LA EDUCACIÓN DIFERENCIADA POR SEXOS: ¿DISCRIMINACIÓN O LIBERTAD DE ENSEÑANZA?

Por

MARIA JOSE CARAZO LIEBANA(1)

Profesora Titular de Derecho Constitucional.

Universidad de Jaén

ORCID: 0000-0002-2404-2809

[email protected]

Revista General de Derecho Canónico y Derecho Eclesiástico del Estado 58 (2022)

RESUMEN: En España ha habido un debate doctrinal y jurisprudencial muy importante en torno a dos cuestiones relacionadas con la educación diferenciada por sexos. Se ha planteado si este modelo educativo es o no discriminatorio y, de no serlo, si procede o no su financiación pública. Estas consideraciones son analizadas en este artículo una vez que el Tribunal Constitucional español ha sentado doctrina a través de la sentencia de 10 de abril de 2018, doctrina contradicha por la actual Ley de Educación del 2020.

PALABRAS CLAVE: educación diferenciada por sexos, libertad de enseñanza, derecho a la educación, Ley de Educación 2020.

SUMARIO: - INTRODUCCION. - II.- EVOLUCIÓN JURISPRUDENCIAL EN EL TRATAMIENTO DE LA EDUCACIÓN DIFERENCIADA II.1. Antes de la aprobación de la Ley Orgánica de Educación 2/2006 de 3 de mayo II.2. Durante la vigencia de la Ley Orgánica de Educación II.3. A partir del año 2017: argumentos esgrimidos en relación a la constitucionalidad de la educación diferenciada III.- DISCUSIÓN III.1.- ¿Es conforme a la Constitución Española la educación diferenciada por sexo? III.1.1.-El derecho antidiscriminatorio es condición esencial de la democracia. Cualquier diferencia que se realiza en las categorías sospechosas de discriminación del art. 14CE debe tener una especial justificación. III.1.2.- Inexistencia de un test de proporcionalidad y de justificación III.1.3.- Existe un ideario constitucional: la Constitución no es neutra en valores. III 2. ¿Es constitucional la financiación pública de colegios con educación diferenciada? IV.- BIBLIOGRAFIA.

SINGLE-SEX SCHOOLS : DISCRIMINATION OR FREEDOM OF TEACHING?

ABSTRACT: In Spain there has been a very important doctrinal and jurisprudential debate around two issues related to differentiated education by sex. On the one hand, it has been questioned whether or not this educational option is discriminatory and, if it is not, whether or not public funding of this educational model is appropriate. These issues will be analyzed in this article once the Spanish Constitutional Court has established doctrine through the judgment of April 10, 2018, doctrine contradicted by the current Education Law of 2020.

KEYWORDS: sex-differentiated education, freedom of teaching, education right, Law Education 2020.

I.- INTRODUCCIÓN

Actualmente se están incrementando los movimientos tendentes a reintroducir, tanto en España como en los países de nuestro entorno europeo, el modelo de escuela homogénea por razón de sexo, también llamadas escuelas single sex o escuelas de educación diferenciada. Con las mismas se pretende una educación mejor adaptada a las especificidades de los niños por su sexo. Ello se consigue de dos formas, bien mediante la escolarización de forma separada de chicos y chicas, o bien mediante la organización de unidades docentes separadas para determinadas asignaturas(2). Algunos textos internacionales hacen mención a la educación diferenciada. Uno de ellos (mencionado en el art. 84.3 de la LOE) es la Convención relativa a la lucha contra las discriminaciones en la esfera de la enseñanza (adoptada el 14 de diciembre de 1960 por la Conferencia General de la Organización de las Naciones Unidas para la Educación, la Ciencia y la Cultura(3)). Actualmente, la polémica ha surgido en relación a la financiación pública de este tipo de escuelas.

Concretamente, este trabajo tiene como objeto hacer una reflexión en torno a la Sentencia del Tribunal Constitucional español 31/2018, de 10 de abril sobre la constitucionalidad del art. 84.3(4) de la Ley Orgánica 8/2013, de 9 de diciembre, para la Mejora de la Calidad Educativa (en adelante LOMCE) que prohibía la discriminación, en la concesión de conciertos, a los colegios con educación diferenciada o colegios que dividen al alumnado por sexos(5). Estos argumentos mantenidos, en lo sustancial, por la sentencia del Tribunal Constitucional 74/2018, de 10 de mayo, ha suscitado importantes controversias y no ha dejado indiferente a la comunidad científica. Estudiaremos las dudas de constitucionalidad existentes en torno a la financiación pública de centros privados concertados que tienen entre su metodología docente la educación single sex.

Trataremos de analizar si es discriminatorio o, por el contrario, puede formar parte de contenido esencial del derecho de educación en su versión libertad de enseñanza. En este último caso, esto es, si se llega a la conclusión de que la educación diferenciada es una plasmación de la libertad de enseñanza, estos centros deberían ser tratados de forma similar a los centros de educación mixta a efectos conseguir subvenciones o, como explicaremos más adelante, conciertos económicos.

