrolle ante un órgano jurisdiccional, sobre cuestiones jurídicas relativas a la interpretación del presente Convenio”. En este caso, la solicitud podría venir tanto del “Gobierno de una de las Partes, una vez informadas las demás Partes”, como del “Comité instituido por el artículo 32, en su composición restringida a los representantes de las Partes en el presente Convenio, mediante decisión adoptada por mayoría de dos tercios de los votos emitidos”. De conformidad con el art. 32.1 del Convenio de Oviedo, las tareas confiadas al Comité en el art. 29 serían efectuadas por el Comité Director para la Bioética (CDBI) o por cualquier otro comité designado con este fin por el Comité de Ministros. Después de una reorganización en el seno del Consejo de Europa, el 1 de enero de 2012, el CDBI ha sido sustituido por el Comité de Bioética del Consejo de Europa (DH-BIO) en el ejercicio de estas competencias(11).

Del recurso a la génesis de esta disposición cabe deducir que se trataba de atribuir al TEDH una competencia interpretativa en este ámbito y que se excluía que se pudiera pronunciar a título prejudicial, a pesar de ciertas propuestas iniciales en este sentido. El fundamento de esta nueva competencia atendía al hecho de que el Convenio de Oviedo se halla en consonancia con el CEDH, con quien comparte tanto la filosofía, como ciertas nociones jurídicas, pero precisamente estos elementos que tienen en común podrían fácilmente dar lugar a interpretaciones divergentes, de ahí la necesidad de instaurar un sistema que permita obtener una interpretación uniforme. El ejercicio de esta función por el TEDH debería permitir alcanzar este objetivo y evitar al mismo tiempo divergencias en la comprensión y la interpretación de algunos términos y conceptos comunes a ambos convenios(12).

A pesar de que el Convenio de Oviedo entró en vigor el 1 de diciembre de 1999, la primera vez que se ha solicitado una opinión consultiva al TEDH de conformidad con su art. 29 ha sido a través de una carta que le ha dirigido el DH-BIO el 3 de diciembre de 2019. Este Comité pedía al Tribunal que se pronunciara sobre dos cuestiones relativas a la protección de los derechos humanos y la dignidad de las personas que sufren trastornos mentales frente a un internamiento o un tratamiento involuntario. Si bien el Tribunal ha confirmado que dispone de una competencia de principio para adoptar opiniones consultivas en virtud del art. 29 del Convenio de Oviedo, haciendo, como veremos, importantes precisiones al respecto en su decisión de 15 de septiembre de 2021, ha rechazado la demanda alegando que no tiene competencia para pronunciarse sobre las cuestiones planteadas(13).

Por último, el Protocolo nº 16 (2013) al CEDH prevé la posibilidad para las más altas jurisdicciones nacionales de los Estados Parte en el mismo de solicitar opiniones consultivas al TEDH sobre cuestiones de principio relativas a la interpretación o a la aplicación de los derechos y libertades definidos por el CEDH o sus Protocolos(14). Supone, por tanto, introducir, por primera vez en el sistema convencional de protección de los derechos humanos en Europa, un procedimiento de reenvío judicial(15), lo que para algún autor es “une véritable 'révolution' dans le système de contrôle de la CEDH”(16). En todo caso, no parece que pueda considerarse como una mera “extensión” de su competencia consultiva(17). Esta innovación es uno de los resultados más visibles de la segunda fase del proceso de reforma del sistema del CEDH, conocida como “Proceso de Interlaken”(18). Responde, por tanto, plenamente a la lógica de esta segunda fase, que no busca tanto enfrentar a corto plazo el inminente colapso del sistema por la sobrecarga de trabajo del Tribunal (como la primera fase(19)), sino garantizar la viabilidad del sistema del Convenio a largo plazo.

Con este fin, este nuevo procedimiento respondería a un doble objetivo. Por un lado, perseguiría consolidar la aplicación del CEDH de conformidad con el principio de subsidiariedad(20). Dado que, de conformidad con este principio, es al juez nacional a quien corresponde en primer lugar garantizar el disfrute efectivo de los derechos consagrados en el Convenio(21), se encontrará en mejores condiciones para ello si se le permite pedir con carácter previo una opinión al TEDH sobre un problema de interpretación o de aplicación del CEDH(22). Y por otro lado, este procedimiento buscaría reducir la carga de trabajo del TEDH a largo plazo actuando con carácter preventivo. Se entiende que, mediante este procedimiento, el TEDH clarificará cuestiones relativas a la interpretación del CEDH en un estadio precoz, anticipándose a la introducción ante él de posibles demandas individuales que plantearían la misma cuestión(23). Contribuiría además a sortear la confrontación, inevitable en la vía contenciosa(24). La entidad peticionaria no vendría obligada, al menos formalmente hablando, a seguir lo estipulado en el dictamen judicial(25), pero el Tribunal proporcionaría interpretaciones jurídicas autorizadas.

La entrada en vigor del Protocolo nº 16 se produjo el 1 de agosto de 2018, esto es, cinco años después de su adopción, una vez que se cumplió el requisito de ser ratificado por diez Estados Contratantes en el CEDH (art. 8). En la actualidad, dieciséis de los 47 Estados Contratantes en el Convenio son Parte en este Protocolo, aunque la mayoría ni siquiera lo ha firmado(26). Para la puesta en funcionamiento de este procedimiento, el TEDH adaptó en 2016 su Reglamento para dar cabida a las nuevas funciones a asumir, aunque las modificaciones introducidas no entraron en vigor hasta el 1 de agosto de 2018(27), habiendo sido actualizadas en octubre de 2021(28). Con aquel mismo fin, en 2017 adoptó también unas líneas directrices, que han sido actualizadas el 18 de octubre de 2021(29). Estas líneas directrices no son vinculantes, pretenden únicamente ofrecer asistencia a las jurisdicciones autorizadas y deben ser leídas a la luz del Protocolo nº 16 y de los artículos correspondientes del Reglamento del Tribunal. Desde la entrada en vigor del Protocolo nº 16, el Tribunal ha recibido seis peticiones consultivas. Ya ha resuelto dos de ellas(30), otra la ha rechazado(31) y otras tres todavía se encuentran pendientes de resolución(32). Por tanto, en algo más de tres años se ha convertido en el procedimiento enmarcado en la función consultiva del TEDH más utilizado hasta la fecha, si bien estas cifras se alejan de los números que arroja su función contenciosa(33).

En definitiva, la trayectoria que hasta fechas recientes había tenido la función consultiva del TEDH había llevado a algunos autores a calificarla de competencia “virtual o “residual”(34), lo que contrastaba fuertemente con el papel que la función consultiva había tenido desde su origen en el otro gran tribunal regional de protección de derechos humanos, la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CorteIDH), donde se consideró preferible comenzar por un período de aprendizaje a través del método consultivo menos atentatorio contra la soberanía de los Estados que la función contenciosa(35). Frente a estos inicios, en el momento actual la competencia consultiva del TEDH comprende tres procedimientos con características propias(36) y la práctica reciente parece además avocarla a ocupar un lugar más destacado en el sistema del CEDH.

De estos tres procedimientos consultivos, dado el objeto de nuestro trabajo, centrado en la práctica reciente, nos interesan ahora el procedimiento instaurado por el Protocolo nº 16 y el procedimiento previsto por el Convenio de Oviedo a la luz de los últimos desarrollos, en los que adquieren una importancia fundamental las precisiones que ha tenido ocasión de ir haciendo el TEDH en sus respuestas a las peticiones de opinión consultiva recibidas en el marco de estos dos procedimientos. En los siguientes epígrafes atenderemos a estas cuestiones por separado, antes de realizar unas consideraciones finales al respecto. Dejaremos el análisis del procedimiento en el marco del Convenio de Oviedo para el final, por tratarse del último desarrollo temporal en la práctica.

III. LA APLICACIÓN DEL PROCEDIMIENTO CONSULTIVO DEL PROTOCOLO Nº 16 EN LA PRÁCTICA

El procedimiento consultivo instaurado por el Protocolo nº 16 se caracteriza por el hecho de que da la posibilidad a las más altas jurisdicciones nacionales de los Estados Parte en el mismo, que hayan sido designadas por éstos, a pedir a la Gran Sala del TEDH, cuando lo estimen oportuno y en el contexto de un caso pendiente ante ellas, una opinión consultiva sobre cuestiones de principio relativas a la interpretación o aplicación de los derechos y libertades definidos en el Convenio o en sus Protocolos. Teniendo en cuenta que el examen pormenorizado del Protocolo nº 16 y de las diferentes problemáticas que planteaba su entrada en vigor ya han sido objeto de un amplio análisis en la doctrina(37), nos interesa ahora, siguiendo el enfoque adoptado en el presente trabajo, centrarnos en el examen de la práctica reciente con el fin de analizar aquellas cuestiones que han sido objeto de un desarrollo posterior significativo.

Desde esta perspectiva, en los epígrafes siguientes nos vamos a ocupar de las siguientes cuatro cuestiones: 1) del modo en que se ha concretado la dimensión facultativa del Protocolo nº 16, a través del examen de la práctica estatal; 2) de la definición del margen de maniobra de que disponen las jurisdicciones nacionales en el marco de este procedimiento consultivo, a través fundamentalmente de las precisiones contenidas en el informe explicativo del protocolo y en las líneas directrices elaboradas por el Tribunal; 3) del alcance y límites de la competencia consultiva del TEDH en el Protocolo nº 16, a través del análisis realizado por el propio Tribunal en sus opiniones consultivas; y 4) de los plazos de la tramitación de este procedimiento, a la vista de la práctica, con el fin de conocer los tiempos de respuesta del TEDH a la petición nacional.

3.1. La dimensión facultativa en el Protocolo nº 16

El procedimiento consultivo previsto en el Protocolo nº 16 del CEDH presenta una doble dimensión facultativa en la medida en que el elemento volitivo juega un papel fundamental en su implementación en las dos esferas siguientes: 1) este procedimiento sólo está disponible en relación con aquellos Estados que han decidido prestar su consentimiento en obligarse por el Protocolo nº 16; y 2) únicamente pueden pedir opiniones consultivas aquellos tribunales que han sido expresamente autorizadas por el Estado Parte correspondiente. Resulta, por tanto, fundamental identificar cómo se han concretado estas dos cuestiones en la práctica.

Desde esta perspectiva, cabe recordar, por tanto, en primer lugar, que el Protocolo nº 16 se configura como un protocolo adicional y facultativo al CEDH (arts. 6 y 8). Es decir, permite asumir obligaciones adicionales a aquellos Estados Parte en el Convenio que lo decidan expresamente. Esta decisión ha sido tomada, por el momento, únicamente por 16 Estados, entre los que no se encuentra España. Esto es, este nuevo procedimiento consultivo instaurado por el Protocolo nº 16 únicamente estaría disponible en aproximadamente una tercera parte de los Estados Contratantes del CEDH. Estos Estados son: Albania, Andorra, Armenia, Bosnia-Herzegovina, Eslovenia, Estonia, Finlandia, Francia, Georgia, Grecia, Lituania, Luxemburgo, Países Bajos, República eslovaca, San Marino y Ucrania(38).

En segundo lugar, estos Estados al pasar a formar parte del Protocolo nº 16 han tenido que identificar cuáles de sus órganos jurisdiccionales nacionales quedan habilitados para pedir una opinión consultiva en su marco, ya que el acceso al nuevo procedimiento queda limitado por el artículo 1 del Protocolo nº 16 a los “más altos tribunales” de los Estados Parte. A pesar de diferentes propuestas en el sentido de circunscribir el número de tribunales legitimados a dos o incluso a uno(39), se ha dejado a la voluntad de los Estados. No obstante, esta libertad queda limitada por la expresión utilizada (“highest courts and tribunals”, pero no “the highest”), que reenviaría a las jurisdicciones situadas en la cima del sistema judicial nacional, aunque no lo reduciría a estas, pero reflejaría el nivel al que sería apropiado que se produjese el diálogo(40). El Protocolo nº 16 deja, por tanto, a los Estados plena libertad para designar estas jurisdicciones y para modificar esta decisión en cualquier momento a través de una declaración (art. 10). Esta formulación parece obedecer a un intento por superar la susceptibilidad de los Estados soberanos(41) y se justifica como forma de tener en cuenta las particularidades de los sistemas judiciales nacionales(42).

En la práctica, los 16 Estados Parte en el Protocolo nº 16 han realizado la declaración prevista en su art. 10 al prestar su consentimiento en obligarse por el tratado(43) y, por el momento, ninguno la ha modificado. También Rumanía la hizo al firmar el Protocolo, si bien todavía no lo ha ratificado. En cuanto a los tribunales habilitados, los 16 Estados Parte y Rumanía han designado, al menos, como jurisdicción competente para solicitar una opinión consultiva al TEDH a su Tribunal Supremo (con esta terminología o una similar). La mayoría mencionan además en su declaración a sus tribunales constitucionales (Albania, Andorra, Armenia, Bosnia-Herzegovina, Eslovenia, Georgia, Lituania, Luxemburgo, República eslovaca, Rumanía) u órganos jurisdiccionales de naturaleza similar (como el Consejo Constitucional francés), mientras otros se refieren a otro tipo de órganos que parecen ser las más altas jurisdicciones para una cierta categoría de asuntos. De este modo, tenemos Estados que únicamente han designado un tribunal (como Estonia, San Marino, Ucrania), otros han designado a dos (Albania, Andorra, Armenia, Eslovenia, Georgia, República eslovaca), a tres (Francia, Lituania), a cuatro (Bosnia-Herzegovina, Finlandia, Grecia, Luxemburgo), a cinco (Países Bajos) o a diecisiete (Rumanía)(44). La horquilla en esta designación oscilaría, por tanto, entre 1 y 5 tribunales por Estado Parte, siendo únicamente Rumanía el país que parece haber entonado la nota disonante. No obstante, resulta preciso conocer que fue el segundo Estado en hacer la declaración del artículo 10. Su ejemplo no ha sido seguido, por tanto, por los siguientes 15 Estados que la hicieron a posteriori y resulta previsible que no sirva de modelo a los nuevos Estados Parte. Teniendo en cuenta que Rumanía todavía no es Parte en el Protocolo nº 16, resultará interesante ver si confirma esta declaración en el momento de la prestación de su consentimiento en obligarse o si se alinea con la práctica posterior.

Llegados a este punto parece adecuado referirnos al hecho de que la formalización del diálogo entre los tribunales nacionales y el TEDH(45) no tuvo su primera manifestación con el procedimiento instaurado por el Protocolo nº 16, sino con el lanzamiento de la Red de intercambio de información sobre la jurisprudencia del CEDH con los tribunales superiores nacionales (Red de Tribunales Superiores o Superior Courts Network-SCN). Esta iniciativa, destinada a favorecer un intercambio mutuo de información entre el TEDH y los tribunales superiores nacionales, se lanzó en 2015 en fase experimental con las jurisdicciones superiores francesas (Consejo de Estado y Corte de Casación). Dado lo extremadamente positivo de la experiencia y una vez que la Intranet SCN estuvo preparada, en junio de 2016, se invitó a otras jurisdicciones, extendiéndose rápidamente, hasta el punto de que en 2017 (su primer año completo de actividad) alcanzó un total de 79 jurisdicciones superiores de 36 países, entre ellos el Tribunal Constitucional español. En la actualidad (noviembre de 2021), son miembros de la Red 96 jurisdicciones de 42 Estados(46).

La puesta en relación de las jurisdicciones miembros de esta Red con los tribunales habilitados en virtud de las declaraciones previstas por el art. 10 del Protocolo nº 16 arroja datos interesantes. Llama la atención, en primer lugar, que no todos los Estados Parte en el Protocolo son miembros de la Red. Bien es cierto que tanto Estonia como Finlandia, los dos Estados que se encontrarían en esta situación, participan de algunas actividades de la Red en tanto que observadores(47). Por otra parte, existe una importante coincidencia en los Estados Parte entre los tribunales que han habilitado en el marco del Protocolo nº 16 y las jurisdicciones miembros de la Red, si bien dos Estados Parte han habilitado a un tribunal menos que los que participan en la Red(48), mientras que tres tienen una jurisdicción habilitada más en el marco del Protocolo nº 16 que miembros de la Red(49). Esta cierta correspondencia nos permitiría aventurarnos sobre una cierta base, y no únicamente apelando a dotes adivinatorias, y afirmar, por ejemplo, que parece plausible que Rumanía reduzca el número de jurisdicciones superiores habilitadas en su declaración a la hora de prestar su consentimiento en obligarse por el Protocolo nº 16, dado que en la Red solo son miembros su Tribunal Constitucional y su Corte Suprema de casación y justicia. Igualmente parece probable que España, que cuenta en la actualidad con el Tribunal Constitucional y el Tribunal Supremo como miembros de la Red, si decidiese finalmente ser Parte en el Protocolo nº 16, habilitaría a estos dos tribunales en el marco de este tratado, lo que sería congruente no sólo con la trayectoria de diálogo judicial que vienen manteniendo con el TEDH, sino también con las funciones que tienen asignadas cada uno de estos dos tribunales en nuestro ordenamiento. Por último, teniendo en cuenta que los 16 Estados Parte han habilitado a un total de 42 altos tribunales (lo que nos daría una media de 2,6) y que son miembros de la Red 96 jurisdicciones de 42 Estados (lo que, a su vez, nos da una media de 2,2), parece plausible augurar que la cifra final de tribunales habilitados en el caso de que los 47 Estados Parte del CEDH lleguen a serlo también del Protocolo nº 16 se mantenga en estos márgenes y oscile entre 103 y 123 tribunales en total. Por tanto, aunque no cabe duda de que hasta que esta posibilidad no se transforme en una realidad subsiste el peligro de que “el número de tribunales señalados por cada Estado haga un total exagerado de tales jurisdicciones como posibles peticionarias, lo que realmente podría asfixiar al TEDH y por tanto su función”(50), parece ser un riesgo controlado.