Otro aspecto que nos ha hecho reflexionar es la confusión que, en ocasiones, se observa entre los operadores jurídicos en torno al derecho a la libertad de enseñanza y creación de centros docentes (donde encajaría la educación diferenciada) y el derecho de los padres a elegir la educación moral y religiosa de sus hijos del art. 27.3 de la Constitución Española (en adelante CE). Este último precepto se encuadraría en cuestiones relacionadas con el ideario religioso del colegio y no tanto en la opción pedagógica de la educación diferenciada. El fundamento constitucional en un caso y en otro es distinto. El primer supuesto se regula en el art. 27.3 y, el otro, en el 27.9 CE, tal como afirman los magistrados Valdes Dal-Ré y Balaguer Callejón en el voto particular a la STC 74/2018, de 10 de mayo.

Acabando con este apartado introductorio queremos subrayar que no hay un derecho constitucional al concierto o a la financiación educativa sin más. Después de más de cuarenta años de vigencia de la CE parece evidente que el derecho a la educación es un derecho de prestación y de configuración legal. Ahora bien, la ley no puede hacer imposible el concierto, de hacerlo estaría infringiendo nuestra norma fundamental.

Como se puede apreciar desde estas primeras líneas, tanto la problemática fáctica como las cuestiones jurídicas que están sobre la mesa son de primer orden. La educación como la sanidad son derechos que a todos nos afectan como ciudadanos y que no nos dejan indiferentes.

Los colegios concertados que optan por la educación diferenciada son muy escasos en España, siendo la mayor parte de los mismos de educación mixta. En el curso 18/19 los colegios concertados que separaban a sus alumnos por razón de sexo sumaban ochenta y siete centros escolares(6).

Con estos datos no queremos quitar importancia al tema que tratamos dado que su implicación jurídica es de primer nivel en relación al derecho antidiscriminatorio (por las dudas que suscitan entre los operadores jurídicos) y al contenido esencial de la educación. No obstante, desde un punto de vista fáctico, sí queremos subrayar que el número de colegios que optan por este tipo de enseñanza es muy limitado en relación al número total de centros docentes (28.531 en el curso 18/19)(7) que hay en España. Ello contrasta con el hecho de que la enseñanza separada de niños y niñas históricamente ha sido la predominante en España. Será a partir de la Ley 14/1970, de 4 de agosto, General de Educación y Financiamiento de la Reforma Educativa cuando se vuelve hacia un modelo coeducativo que unifica hasta los catorce años la enseñanza en la Educación General Básica que, de forma progresiva, se pasó a cursar en aulas mixtas.

Así pues, apenas el uno por ciento de los centros escolares es de educación separada y ninguno es público. Los colegios mixtos públicos son el modelo único. Recientemente se ha aprobado la Ley Orgánica 3/2020, de 29 de diciembre, por la que se modifica la Ley Orgánica 2/2006, de 3 de mayo, de Educación (LOMLOE) publicada en el BOE de 30 de diciembre de 2020. Esta Ley, más conocida como ley Celaá(8), sustituye a la LOMCE de 2013 convirtiéndose en la octava ley educativa de los últimos 40 años. Introduce una disposición adicional vigésimo quinta, disponiendo que “con el fin de favorecer la igualdad de derechos y oportunidades y fomentar la igualdad efectiva entre hombres y mujeres, los centros sostenidos parcial o totalmente con fondos públicos desarrollarán el principio de coeducación en todas las etapas educativas, de conformidad con lo dispuesto por la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, y no separarán al alumnado por su género”. Parece claro que se pretende impedir a la educación diferenciada el acceso al régimen de conciertos educativos(9), algo que puede ser tachado de inconstitucionalidad al negar la posibilidad de financiación de estos centros, en contra de la obligación constitucional de concesión de ayudas de acuerdo con el principio de Igualdad del art. 27.9 CE(10).

Nuestra hipótesis de trabajo parte de aclarar la duda que existe sobre el argumento jurídico que debe usarse para que los colegios de educación diferenciada sean financiados con fondos públicos(11).

II.- EVOLUCIÓN JURISPRUDENCIAL EN EL TRATAMIENTO DE LA EDUCACIÓN DIFERENCIADA

Sobre el tema que nos ocupa se ha producido un cambio en la interpretación jurisprudencial importante. Pasamos a analizar las distintas etapas, haciéndolo en función a la normativa vigente en cada momento.