3.2. El margen de maniobra de las jurisdicciones nacionales

El elemento volitivo juega también un papel fundamental en una tercera esfera, ya que el art. 1.1 del Protocolo nº 16 dispone que los tribunales nacionales habilitados pueden decidir libremente si quieren presentar una petición de opinión consultiva al TEDH (“podrán decidir”). Es decir, los tribunales nacionales de este modo designados en el marco del Protocolo nº 16 no vienen obligados a plantear una demanda de opinión consultiva(51), son libres para decidir si formulan o no esa petición(52). En consecuencia, se entiende que también tienen plena libertad para retirarla(53). La única obligación que se impone al respecto es que la jurisdicción notifique esta retirada al Secretario del TEDH. Una vez recibida la notificación, al TEDH sólo le quedará cerrar el procedimiento(54). Este carácter facultativo del procedimiento, unido a la naturaleza igualmente facultativa del Protocolo nº 16 en los términos analizados, llevó a algún autor a augurar que no era previsible una avalancha de demandas(55). Lo cierto es que en los pocos más de tres años que lleva en funcionamiento, el número de peticiones recibidas lo ha convertido en el procedimiento más utilizado en el marco de la función consultiva del TEDH (lo que es cierto que tampoco era difícil). Se han planteado 6 peticiones en total: una en 2018, una en 2019, dos en 2020 y dos en 2021, lo que, si bien no puede calificarse de avalancha, supone un goteo continuado desde la entrada en vigor del Protocolo nº 16. Estas demandas han sido solicitadas por el Consejo de Estado y la Corte de Casación de Francia, el Tribunal Constitucional y el Tribunal de Casación de Armenia, el Tribunal Supremo de Eslovaquia y el Tribunal Administrativo Supremo de Lituania. Es decir, proceden de cuatro países, pero de seis tribunales diferentes. Llama especialmente la atención que haya dos opiniones consultivas planteadas desde Francia y que lo hayan sido por las dos jurisdicciones superiores francesas, de las tres que ha designado en el marco del art. 10, que participaron en el proyecto piloto de la SCN.

Esta capacidad de los tribunales habilitados para decidir libremente si quieren presentar una petición de opinión consultiva al TEDH o si quieren retirarla es la principal manifestación del rol que se les otorga en el Protocolo nº 16. Las jurisdicciones nacionales van a gozar de una importante capacidad de decisión en el marco de este procedimiento en atención a ese espíritu de diálogo y de cooperación que impregna el Protocolo y sobre la base de que el objetivo del procedimiento que instaura (al que luego nos referiremos de manera más amplia) es que el TEDH ofrezca asistencia, orientaciones a esos tribunales nacionales que les permitan garantizar el respeto del Convenio cuando juzguen el litigio en instancia(56). Desde estos planteamientos, el margen de maniobra que se les otorga se define también en términos bastante amplios. La dimensión facultativa del procedimiento presenta de este modo otras manifestaciones cuyo examen nos da pie a definir el papel que el Protocolo nº 16 otorga a estas jurisdicciones nacionales. El informe explicativo a este protocolo y las líneas directrices elaboradas por el TEDH introducen importantes precisiones al respecto, contribuyendo a su delimitación.

Así, en primer lugar, resulta necesario poner de relieve que, si bien el Protocolo nº 16 impone, al órgano jurisdiccional que lleve a cabo la solicitud, la obligación de motivar su petición y de proporcionar los elementos jurídicos y fácticos pertinentes del asunto del que esté conociendo (art. 1.3), la jurisdicción nacional goza de un cierto margen de maniobra a la hora de decidir cuáles de estos elementos jurídicos y fácticos incorpora a su demanda, como resulta fácil deducir del art. 92.2.1 del Reglamento de Procedimiento del TEDH. Esta disposición, que reproduce los términos del informe explicativo(57), precisa que la solicitud deberá exponer: “d) si fuera pertinente, un resumen de los argumentos de las partes en el procedimiento interno sobre la cuestión; y e) si fuera posible y oportuno, una exposición por parte de la jurisdicción, de la que procede la solicitud de opinión consultiva, de su propia opinión sobre la cuestión, incluyendo cualquier análisis que hubiera podido realizar de la misma” (la cursiva es nuestra). En sus líneas directrices, el TEDH profundiza en esta cuestión al reconocer que “la juridiction demanderesse jouit d’une certaine latitude pour déterminer s’il est <<pertinent>> ou non d’inclure un résumé des arguments des parties à la procédure sur la question qui fait l’objet de la demande et s’il est <<opportun>> ou non d’inclure un exposé de son propre avis sur la question. Ces questions relèvent de l’appréciation de la juridiction concernée”. Los límites de este margen de maniobra quedan, sin embargo, rebajados por el hecho de que, como recuerda el propio Tribunal, la jurisdicción nacional debiera tener en cuenta a la hora de tomar una decisión al respecto que “[c]e qui importe c’est que celle-ci donne à la Cour les informations propres à lui permettre de fournir les éléments d’interprétation requis pour l’application du droit de la Convention à la procédure interne”(58).

En segundo lugar, si bien la decisión de tramitar una demanda de opinión consultiva con carácter prioritario corresponde al TEDH(59), la jurisdicción peticionaria disfruta de la facultad de solicitar el examen de urgencia de su demanda. Para ello, tiene que informar inmediatamente al TEDH del carácter urgente de la petición, lo que debe hacer constar en la carta de acompañamiento, resultando también recomendable la inserción de los términos “URGENTE: PROTOCOLO Nº 16” en lo alto de cada página de la demanda(60). Debe igualmente explicar las razones que le parece que justifican un procedimiento acelerado. Se recomienda que consulte previamente a las partes en el litigio principal y que incorpore a su demanda sus opiniones al respecto(61). En cualquier caso, no se trata de un poder de iniciativa exclusivo de la jurisdicción nacional, ya que el TEDH también puede decidir de oficio tratar la demanda en urgencia(62).

En tercer lugar, y sobre la base de estos mismos planteamientos, se ha establecido que los tribunales nacionales designados serán los que decidan si procede la suspensión del procedimiento interno a la espera de la opinión consultiva del Tribunal. Es decir, la decisión de pedir una opinión consultiva no tiene por efecto la suspensión automática del curso del litigio interno. Este efecto suspensivo automático se ha dado por supuesto por algunos autores. Seguramente han hecho una analogía con la cuestión prejudicial ante el TJUE que sirvió de modelo a los redactores del Protocolo nº 16. Esta interpretación podía haberse visto propiciada también por el silencio de este protocolo al respecto y por algunas previsiones de su Informe explicativo(63). No obstante, las Líneas directrices son muy clarificadoras en este punto, al establecer expresamente que corresponde a la jurisdicción peticionaria decidir si el procedimiento interno debe ser o no suspendido en espera de la opinión consultiva del TEDH(64).

En cuarto lugar, otro elemento que también pone de manifiesto el amplio margen de maniobra que el Protocolo nº 16 otorga a las jurisdicciones nacionales surge de la configuración de la opinión dada por el TEDH como no vinculante (art. 5), ya que supone que la jurisdicción que formuló la demanda decide además los efectos de la opinión consultiva en el procedimiento interno(65). No obstante, esta discrecionalidad debe considerarse que viene limitada por las siguientes dos consideraciones. En primer lugar, dada la posibilidad que siguen teniendo cualquiera de las partes en el litigio principal a ejercer, posteriormente, una vez dictada la opinión consultiva, su derecho de recurso individual en virtud del artículo 34 del Convenio(66), la jurisdicción nacional, en el ejercicio de esta potestad, no debiera correr “le risque d’engager la responsabilité de son État dans un contentieux futur”(67). Un segundo matiz deriva del hecho de que, como también precisa el Informe Explicativo del Protocolo nº 16, estas opiniones consultivas suponen una constatación del derecho en vigor que participaría de la “jurisprudencia” de la Corte, con efectos, por tanto, análogos a los elementos interpretativos establecidos por el Tribunal en sus sentencias y decisiones(68). Esto además implica, como el propio TEDH reconoce, que sus orientaciones son “aplicables en casos similares”(69). Es decir, aunque el Tribunal no hace mayores precisiones, de todo ello se deduciría que esas opiniones consultivas podrían afectar a asuntos pendientes ante las jurisdicciones nacionales peticionarias, pero también ante otros tribunales nacionales distintos del peticionario, con efectos incluso en Estados no Partes en el Protocolo nº 16 (como sería el caso de España), además de su incidencia en asuntos pendientes ante el propio TEDH. Concebir de este modo el alcance de los efectos que puede llegar a tener este tipo de opiniones consultivas dota al procedimiento previsto por el Protocolo nº 16 de una enorme relevancia en el sistema de protección del CEDH. Por el momento, carecemos, sin embargo, de datos que puedan ayudarnos a hacer una valoración al respecto. Podremos contar con alguna evidencia en ese sentido en aquellos casos en que las jurisdicciones nacionales decidan aceptar la invitación de informar al TEDH del seguimiento que han reservado a sus opiniones consultivas en el procedimiento interno y de proporcionarle una copia de la sentencia o decisión definitiva adoptadas en el asunto correspondiente(70). En todo caso, esta última capacidad para decidir completa el cuadro del margen de maniobra que tienen las jurisdicciones nacionales en el marco del procedimiento consultivo previsto por el Protocolo nº 16, que, como acabamos de ver, está configurado de manera bastante amplia.

3.3. El alcance y los límites de la competencia consultiva del TEDH en el Protocolo nº 16

El TEDH ha aprovechado sus últimos cuatro pronunciamientos adoptados en el ejercicio de su competencia consultiva(71) para hacer importantes puntualizaciones sobre el alcance y los límites de su propia competencia en el marco del Protocolo nº 16, a partir de la interpretación de sus artículos 1 y 2 y en desarrollo de las precisiones contenidas en su informe explicativo, en los términos que veremos a continuación. Antes de nada, cabe recordar que la primera de estas disposiciones establece que los tribunales nacionales de un Estado Parte designados de conformidad con el art. 10 deben tener en cuenta que su solicitud debe versar sobre “cuestiones de principio relativas a la interpretación o aplicación de los derechos y libertades definidos en el Convenio o en sus Protocolos” (art. 1.1) y que estas cuestiones deben suscitarse en el marco de un asunto pendiente ante ellos (art. 1.2). Por ello, deberán motivar su petición y presentar los antecedentes jurídicos y fácticos pertinentes del caso pendiente (art. 1.3). Por su parte, el art. 2 dispone que el examen de la admisibilidad de una petición de opinión consultiva, que debe realizarse previa y separadamente al examen del fondo, corresponde a un colegio de cinco jueces de la Gran Sala, imponiéndosele la obligación de motivar toda inadmisión (art. 2.1). Una vez aceptada la demanda por el colegio, el Tribunal adopta su opinión consultiva (art. 2.2)(72).

La primera gran precisión tiene que ver con el alcance de su competencia consultiva en el marco del Protocolo nº 16. El TEDH ha insistido reiteradamente en que su competencia viene limitada por el propio objetivo de este procedimiento consultivo, que define en los siguientes términos. Este objetivo, tal y como indica el propio Preámbulo del Protocolo, es fortalecer la interacción entre el TEDH y las autoridades nacionales, principalmente a través de un diálogo judicial constructivo, y mejorar así la aplicación del Convenio, de conformidad con el principio de subsidiariedad(73). Su objeto es mejorar la aplicación del CEDH en asuntos concretos pendientes ante las jurisdicciones nacionales, teniendo en cuenta las circunstancias fácticas y jurídicas propias de esos asuntos, reforzando de este modo el principio de subsidiariedad(74). Se trata de un procedimiento que pretende el diálogo entre jurisdicciones a través del reenvío prejudicial. Tiene que existir, por tanto, un litigio previo a nivel nacional. Pero, como el propio TEDH evoca al remitirse al Informe explicativo del Protocolo nº 16(75), no se trata de transferir el litigio al TEDH, sino de dar a la jurisdicción solicitante los medios necesarios para garantizar el respeto de los derechos del Convenio cuando juzgue el litigio en instancia. Añade que no tiene competencia ni para realizar un análisis de los hechos, ni para apreciar el fundamento de los argumentos de las partes respecto de la interpretación del derecho interno a la luz del Convenio, ni para pronunciarse sobre el resultado del procedimiento. Su papel se limita a dar una opinión relativa a las cuestiones que se le someten. Es a la jurisdicción nacional solicitante a quien corresponde resolver las cuestiones que plantea el asunto y extraer, en cada caso, todas las consecuencias que se derivan de la opinión dada por el TEDH para las disposiciones del derecho interno invocadas en el asunto y para el resultado del asunto(76).

En consecuencia, el TEDH precisa que sus opiniones consultivas en el marco del Protocolo nº 16 deben, por tanto, limitarse a los puntos que tienen un vínculo directo con el litigio en instancia en el plano interno(77). Teniendo en cuenta que el Informe explicativo ya señalaba que el procedimiento consultivo no está destinado a permitir un examen teórico de la legislación(78), el Tribunal añade que no puede examinar cuestiones jurídicas relativas al Convenio que tengan un carácter teórico y general y que escapen así del ámbito de aplicación de la opinión consultiva tal y como la define el Protocolo nº 16(79).

Sobre la base de esta definición del alcance de su competencia consultiva en el marco del Protocolo nº 16, el TEDH deduce una serie de límites a la misma, que afectan tanto a la determinación de su propia competencia, lo que es especialmente relevante, en la medida en que, como el Informe explicativo reconocía, “[l]a Cour dispose d’un pouvoir discrétionnaire pour accepter ou non une demande”(80), como también a su competencia para estatuir sobre el fondo. Veamos a continuación los límites definidos por el propio Tribunal en relación con ambas esferas, analizándolos por separado.

3.3.1. La competencia del TEDH sobre su propia competencia

El modo en que el TEDH ha ejercido en la práctica esta competencia ha aportado luz sobre las tres cuestiones siguientes, en los términos que analizaremos a continuación en el presente epígrafe: sobre la motivación de las decisiones de admisibilidad del Colegio, sobre los criterios de admisibilidad aplicados por el Colegio y sobre el alcance de la competencia de la Gran Sala para decidir sobre su propia competencia.

Por lo que a la primera cuestión se refiere, la práctica seguida por el TEDH ha dejado claro que el colegio de cinco jueces únicamente tiene que motivar sus decisiones de inadmisibilidad y que solamente estas decisiones de inadmisibilidad serán objeto de publicación íntegra. Recordemos que el Colegio de la Gran Sala se ha pronunciado en seis ocasiones, inadmitiendo únicamente la tercera demanda recibida, la formulada por el Tribunal Supremo de la República eslovaca (nº P16-2020-001). Esta práctica se ajustaría, por tanto, por el momento a las expectativas que existían sobre el uso moderado que de este poder haría el TEDH(81). Aquella única decisión de inadmisibilidad ha sido publicada íntegramente en la base de datos HUDOC y está también disponible en la página web del Tribunal dedicada a su función consultiva(82). Respecto de sus otras cinco decisiones de admisibilidad, conocemos que estas se han producido a través de una nota de prensa de la Secretaría del Tribunal, en la que se informa de la presentación de la demanda correspondiente (con un breve resumen de la petición) y de su aceptación por el colegio (pero no de sus motivaciones) y de las fechas de ambas(83). Esta misma información, es decir, únicamente la existencia misma de la decisión de admisibilidad y su fecha, también se incluye en una escueta referencia en un párrafo del relato del procedimiento en la opinión consultiva correspondiente(84). Como era previsible(85), no se ha atendido la petición del juez ad hoc Sarvarian en su opinión separada a la segunda opinión consultiva del TEDH (nº P16-2019-001) de motivar también las decisiones de admisibilidad y de darles, al menos, cierta publicidad (por ejemplo, mediante su publicación en forma resumida en la opinión consultiva)(86). Este juez también propuso que, sobre la base de la práctica comparada, se diera publicidad a las demandas de opinión consultiva propiamente dichas(87). Por el momento, tampoco están disponibles los textos de las seis demandas presentadas.

En cuanto a los criterios de admisibilidad, de la lectura conjunta del Protocolo nº 16 y de su Informe explicativo, del Reglamento del TEDH, de las Líneas directrices y de la jurisprudencia del TEDH en el ejercicio de su competencia consultiva, se deduce que existen un conjunto de condiciones de naturaleza formal, procesal y material que deben concurrir para que la demanda sea admitida por el Colegio. En primer lugar, el art. 1.3 del Protocolo nº 16 enuncia ciertas condiciones procesales que debe satisfacer la jurisdicción nacional demandante al exigirle que motive su petición y presente los antecedentes jurídicos y fácticos pertinentes del caso pendiente. El propio Informe explicativo aclara que estas exigencias responden a dos objetivos: i) implican que la jurisdicción nacional ha examinado la necesidad y utilidad de pedir una opinión consultiva, lo que le permitirá poder explicar los motivos de la solicitud; ii) implican que la jurisdicción demandante ha definido el contexto jurídico y fáctico, permitiendo así al TEDH concentrarse en la cuestión o cuestiones a resolver(88). Se trata, por tanto, de que la demanda sea completa y precisa con el fin de proporcionar al TEDH todos aquellos elementos necesarios para que pueda tomar una decisión sobre la procedencia de la presentación de la demanda sometida a su consideración y, por tanto, si se cumplen los criterios de admisibilidad en su vertiente material.

En consecuencia, el art. 92.2.1 del Reglamento de Procedimiento del TEDH exige que la solicitud esté motivada y exponga, además de las preguntas sobre las que se solicita indicaciones, los siguientes elementos complementarios: a) el objeto del asunto interno, así como el contexto jurídico y fáctico pertinente; b) las disposiciones jurídicas internas aplicables; c) las cuestiones pertinentes relativas al Convenio, en particular los derechos o libertades en juego; d) si fuera pertinente, un resumen de los argumentos de las partes en el procedimiento interno sobre la cuestión; y e) si fuera posible y oportuno, una exposición por parte de la jurisdicción, de la que procede la solicitud de opinión consultiva, de su propia opinión sobre la cuestión, incluyendo cualquier análisis que hubiera podido realizar de la misma(89). La jurisdicción de la que procede la solicitud deberá presentar además todos los demás documentos relevantes con respecto al contexto jurídico y fáctico del asunto pendiente (art. 92.2.2 Reglamento). No obstante, está previsto que el Secretario del Tribunal, a petición del Presidente, se pueda poner en contacto con la jurisdicción demandante para obtener precisiones sobre la demanda o sobre los documentos adjuntos(90). La petición de precisiones adicionales tendrá efectos sobre la fecha en la que se considera presentada la demanda, que será la de la última recepción de los elementos complementarios, no la de la demanda inicial(91).

Por su parte, las Líneas directrices invitan a las jurisdicciones demandantes a que conformen su demanda a una serie de requisitos de forma referidos, por ejemplo, a márgenes, tamaño de letra, interlineado o extensión (no debiendo superar las veinte páginas)(92). Por último, se permite que la solicitud de opinión consultiva se formule en el idioma nacional oficial empleado en el procedimiento interno, pero si este idioma no fuera uno de los idiomas oficiales del TEDH, deberá presentarse una traducción de la solicitud en inglés o en francés en el plazo que establezca el Presidente del TEDH(93).

Por lo que se refiere a los criterios formales, el Colegio de la Gran Sala, en su única decisión de inadmisibilidad adoptada hasta el momento, confirmó los dos criterios a los que se ya se había referido el juez Sarvarian en su opinión separada en el primer asunto armenio (nº P16-2019-001). Así, se exige que: a) la demanda debe proceder de una de las altas jurisdicciones designadas de conformidad con el art. 10 del Protocolo nº 16; y b) la demanda debe tener un origen en un procedimiento interno pendiente ante la jurisdicción solicitante(94).

El Colegio, en su decisión de inadmisibilidad, menciona un criterio adicional de naturaleza material que vendría exigido por el art. 1.1 del Protocolo nº 16 y que el propio Tribunal había definido en sus Líneas directrices en los siguientes términos: la demanda debe referirse a una “cuestión de principio relativa a la interpretación o aplicación de los derechos y libertades definidos en el Convenio o en sus Protocolos”, debiendo la jurisdicción demandante considerar que la opinión consultiva sobre esta cuestión de principio es necesaria para resolver el asunto(95). De ello el Colegio deduce que puede rechazar la demanda cuando los puntos planteados en ella, dada su naturaleza, su grado de novedad y/o de complejidad, o por otras razones, no se refieran a una cuestión respecto de la que la jurisdicción solicitante necesite una orientación dada por el TEDH por medio de una opinión consultiva(96). La novedad de la cuestión planteada no sería, por tanto, como proponía el juez ad hoc Sarvarian(97), el criterio determinante, sino el hecho de ser necesaria para resolver el asunto. De este modo, el objetivo al que responde el procedimiento consultivo del Protocolo nº 16 parece exigir también una interpretación restrictiva en materia de admisibilidad.

En relación con el alcance de la competencia de la Gran Sala para decidir sobre su propia competencia, el TEDH se remite, mutatis mutandis, al papel de la Gran Sala en el procedimiento de reenvío previsto en el art. 43 CEDH. Sobre esta base, se ha mostrado tajante a la hora de afirmar la competencia de la Gran Sala para decidir abstenerse de responder a una o varias de las cuestiones planteadas en una petición de opinión consultiva. Dos son los argumentos principales que ha esgrimido para ello. Por un lado, entiende que, si el colegio acepta la demanda de opinión consultiva en su conjunto por considerar que reúne las condiciones del art. 1 del Protocolo nº 16, dado que toma esta decisión en un estadio inicial en el que todavía no se ha beneficiado de las observaciones orales y escritas de las partes, esto no significa que todas las cuestiones que componen la demanda responden necesariamente a estas condiciones. Por otro lado, reafirmando que la decisión de aceptar o no la petición de opinión consultiva corresponde al Colegio, de ello no deduce que la Gran Sala se vea por ello privada de la posibilidad de utilizar todos los poderes que se le confieren al TEDH, en particular el relativo a su competencia, en aplicación de los arts. 19, 32 y, por analogía, 48 CEDH(98). Por tanto, corresponde al Colegio admitir o inadmitir la demanda en su conjunto y, cuando el Colegio acepta una demanda, se reenvía el caso completo a la Gran Sala, que no tiene otra posibilidad que examinar el asunto. No obstante, esto no excluye que tenga que pronunciarse en un caso concreto sobre cuestiones relativas a la admisibilidad de la petición de opinión consultiva, ya que, dado que, una vez que se le somete una demanda, puede ejercer la plenitud de las funciones jurisdiccionales del TEDH, también podrá decidir no responder a algunas de las cuestiones planteadas(99).

Para adoptar esta decisión deberá cerciorarse de que las cuestiones planteadas satisfacen las condiciones del art. 1 del Protocolo nº 16, en la medida en que se configuran como límites al ejercicio de su competencia(100). En particular, por lo que se refiere a la exigencia de que la opinión debe solicitarse en el marco de un asunto pendiente ante la jurisdicción de la que emana la demanda (art. 1.2), el TEDH precisa que también se cumple este requisito si, en el marco de un procedimiento principal ante un tribunal de primera instancia (incluso aunque se halle en un estadio muy precoz y los hechos pertinentes no hayan sido todavía objeto de una apreciación judicial), se suscita una cuestión prejudicial ante el Tribunal Constitucional y para tomar una decisión al respecto, éste considera necesario solicitar a su vez una opinión consultiva al TEDH. No obstante, en la medida en que su papel consiste en permitir al Tribunal Constitucional resolver la cuestión que se le ha planteado, su decisión se fundará en los hechos tal y como son expuestos por la jurisdicción demandante, aunque sean susceptibles de ser reexaminados por la jurisdicción de primera instancia. Considera que este enfoque es además conforme con el principio de subsidiariedad sobre el que se funda el Protocolo nº 16 y el Convenio mismo(101).

Para valorar si las cuestiones planteadas satisfacen las condiciones exigidas por el art. 1 del Protocolo nº 16, se precisa que la Gran Sala cuenta con la demanda inicial, las observaciones recibidas y todos los demás elementos a su disposición (presentados, por ejemplo, por las partes en el litigio interno, la Alta Parte Contratante de la que depende el órgano jurisdiccional demandante o el resto de Estados Parte en CEDH, el Comisario de Derechos Humanos del Consejo de Europa, las organizaciones no gubernamentales autorizadas o los comentarios adicionales que decida remitir el órgano jurisdiccional demandante tras recibir copias de las observaciones realizadas)(102). En definitiva, si, dado el contexto fáctico y jurídico del asunto, la Gran Sala concluye que ciertas cuestiones no satisfacen estas condiciones, podrá decidir no examinarlas(103).

3.3.2. La competencia del TEDH sobre el fondo

El Tribunal deduce igualmente del art. 1.1 y 2 del Protocolo nº 16 que sus opiniones consultivas en el marco de este Protocolo deben limitarse a los puntos que tienen un vínculo directo con el litigio en instancia en el plano interno, no pudiendo tener su respuesta un carácter teórico y general(104). Desde esta perspectiva, el TEDH entiende que la Gran Sala puede tanto unir las cuestiones que le plantea la jurisdicción nacional como reformularlas y que para ello ha de tener en cuenta las circunstancias fácticas y jurídicas particulares del asunto en el plano interno(105). En efecto, en la práctica, ya desde su primera opinión consultiva, procedió a la reformulación de las dos cuestiones que le había planteado la jurisdicción nacional(106). En la segunda, después de aprovechar para afirmar expresamente su competencia en este sentido, al no encontrar ningún vínculo directo entre las dos primeras cuestiones que le planteaba la jurisdicción demandante y el procedimiento interno en curso, intentó replantearlas, pero finalmente tuvo que concluir que no podía responder a las mismas al no poder reformularlas de un modo que le permitiesen ejercer su función consultiva de manera efectiva y de conformidad con su finalidad(107). Este doble poder de unificación y de reformulación del que se dota el TEDH se define, por tanto, a la luz del objetivo al que responde este procedimiento consultivo, constituyéndose, en consecuencia, en un límite a su ejercicio.

Para estatuir sobre el fondo de la opinión consultiva, el Tribunal precisa que, al igual que para decidir sobre su competencia, tendrá en cuenta las observaciones escritas y las piezas producidas por los diversos participantes en el procedimiento(108). Dado que la intervención de terceros que permite el art. 3 del Protocolo nº 16(109) ha sido ampliamente utilizada en los dos casos que cuentan con un pronunciamiento por parte del TEDH sobre el fondo, ha sido abundante la documentación a procesar por el TEDH. Así, si bien el Comisario de DHH no ha hecho uso de su propio derecho ajustándose a su práctica en el marco del procedimiento contencioso, donde suele ser poco habitual su participación, aunque siempre en asuntos verdaderamente importantes(110), en cambio han presentado observaciones por escrito los Estados Parte de los que dependía el órgano jurisdiccional demandante, los demás Estados Parte únicamente en relación con la primera demanda(111), las partes en el procedimiento interno (salvo en el primer caso)(112), diferentes ONG (aunque algunas autorizadas no lo hicieron)(113), así como otro tipo de personas que no responderían a las categorías anteriores(114). No obstante, el TEDH subraya que tener en cuenta todas estas observaciones a la hora de estatuir sobre el fondo del asunto no supone que la Gran Sala deba de responder a cada uno de los medios y argumentos que se le someten, ni desarrollar en detalle los fundamentos de su respuesta. Considera que esta interpretación responde a la lógica del papel que le atribuye el Protocolo nº 16, que, como el propio Tribunal insiste en dejar claro, no es estatuir contradictoriamente sobre cuestiones contenciosas a través de una sentencia con fuerza obligatoria, sino proporcionar a la jurisdicción solicitante, en el plazo más breve posible, una orientación que le permita garantizar el respeto del Convenio cuando juzgue el litigio en instancia(115).

Por otro lado, esta práctica ha permitido además despejar la duda de si el Estado Parte Contratante invitado a participar como tercer interviniente debía serlo en el Protocolo nº 16 o se le otorgaba a todo Estado Parte en el CEDH, puesto que ya con ocasión del primer dictamen ha permitido las intervenciones británica, checa e irlandesa, tres Estados que ni siquiera han firmado el protocolo(116). Se ha criticado el modo abierto o permisivo con que el TEDH ha gestionado esta cuestión, entre otras razones, porque permite la intervención de Estados que no han mostrado ningún interés por dicho instrumento(117). No se puede olvidar, sin embargo, que las opiniones consultivas formarán parte de la jurisprudencia del TEDH y que, por tanto, también producirán efectos respecto de esos Estados Parte en el CEDH que no lo son en el Protocolo nº 16. En consecuencia, parece adecuada su participación en la construcción de una respuesta que se configura como “colaborativa”.

Por último, el art. 4.2 del Protocolo nº 16 no exige la unanimidad para la adopción de las opiniones consultivas y, al igual que el CEDH respecto del procedimiento consultivo del art. 47 CEDH (art. 49), prevé la posibilidad de unir opiniones separadas cuando no se alcance aquella unanimidad. En desarrollo de esta previsión, el art. 94.7 del Reglamento del TEDH dispone que las opiniones consultivas se emiten por mayoría de los votos de la Gran Sala y que se mencionará el nombre de los Jueces que hayan constituido la mayoría. En ninguno de los dos textos se hace una referencia expresa a las mayorías necesarias en el seno del Colegio. En la práctica, las dos opiniones consultivas dictadas por el momento han sido adoptadas por unanimidad, aunque la segunda cuenta con una opinión concordante separada del juez ad hoc nombrado a título de Armenia, porque, según él mismo argumenta, aunque ha votado a favor de cada uno de los puntos dispositivos, hubiera preferido que la Gran Sala fuera más lejos en su razonamiento. De este modo, el TEDH se alinea con la práctica seguida en el marco del procedimiento consultivo previsto en el art. 47 CEDH actuando también al unísono, si bien la opinión del juez ad hoc Sarvarian en el primer asunto armenio podría tener un cierto efecto disruptivo. No sabemos si las cinco decisiones de admisibilidad adoptadas por el Colegio también contaron con la mayoría de sus miembros, pero lo cierto es que la inadmisión de la demanda eslovaca (P16-2020-001), acordada con posterioridad a la opinión consultiva en el caso armenio, fue adoptada, en cambio, por mayoría, al igual que la reciente inadmisión de la petición de opinión consultiva de conformidad con el art. 29 del Convenio de Oviedo, mientras que el único caso de inadmisión en el marco del art. 47 CEDH decidido en 2004 también contó con la unanimidad de sus miembros.

3.4. Los plazos en la tramitación del procedimiento consultivo del Protocolo nº 16

Por último, parece necesario examinar la práctica existente hasta el momento en relación con los plazos transcurridos en la tramitación del procedimiento consultivo del Protocolo nº 16, con el fin de identificar si concurre alguna circunstancia que pueda prolongar el procedimiento y comprobar cuales son los plazos que se están barajando para la decisión de admisibilidad, para la intervención de terceros y para la adopción de la opinión consultiva. Estas incógnitas son relevantes en la medida en que la naturaleza del tipo de cuestiones sobre las que parece oportuno que el Tribunal de su opinión consultiva sugiere que tal procedimiento tendrá una prioridad alta y, por tanto, que la respuesta del TEDH debiera ser pronta y rápida(118). El Protocolo nº 16 no dispone, sin embargo, nada respecto del tratamiento prioritario de este tipo de demandas. El Informe explicativo justifica este silencio en el hecho de que es al Tribunal a quien corresponde decidir sobre esta prioridad(119). En consecuencia, el Tribunal, a través de su Reglamento de Procedimiento, ha dispuesto que las solicitudes de opiniones consultivas deberán recibir un tratamiento prioritario de conformidad con el artículo 41 de este Reglamento (art. 93.2). Este tratamiento prioritario no es, sin embargo, automático, como por otra parte pone de relieve la remisión a este precepto. Esta disposición estipula que, para determinar el orden en el que los asuntos deben ser tramitados, el TEDH tendrá en cuenta la importancia y la urgencia de las cuestiones planteadas, en base a los criterios que él ha definido respecto de las demandas del art. 34 del CEDH. Las Líneas directrices insisten en este extremo(120). Es decir, el tratamiento prioritario es una decisión que corresponde únicamente al TEDH (aunque, como vimos, puede desencadenarse por la petición de la jurisdicción nacional correspondiente o de oficio(121)) y que dependerá del tipo de cuestión planteada. En todo caso, el Informe explicativo precisa que esta prioridad alta se impone en todos los estadios del procedimiento y respecto de todas las partes concernidas, incluido el TEDH(122).

Sobre esta priorización, la práctica reciente sólo nos ofrece datos ciertos en relación con los dos primeros asuntos planteados ante el TEDH en el marco del Protocolo nº 16. Si bien las dos opiniones consultivas guardan silencio sobre este particular, las notas de prensa que informan sobre la aceptación de estas dos demandas de opinión consultiva aluden expresamente a su carácter prioritario. No encontramos ninguna referencia similar en las notas de prensa de las otras cuatro peticiones, lo que puede considerarse como que no han sido objeto de tratamiento prioritario, pero permitirían una interpretación a contrario. En todo caso, se ha alegado que esta priorización podría menoscabar el derecho de recurso individual en la medida en que “the opinion would prejudice the ECtHR’s decisión, especially of cases are already pending before ECrHR”(123). Por el momento, carecemos de datos que nos permitan hacer una valoración fundada de este riesgo.

El examen de la práctica reciente pone también de manifiesto que la fecha en que el TEDH estima presentada la demanda no siempre coincide con la fecha de la primera carta enviada por el tribunal nacional. De hecho, en cuatro de las seis demandas presentadas ha sido necesario que la jurisdicción demandante aportara documentación y explicaciones adicionales a petición del TEDH y, en estos casos, éste no ha considerado formalmente presentada la demanda hasta el día de la última recepción de los elementos complementarios. Esto ha supuesto en la práctica una diferencia de un mes entre la recepción de la demanda y el resto de documentación, salvo en el caso de Eslovaquia que se retrasó hasta dos meses (para finamente acabar con una decisión de inadmisibilidad). Llama la atención que las dos jurisdicciones francesas, con las que el TEDH viene manteniendo un diálogo formal desde hace más tiempo, no hayan tenido que hacer estas aportaciones suplementarias(124). En todo caso, es un elemento importante que considerar por el retraso que supone en la práctica, aunque no se compute en el plano formal.

En cuanto a los plazos, y por lo que se refiere a la decisión de admisibilidad, en la práctica el Colegio de cinco jueces ha tardado entre uno y dos meses para tomar una decisión al respecto, con la excepción del caso lituano en que la decisión se produjo casi tres meses después de la presentación de la demanda, aunque para ser justos tal vez debiera descontarse el período de vacaciones navideñas(125). Por otro lado, también podría deberse al no reconocimiento del carácter prioritario a esa demanda.

En cuanto a la intervención de terceros, tanto en el caso de la primera demanda francesa como respecto de la primera demanda armenia, el Presidente de la Gran Sala decidió, de conformidad con el art. 44 del Reglamento del TEDH, reducir el plazo de doce semanas a seis para que las partes en el procedimiento interno presentaran sus observaciones escritas(126) y justificó esta decisión en atención al carácter prioritario de las demandas correspondientes(127). El plazo dado al resto de intervinientes ha sido inferior(128), lo que, como algún autor ha indicado, parece lógico en atención a su diferente situación procesal(129). También llama la atención que los plazos han sido los mismos para todos los intervinientes no partes en el litigio principal de cada asunto(130). No contamos con datos similares para los demás asuntos, más que a través de una nota de prensa respecto de la segunda demanda armenia, que nos situarían en márgenes de tiempo similares, a pesar de que no nos conste el carácter prioritario de la demanda(131). Pero también es verdad que el art. 44 del Reglamento de Procedimiento no vincula la reducción de estos plazos con el orden de tramitación de las demandas. De todo ello parece que podemos concluir, al menos por el momento, que el Tribunal iguala de este modo su tratamiento, sin perjuicio de que el Estado Parte y el Comisario tengan derecho a intervenir y el resto de los intervinientes tengan que ser invitados, al tiempo que lo distingue del trato dado a las partes en el litigio principal(132).