II.1. Antes de la aprobación de la Ley Orgánica de Educación 2/2006 de 3 de mayo (en adelante LOE)

Con carácter previo a la aprobación de la LOE, en la legislación española no se preveía expresamente la posibilidad de concertar las escuelas privadas de educación diferenciada, aunque esta práctica, si bien minoritaria, era una realidad. En una sentencia de 20 de diciembre de 1999, la Audiencia Nacional(12) consideró que: “El hecho de que en un centro docente se impartan enseñanzas sólo a niños o sólo a niñas no puede considerarse que suponga una discriminación por razón de sexo, desde el momento en que los padres o tutores pueden elegir, dentro de un entorno gratuito de enseñanza, entre los diversos centros existentes en un determinado territorio” .

En esta misma línea argumental señalamos, entre otras, la sentencia del Tribunal Supremo de 26 de junio de 2006(13) que sostuvo que esta educación diferenciada por sexos formaba parte del derecho de los titulares de centros educativos a definir el carácter propio, y del derecho de los padres a elegir el centro en que deseaban escolarizar a sus hijos: “Que la enseñanza obligatoria que se imparte en los centros públicos sea mixta no significa que deba serlo también en todos los centros educativos. Se trata de una opción que no puede ser impuesta. Especialmente, cuando la  Constitución  reconoce a los padres el derecho de elegir la educación que desean para sus hijos, garantiza la libertad de creación de centros docentes y a partir de las previsiones de sus artículos 16 y 27, la  LODE  ampara el derecho de los titulares de los centros privados a definir su carácter.”(Fundamento Jurídico octavo).

Dos años después se produce un cambio de criterio con ocasión de resolver sendos recursos presentados contra dos sentencias que había dictado el Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha en 2004 (sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo, de 10 de noviembre de 2004, y sentencia de 17 de noviembre de 2004). El Tribunal Supremo las anuló parcialmente por la sentencia de 16 de abril de 2008. En ningún caso sostenía que la educación diferenciada fuera discriminatoria(14), sino que el sistema de educación diferenciada, en lo que se refiere a los centros concertados, no formaba parte del contenido esencial del derecho a la dirección que corresponde a sus titulares(15). Basó la negativa a que estos centros diferenciados recibieran financiación pública en dos argumentos principales. “El primero de ellos es que el establecimiento de esta propuesta pedagógica no forma parte del núcleo esencial del derecho a crear y dirigir centros docentes. Y, en segundo lugar, la Administración puede exigir que la enseñanza sea mixta como resultado de su facultad de intervenir en el control del funcionamiento de los centros sostenidos con fondos públicos”.

II.2. Durante la vigencia de la Ley Orgánica de Educación

Recordemos que el art 84.3 de la LOE decía “En ningún caso habrá discriminación por razón de nacimiento, raza, sexo, religión, opinión o cualquier otra condición o circunstancia personal o social”.(16)

Durante esta etapa, el TS se pronunció sobre los recursos que habían planteado aquellos colegios a los que las Comunidades Autónomas habían denegado su solicitud de conciertos en aplicación de la LOE (antes de la reforma de la LOMCE); y en aquellos casos en los cuales lo debatido había sido la renovación del concierto del que disfrutaban ya estos centros de educación diferenciada.

El matiz, en relación al cambio de normativa, lo ofrece la sentencia del TS de 24 de febrero de 2010(17), sobre un asunto que se suscita estando vigente la Ley Orgánica 10/2002, de 23 de diciembre, de Calidad de la Educación, que sí amparaba el sostenimiento de las escuelas diferenciadas por parte del Estado, y que se resuelve ya con la LOE de 2006 en vigor(18). El Tribunal recuerda que la educación separada por sexos “era conforme en España y estaba autorizada de acuerdo a la Convención de la Unesco relativa a la lucha contra las discriminaciones en la esfera de la enseñanza, aprobada el 14- 12-1960 puesto que el Estado la admitía, y desde luego así resultaba hasta la derogación de la Ley Orgánica 10/2002”. Pero concluye diciendo que dejó de serlo “para los centros docentes sostenidos con fondos públicos una vez que la Ley Orgánica 2/2006 introdujo como criterio de no discriminación en el art. 84 en el proceso de admisión de alumnos el relativo al sexo imponiendo en esos centros el criterio de la coeducación”. Para el TS no cabe la menor duda interpretativa de que el art. 84 LOE “ha excluido de la posibilidad del concierto diferenciada por sexos, al prohibir en su número 3 la discriminación por sexo en la admisión de alumnos, existencia de discriminación que es previa al cumplimiento del resto de las condiciones que se exigen para lograr la suscripción del concierto”. Más adelante afirma el TS que “esa imposibilidad de obtener conciertos esos centros docentes que optan por la educación separada por sexos tampoco perturban ningún derecho constitucional de los padres que conservan el derecho de libre elección de centro y el de los titulares de la creación de centros con ideario o carácter propio”(19).

Este cambio de postura se afianzó tras las sentencias de la Sala Tercera del TS de 23 y 24 de julio de 2012(20). Mientras que antes el TS admitía con carácter general la legalidad de este modelo de educación, desde esas dos sentencias, que se basan en la redacción del artículo 84.3 de la LOE de 3 de mayo de 2006, se considera que es contrario al Ordenamiento jurídico español(21). A partir de julio de 2012 el TS da un paso más. Ya no solo deniega (como en la sentencia de 24 de febrero de 2010) el régimen de conciertos a la educación diferenciada, sino que, además, considera esta enseñanza como discriminatoria. Entiende que desde el momento en que el artículo 84.3 de la LOE impide que pueda haber discriminaciones en el ámbito educativo por razones -entre otras- de sexo, este tipo de educación incurre en discriminación(22). Antes de la entrada en vigor de la LOE contábamos con el artículo 14 de la Constitución Española que prohíbe las discriminaciones por razones de sexo. Si la discriminación que se produce con la educación diferenciada era tan evidente, hubiera bastado con invocar directamente la Constitución para justificar esta tesis. Sin embargo, lo más paradójico es que las mismas sentencias afirman que la educación diferenciada supone una opción legítima, pero, al mismo tiempo, discriminatoria(23). El que sean las dos cosas a la vez, es poco razonable.

Asimismo, la Sala de lo Contencioso Administrativo del TS se ha pronunciado en diversas ocasiones afirmando que no se considera parte del contenido esencial del derecho a la creación (y dirección) de centros escolares todas las cuestiones relativas a la admisión de alumnos(24). La educación diferenciada tampoco forma parte del contenido esencial del derecho a la dirección, que corresponde a los titulares de dichos centros como manifestación del derecho a la libertad de enseñanza(25).

II.3. A partir del año 2017: argumentos esgrimidos en relación a la constitucionalidad de la educación diferenciada.

Comenzamos con la sentencia de la Sala Tercera del TS 749/2017 de 4 de mayo que desestima el recurso de casación interpuesto por la Junta de Andalucía contra el fallo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía que revocó la Orden de la Consejería de Educación de 27 de febrero del 2014 denegando la solicitud de acogerse al régimen de conciertos educativos al centro docente privado Altair de Sevilla el curso académico 2014 /2015 por un periodo de 3 años.

En esta sentencia, el TS indica que los colegios privados que quieran acogerse al sistema de concierto tienen que cumplir los requisitos legales recogidos en el artículo 84.3 de la LOE en su redacción dada por la Ley Orgánica 8/2013 de 9 de diciembre para la Mejora de la Calidad Educativa (LOMCE). Dicho precepto establece que no constituye discriminación la organización de la enseñanza diferenciada por sexos. Indicando, además, que esta elección en ningún caso podrá implicar un trato menos favorable y una desventaja a la hora de suscribir conciertos con la administración educativa(26). Posteriormente, las sentencias del TC 31/2018 y 74/2018 fallan de manera definitiva a favor de la constitucionalidad de la educación diferenciada en los términos en los que nos vamos a referir en los siguientes apartados.

III.- DISCUSIÓN

III.1.- ¿Es conforme a la Constitución Española la educación diferenciada por sexo?

En este apartado nos planteamos la licitud constitucional de los conciertos o ayudas a estos centros escolares. ¿Es lícito un trato igual, a efectos de subvenciones, cuando no hay educación mixta? Y, al contrario, ¿la educación diferenciada es discriminatoria y, por tanto, no susceptible de subvención pública?

Se parte de una premisa inicial: la CE reconoce la gratuidad de la enseñanza básica(27) pero no sólo en la escuela pública(28). El propio apartado nueve del art. 27 de la CE regula el deber de los poderes públicos de ayudar a centros docentes que reúnan los requisitos establecidos en la ley. Ello no significa que cualquier centro privado deba ser financiado públicamente en los niveles obligatorios, únicamente aquellos que reúnan los requisitos que la ley establezca. De esta manera, el régimen de conciertos educativos se convierte en derecho de configuración legal por la remisión que hace la Constitución. Aunque el concierto es el modelo adoptado por el legislador para dar cumplimiento a la obligación contemplada en el art. 27.9 CE, también cabrían otras fórmulas de ayuda distintas(29).

En el Fundamento Jurídico cuarto de la STC 31/2018, de 10 de abril se dice que el modelo pedagógico de educación diferenciada no es discriminatorio per se y se llega a una conclusión que subrayamos: “Si impidiera la consecución de los objetivos consagrados en el artículo 27.2 ce, la conclusión sería, no la imposibilidad de ayudar a los centros que practicaran esa fórmula pedagógica, sino la inconstitucionalidad del modelo…”.