Por otro lado, en el caso de la primera demanda armenia, el Tribunal se ha mostrado tajante a la hora de rechazar la ampliación del plazo fijado por parte de un tercer interviniente que no tenía la consideración de parte en el litigio nacional(133). No sabemos si mostrará igual talante cuando la solicitud proceda de alguna de las partes o cuando no se haya determinado el tratamiento prioritario para la demanda correspondiente.

Conocemos también que en los dos casos que cuentan con una opinión consultiva todas las observaciones recibidas se comunicaron a la jurisdicción demandante correspondiente y que, en ninguno de los dos casos que cuentan con una opinión consultiva, formularon observaciones(134), pero desconocemos el plazo dado para este propósito, aunque la nueva redacción del art 94.6 del Reglamento del TEDH tras la reforma de octubre de 2021 precisa que podría formular observaciones con independencia de que se hubiera concluido la fase escrita del procedimiento. Por otro lado, en esos dos asuntos, el Presidente de la Gran Sala decidió que no había lugar a las audiencias de conformidad con el art. 94.6 del Reglamento del TEDH(135). Tendremos que esperar a ver cómo evoluciona esta práctica para apreciar si se consagra como regla general que al Tribunal le baste la fase escrita para adoptar su opinión consultiva. En todo caso, abreviar los plazos para la presentación de observaciones, no prorrogar esos plazos y la no celebración de vista oral parecen ser medidas razonables en aras a ofrecer una respuesta a la jurisdicción nacional en el más breve tiempo posible. También parece perseguir este objetivo la reforma incluida en el Reglamento del TEDH en octubre de 2021 en el sentido de precisar que el plazo dado para la presentación de las observaciones escritas se corresponde con la fecha de conclusión de la fase escrita(136).

Por último, nos interesan los plazos empleados por el TEDH para adoptar la decisión sobre el fondo. El TEDH ha tardado seis meses en el caso francés y nueve en el asunto armenio, si tomamos en cuenta la fecha de presentación de la demanda, lo que supone cuatro y ocho meses respectivamente desde la decisión del Colegio(137). Cabe subrayar además que, si bien la segunda opinión consultiva cuenta con una opinión separada, el número de terceros intervinientes era, como vimos, muy superior en la demanda francesa (su número ascendió a 12 frente a los cinco de la primera opinión consultiva armenia), por lo que la intervención de terceros no parece que dificulte que la respuesta del TEDH sea pronta y rápida, como se dijo en su día por algún autor(138).

Por lo que a la tramitación de la demanda lituana se refiere, en la medida en que todavía no contamos con una decisión sobre el fondo, parece que se estarían superando estos tiempos, ya que el 5 de noviembre de 2021 el TEDH habría sobrepasado el año desde la presentación de la demanda y el 25 de noviembre de 2021 los nueves meses desde la decisión del Colegio. En cuanto a las segundas demandas procedentes de Armenia y Francia, ya han superado el plazo de seis meses desde la presentación de la demanda, pero de momento se moverían en los márgenes de tramitación de la primera demanda armenia, si no fuera porque la Gran Sala tendría que resolver todavía la opinión consultiva en el asunto lituano(139). Esto supone que, mientras se están manteniendo los tiempos hasta la fase de admisibilidad, se estarían alargando los plazos de respuesta sobre el fondo, aunque se mantendrían en los márgenes del ejercicio de la función consultiva del TEDH en los otros dos procedimientos(140). Claro que tal vez se deba al hecho de que no se haya otorgado un carácter prioritario a estas otras cuatro demandas presentadas de conformidad con el Protocolo nº 16.

Esta podría ser una explicación, ya que esta tardanza no parece tener relación directa con un aumento de la carga de trabajo de la Gran Sala, ya que en 2019 habría dictado 14 sentencias y una opinión consultiva (una carga similar a la de 2018), mientras que en 2020 adoptó 10 sentencias, dos decisiones y una opinión consultiva(141). Podría, no obstante, tener relación con la mayor carga de trabajo que está soportando el TEDH en general. Si bien en 2020 se han presentado un número inferior de demandas nuevas que en 2019 (41.700 en 2020 frente a 44.500 en 2019), en los dos años ha continuado la afluencia de demandas prioritarias. En un esfuerzo por mantener el número de demandas prioritarias pendientes, al menos, en números similares (en torno a 24.400), el Tribunal ha aumentado el número de demandas prioritarias examinadas en diferentes estadios del procedimiento en un 47% en 2020 (8.119) respecto de 2019 (5.538)(142). Tal vez los datos de 2021, cuando estén disponibles, arrojen más luz al respecto.

Por otro lado, si bien las comparaciones son siempre odiosas, y en este caso más, dado que se trata de tribunales muy diferentes, puede resultar útil en esta valoración de los tiempos de respuesta hacer una referencia al promedio de duración de los procedimientos que sirvieron de referencia a los redactores del Protocolo nº 16. Desde esta perspectiva, el plazo para obtener una opinión consultiva en el marco del TEDH todavía no se acerca a los tiempos que se manejan en estas otras jurisdicciones, ya que en 2020 el Tribunal de Justicia de la UE tardó una media de 15,8 meses para resolver las cuestiones prejudiciales(143) y la CorteIDH ha tardado aproximadamente entre un año y medio y un año y diez meses para pronunciarse en las tres opiniones consultivas dictadas en 2020 y 2021(144).

IV. LA OPINIÓN CONSULTIVA EN APLICACIÓN DEL CONVENIO DE OVIEDO

Como vimos, aunque esta posibilidad existe desde la entrada en vigor del Convenio sobre Derechos Humanos y Biomedicina el 1 de diciembre de 1999, el TEDH no ha tenido ocasión de ejercitar la competencia que le atribuye su art. 29 hasta fechas recientes, con la adopción de una opinión consultiva de 15 de septiembre de 2021, en respuesta a la única consulta que se le ha realizado hasta ahora en este marco, planteada el 3 de diciembre de 2019 por el Comité de Bioética del Consejo de Europa (el DH-BIO). Le pedía que clarificara ciertos aspectos de interpretación jurídica del art. 7 del Convenio de Oviedo (“Protección de las personas que sufran trastornos mentales”) con el fin de proporcionarle indicaciones de cara a su trabajo actual y futuro en esta área, en clara alusión a los debates en su seno sobre el proyecto de Protocolo adicional relativo a la protección de los derechos humanos y de la dignidad de las personas con trastornos mentales respecto de su internamiento y tratamiento involuntario.

Si bien el Tribunal ha fallado que no es competente para conocer de esta demanda, ha aprovechado la ocasión para pronunciarse sobre una serie de cuestiones relativas a la delimitación de su propia competencia consultiva que son de enorme interés para un trabajo como el presente. El examen de las principales aportaciones del Tribunal en este ámbito que abordaremos a continuación adoptará la misma estructura seguida por el órgano judicial europeo en su opinión consultiva. De este modo, nos ocuparemos, en primer lugar, del reconocimiento de su competencia para adoptar opiniones consultivas de conformidad con el art. 29 del Convenio de Oviedo, para centrarnos después en la naturaleza, el alcance y los límites de esta competencia. Conviene, no obstante, subrayar que esta decisión de la Gran Sala cuenta con una opinión separada de cuatro jueces(145) y que esta disidencia afecta únicamente a la configuración que el Tribunal hace de su competencia en el marco del art. 29 del Convenio de Oviedo. En todo caso, el TEDH no ha actuado por unanimidad, si bien es cierto que para rechazar una demanda de opinión consultiva, lo que nos hace preguntarnos sobre el futuro de su práctica de actuar con una sola voz en el ejercicio de su función consultiva o si se la reserva únicamente para resolver sobre el fondo, aunque permitiendo opiniones separadas concordantes, como en el caso de la opinión consultiva P16-2019-001(146).

4.1. La competencia del TEDH de conformidad con el art. 29 del Convenio de Oviedo

El TEDH reconoce que el objeto del art. 29 del Convenio de Oviedo consiste claramente en otorgarle la competencia para interpretar este instrumento. El problema radica en que, a diferencia de otras jurisdicciones internacionales (como la Corte IDH y la Corte africana de derechos humanos y de los pueblos), el tratado constitutivo del tribunal europeo no prevé expresamente la posibilidad de extender su función consultiva más allá de su tratado principal(147). Si bien este silencio es interpretado por algunos Estados en el sentido de que, por tanto, el único fundamento de la competencia del TEDH debe ser el CEDH(148), el Tribunal, que se apoya en la posición defendida por la mayoría de Estados intervinientes(149), considera que el CEDH no impide que pueda ejercer una competencia atribuida por el Convenio de Oviedo y, en consecuencia, se reconoce competencia para adoptar opiniones consultivas de conformidad con el art. 29 del Convenio de Oviedo(150). Dos son los argumentos que esgrime para fundamentar esta conclusión.

En primer lugar, entiende que no existe en este caso ningún conflicto entre las disposiciones pertinentes de los dos instrumentos en cuestión. Partiendo de la aplicación que se ha hecho en el seno del TEDH del art. 31.3.c del Convenio de Viena sobre el derecho de los tratados, argumenta que, si ha tenido en cuenta “toda forma pertinente de Derecho internacional aplicable en las relaciones entre las partes” cuando ha interpretado las cláusulas normativas del CEDH, también resultará pertinente para disposiciones como las relativas a su competencia. De ello, deduce que el Convenio y sus Protocolos no excluyen expresamente que el TEDH se puede ver atribuir una función distinta por otro tratado concluido en el seno del Consejo de Europa, especialmente cuando sea un tratado tan estrechamente vinculado al CEDH como lo está el Convenio de Oviedo(151).

En segundo lugar, si bien reconoce que el Convenio de Oviedo no ha sido ratificado por los 47 Estados Parte en el CEDH(152), apoya su conclusión en el hecho de que en el momento de la adopción por el Comité de Ministros del Consejo de Europa del texto definitivo del Convenio de Oviedo, el 19 de noviembre de 1996, contó con una amplísima mayoría de votos a favor(153), de lo que deduce que los Estados miembros del Consejo de Europa en su conjunto, que son también parte en el CEDH, aceptaron esta función complementaria del Tribunal. Remitiéndose a la génesis del art. 29 del Convenio de Oviedo, recuerda igualmente que instituciones, como la Asamblea Parlamentaria o el propio TEDH, reconocieron que el rol consultivo que se estaba planteando conferir al Tribunal estaba a la vez legitimado y justificado(154). Se consideró en aquella época que estos dos instrumentos jurídicos compartían, no solo la filosofía, sino también muchos de sus principios éticos y nociones jurídicas y que el Convenio de Oviedo desarrollaba algunos de los principios del CEDH(155). En consecuencia, este alto grado de convergencia hacía procedente el ejercicio por el TEDH de una función interpretativa respecto del Convenio de Oviedo con el fin de garantizar una interpretación uniforme de estas nociones y evitar, al mismo tiempo, interpretaciones divergentes en cada uno de estos convenios(156).

Por último, el TEDH descarta expresamente uno de los argumentos aducidos por algunos Estados(157), al considerar que el silencio del Convenio de Oviedo sobre las reglas procesales específicas que debieran aplicarse en este procedimiento no es una cuestión que afecte a su competencia. Por el contrario, de este silencio deduce que resulta de aplicación, por analogía, el art. 25.d) del CEDH, en virtud del cual es el único competente para adoptar su reglamento. En consecuencia, se reconoce la competencia para definir el procedimiento a seguir en el marco del art. 29 del Convenio de Oviedo(158).

Sobre esta base, el TEDH afirma tajantemente que “se le puede conferir una función judicial a través de otros tratados en materia de derechos humanos concluidos en el marco del Consejo de Europa”(159). De esta afirmación y de lo argumentado hasta ahora por el TEDH, deducimos que está abierta la puerta para que asuma nuevas funciones al margen de lo previsto en el CEDH, si bien esta eventualidad exige, al menos, la concurrencia de una doble condición: que se haga a través de un tratado adoptado en el marco de la organización y que sea un tratado de derechos humanos. Nos surge la duda de si también es necesario que exista un vínculo estrecho entre el citado tratado de derechos humanos y el CEDH, como ocurría en el presente asunto. En caso afirmativo, quedarían por aclarar dos cuestiones: qué elementos deben concurrir para interpretar que ese vínculo es estrecho y cómo ha de quedar expresado tal vínculo, si formalmente desde los trabajos preparatorios y en el propio texto del tratado o si bastaría con extraer esta conclusión de una interpretación posterior. Por otro lado, cabe preguntarse si también sería posible por esta vía la ampliación de su función contenciosa.

4.2. El alcance, la naturaleza y los límites de la competencia consultiva del TEDH de conformidad con el art. 29 del Convenio de Oviedo

A la hora de definir el alcance de la competencia que le atribuye el art. 29 del Convenio de Oviedo, y dado que esta disposición le permite adoptar dictámenes consultivos “sobre cuestiones jurídicas relativas a la interpretación del presente Convenio”, el TEDH entiende que debe determinar el sentido de estos términos en el contexto en el que son empleados. En consecuencia, remitiéndose de nuevo a la génesis de esta disposición, considera que, dado que estos términos tienen su origen en la opinión del TEDH de 1995 en la que sugería utilizar una redacción análoga a la que figuraba en el art. 1 del Protocolo nº 2 (actualmente en el art. 47 CEDH), concluye que su sentido debe ser el mismo en los dos contextos(160).

En consecuencia, y por lo que se refiere a los términos “cuestión jurídica”, recuerda que la intención de los redactores del art. 47.1 CEDH fue excluir toda competencia del Tribunal respecto de cuestiones de oportunidad política y de cuestiones que irían más allá de la simple interpretación de los textos, intentando modificar su sustancia con adiciones, mejoras o correctivos(161).

En cuanto a los términos “interpretación” y “presente Convención”, el TEDH pone el acento en la naturaleza única del CEDH en tanto que instrumento constitucional de orden público europeo en el ámbito de los derechos humanos(162), lo que le lleva a considerar el CEDH como un instrumento vivo que debe ser interpretado según las condiciones actuales de la sociedad(163). El Tribunal señala que este modo particular de interpretación, que forma parte integrante de su competencia contenciosa, debe ser considerado como siendo específico del CEDH y sus Protocolos. El art. 29 no ofrece ningún fundamento similar para adoptar el mismo método en cuanto a la interpretación del Convenio de Oviedo, a pesar de que este método era ya bien conocido en el momento de redacción de este instrumento. Observa además que el Convenio de Oviedo representa un modelo normativo diferente al CEDH, ya que se trata de un instrumento marco que define una serie de grandes principios, destinados a ser desarrollados, en ámbitos específicos, a través de protocolos. Estos desarrollos, por su propia naturaleza, suponen un ejercicio legislativo, anclado en la elaboración de políticas a nivel internacional, tendentes a la adopción de nuevas normas jurídicas internacionales. En consecuencia, la capacidad de “interpretación” del TEDH en el marco de este otro procedimiento consultivo debe limitarse al “presente Convenio”(164).

Además, subraya que la relación entre la competencia contenciosa y consultiva del TEDH en el CEDH se rige por su art. 47.2 que limita significativamente la segunda respecto de la primera y ello de dos maneras conexas. Así, en primer lugar, una opinión consultiva no puede “referirse ni a las cuestiones que guarden relación con el contenido o la extensión de los derechos y libertades enunciados en el Título I del Convenio y de sus Protocolos, ni sobre las demás cuestiones de las que el Tribunal o el Comité de Ministros pudieran conocer de resultas de la presentación de un recurso previsto por el Convenio”. En cuanto a la segunda limitación, el Tribunal precisa que la finalidad de las disposiciones que excluyen su competencia consultiva es evitar una situación en la que pudiera adoptar una opinión consultiva que prejuzgara su examen ulterior de una demanda presentada de conformidad con los artículos 33 y 34 del CEDH, con independencia de que tal demanda no haya sido introducida ni lo sea jamás, lo que no es determinante en absoluto(165).

Para el TEDH, esta finalidad también tiene su reflejo en la génesis del Convenio de Oviedo. En aquel momento, al analizar la propuesta inicial del futuro art. 29, el Tribunal precisó que no resultaba oportuno que en este contexto pudiera estatuir a título prejudicial, porque esta posibilidad podría afectar al ejercicio de su competencia contenciosa en el marco del CEDH, que podría quedar obstaculizada a la hora de examinar una causa respecto de la que ya hubiera adoptado una decisión prejudicial a petición de una jurisdicción interna. El texto definitivo suprimió toda referencia al respecto. También a sugerencia del TEDH, los redactores incluyeron en el texto del futuro art. 29 que las demandas de opinión consultiva no debían referirse a litigios concretos que se estuvieran desarrollando ante una jurisdicción interna. De este modo, se reducía el riesgo de realizar una interpretación que pudiera obstaculizar en una fase posterior el tratamiento de una demanda individual que tuviera su origen en aquel procedimiento interno. El TEDH considera que esta preocupación todavía resulta pertinente. En consecuencia, subraya que debe ejercer la competencia consultiva que le atribuye el Convenio de Oviedo de modo que pueda armonizarse con la competencia que es la suya propia a título del Convenio, en particular, con su competencia contenciosa, que constituye su función preeminente y debe ser cuidadosamente preservada, tanto más cuanto que, al tomar una decisión en el marco del art. 29 del Convenio de Oviedo, si bien no es vinculante, el Tribunal proporcionaría interpretaciones jurídicas autorizadas que incidirían tanto sobre el CEDH como sobre el Convenio de Oviedo(166). No obstante, precisa que los límites que pretenden preservar la función judicial del Tribunal no se aplicarían del mismo modo a la competencia que el Protocolo nº 16 atribuye al TEDH, dado el objetivo del procedimiento que instaura(167).