De acuerdo con la STC 74/2018(30) este modelo (de educación diferenciada) pedagógico constituye una parte del ideario o carácter propio del centro que escoge esta fórmula educativa. Así pues, la educación diferenciada no debería ser considerada como discriminatoria siempre y cuando cumpla las condiciones de equiparabilidad entre los centros escolares y las enseñanzas que se prestan en ellos. Por otro lado, y, dado que las ayudas públicas previstas en el artículo 27. 9 CE deben ser otorgadas con pleno respeto al principio de igualdad, la conclusión a la que se llega es que los centros con educación diferenciada podrán acceder al sistema de financiación pública en las mismas condiciones que el resto de centros educativos(31).

Dentro de los argumentos que se esgrimen por parte de un sector doctrinal y jurisprudencial (mediante votos particulares) sobre la dudosa legitimidad constitucional de un sistema educativo que separa al estudiante por razón de su sexo, podemos destacar los siguientes:

III.1.1.-El derecho antidiscriminatorio es condición esencial de la democracia. Cualquier diferencia que se realiza en las categorías sospechosas de discriminación del art. 14 CE debe tener una especial justificación

Es doctrina clara y constante establecida por los Tribunales Constitucionales de los países de nuestro entorno y por el propio Tribunal Europeo de Derechos Humanos que una distinción será discriminatoria si carece de <<justificación objetiva y razonable>>, si no persigue un <<objetivo legítimo>> o <<si no existe relación razonable de proporcionalidad entre los medios empleados y el objetivo perseguido>>(32). Desde este punto de vista, opina el Magistrado Xiol Rios(33)que difícilmente puede cumplirse el mandato constitucional de formar a ciudadanos responsables en el marco de una sociedad plural en condiciones de igualdad en un microcosmos de unisexualidad. Para reforzar este posicionamiento se alude a la STC 10/2014 de 27 de enero sobre la educación inclusiva y la constitucionalidad o no de la separación de un niño autista con el resto de alumnos. Esta sentencia marca una doctrina clara sobre la escolarización de los menores (en el caso con determinado grado de autismo), en un centro de educación especial y no en un centro ordinario con los apoyos necesarios para su integración, tal como pedían los padres. Se hace un juicio de proporcionalidad. La medida excepcional consistente en la escolarización en un centro especial debe estar suficientemente motivada y ponderada atendiendo a las singulares necesidades educativas del alumno. Una vez superado el juicio de proporcionalidad, la decisión de excluirlo no puede reputarse de irrazonable o discriminatoria.

En este punto queremos negar la mayor. Es decir, solo si partimos de una discriminación, haremos un juicio de proporcionalidad para determinar la constitucionalidad de la medida afecta por una posible discriminación. En países como Alemania cuando se ha cuestionado la legalidad de la educación diferenciada, en ningún caso se ha planteado la posible discriminación en estas escuelas. Es decir, ni en las resoluciones judiciales ni en las alegaciones de las partes, ni en la jurisprudencia ni doctrina(34). En sentido similar se sitúan países como Estados Unidos y Reino Unido con un debate más favorable a la libertad de enseñanza(35). Ello contrasta con el debate legislativo y jurisprudencial español que sitúa la discriminación en el epicentro de constitucionalidad de estos colegios(36). A nuestro modo de ver, los centros educativos diferenciados se ajustan al principio de igualdad siempre y cuando se pueda permitir que todos los niños en edad escolar de uno y otro sexo puedan alcanzar los mismos niveles educativos y haya una accesibilidad efectiva para todas las enseñanzas. Además, puede afirmarse que nada hay en el Derecho de Unión Europea contrario a la legitimidad de los centros educativos homogéneos por el sexo o de educación diferenciada y tampoco hay nada que permita considerar que el futuro de la Unión Europea pueda establecer restricción alguna. Desde un importante sector de la doctrina, se ha entendido que la educación diferenciada supone una suerte de adoctrinamiento al prescindir de una parte de la realidad social. Entendiendo así que la única opción compatible con la Constitución es la educación mixta(37), habida cuenta de que la educación diferenciada es sospechosa de discriminación. Si no hay interacción entre chicos y chicas difícilmente podrían adquirir conciencia plena de igualdad de sexos entre hombres y mujeres cuando tengan edad adulta. Si ya de pequeños se les hace ver que son diferentes uno y otros, parecería obvio que esa mentalidad quedaría incrustada en su personalidad. Así las cosas el argumento del mejor nivel académico no justificaría estas escuelas(38).