En definitiva, el TEDH reconoce que se puede ampliar su función judicial a través de otros tratados en materia de derechos humanos concluidos en el marco del Consejo de Europa, pero con un importante límite: siempre que el ejercicio de la competencia que detenta de su instrumento constitutivo no se vea afectada. Por tanto, no puede ejercer las funciones que le atribuye el art. 29 del Convenio de Oviedo de un modo incompatible con la finalidad del art. 47.2 CEDH, que es preservar su función judicial primera en tanto que jurisdicción internacional que administra justicia en el marco del CEDH(168).

Frente a la decisión de la mayoría, la opinión disidente niega la mayor, de ahí que llegue a una conclusión diferente. Si bien reconoce el vínculo estrecho entre el CEDH y el Convenio de Oviedo, no concluye de ello que este último esté subordinado jerárquicamente al primero, no es un simple anexo al CEDH. Por el contrario, considera que el Convenio de Oviedo debiera ser interpretado de manera más autónoma y no someter sus disposiciones a las limitaciones que derivan de la lógica específica inherente al CEDH. Justifica esta conclusión también a la luz de los trabajos preparatorios, que interpreta de manera diferente a la mayoría. Deduce que, al configurar el objetivo del procedimiento previsto en el art 29, la intención de los redactores, con el apoyo del TEDH, era acordar a éste una amplia competencia consultiva en el marco del Convenio de Oviedo, ya que una interpretación uniforme será difícilmente garantizada y las interpretaciones divergentes difícilmente evitadas, si el Tribunal no se encuentra en disposición de examinar las cuestiones que también podrían plantearse jurídicamente en un procedimiento contencioso en el marco del CEDH. Además, entiende que todo riesgo de solapamiento entre una demanda de opinión consultiva en el marco del Convenio de Oviedo y una demanda posterior presentada de conformidad con el CEDH fue eliminado gracias a la formulación del art. 29, que por ello no plantea ningún límite a la competencia del Tribunal, ni siquiera de manera similar a los enunciados por el art. 47.2 CEDH(169). Por último, los jueces disidentes precisan que el art 29 no permite excluir las demandas de opinión consultiva sobre una cuestión jurídica por el sólo hecho de que la respuesta del Tribunal podría ser fuente de interpretación para un eventual proyecto de Protocolo al Convenio de Oviedo. Es el objeto de la demanda lo que cuenta y no el propósito para el que se ha solicitado la opinión(170).

En cualquier caso, el vínculo entre el CEDH y el Convenio de Oviedo, de este modo interpretado por el TEDH, han incidido tanto en la definición de las condiciones de admisibilidad de una demanda de opinión consultiva presentada de conformidad con el art. 29 del Convenio de Oviedo como en la determinación de las reglas aplicables al procedimiento que instaura. Por lo que a la primera cuestión se refiere, las condiciones de admisibilidad han quedado configuradas en los siguientes términos: a) la presentación de la demanda debe ser realizada por los legitimados para ello (como en este caso, por el Comité DH-BIO, aunque el art 29 reconoce también esta competencia a las partes); b) la demanda no debe tener relación directa con ningún litigio concreto que se desarrolle ante un órgano jurisdiccional nacional; c) la demanda debe respetar la naturaleza, alcance y límites de la competencia consultiva del TEDH(171) (siento esta última condición la que no se cumplió en el caso concreto planteado ante la jurisdicción europea).

Por lo que a la segunda cuestión se refiere, una vez reconocida su propia competencia para definir el procedimiento a seguir en los términos que vimos, el Presidente del TEDH tomó la decisión de aplicar, por analogía, el capítulo IX del Reglamento del Tribunal, que rige las opiniones consultivas a tenor de los artículos 47, 48 y 49 CEDH. Sobre esta base, el Secretario del Tribunal informó a las Partes en el CEDH que podían someter las observaciones escritas que considerasen oportunas (art. 84.2 Reglamento). Las observaciones presentadas por un total de 25 Estados se comunicaron al DH-BIO y a todas las partes Contratantes (art. 85.2 Reglamento)(172).

V. CONSIDERACIONES FINALES

1. La singularidad de la función consultiva en el TEDH, especialmente si se lo compara con otras jurisdicciones coetáneas, obedece al hecho de que no estaba prevista inicialmente y de que, a pesar de que fue introducida por el Protocolo nº 2 (1963), su desarrollo es relativamente reciente y se ha producido en un doble nivel. En primer lugar, al procedimiento del art. 47 CEDH (heredero del previsto en el Protocolo nº 2) se le sumó en 1997 el introducido por el art. 29 del Convenio de Oviedo y en 2013 el del Protocolo nº 16 al CEDH, que ha iniciado su andadura en agosto de 2018. Es decir, en la actualidad el TEDH puede ejercer su función consultiva en el marco de tres procedimientos distintos. En segundo lugar, la función consultiva no ha sido ejercida en la práctica por el TEDH hasta el siglo XXI. El tímido resurgir del procedimiento del art. 47 CEDH en la primera década con tres pronunciamientos ha culminado en los últimos tres años con la presentación de la primera petición de conformidad con el art. 29 del Convenio de Oviedo y de seis peticiones en el marco del Protocolo nº 16. La proliferación de procedimientos y el aumento de la litigiosidad son, por tanto, dos notas que caracterizarían la evolución reciente de la función consultiva del TEDH. De este modo, podemos afirmar que ha perdido su carácter virtual, aunque no cabe duda de que si atendemos a los datos de carga de trabajo del Tribunal sigue siendo una función residual respecto de su competencia contenciosa, sin perjuicio de que una lectura en términos de autoridad seguramente nos llevaría a una conclusión diferente.

2. El procedimiento previsto por el Protocolo nº 16, si bien ha sido el último en instaurarse, es el procedimiento consultivo ante el TEDH más utilizado hasta la fecha (lo que, por otra parte, tampoco era difícil). De este modo, parece superado el riesgo de convertirse en otro procedimiento consultivo “fantasma”, como parecían presagiar algunos de sus elementos constitutivos. En particular, la naturaleza facultativa del Protocolo y el margen de maniobra otorgado a las jurisdicciones nacionales para decidir la presentación de la solicitud no auguraban un futuro prometedor a este procedimiento. Superado ese primer escollo, podría, en cambio, plantearse el riesgo contrario. La posible sobrecarga de trabajo del TEDH vendría además agravada por la libertad de los Estados para designar las jurisdicciones nacionales habilitadas, por la limitada capacidad de trabajo de la Gran Sala y por el hecho de que formalmente sigue existiendo la posibilidad de que una de las partes en el litigio nacional o terceros que se encuentren en una situación similar planteen a posteriori una demanda individual. El modo en que el TEDH está ejerciendo en la práctica las competencias que le atribuye el Protocolo nº 16 vendrían a controlar este otro riesgo. No solo ha exhibido su facultad de rechazar este tipo de peticiones y de reformular las cuestiones que se le plantean, definiendo su autoridad en el marco del sistema de protección del CEDH, sino que, sobre todo, está interpretando estas competencias de un modo que limita considerablemente el alcance de este procedimiento.

El eje sobre el que el TEDH está haciendo girar su construcción viene constituido por el propio objetivo de este procedimiento consultivo, que, como viene insistiendo, consiste en que el tribunal europeo proporcione a la jurisdicción solicitante una orientación que le permita garantizar el respeto del CEDH cuando juzgue el litigio concreto pendiente en instancia, situándose este diálogo a un nivel judicial elevado. Este es el parámetro de referencia que está utilizando el TEDH para determinar el alcance de las características que definen este procedimiento y el alcance de sus propias competencias. Tanto su competencia sobre su propia competencia (a nivel del Colegio de cinco jueces, pero también de la Gran Sala), como su competencia para estatuir sobre el fondo han pasado por este tamiz. Nos preguntamos si afectará a otros aspectos. En concreto, nos planteamos si, en el caso de que el TEDH, acogiéndose a “la competencia de los órganos de supervisión de los tratados para determinar la validez de las reservas”, se dotase de la capacidad para interpretar las declaraciones del art. 10 del Protocolo nº 16, este parámetro también le serviría para limitar el número y tipo de tribunales que puedan ser habilitados, reduciendo la inseguridad que hemos identificado de que se puedan llegar a señalar un número exagerado de tribunales con el consiguiente riesgo de asfixia del TEDH.

Si bien podría aducirse que las precisiones realizadas hasta el momento por el TEDH responden a una concepción un tanto restrictiva, presentan la ventaja de intentar preservar su competencia contenciosa y, por tanto, también el derecho de recurso individual en virtud del art. 34 CEDH como piedra angular del sistema y la demanda individual como forma privilegiada de acceso al mismo. Otra cualidad que destacar es que se mantienen fieles al objetivo del Protocolo nº 16 de instaurar un instrumento de diálogo judicial de conformidad con el principio de subsidiariedad. Esta configuración también puede ayudar al Tribunal a superar un riesgo importante que podría afectar a su autoridad y legitimidad, y que parece vislumbrase en alguna de las solicitudes de opinión consultiva recibidas, como es que “national courts will use their newly acquired competence mainly to seek the authority of the ECrHR to help them solve delicate and politically sensitive issues which they would prefer not to take on themselves”(173).

En cualquier caso, todas estas precisiones son muy relevantes en la medida en que contribuyen a definir y aclarar el alcance del procedimiento consultivo instaurado por el Protocolo nº 16 y aportan luz sobre el papel de los Estados, de las jurisdicciones nacionales habilitadas y del propio TEDH en este marco. Los plazos manejados por el Tribunal para tramitar las demandas de opinión consultiva recibidas hasta el momento también deben ser valorados positivamente. Convendría, no obstante, incluir algunas de las cuestiones aclaradas en el Reglamento de Procedimiento del Tribunal o esclarecer las razones por las que se admite a los terceros intervinientes en el procedimiento, ya que el único requisito de que sean personas que muestren su interés tal vez no sea lo más apropiado. Por lo demás, sigue resultando del máximo interés mantener en observación la aplicación práctica de este procedimiento en relación con cuestiones como la suspensión del litigio principal (si se produce, cuándo y en qué condiciones), la aplicación de la opinión consultiva en el procedimiento interno y los efectos sobre “casos similares”, en la medida en que por el momento carecemos de datos para hacer una valoración sobre estos aspectos tan importantes del procedimiento previsto por el Protocolo nº 16, que tienen además una importantísima repercusión en la carga de trabajo del TEDH. En cualquier caso, las grandes incógnitas que suscita este procedimiento siguen siendo conocer el número de Estados que ratificarán el Protocolo nº 16 y las condiciones en que lo harán y el número de veces que los órganos jurisdiccionales internos habilitados acudirán a este procedimiento.

3. No cabe duda de la importancia de la reciente opinión consultiva adoptada por el TEDH en el marco del art. 29 del Convenio de Oviedo, ya que, aunque no entra a conocer del fondo, reconoce su propia competencia para pronunciarse sobre solicitudes de opiniones consultivas en el contexto de este tratado, a pesar del silencio del CEDH al respecto. Todavía más relevante resulta el hecho de que en ella afirma que es posible ampliar la función judicial del TEDH a través de otros tratados en materia de derechos humanos concluidos en el marco del Consejo de Europa. Esta sugerente posibilidad, que abriría la puerta a futuras ampliaciones de su función judicial, nos hace pensar en nuevas incógnitas. Así, nos surge la duda de si el tratado que prevea aquella ampliación y reúna aquellas características también debiera tener un vínculo estrecho con el CEDH, al igual que ocurre en el caso del Convenio de Oviedo. Por otro lado, también cabe preguntarse si el TEDH está pensando en la posibilidad de una ampliación por esta vía de su función contenciosa.

La relevancia de esta opinión consultiva también se traduce en que, al tiempo que delimitaba su competencia en el marco del art. 29 del Convenio de Oviedo, ha contribuido a una mejor definición de la función consultiva del TEDH en su conjunto. Así, el propio Tribunal ha venido a clasificar los tres procedimientos consultivos en dos grandes categorías. Sin perjuicio de sus diferencias en cuanto a su origen, fundamento, sujetos legitimados y objeto de interpretación, vincula los dos procedimientos previstos en el art. 47 CEDH y en el art. 29 del Convenio de Oviedo, define su función en ambos como interpretativa y los distingue del procedimiento del Protocolo nº 16, en la medida en que se trata de un procedimiento de reenvío judicial. La trascendencia de esta categorización radica en el hecho de que aplica a cada una de estas dos categorías un parámetro de referencia diferente para la delimitación de sus características. Los dos primeros procedimientos deben quedar configurados de un modo compatible con la finalidad del art. 47.2 CEDH, que es preservar su función judicial primera en tanto que jurisdicción internacional que administra justicia en el marco del CEDH. Estos límites que pretenden preservar la función judicial del Tribunal no se aplicarían, en cambio, del mismo modo a la competencia que el Protocolo nº 16 atribuye al TEDH. En este caso el parámetro de referencia vendría dado por el objetivo mismo del procedimiento. Esta categorización parece diseñada para tener efectos a futuro, no solo con vistas a la definición de estos procedimientos, sino también de cara a aquella futura ampliación de su función consultiva, que parece debiera también responder a una de estas dos categorías y situarse en los estrechos márgenes definidos para una u otra.

4. En definitiva, a pesar de la demora inicial en la incorporación de la función consultiva al sistema europeo de protección de derechos humanos y de la cierta apatía en su utilización que se venía manteniendo en el tiempo, en la actualidad el panorama es muy diferente. Existen tres procedimientos consultivos y en los últimos tiempos se ha producido un incremento considerable del recurso a la función consultiva del TEDH. Esta primera impresión positiva queda, sin embargo, pronto amortiguada por la lectura detenida de los diferentes pronunciamientos del TEDH en este marco, dado los estrechos límites en los que define esta función consultiva. Si bien con argumentaciones diferentes, todo se resume en la voluntad de preservar su función contenciosa en tanto que función principal del TEDH. Nos parece una ocasión perdida para situar esta función consultiva al nivel de la interesantísima competencia consultiva de la Corte IDH y para, por esta vía, ampliar su función judicial. Especialmente criticable resulta por ello su decisión en el marco del art. 29 del Convenio de Oviedo. En todo caso, estos desarrollos, que nos han proporcionado una visión mucho más precisa de la función consultiva del TEDH, tampoco son el final del camino. El TEDH no debiera tardar en adoptar nuevos pronunciamientos en el marco del Protocolo nº 16 y está abierta además la posibilidad reconocida por el propio TEDH de ampliar su función judicial a través de tratados distintos del CEDH, lo que resulta especialmente relevante en atención a la intensa labor convencional del Consejo de Europa. Habrá que estar atentos, por tanto, a los nuevos desarrollos que se puedan ir produciendo en los próximos años.

ANEXO I – DECISIONES Y OPINIONES DEL TRIBUNAL EUROPEO DE DERECHOS HUMANOS EN EJERCICIO DE SU FUNCIÓN CONSULTIVA

FUENTE: Elaboración propia a partir de la página web del TEDH sobre su función consultiva (https://www.echr.coe.int/Pages/home.aspx?p=caselaw/advisoryopinions&c=) y en la base de datos HUDOC.

ANEXO II - LA FUNCIÓN CONSULTIVA DEL TRIBUNAL EUROPEO DE DERECHOS HUMANOS EN LA PRÁCTICA

ANEXO III – LOS ALTOS TRIBUNALES DESIGNADOS DE CONFORMIDAD CON EL ART 10 DEL PROTOCOLO Nº 16 AL CEDH, MIEMBROS DE LA SCN

FUENTE: Elaboración propia a partir de datos obtenidos en: Estado de las ratificaciones y declaraciones del Protocolo nº 16 al CEDH de la Oficina de Tratados del Consejo de Europa (https://www.coe.int/en/web/conventions/full-list?module=signatures-by-treaty&treatynum=213) y página web de la SCN (https://www.echr.coe.int/Pages/home.aspx?p=court/dialoguecourts/network&c).

NOTAS:

(1). Este trabajo se realiza en el marco de los Proyectos “EAGC: EU External Action & Global Challenges”, Erasmus + Programme-Jean Monnet Activities. Ref. 620579-EPP-1-2020-1-ES-EPPJMO; y "Judicialización y diálogo judicial europeo e internacional", UC, Ref. 07.P148.64004.

* Toda la documentación producida por el Consejo de Europa que hemos utilizado a lo largo del trabajo está disponible en el Portal del Consejo de Europa (www.coe.int), en particular en las páginas web de la Oficina de Tratados (https://www.coe.int/fr/web/conventions/) y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (www.echr.coe.int), y ha sido consultada por última vez el 14 de diciembre de 2021.

(2). RUNAVOT, M.-C., “Le Protocole nº 16 à la Convention européenne : réflexions sur une nouvelle espèce du genre”, Revue générale de droit international public, 2014, vol. 118, nº 1, p. 82. No obstante, esta autora menciona al Órgano de Solución de Diferencias de la Organización Internacional del Comercio como una excepción a esta regla general.

(3). En el marco de la Asamblea y de su Comisión Jurídica se señalaron algunas cuestiones que podrían suscitar problemas de interpretación, como la mayoría necesaria para la elección de los jueces en virtud del art. 39 del Convenio o el efecto de las declaraciones de reconocimiento de la jurisdicción obligatoria del Tribunal, cuando se hacían bajo la condición de reciprocidad o sobre la aplicación del Convenio a los territorios coloniales. La doctrina puso de relieve otras posibilidades, como el efecto de las decisiones adoptadas por el Tribunal en virtud del art. 50 o el ejercicio por el Secretario General de los poderes que le confería el art. 57 del Convenio (véanse, por ejemplo, ROBERTSON, A. H., “Avis consultatifs de la Cour”, en: La protection internationale des droits de l’homme dans le cadre européen, Dalloz, París, 1961, pp. 361 a 375; ROBERTSON, A. H., “Advisory Opinions of the Court of Humnan Rights”, en René Cassin Amicorum Discipulorumque Liber, vol. I, Pedone, París, 1969, pp. 225-240).