En apoyo a esta tesis, se insiste en que toda diferenciación por razón de sexo debe superar un escrutinio riguroso del art. 14 CE que contiene una explícita prohibición de mantenimiento de diferenciaciones históricamente muy arraigadas que se pueden erigir como contrarias a la dignidad de la persona que reconoce el art. 10 CE. La discriminación sexual es una de las categorías sospechosas de discriminación cuando se realiza alguna diferenciación de trato. El art. 14 in fine dice “sin que pueda prevalecer discriminación alguna por razón de nacimiento, raza, sexo, religión, opinión o cualquier otra condición o circunstancia personal o social”. No establece un numerus clausus, pero sí alude a diversos rasgos sospechosos de discriminación, basados en prejuicios gravemente odiosos para la dignidad de la persona capaces de crear una situación de subordinación social de ciertos grupos. La discriminación operaría a partir de una generalización o estereotipo negativo, un prejuicio ligado a un grupo que se adjudica a una persona tan solo por pertenecer a él. La superación de esta supuesta discriminación se hace con un estudio sobre si la discriminación está justificada y es razonable, siendo el canon más riguroso por encontrarnos, como hemos señalado más arriba, ante una causa de supuesta discriminación del art. 14 CE.

En defensa de la educación diferenciada se puede afirmar que es un modelo pedagógico que forma parte del ideario del centro educativo. La opción por la misma estaría basada en la idea de optimizar las potencialidades propias de cada niño. Éste no obedecería a motivaciones ajenas a las estrictamente educativas(39). Es decir, la educación conjunta de niños y niñas es un simple medio instrumental al servicio de alcanzar los objetivos de enseñanza y formación humana regulado en nuestro ordenamiento jurídico. Al ser un medio instrumental y no un fin en sí mismo considerado, los poderes públicos deberían ser neutrales en el modelo mixto o no de escuela, al tratarse de opciones libre y legítimas(40) .

Tal como hemos señalado más arriba, afirmar que las escuelas de educación diferenciada son discriminatorias por el hecho de separar a niños y niñas en centros o en aulas diferentes lleva implícita la consideración de que la escuela mixta es el único modelo de escuela por el cual es posible conseguir la igualdad entre hombre y mujeres(41). Nos parece que, desde una perspectiva jurídica, puede ser tan errónea la consideración de que la educación diferenciada per se es discriminatoria como el entender que solo con la educación mixta se puede alcanzar la igualdad que predica la Constitución. Quizás estamos obviando los matices que son los que pueden dar en la diana de lo que es o no discriminatorio.

No obstante, creemos conveniente indicar que, si se llega a la conclusión de que estas escuelas son discriminatorias, este argumento habría que usarlo igualmente para las escuelas privadas. En virtud a lo anterior creemos que el argumento “discriminatorio” no debería ser planteado para negar la financiación publica de las escuelas de educación diferenciada.

III.1.2.- Inexistencia de un test de proporcionalidad y de justificación

En contra de la financiación pública de los colegios de educación diferenciada, son muchos los autores que se plantean cuál es la carga de la prueba del carácter justificado del trato discriminatorio al separar los niños por sexos (no sirviendo ningún alegato relacionado con las bondades del modelo desde el punto de vista pedagógico). Obsérvese que parten de la existencia de discriminación en los colegios de educación diferenciada como un dato irrefutable.

Parece lógico pensar que, en este caso, se está poniendo en tela de juicio no solo la discriminación de la educación diferenciada en centros con financiación pública sino la del modelo en sí mismo considerado. Llegando a las últimas consecuencias en este juicio de fondo. ¿Podríamos imaginar un sistema educativo que diferenciara entre niños por razón de su etnia o por su coeficiente intelectual? ¿podríamos imaginar que dicha segregación se hiciera en la escuela privada? Si social y jurídicamente sería objeto de rechazo, ¿por qué se tacha el sistema de educación diferenciada como discriminatorio sólo en los centros con financiación pública? Volvemos al inicio: o discrimina o no discrimina. No vale decir que discrimina, pero sólo si es financiada públicamente. Jurídicamente este argumento tiene muchas aristas.

Si se llega a la conclusión de que el sistema de educación diferenciada es una opción pedagógica que no puede conceptuarse como discriminatoria sería innecesario cualquier test de ponderación. El problema que subyace es que la educación diferenciada, pudiendo ser una opción pedagógica constitucionalmente posible, su financiación pública dependería de lo que en cada momento establezca el legislador orgánico. Si no fuera así, si se entendiera que la educación diferenciada fuera discriminatoria, afirmaríamos que este modelo educativo está, no sólo excluido de cualquier régimen de financiación pública, sino prohibido; la educación mixta quedaría impuesta ope constitutionis como modelo educativo único, también en los centros privados que no reciben ayudas públicas(42).

Así pues, parece obvio que la falta de renovación del concierto utilizando como único argumento la discriminación de las escuelas de educación diferenciada supone una vulneración de la libertad educativa de los padres(43).

III.1.3.- Existe un ideario constitucional: La Constitución no es neutra en valores

Parece evidente que en el tratamiento de la educación diferenciada hay un importante debate en su faceta de opción pedagógica, en intrínseca relación con el debate jurídico-constitucional. Se trataría de discernir si se respeta o no los valores constitucionales teniendo en cuenta que la CE no es neutra, sino que, entre otros, reconoce valores como la igualdad, la justicia, la libertad o el pluralismo político en su artículo primero(44).

Debe conectarse el art. 27.2 CE “la educación tendrá por objeto el pleno desarrollo de la personalidad humana en el respeto a los principios democráticos de convivencia y a los derechos y libertades fundamentales” con el art. 10.1 CE cuando afirma que el libre desarrollo de la personalidad es uno de los fundamentos del orden político y de la paz social. Considerando ambos preceptos se llega a la conclusión que todo ideario educativo que coarte o ponga en peligro el desarrollo pleno y libre de la personalidad de los alumnos será nulo por su oposición a la Constitución. En la STC 133/2010, de 2 de diciembre sobre el homeschooling, el Tribunal señala la importancia de que se imparta la enseñanza básica en contacto con la sociedad plural y con los elementos que la integran. Aplicándolo a la educación diferenciada, si ésta negara una convivencia en igualdad desde la infancia más temprana y sólo la educación mixta proporcionara los cimientos de convivencia entre iguales, entonces no hablaríamos de si procede la financiación o no de este tipo de educación, sino de la prohibición del mismo por atacar valores constitucionales. Eso es así porque el ideario constitucional opera como límite al ideario educativo propio de los centros docentes(45). En definitiva, el estado social y democrático de derecho no es ni debe ser neutral en el aspecto de educar a los menores en la cultura democrática y en el respeto a los derechos humanos, siendo la educación el mejor mecanismo para proteger la propia democracia(46).Tal como señala REY MARTINEZ(47) existe un ideario constitucional que funciona como excepción a la neutralidad ideológica en las escuelas. Ahora bien, la cuestión está en encontrar ese punto exacto entre educar en libertad y conforme a los valores democráticos sin adoctrinar (inculcar ideas o creencias). En la sociedad del S XXI globalizada y pluricultural resulta difícil encontrar consensos, si bien ello no es óbice para mantener ese ideario constitucional en forma de principios y valores y educar a los niños en ellos. Dicho lo anterior, la pregunta que nos hacemos es si la educación diferenciada, en sí misma considerada, es contraria a los valores constitucionales de manera apriorística, sin tener en consideración el contenido de la docencia impartida en estas escuelas. La LOMLOE utiliza este criterio para impedir su financiación pública obviando por completo a los colegios privados que “segregan” a chicos y chicas. Ya utilicemos el derecho antidiscriminatorio, ya usemos el argumento del ideario constitucional, parece contradictorio que únicamente se emplee para negar la financiación pública de estos colegios y no se utilice para las escuelas privadas. ¿Permitimos que haya niños educados con valores y principios inconstitucionales por el solo hecho de que sus padres tengan medios económicos para pagar estas escuelas? Sigue sin parecernos razonable la diferenciación que se realiza entre escuela privada/escuela concertada en educación diferenciada.

Otra cuestión que, a nuestro juicio y de manera muy apropiada, pone encima de la mesa REY MARTINEZ(48), es el concepto de educación inclusiva como clave para interpretar el art. 27 CE. Entiende que la educación diferenciada no es plenamente inclusiva y ello justificaría la exclusión de la financiación pública de estos colegios. Así las cosas, considera que es difícil que los alumnos aprendan aspectos centrales de la socialización democrática y de la diversidad si se les priva de la interrelación entre chicos y chicas, aunque la sola convivencia de niños y niñas no asegura por sí misma la inclusión. Es fundamental crear entornos de diversidad para que la escuela sea realmente inclusiva. En virtud a lo anterior, entiende que la educación diferenciada solo puede existir en el ámbito de la escuela privada sin concierto, dado que no se trata de un simple método pedagógico, sino que va más allá y tiene importantes implicaciones en el ideario constitucional. Siguiendo esta argumentación, comparte la fórmula adoptada por la LOMLOE en la disposición adicional vigésimo quinta apartado primero “Los centros sostenidos parcial o totalmente con fondos públicos desarrollaran el principio de coeducación en todas las etapas educativas…”, vinculando así el concierto educativo a la educación mixta. No obstante, a nuestro modo de ver, no debe olvidarse que la prohibición de financiar los centros educativos que optan por este modelo educativo choca con varios apartados del art. 27 CE. Concretamente con la libertad de enseñanza, y con la libertad de creación de centros docentes. Es decir, se está permitiendo que sólo quienes tengan medios económicos puedan matricular a sus hijos en la escuela privada, ejerciendo así la libertad de enseñanza. Por el contrario, se les priva de esta libertad a quienes carezcan de medios económicos suficientes(49).

III.2. ¿Es constitucional la financiación pública de colegios con educación diferenciada?