(4). Assemblée consultative, Commission Juridique, Rapport sur l’extension de la compétence de la Cour européenne des droits de l’homme en ce qui concerne l’interprétation de la Convention de droits de l’homme, Doc. 1.061, de 24 de noviembre de 1959; Assemblée consultative, Recommandation 232 (1960) de 22 de enero de 1960; Comité des Ministres, Résolution (60) 20, de 15 de septiembre de 1960; véanse también SZYMCZAK, D., “La competence consultative de la Cour européenne des droits de l’Homme”, en ONDOUA, A.; SZYMCZAK, D. (dir.), La fonction consultative des jurisdictions internationales, Pedone, París, 2009, p. 93; DRZEMCZEWSKI, A. Z., “Protocole nº 2”, en PETTITI, L. E.; DECAUX, E.; IMBERT, P.-H. (dir.), La Convention européenne des droits de l’Homme-Commentaire article par article, Economica, París, 1999, pp. 1028-1031.

(5). Recuérdese que la entrada en vigor del Protocolo nº 11 en 1998 venía a suponer en el sistema del Convenio la desaparición de la Comisión Europea de Derechos Humanos. Bien es cierto que el propio Protocolo dispuso que la Comisión continuara en funciones durante un año más (hasta el 31 de octubre de 1999) para instruir los casos declarados admisibles por ella antes de la entrada en vigor del Protocolo.

(6). En la actualidad, la decisión del Comité de Ministros de solicitar una opinión consultiva al Tribunal se adoptará por mayoría de los representantes con derecho a intervenir en el Comité (art. 47.3 CEDH) y no por una mayoría de dos terceras partes como preveía el Protocolo nº 2.

(7). DRZEMCZEWSKI, A. Z., “Advisory Jurisdiction of the European Human Rights Court: A Procedure Worth Retaining?”, en CANÇADO TRINDADE, A. A. (ed.), The Modern world of human rights: essays in honour of Thomas Buergenthal = El mundo moderno de los derechos humanos: ensayos en honor de Thomas Buergenthal, Instituto Interamericano de Derechos Humanos, San José, 1996, pp. 506 y 507; DRZEMCZEWSKI, A. Z., “Protocole nº 2”, op.cit., pp. 1034 y 1035.

(8). En dos casos (2002 y 2009) la iniciativa partía de la Asamblea Parlamentaria y en otra (2007) de un Estado (Malta), ya que su demanda de una solicitud conjunta con la Asamblea Parlamentaria fue rechazada por esta última.

(9). Cour EDH: Décision sur la compétence de la Cour pour rendre un avis consultatif [GC], 2 juin 2004 (en la que el TEDH se declaró incompetente para conocer en ejercicio de su competencia consultiva sobre la cuestión planteada en la Recomendación 1519 (2001) de la Asamblea parlamentaria del Consejo de Europa relativa a “la coexistencia de la Convención de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales de la Comunidad de Estados Independientes y del Convenio Europeo de Derechos Humanos”).

(10). Cour EDH: Avis consultatif sur certaines questions juridiques relatives aux listes de candidats présentées en vue de l’élection des juges de la Cour européenne des droits de l’homme [GC], 12 de febrero de 2008, en la que el TEDH concluyó, por unanimidad, que el rechazo por la Asamblea Parlamentaria del Consejo de Europa de una lista de candidatos a la elección de juez del Tribunal (de Malta) por el solo motivo de que ninguna mujer figurase en ella no era conforme con el CEDH; Cour EDH: Avis consultatif sur certaines questions juridiques relatives aux listes de candidats présentées en vue de l’élection des juges de la Cour européenne des droits de l’homme (no 2) [GC], 22 de enero de 2010, sobre la retirada y sustitución de la lista de candidatos presentada por Ucrania a la elección de juez del TEDH.

(11). Véase, en este sentido, Cour EDH: Décision d’avis consultatif au titre de l’article 29 de la Convention pour la protection des droits de l’homme et de la dignité de l’être humain à l’égard des applications de la biologie et de la médecine: Convention sur les droits de l’homme et la biomédecine [GC], de 15 de septiembre de 2021, párr. 11.

(12). CDBI, Convention pour la protection des droits de l’homme et de la dignité de l'être humain à l'égard des applications de la biologie et de la médecine: Convention sur les droits de l’homme et la biomédecine (ste n° 164), Travaux préparatoires de la Convention, Doc. CDBI/INF (2000) 1, de 28 de junio de 2000, article 29, pp. 119-121 (disponible en: https://rm.coe.int/CoERMPublicCommonSearchServices/DisplayDCTMContent?documentId=09000016804586b7). Véanse referencias a estos trabajos también en Cour EDH: Décision d’avis consultatif au titre de l’article 29 de la Convention …, párrs. 13 a 15.

(13). Cour EDH, Décision d’avis consultatif au titre de l’article 29 de la Convention …, op. cit.

(14). Protocole nº 16 à la Convention de sauvegarde des Droits de l’Homme et des Libertés fondamentales (STCE nº 214), Estrasburgo, 2 de octubre de 2013.

(15). Cierto es que la propuesta de legitimar a los tribunales nacionales para consultar al TEDH no resulta en sí misma innovadora. Véanse al respecto propuestas en este sentido en Recomendación 231 (1960) de la Asamblea Consultiva del Consejo de Europa, de 22 de enero de 1960; Doc. 1062, de 24 de noviembre de 1959; Doc. CDBI/INF (2000) 1, de 28 de junio de 2000, article 29, pp. 119-121; y propuestas doctrinales, por ejemplo, en SPIELMANN, D., “Quelques réflexions au sujet d’un recours préjudiciel éventuel devant la Cour Européenne des Droits de l’Homme”, Documentaçao e Direito Comparado, nº 31-32, 1987, pp. 527-546; MACDONALD, R. St. J., “The Luxembourg Preliminary Ruling Procedure and Its Possible Application in Strasbourg”, Mélanges en Hommage à Louis-Edmond Pettiti, Bruylant, Bruxelles, 1998, pp. 593-603; RITLENG, D., “Le renvoi préjudiciel communautaire, modèle pour une réforme du système de protection de la CEDH?”, L’Europe des Libertés, nº 7, 2002, pp. 3-7.

(16). SZYMCZAK, D., “L’institutionnalisation du dialogue des juges: un nouvel espoir pour une vraie subsidiarité?”, Journal D’Actualité des Droits Européens, 2013 (disponible en: https://revue-jade.eu/article/view/406).

(17). En este sentido, véase, por ejemplo, RUNAVOT, M.-C., op. cit., p. 71; HINOJO ROJAS, M., “El Protocolo nº 16 al Convenio Europeo de Derechos Humanos”, en CERVELL HORTAL, Mª. J., ESCUDERO ESPINOSA, J. F. y LÓPEZ-JACOISTE DÍAZ, E. (coords.), Liber Amicorum Romualdo Bermejo García-Cesáreo Gutiérrez Espada, Anuario Español de Derecho Internacional, vol. 34, 2018, p. 684.

(18). Aunque esta segunda fase comenzó con el Informe del Grupo de Sabios de 2006 (Rapport du Groupe des Sages au Comité des Ministres, 979bis Réunion, 15 novembre 2006, Documents CM(2006)203, 15 novembre 2006), toma el nombre del Proceso de Interlaken, que se ha configurado en torno a la celebración de una serie de grandes conferencias políticas, tomando su nombre de la primera que se celebró en Interlaken en 2010. Las demás se celebraron en Izmir, Brighton, Bruselas y Copenhague en 2011, 2012, 2015, 2018, respectivamente. Aunque debiera haber concluido a finales de 2019 coincidiendo con el 60º aniversario de la puesta en funcionamiento del TEDH, la evidente necesidad de ampliar este proceso unos meses más, unido a la pandemia del coronavirus SARS-CoV-2, han llevado a que el Comité de Ministros no le pusiera fin formalmente hasta noviembre de 2020, coincidiendo con el 70º aniversario del CEDH (CdE, Conférence de haut niveau sur l’avenir de la CourEDH, Déclaration d’Interlaken, 19 de febrero de 2010, Plan de acción, párrs. 3 a 6; CM, Rapport sur les moyens de garantir l’efficacité continue du système de la CEDH, 129e Session du Comité des Ministres (Helsinki, 16-17 mai 2019), Doc. CM(2019)70-final, párr. 47; CM, 130e Session du CM, 4. Garantir l'efficacité à long terme du système de la CEDH: évaluation du processus d'Interlaken et voie à suivre, Décisions, Doc. CM/Del/Dec(220)130/4, 4 de noviembre de 2020, párr. 1). Para un histórico completo de las diferentes fases y órganos que han conducido a la elaboración de este Protocolo, véase Rapport explicatif, Protocole nº 16 à la Convention de sauvegarde des Droits de l’Homme et des Libertés fondamentales, Strasbourg, 2 octobre 2013, párrs. 1 a 6 (disponible en: https://rm.coe.int/CoERMPublicCommonSearchServices/DisplayDCTMContent?documentId=09000016800d38cd); también DZEHTSIAROU, K.; O'MEARA, N., “Advisory jurisdiction and the European Court of Human Rights: a magic bullet for dialogue and docket-control?”, Legal Studies, vol. 34, nº 3, 2014, pp. 451-457.

(19). Rapport explicatif, Protocole nº 14 à la Convention de sauvegarde des Droits de l’Homme et des Libertés fondamentales, amendant le système de contrôle de la Convention, párrs. 7, 8, y 13. El resultado más visible de esta primera fase de la reforma (2000-2004) ha sido el Protocolo nº 14 al CEDH, de 13 de mayo de 2004.

(20). La reforma se hizo eco de este principio desde el primer momento (Rapport explicatif, Protocole nº 14 …, cit., párr. 12), desarrollándolo en las sucesivas Conferencias del proceso de Interlaken (Déclaration d’ Interlaken, párrs. dispositivos 2 y 3; Déclaration d’Izmir, Preámbulo párrs. 5 y 6; Déclaration de Brighton, párrs. dispositivos 3 y 4; Déclaration de Bruxelles, Preámbulo párr. 7; Déclaration de Copenhague, párrs. 6 a 11), aunque el documento más relevante es: Cour EDH: Suivi d’Interlaken. Principe de Subsidiarité, Note du Jurisconsulte, 8 juillet 2010 (Disponible en: http://www.echr.coe.int/Documents/2010_Interlaken_Follow-up_FRA.pdf).

(21). Cour EDH: Note du Jurisconsulte, cit., párr. 2. Véase también, por ejemplo, GARCÍA ROCA, J.: “La muy discrecional doctrina del margen de apreciación nacional según el Tribunal Europeo de Derechos Humanos: soberanía e integración”, UNED. Teoría y Realidad Constitucional, núm. 20, 2007, pp. 117-143, p. 123; MAHONEY, P., “Marvelous Richness of Diversity or Invidual Cultural Relativism”, en STEINER, H. Y ALSTON, Ph. (cords.), International Human Rights in Context. Law, Politics, Morals, 2º edición, Oxford University Press, 2000, pp. 854 y ss.

(22). SZYMCZAK, D., “L’institutionnalisation …”, op. cit, nota 4.

(23). Cour EDH: Cour EDH: Document de réflexion sur la proposition d’élargissement de la compétence consultative de la Cour, marzo de 2012, párr. 14.

(24). DZEHTSIAROU, K., op. cit., nota 78; VOLAND, T. y SHIEBEL, B., “Advisory Opinions of the European Court of Human Rights: Unbalancing the System of Human Rights Protection in Europe?”, Human Rights Law Review, vol. 17, 2017, p. 80.

(25). HINOJO ROJAS, M., “El Protocolo nº 16 …”, op. cit., p. 686.

(26). Los 10 Estados que ratificaron inicialmente este Protocolo son: Albania, Armenia, Estonia, Finlandia, Francia, Georgia, Lituania, San Marino, Eslovenia y Ucrania. Después, ha sido también ratificado por Países Bajos, Grecia, Andorra, República eslovaca, Luxemburgo y Bosnia-Herzegovina, para quienes ha entrado en vigor respectivamente, el 1 de junio de 2019, el 1 de agosto de 2019, el 1 de septiembre de 2019, el 1 de abril de 2020, el 1 de septiembre de 2020 y el 1 de julio de 2021. Por el momento, 22 de los 47 Estados miembros del Consejo de Europa (entre los que se encuentra España) ni siquiera han firmado este Protocolo. Otros 9 lo habrían firmado, pero todavía no ratificado, a pesar de que algunas de estas firmas datan de 2013 y 2014. Datos disponibles en: https://www.coe.int/fr/web/conventions/full-list/-/conventions/treaty/214.

(27). Cour EDH, Réglement de la Cour, Amendements au Règlement de la Cour adoptés para la Cour plénière le 19 septembre 2016 (articles 1, 24, 29, 34, 44 et 82, nouveau chapitre X) (disponible en: https://www.echr.coe.int/Documents/Rules_amended_P16_FRA.pdf).

(28). El 11 de octubre de 2021, el TEDH introdujo algunas modificaciones en esta materia en los arts. 24, 93 y 94 de su Reglamento, que entraron en vigor el 18 de octubre de 2021 (véase última edición en: https://www.echr.coe.int/Documents/Rules_Court_FRA.pdf).

(29). Cour EDH, Les Lignes directrices concernant la mise en oeuvre de la procedure d’avis consultatif prévue par le Protocole nº 16 à la Convention (tel qu’approuvé par la Cour plénière le 18 septembre 2017).

(30). En cuanto a la primera solicitud realizada desde Francia, véanse: Cour de cassation, arrêt n°638 du 5 octobre 2018 (10-19.053) (disponible en: https://www.courdecassation.fr/jurisprudence_2/assemblee_pleniere_22/638_5_40365.html); Cour EDH, Le collège de la Grande Chambre accepte la première demande d’avis consultatif en application du Protocole no 16, Press Release ECHR 415 (2018), de 4 de diciembre de 2018; Press Release ECHR 132 (2019) de 10 de abril de 2019; Cour EDH, Avis consultatif relatif à la reconnaissance en droit interne d’un lien de filiation entre un enfant né d’une gestation pour autrui pratiquée à l’étranger et la mère d’intention demandé par la Cour de cassation française (Demande nº P16-2018-001), de 10 de abril de 2019. En cuanto a la primera solicitud realizada desde Armenia, véanse: Cour EDH: La Cour constitutionnelle arménienne demande un avis consultatif sur un article de son code pénal, Communiqué de presse CEDH 208 (2019), de 9 de agosto de 2019; Cour EDH: La demande d’avis consultatif soumise par la Cour constitutionnelle d’Arménie en application du Protocole nº 16 a été acceptée, Communiqué de presse CEDH 343 (2019), de 11 de octubre de 2019; CourEDH, Avis consultatif relatif à l’utilisation de la technique de “législation para rérérence” pour la définition d’une infraction et aux critères à appliquer pour comparer la loi pénale telle qu’elle était en vigueur au moment de la commission de l’infraction et la loi pénale telle que modifiée demandé par la Cour constitutionnelle arménienne (Demande nº P16-2019-001), de 29 de mayo de 2020.

(31). En cuanto a la petición de la República eslovaca, véase: Cour EDH, Decision on a request for an advisory opinion under Protocol No. 16 concerning the interpretation of Articles 2, 3 and 6 of the Convention Request by the Supreme Court of the Slovak Republic (Request nº P16-2020-001), 14 de diciembre de 2020.

(32). En cuanto a la nueva solicitud desde Francia, véase: Cour EDH, The Court has accepted a request for an advisory opinion from the French Conseil d’Etat concerning a case about the right to withdraw from an approved municipal hunting association, Press Release, ECHR 177 (2021), 2 de junio de 2021. En cuanto a la nueva solicitud desde Armenia, véase: Cour EDH, A request by the Court of Cassation of Armenia for an advisory opinion under Protocol No. 16 has been accepted, Press Release, ECHR 146 (2021), 12 de mayo de 2021; En cuanto a la solicitud procedente de Lituania, véase: Cour EDH, A request by the Supreme Administrative Court of Lithuania for an advisory opinion under Protocol No. 16 has been accepted, Press Release, ECHR 033 (2021), 28 de enero de 2021.

(33). Baste mencionar que solo durante el año 2020, se han atribuido a una formación judicial del Tribunal unas 41.700 demandas individuales y que ese año el Tribunal ha concluido el examen de 39.190 demandas por una sentencia, decisión o archivo, habiendo dictado, en concreto, 871 sentencias relativas a 1.901 demandas individuales (CourEDH, La CEDH en faits et chiffres – 2020, febrero de 2021, pp. 4 y 6, disponible en: https://www.echr.coe.int/Documents/Facts_Figures_2020_FRA.pdf). En cambio, desde la entrada en vigor del CEDH en 1953, han llegado al Tribunal una treintena de demandas interestatales, si bien llama la atención que 6 de ellas se han presentado en 2020 y 2 en lo que llevamos de 2021 (CourEDH, Requêtes interétatiques par date d’introduction des requêtes, 23.07.2021, disponible en: https://www.echr.coe.int/Documents/InterState_applications_FRA.pdf).

(34). Esta es una calificación compartida por diferentes autores de ONDOUA, A.; SCYMCZAK, D. (dir.), La fonction consultative des jurisdictions internationales, Pedone, París, 2009 (y que incluso se aprecia en la estructuración del índice).

(35). Un modelo similar fue adoptado posteriormente en la Corte Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos. Véanse TIGROUDJA, H., “La fonction consultative de la Cour Interamericaine des Droits de l’Homme”, en ONDOUA, A.; SZYMCZAK, D. (dir.), La fonction consultative des …, op. cit., p. 68; MARGUENAUD, J.-P., “La fonction consultative des jurisdictions internationales”, en ONDOUA, A.; SCYMCZAK, D. (dir.), La fonction consultative des …, op. cit., p. 13; también DZEHTSIAROU, K.; O'MEARA, N., op. cit., nota 11, pp. 449, 450 y 460; ONDOUA, A., “La fonction consultative de la Cour Africaine des Droits de l’Homme et des Peuples”, en ONDOUA, A.; SCYMCZAK, D. (dir.), La fonction consultative des …, op. cit., pp. 105-116.

(36). Algún autor entiende que el nuevo párrafo 3 del artículo 46 incorporado al CEDH por el Protocolo nº 14 prevé también un nuevo procedimiento consultivo (SZYMCZAK, D., “La compétence consultative de la Cour …”, op. cit., pp. 98 a 100), al fin y al cabo, el Tribunal resolverá este procedimiento a través de una “decisión” (art. 98 del Reglamento de Procedimiento) y no por una “sentencia”; posibilidad que, por otra parte, estaba ya contemplada en el artículo 79 del Reglamento de Procedimiento del TEDH, aunque limitada a las partes (“Cualquiera de las partes puede solicitar aclaración de una sentencia dentro del año siguiente a su pronunciamiento”).

(37). Véanse, entre otros, AFROUKH, M., “Le renvoi préjudiciel à l´heure de l’entrée en vigueur du protocole no 16 à la Convention européenne de droits de l’homme”, Revue du marché commun et de l'Union Européenne, nº. 631, 2019, pp. 468-469; ALONSO GARCÍA, R., “Epílogo: la novedosa opinión consultiva del Protocolo nº. 16 del Convenio Europeo de Derechos Humanos”, en ALONSO GARCÍA R. y UGARTEMENDÍA ECEIZABARRENA, J. I. (dirs.), La cuestión prejudicial europea, European inklins (EUi) IV, IVAP, Oñate, 2014, pp.179-186; BLATIÈRE, L., “Le bilan du renvoi préjudiciel: un succès menacé par l’avis consultatif devant la CEDH?”, Revue du marché commun et de l'Union Européenne, nº. 631, 2019, pp. 479-485; CACHO SÁNCHEZ, Y., “El potencial desarrollo del nuevo procedimiento consultivo ante el Tribunal Europeo de Derechos Humanos: fortalezas, debilidades, oportunidades y amenazas”, Revista Española de Derecho Internacional, vol. 71, 2019, pp. 171-194; DZEHTSIAROU, K., “Advisory Opinions: More Cases for the Already Overburdened Strasbourg Court”, Verfassunsblog, 2013, pp. 1-3 (en https://verfassunsblog.de); DZEHTSIAROU, K. y O'MEARA, N., op. cit., pp. 444-468; FENWICK, H., “Prisoners’ Voting Rights, Subsidiarity, and Protocols 15 and 16: Re-creating Dialogue With the Strasbourg Court?”, UK Const. L. Blog, 2013, (en http://ukconstitutionallaw.org); GASCÓN MARCÉN, A., “El Tribunal de Justicia de la Unión Europea y el Protocolo nº 16 al Convenio Europeo de Derechos Humanos: ¿un ataque al diálogo judicial?”, en CARUSO FONTÁN, Mª. V. y PÉREZ ALBERDI, Mª. R. (dirs.), Diálogos judiciales en el sistema europeo de protección de Derechos: una mirada interdisciplinar, Tirant lo Blanch, Valencia, 2018, pp. 103-118; GERARDS, J., “Advisory Opinions, Preliminary Rulings and the New Protocol No. 16 to the European Convention of Human Rights: A Comparative and Critical Appraisal”, Maastricht Journal of European and Comparative Law, vol. 21, 2014, pp. 630-651; GERARDS, J., “Advisory Opinion: European Court of Human Rights (ECtHR)”, Max Planck Encyclopedia of International Procedural Law, 2019 (en https://www.researchgate.net); GRAGL, P., “(Judicial) Love is Not a One-Way Street: The EU Preliminary Reference Procedure as a Model for ECtHR Advisory Opinions under Draft Protocol No. 16”, European Law Review, vol. 38, 2013, pp. 229-247; HINOJO ROJAS, M., “El Protocolo nº. 16 al Convenio Europeo de Derechos Humanos”, op. cit., pp. 675-706; HINOJO ROJAS, M., “Se inicia el diálogo entre las jurisdicciones nacionales de más alta instancia y el Tribunal Europeo de Derechos Humanos”, Revista General de Derecho Europeo, vol. 52, 2020 (en https://www.iustel.com); JAHN, J., “Normative Guidance from Strasbourg Through Advisory Opinions. Deprivation or Relocation of the Convention’s Core?”, Zeitschrift für ausländisches öffentliches Recht und Völkerrecht, vol. 74, 2014, pp. 821-846; LEMMENS, K., “Protocol No 16 to the ECHR: Managing Backlog through Complex Judicial Dialogue?”, European Constitutional Law Review, vol. 15, 2019, pp. 691-713; LÓPEZ GUERRA, L. Mª., “Los Protocolos de reforma nº. 15 y 16 al Convenio Europeo de Derechos Humanos”, Revista Española de Derecho Europeo, nº. 49, 2014, pp. 11-29; MILANO, L., “Techniques préjudicielles et exigences du procès équitable dans la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme”, Revue du marché commun et de l'Union Européenne, nº. 631, 2019, pp. 470-478; O’MEARA, N., “Reforming the ECHR: The Impacts of Protocols 15 and 16 to the ECHR”, iCourts Working Paper Series, nº. 31, 2015, 32 pp., (en htpp://jura.ku.dk/icourts); O’MEARA, N., “Reforming the European Court of Human Rights through Dialogue? Progress on Protocols 15 and 16 ECHR”, UK Const. L. 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A., The European Convention on Human Rights: A Commentary, Oxford University Press, Oxford, 2015, pp. 889-1232.

(38). Datos disponibles en: https://www.coe.int/fr/web/conventions/full-list/-/conventions/treaty/214.

(39). Rapport du Groupe des Sages …, párr. 135; HINOJO ROJAS, M., “El Protocolo nº 16 …”, op. cit., p. 692.

(40). Rapport explicatif, Protocole nº 16 …, párr. 8. Este diálogo también se produce al más alto nivel en el ámbito europeo, ya que las opiniones consultivas son adoptadas por la Gran Sala del TEDH (art. 2.2). En este sentido, véase también SICILIANOS, L.-A., “L'élargissement de la compétence consultative de la Cour européenne des droits de l’homme – À propos du Protocole no 16 à la Convention européenne des droits de l’homme”, Revue trimestrielle des droits de l'homme, vol. 97, 2014, p. 20.

(41). RUNAVOT, M.-C., op. cit., p. 87.

(42). Rapport explicatif, Protocole nº 16 …, párr. 8; PASTOR PALOMAR, N., op. cit., p. 229.

(43). Esta declaración ha sido depositada junto con o contenida en el instrumento de aceptación de Países Bajos y en los instrumentos de ratificación de los otros quince Estados Parte.

(44). Para conocer los tribunales designados por los Estados parte en el Protocolo, véase Anexo III del presente trabajo.

(45). El contacto entre el TEDH y otras instancias judiciales nacionales (e internacionales), viene siendo habitual desde hace tiempo en el plano informal y viene adoptando muy diversas formas: visitas, encuentros, reuniones, seminarios, jornadas o invitaciones a la apertura del año judicial, acciones todas ellas ya consolidades en la práctica al momento de creación de la SCN, como por otra parte se pone de manifiesto, por ejemplo, en: Rapport annuel 2016 de la Cour européenne des droits de l’homme, marzo 2017, pp. 6, 9 y 10 (disponible en: http://www.echr.coe.int).

(46). Esta Red fue lanzada a título experimental el 5 de octubre de 2015 a través de la firma de un memorándum de entendimiento en Estrasburgo con el Consejo de Estado y el Tribunal de Casación de Francia. En la actualidad, esta Red se rige por una Carta, que enuncia los principios directores de la Red (disponible en: https://www.echr.coe.int/Documents/SCN_Charter_ENG.pdf), y por sus Reglas operacionales, que describen su funcionamiento y que evolucionan en consulta con las jurisdicciones superiores miembros (disponibles en: https://www.echr.coe.int/Documents/SCN_Operational_Rules_ENG.pdf). Esta red, cuya gestión se ha encomendado al jurisconsulto del TEDH, resulta beneficiosa tanto para el TEDH (porque es un medio para obtener, por parte de fuentes con autoridad, información sobre diferentes aspectos del derecho interno, de interés por la importancia del Derecho comparado como punto de referencia para interpretar el Convenio), como para los tribunales superiores que pertenecen a ella (porque les da un acceso privilegiado a través de la Intranet SCN a documentación que no es de dominio público, como, por ejemplo, las notas analíticas del jurisconsulto sobre las nuevas decisiones y sentencias). Sobre esta Red, véanse, por ejemplo, Cour EDH, “Allocution d’ouverture du Président Guido Raimondi”, Audience solennelle de rentrée de la Cour européenne des droits de l’homme, 27 enero 2017, p. 5; Cour EDH, Rapport annuel 2016, 2017, pp. 10-11; Cour EDH: Rapport annuel 2017, 2018, pp. 9, 149 a 152; CDDH, L’avenir à plus long terme du système de la Convention européenne des droits de l’homme, Rapport du Comité directeur pour les droits de l’homme (CDDH) adopté le 11 décembre 2015, párr. 116; CDDH: Comité d’Experts sur le Système de la Convention Européenne des Droits de l’Homme (DH-SYSC), Projet de contribution du CDDH à l’évaluation prévue par la déclaration d’Interlaken, Doc. DH-SYSC(2019)02, 23 octobre 2019, párr. 138; portal web de la Red: https://www.echr.coe.int/Pages/home.aspx?p=court/dialoguecourts/network&c&c=).

(47). Listado de miembros de la Red disponible en: https://www.echr.coe.int/Documents/SCN_Members_ENG.pdf. Tanto Finlandia como Estonia, habrían participado, por ejemplo, como observadores en el último Forum anual de la Red (el cuarto) celebrado el 11 de junio de 2021 (véase listado de participantes en este foro: https://www.echr.coe.int/Documents/SCN_Forum_11June2021_Participants_List_ENG.PDF).

(48). Este sería el caso de Armenia, que contaría en la Red, además de con los tribunales habilitados en el marco del Protocolo nº 16, con el Tribunal de apelación civil, o la República eslovaca, que también contaría en la Red con el Tribunal Supremo administrativo.

(49). En esta situación se encuentran Andorra (que no incluye en la red al Tribunal Constitucional), Grecia (no al Tribunal Supremo Especial) o Países Bajos (no a la Corte Conjunta).

(50). HINOJO ROJAS, M., “El Protocolo nº 16 …”, op. cit., p. 691.

(51). Protocolo nº 16, artículo 1.1 (“peuvent”).

(52). Protocolo nº 16, art. 1; y Rapport explicatif, Protocole nº 16 …, párr. 7.

(53). Rapport explicatif, Protocole nº 16 …, párr. 7.

(54). Reglamento de Procedimiento del TEDH, art. 92.2.3.

(55). SICILIANOS, L.-A., “L'élargissement …”, op. cit., nota 18, p. 15.

(56). Rapport explicatif, Protocole nº 16 …, párr. 11; Cour EDH, Avis consultatif P16-2018-001, párr. 34; Cour EDH, Avis consultatif P16-2019-001, párr. 51.

(57). Rapport explicatif, Protocole nº 16 …, párr. 12.

(58). Cour EDH, Les Lignes directrices concernant …, párr. 13.

(59). Reglamento de Procedimiento del TEDH, art. 93.2.

(60). Cour EDH, Les Lignes directrices concernant …, párr. 15.

(61). Ibidem, párr. 15 y 30.

(62). Ibidem, párr. 31.

(63). En particular, el informe explicativo dispone que “Des retards injustifiés dans la procédure d’avis consultatif devant la Cour entraîneront également des retards dans la procédure de l’affaire pendante devant la juridiction qui a formulé la demande et devront par conséquent être évités” (párr. 17) y que “[s]’il devait y avoir des préoccupations relatives au fait que le temps nécessaire à la traduction d’un avis consultatif dans la langue de la juridiction qui a procédé à la demande puisse retarder la reprise de la procédure interne suspendue, la Cour peut coopérer avec les autorités nationales pour l’élaboration de la traduction en temps utile” (párr. 23). Pero estas afirmaciones también podrían fundamentar una interpretación en sentido contrario.

(64). Cour EDH, Les Lignes directrices concernant …, párr. 21.

(65). Rapport explicatif, Protocole nº 16 …, párr. 25.

(66). Ibidem, párr. 26.

(67). SZYMCZAK, D., “La competence consultative …”, op.cit.,, nota 6, p. 103.

(68). Rapport explicatif, Protocole nº 16 …, párr. 27.

(69). Cour EDH, Avis consultatif P16-2018-001, párr. 26; Cour EDH, Avis consultatif P16-2019-001, párr. 44.

(70). Cour EDH, Les Lignes directrices concernant …, párr. 32.

(71). Véanse, al respecto, Cour EDH, Avis consultatif nº P16-2018-001; Cour EDH, Avis consultatif nº P16-2019-001; Cour EDH, Decision nº P16-2020-001; pero también Cour EDH, Décision d’avis consultatif au titre de l’article 29 de la Convention …

(72). El art. 2.3 dispone además que el colegio de cinco jueces integrará al juez elegido a título del Estado Parte de procedencia de la jurisdicción solicitante, en cuya ausencia, el Presidente deberá nombrar a una persona elegida de la lista proporcionada previamente por el Estado Parte correspondiente. Por el momento, ha sido necesario nombrar un juez ad hoc respecto de la primera demanda de Armenia nº P16-2019-01.

(73). Cour EDH, Avis consultatif nº P16-2018-001, párr. 25; Cour EDH, Avis consultatif nº P16-2019-001, párr. 43; Cour EDH, Decision nº P16-2020-001, párr. 11; Cour EDH, Décision d’avis consultatif au titre de l’article 29 de la Convention …, párr. 36; Cour EDH, Les Lignes directrices concernant …, párr. 2.

(74). Cour EDH: Décision d’avis consultatif au titre de l’article 29 de la Convention …, párr. 53.

(75). Rapport explicatif, Protocole nº 16 …, párr. 11.

(76). Cour EDH, Avis consultatif nº P16-2018-001, párr. 25; Cour EDH, Avis consultatif nº P16-2019-001, párr. 43; Cour EDH, Decision nº P16-2020-001, párrs. 11 y 18.

(77). Cour EDH, Avis consultatif nº P16-2018-001, párr. 26; Cour EDH, Avis consultatif nº P16-2019-001, párr. 44; Cour EDH, Decision nº P16-2020-001, párr. 18; Cour EDH, Décision d’avis consultatif au titre de l’article 29 de la Convention …, párr. 36.

(78). Rapport explicatif, Protocole nº 16 …, párr. 10.

(79). Cour EDH, Avis consultatif nº P16-2019-001, párr. 55; Cour EDH, Decision nº P16-2020-001, párr. 18.

(80). Rapport explicatif, Protocole nº 16 …, párr. 14.

(81). Ya el Informe Explicativo del Protocolo nº 16 mencionaba que “l’on peut s’attendre à ce que la Cour hésite à refuser une demande” (Rapport explicatif, Protocole nº 16 …, párr. 14). Por su parte, algún autor recomendaba al TEDH que tomara la decisión de rechazar demandas de opinión consultiva con moderación y únicamente cuando concurran “razones decisivas”, siguiendo una práctica similar a la mantenida por el Tribunal Internacional de Justicia de las Naciones Unidas (SICILIANOS, L.-A., “L'élargissement …”, op. cit., p. 21).

(82). Véase: https://www.echr.coe.int/Pages/home.aspx?p=caselaw/advisoryopinions&c=.

(83). Véanse supra referencias a notas de prensa.

(84). Cour EDH, Avis consultatif nº P16-2018-001, párr. 2; Cour EDH, Avis consultatif nº P16-2019-001, párr. 4.

(85). En su día, el TEDH valoró negativamente los efectos que sobre su carga de trabajo tendría la obligación de justificar cada inadmisión, tanto más cuanto que esta previsión no existe en el proceso de remisión a la Gran Sala (Cour EDH, Reflection paper on the proposal to extend the Court advisory opinion, ref. nº 3853038), aunque finalmente acabó considerando que podría ser útil ofrecer una motivación, al contribuir al objetivo de crear un diálogo constructivo con los tribunales nacionales y disuadir, de este modo, las demandas inadecuadas, consideraciones que finalmente fueron incorporadas al informe explicativo (Rapport explicatif, Protocole nº 16 …, párr. 15). No obstante, el Tribunal ya advirtió que tales motivaciones normalmente no iban a ser muy extensas (Cour EDH, Opinion of the Court on the Draft Protocol nº 16 to the Convention extending its competence to give advisory opinions on the interpretation of the Convention, 6 may 2013).

(86). Para este juez, la exigencia de motivación de la inadmisibilidad del art. 2.1 del Protocolo nº 16 no tendría por qué interpretarse en el sentido de que excluye la motivación en situaciones de admisibilidad, tanto más cuanto que en ambos casos la justificación respondería a los mismos motivos: contribuir al diálogo entre el TEDH y las jurisdicciones nacionales con el fin de disuadir de demandas inadecuadas. Además, acude al Derecho comparado para mostrar que motivar la aceptación de demandas de opinión consultiva constituye una práctica universal, lo que justifica remitiéndose a la práctica de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CorteIDH), de la Corte africana de los derechos humanos y de los pueblos, del Tribunal de Justicia de la Unión europea (TJUE), del Tribunal Internacional de Justicia (TIJ) y del Tribunal Internacional de Derecho del Mar (TIDM). Véase Cour EDH, Decision nº P16-2020-001, concurring opinion of judge ad hoc Sarvarian, párrs. 3 a 7.

(87). Menciona expresamente la práctica de la Corte IDH, del TIJ y del TIDM. Véase Cour EDH, Decision nº P16-2020-001, concurring opinion of judge ad hoc Sarvarian, párr. 10.

(88). Rapport explicatif, Protocole nº 16 …, párr. 11.

(89). Véase también Cour EDH, Les Lignes directrices concernant …, párr. 12.

(90). Ibidem, párr. 14.

(91). Véase Anexo II al presente trabajo.

(92). Cour EDH, Les Lignes directrices concernant …, párrs. 16 y 17.

(93). Reglamento de Procedimiento del TEDH, art. 34.7; Rapport explicatif, Protocole nº 16 …, párr. 13; Cour EDH, Les Lignes directrices concernant …, párr. 18.

(94). Cour EDH, Decision nº P16-2020-001, párrs. 15 y 16; Véase Cour EDH, Decision nº P16-2020-001, concurring opinion of judge ad hoc Sarvarian, párr. 8.

(95). Cour EDH, Les Lignes directrices concernant …, párr. 6.2; Cour EDH, Decision nº P16-2020-001, párr. 17.

(96). Cour EDH, Decision nº P16-2020-001, párrs. 22 y 23.

(97). El juez ad hoc Sarvarian a este criterio definiéndolo en los siguientes términos: la demanda debe referirse a una cuestión nueva relativa a la interpretación del Convenio (Cour EDH, Decision nº P16-2020-001, concurring opinion of judge ad hoc Sarvarian, párr. 8).

(98). Cour EDH, Avis consultatif nº P16-2019-001, párrs. 46 y 47.

(99). Véase, mutatis mutandis, Cour EDH, Pisano c. Italie (radiation) [GC], nº 36732/97, de 24 de octubre de 2002, párr. 26-28.

(100). Cour EDH, Avis consultatif nº P16-2019-001, párr. 47; Cour EDH, Décision d’avis consultatif au titre de l’article 29 de la Convention …, párr. 36.

(101). Cour EDH, Avis consultatif nº P16-2019-001, párrs. 48 y 49.

(102). Cour EDH, Avis consultatif nº P16-2018-001, párrs. 34, 4 a 6; Cour EDH, Avis consultatif nº P16-2019-001, párrs. 47, 51, 6 a 8.

(103). Cour EDH, Avis consultatif nº P16-2019-001, párr. 47.

(104). Cour EDH, Avis consultatif P16-2018-001, párr. 26; Cour EDH, Avis consultatif P16-2019-001, párrs. 44 y 55; Cour EDH, Décision d’avis consultatif au titre de l’article 29 de la Convention …, párr. 36.

(105). Cour EDH, Avis consultatif nº P16-2019-001, párr. 45. Este reconocimiento es conforme con la práctica de otros tribunales internacionales en el ejercicio de su función consultiva (como el TIJ) y con la capacidad del propio Tribunal para la acumulación de demandas contenciosas prevista en el art. 42 de su Reglamento (véase en este sentido HINOJO ROJAS, M., “Se inicia el diálogo …”, op. cit., p. 18).

(106). Cour EDH, Avis consultatif P16-2018-001, párrs. 27-33.

(107). Cour EDH, Avis consultatif P16-2019-001, párrs. 53 a 56.

(108). Cour EDH, Avis consultatif P16-2018-001, párr. 34; Cour EDH, Avis consultatif P16-2019-001, párr. 51.

(109). Protocolo nº 16, art. 3; y Rapport explicatif, Protocole nº 16 …, párrs. 19 y 20. Por su parte, el Reglamento del TEDH dispone expresamente que las previsiones para terceros intervinientes “se aplicarán mutatis mutandis” al nuevo procedimiento consultivo (Réglement de la Cour…, art. 44.7).

(110). SICILIANOS, L.-A., “L'élargissement …”, op. cit., nota 18, p. 23.

(111). Se recibieron observaciones escritas de los gobiernos británico, checo e irlandés (Cour EDH, Avis consultatif P16-2018-001, párr. 6).

(112). En el caso de la demanda presentada por la jurisdicción francesa, se recibieron observaciones escritas conjuntas por parte de Dominique Mennesson, Fiorella Mennesson, Sylvie Mennesson y Valentina Mennesson, pero no del Fiscal General del Tribunal de apelación de París (Cour EDH, Avis consultatif P16-2018-001, párr. 5); mientras que en el caso de la demanda presentada por la jurisdicción armenia, se recibieron observaciones escritas tanto por parte de la Asamblea nacional armenia como por parte de Kocharyan (Cour EDH, Avis consultatif P16-2019-001, párr. 6).

(113). En el caso de la demanda presentada por la jurisdicción francesa, se recibieron observaciones escritas de las ONG AIRE Centre, Helsinki Foundation for Human Rigths, ADF International, Coalición internacional para la abolición de la maternidad de sustitución y Asociación de médicos católicos de Bucarest, mientras que la ONG Child Rights International Network decidió no hacer uso de su autorización (Cour EDH, Avis consultatif P16-2018-001, párr. 6). Por lo que a la demanda presentada por la jurisdicción armenia se refiere, también se recibieron observaciones escritas de la ONG Helsinki Foundation for Human Rigths, mientras que la ONG Path of Law decidió no hacerlo a pesar de estar también autorizada (Cour EDH, Avis consultatif P16-2019-001, párr. 8).

(114). En el caso de la demanda presentada por la jurisdicción francesa, se recibieron observaciones escritas del Defensor de derechos y del Centro de estudios interdisciplinares de género del Departamento de sociología y de investigación social de la Universidad de Trento (Cour EDH, Avis consultatif P16-2018-001, párr. 6), mientras que, por lo que a la demanda presentada por la jurisdicción armenia se refiere, también se recibieron observaciones escritas del señor Yegoryan en nombre de los miembros de las familias de las víctimas de los acontecimientos de 1 y 2 de marzo de 2008 (Cour EDH, Avis consultatif P16-2019-001, párr. 8).

(115). Cour EDH, Avis consultatif P16-2018-001, párr. 34; Cour EDH, Avis consultatif P16-2019-001, párr. 51.

(116). Véanse al respecto Cour EDH, Avis consultatif P16-2018-001, párr. 6; HINOJO ROJAS, M., “Se inicia el diálogo …”, op. cit., nota 114.

(117). HINOJO ROJAS, M., “Se inicia el diálogo …”, op. cit., pp. 18 a 20.

(118). Véase Rapport explicatif, Protocole nº 16 …, párr. 17; Cour EDH: Document de réflexion sur … op. cit., párr. 39; Cour EDH, Avis consultatif P16-2018-001, párr. 34; Cour EDH, Avis consultatif P16-2019-001, párr. 51.

(119). Rapport explicatif, Protocole nº 16 …, párr. 17.

(120). Cour EDH, Les Lignes directrices concernant …, párr. 30.

(121). Ibidem, párrs. 30 y 31.

(122). Rapport explicatif, Protocole nº 16 …, párr. 17.

(123). VOLAND, T. Y SHIEBEL, B., op. cit., p. 84.

(124). Véase Anexo II al presente trabajo.

(125). Véase Anexo II al presente trabajo.

(126). En el caso de la demanda presentada por la jurisdicción francesa, el TEDH dio un plazo que iba del 7 de diciembre de 2018 al 16 de enero de 2019 (Cour EDH, Avis consultatif P16-2018-001, párr. 4), mientras que, por lo que a la demanda presentada por la jurisdicción armenia se refiere, les dio un plazo entre el 9 de octubre y el 19 de noviembre de 2029 (Cour EDH, Avis consultatif P16-2019-001, párr. 6).

(127). Cour EDH, Press Release ECHR 415 (2018); Cour EDH: Communiqué de presse CEDH 343 (2019), 11.10.2019.

(128). Hemos de reconocer que no contamos con datos exactos sobre este particular. Las opiniones consultivas no hacen ninguna mención a estos plazos. Solo los comunicados de prensa relativos a la aceptación de las demandas de opinión consultiva mencionan, por un lado, la fecha máxima que tienen el Estado Parte y el Comisario de derechos humanos para informar de que quieren ejercer su derecho a participar o el resto de las personas interesadas para pedir que se les autorice a participar y, por otro lado, la fecha máxima para la presentación de tales observaciones (Cour EDH, Press Release ECHR 415 (2018); Cour EDH: Communiqué de presse CEDH 343 (2019), 11.10.2019). Los plazos concedidos en cada caso son idénticos para todos los intervinientes que no son parte en el litigio principal. Así, en la primera opinión consultiva, las dos fechas son 7 de enero y 31 de enero de 2019 (24 días); en la segunda opinión consultiva, 12 de noviembre y 4 de diciembre de 2019 (22 días). Sobre esta base, hemos concluido que los plazos serían inferiores a los otorgados a las partes en el litigio nacional.

(129). HINOJO ROJAS, M., “Se inicia el diálogo …”, op. cit., nota 115.

(130). Véase nota128.

(131). Aunque los datos exactos sobre este particular se incorporan al texto la opinión consultiva, el comunicado de prensa de la aceptación de la segunda demanda armenia pone a nuestra disposición los siguientes datos: la constitución de la Gran Sala se produjo el 12 de mayo de 2021 y el plazo máximo para la presentación de observaciones escritas para las partes se fijó el 2 de julio de 2021 y el 7 de julio para el resto de intervinientes, el 7 de julio una vez que hubieran mostrado su interés antes del 14 de junio de 2021 (23 días) (Cour EDH, Press Release, ECHR 146 (2021), 12.05.2021).

(132). Véanse las notas inmediatamente anteriores.

(133). Cour EDH, Avis consultatif P16-2019-001, párr. 8.

(134). Cour EDH, Avis consultatif P16-2018-001, párr. 7; Cour EDH, Avis consultatif P16-2019-001, párr. 9.

(135). Cour EDH, Avis consultatif P16-2018-001, párr. 8; Cour EDH, Avis consultatif P16-2019-001, párr. 10.

(136). Reglamento de Procedimiento del TEDH, nueva redacción del art. 94.4.

(137). Véase Anexo II al presente trabajo.

(138). HINOJO ROJAS, M., “El Protocolo nº 16 …”, op. cit., p. 698.

(139). Véase Anexo II al presente trabajo.

(140). Véase Anexo II al presente trabajo.

(141). Datos obtenidos de los informes anuales de 2018, 2019 y 2020 (Cour EDH, Rapport annuel 2018, p. 37; Cour EDH, Rapport annuel 2019, p. 27; Cour EDH, Rapport annuel 2020, p. 33).

(142). Datos obtenidos de los análisis estadísticos anuales de 2019 y 2020 (Cour EDH, Analyse statistiques 2019, pp. 4 y 5; Cour EDH, Analyse statistiques 2019, pp. 4 y 5).

(143). TJUE, Informe anual 2020 – Actividad judicial, p. 236.

(144). Corte IDH, La denuncia de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y de la Carta de la Organización de los Estados Americanos y sus efectos sobre las obligaciones estatales en materia de derechos humanos (Interpretación y alcance de los artículos 1, 2, 27, 29, 30, 31, 32, 33 a 65 y 78 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y 3.l), 17, 45, 53, 106 y 143 de la Carta de la Organización de los Estados Americanos). Opinión Consultiva OC-26/20 de 9 de noviembre de 2020. Serie A No. 26 (la solicitud de opinión consultiva es de 6 de mayo de 2019, párr. 1); Corte IDH, Derechos a la libertad sindical, negociación colectiva y huelga, y su relación con otros derechos, con perspectiva de género (interpretación y alcance de los artículos 13, 15, 16, 24, 25 y 26, en relación con los artículos 1.1 y 2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, de los artículos 3, 6, 7 y 8 del Protocolo de San Salvador, de los artículos 2, 3, 4, 5 y 6 de la Convención de Belem do Pará, de los artículos 34, 44 y 45 de la Carta de la Organización de los Estados Americanos, y de los artículos II, IV, XIV, XXI y XXII de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre). Opinión Consultiva OC-27/21 de 5 de mayo de 2021. Serie A No. 27 (la solicitud es de 31 de julio de 2019, párr. 1); Corte IDH, La figura de la reelección presidencial indefinida en Sistemas Presidenciales en el contexto del Sistema Interamericano de Derechos Humanos (Interpretación y alcance de los artículos 1, 23, 24 y 32 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, XX de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, 3.d de la Carta de la Organización de los Estados Americanos y de la Carta Democrática Interamericana). Opinión Consultiva OC-28/21 de 7 de junio de 2021. Serie A No. 28 (la solicitud es de 21 de octubre de 2019, párr. 1).

(145). Se trata de los jueces Lemmens, Grozev, Eicke y Schembri Orland.

(146). Véase Anexo I del presente trabajo.

(147). Cour EDH, Décision d’avis consultatif au titre de l’article 29 de la Convention …, párr. 41.

(148). Ibidem, párrs. 37 y 41. Este grupo de Estados intervinientes vendría constituido por los cinco siguientes: Andorra, Azerbaiyán, Polonia, Rusia y Turquía, de los que solo este último sería parte en el Convenio de Oviedo. Para estos Estados, la ampliación de la competencia del Tribunal debe pasar necesariamente por una modificación del Convenio o por la adopción de un nuevo Protocolo, no siendo suficiente un tratado distinto, incluso aunque esté ligado estrechamente por su objeto y fin al CEDH como el Convenio de Oviedo. Aportan dos argumentos para mantener este posicionamiento: a) dado que el art. 34 del Convenio de Viena sobre el derecho de los tratados establece el principio general según el cual un tratado no crea ni obligaciones ni derechos para un Estado tercero sin su consentimiento, se debe deducir que toda laguna normativa debe ser colmada por un protocolo de enmienda o adicional, pero no por la vía de interpretación; y b) la laguna derivada de que el Convenio de Oviedo no ha precisado el procedimiento a seguir para ejercer esta competencia consultiva no puede ser colmada por la simple adaptación del Reglamento del TEDH (párr. 37).

(149). Cour EDH, Décision d’avis consultatif au titre de l’article 29 de la Convention …, párrs. 38 y 41. El número de Estados intervinientes que admite la competencia de principio del TEDH en este marco es más numeroso al alcanzar la cifra de doce y son Francia, Italia, Letonia, Luxemburgo, Países Bajos, Noruega, Portugal, Rumanía, República checa y Ucrania. Además; ocho de estos 12 son también Estados Parte en el Convenio de Oviedo. Los argumentos que esgrimen son similares a los que luego adopta el TEDH (párr. 38).

(150). Cour EDH, Décision d’avis consultatif au titre de l’article 29 de la Convention …, párrs. 42 y 46.

(151). Ibidem, párrs. 42 y 46 (véase este argumento defendido por mayoría de Estados en párr. 38).

(152). A 14 de diciembre de 2021, 29 de los 47 Estados miembros del Consejo de Europa son parte en el Convenio de Oviedo. Estos países son: Albania, Bosnia-Herzegovina, Bulgaria, Chipre, Croacia, Dinamarca, España, Eslovenia, Estonia, Finlandia, Francia, Georgia, Grecia, Hungría, Islandia, Letonia, Lituania, Macedonia del Norte, Montenegro, Noruega, Portugal, República de Moldavia, República eslovaca, República checa, Rumanía, San Marino, Serbia, Suiza y Turquía (datos disponibles en: https://www.coe.int/fr/web/conventions/full-list?module=signatures-by-treaty&treatynum=164).

(153). El texto definitivo del Convenio de Oviedo fue adoptado por una mayoría de 25 votos a favor, uno en contra y ocho abstenciones. No existen datos sobre las razones que motivaron el voto en contra y las abstenciones (Cour EDH, Décision d’avis consultatif au titre de l’article 29 de la Convention …, párr. 15).

(154). En particular, el TEDH acogió favorablemente esta idea en su opinión de 6 de noviembre de 1995 sobre el proyecto de Convenio de Oviedo (Cour (95)413).

(155). Esto alto grado de convergencia resulta claramente del texto del Convenio de Oviedo, en particular de su título, su preámbulo, así como de su objeto y fin tal y como son enunciados en el artículo primero, pero también quedó reflejado en el Informe explicativo del Convenio de Oviedo, párr. 9.

(156). Ibidem, párrs. 7, 13-14, 42-44 y 46 (véase este argumento defendido por mayoría de Estados en párr. 38).

(157). Ibidem, párr. 37.

(158). Ibidem, párr. 45.

(159). Ibidem, párr. 54.

(160). Ibidem, párr. 47.

(161). Ibidem, párrs. 48 y 66.

(162). Se remite expresamente a los siguientes casos: Cour EDH, Soering c. Royaume Uni, 7 de julio 1989, serie A nº 161, párr. 87; Cour EDH, Slovénie c. Croacia (déc.) [GC], nº 54155/16, de 18 de noviembre de 2020, párrs. 60 y 67 ; Cour EDH, Bosphorus Hava Yollari Turizm ve Ticaret Anonim Sirketi c. Irlande [GC], nº 45036/98, CEDH 2005-VI, párr. 156.

(163). Se remite expresamente a Cour EDH, Khamtokhu et Akserchik c. Russie [GC], n. 60367/08 y 961/11, de 24 de enero de 2017, párr. 73.

(164). Cour EDH, Décision d’avis consultatif au titre de l’article 29 de la Convention …, párrs. 49 y 67.

(165). Ibidem, párrs. 50 y 51. En este punto, se remite a su primera decisión de inadmisibilidad en el ámbito consultivo (Cour EDH, Decision sur la compétence de la Cour …, párr. 33).

(166). Cour EDH, Décision d’avis consultatif au titre de l’article 29 de la Convention …, párrs. 13-14, 52 y 68.

(167). Ibidem, párr. 53.

(168). Ibidem, párr. 54.

(169). Ibidem, opinión separada común, párrs. 2 a 5.

(170). Ibidem, opinión separada común, párr. 8.

(171). Ibidem, párrs. 56 a 58

(172). Ibidem, párrs. 3 y 4.

(173). GERARDS, J., “Advisory Opinions, Preliminary Rulings and …”, op. cit., pp. 646 y 647.