La falta de un Pacto de Estado por la Educación y la sucesión de leyes de educación ha creado inseguridad e incertidumbre en la plasmación del contenido esencial de un derecho de configuración legal. En el art. 27 de la CE se regula el derecho a la educación en todas sus dimensiones. Como derecho de todos los ciudadanos, como derecho de los padres a que sus hijos reciban la educación religiosa y moral de sus hijos, como libertad de enseñanza con el derecho a la creación de centros docentes. El ideario constitucional queda patente cuando indica que la educación tendrá por objeto el pleno desarrollo de la personalidad humana y el respeto a los principios democráticos de convivencia y a los derechos y libertades fundamentales. Existen ciertas normas obligatorias tales como la obligatoriedad y gratuidad de la enseñanza básica. Así como la obligatoriedad de los poderes públicos de ayudar a aquellos centros docentes que cumplan los requisitos establecidos por la ley para asegurar la libertad de enseñanza y el derecho de los padres a elegir la enseñanza de sus hijos.

Son muchas las aristas que presenta el derecho a la educación en el art. 27 CE. Además de su complejidad, debemos tener presente que este precepto debe ponerse en relación con otros preceptos constitucionales tales como los artículos 1.1 (libertad e igualdad como valores superiores del Ordenamiento Jurídico); 9.2 (obligación de los poderes públicos de asegurar que la libertad y la igualdad del individuo y de los grupos en que se integra sean reales y efectivas); art. 10 (la dignidad de la persona, los derechos inviolables que le son inherentes y el libre desarrollo de la personalidad como fundamento del orden político y de la paz social); art. 14 (principio de igualdad)(50).

El derecho a recibir educación corresponde a cualquier individuo y debe ser garantizado por el Estado. Ello no implica que éste sea el único agente prestador de este servicio. El derecho a la educación es también un derecho de libertad. En virtud a ello, tanto desde el Estado como desde la iniciativa privada se puede educar a través de centros educativos(51).

Resulta imprescindible hacer un breve recorrido(52) por el devenir legislativo desde la CE hasta la LOMLOE. La ausencia de estabilidad en materia educativa es uno de los defectos que arrastra nuestro modelo y que ha dificultado su entendimiento. Ello unido a la complejidad que entraña al incorporar en su contenido esencial tanto el derecho a la educación como la libertad de enseñanza. Es indiscutible que no se ha concebido la educación como una cuestión de Estado y no se han diseñado políticas a largo plazo que sean consecuencia de un debate serio. No obstante, de acuerdo con la regulación constitucional caben tres opciones en el ejercicio de este derecho. Podemos distinguir entre centros privados en régimen de libre mercado, centros públicos y centros concertados de titularidad privada pero sostenidos con fondos públicos. Estos últimos pueden tener un ideario propio o proyecto educativo inspirado en unos principios ideológicos y religiosos.

La forma de financiación de los colegios concertados puede ser muy diferente. El régimen establecido desde la Ley General de Educación de 1970 es el concierto regulado actualmente en el art. 116. El reglamento que desarrolla los conciertos educativos es el Decreto 2377/1985, de 18 de diciembre(53). El objetivo que se pretende en la normativa reguladora de los conciertos educativos es asegurar la libertad de enseñanza y el derecho de los padres a elegir la educación de sus hijos. Tal como se configura en el texto constitucional, el concierto es un mero instrumento jurídico para garantizar el derecho a la educación. Utilizándose para asegurar que determinados centros privados puedan ser sostenidos con fondos públicos y con ello la gratuidad de la enseñanza. El concierto tiene naturaleza contractual de manera que ambas partes se comprometen por el mismo. Una parte, a asignar fondos públicos y, la otra, a impartir las enseñanzas de acuerdo a las normas académicas, planes y programas educativos que sean de aplicación. La justificación de la financiación pública de centros privados tiene su base constitucional en el derecho de los padres a elegir el modelo educativo que se ajuste a su opción pedagógica y moral, lo que está amparado por el derecho a la libertad de enseñanza. Con el concierto educativo, los poderes públicos aseguran que no exista razones socioeconómicas que desvirtúen las libertades educativas. Además de lo anterior, el fuerte crecimiento demográfico en los años 1960-1975 en España y la ampliación de los años de escolarización obligatoria a los 14 años hizo que los colegios públicos no pudieran atender las demandas de escolarización(54).

La posibilidad de que el Estado financie centros de titularidad privada se regula en el art. 27.9 CE. Este mandato constitucional no obliga al Estado a financiar todos los centros privados, aunque tampoco ampara la decisión de no financiar o subvencionar a ningún centro privado(55). La STC 86/1985 de 10 de julio, Fundamento Jurídico tercero señala que “el art. 27.9, en su condición de mandato al legislador, no encierra, sin embargo, un derecho subjetivo a la prestación pública. Esta, materializada en la técnica subvencional o, de otro modo, habrá de ser dispuesta por la Ley… “.

Precisamente la plasmación de la libertad de enseñanza reconocida en el art. 27 de la CE subyace una diferenciación entre centros públicos y centros privados concertados que proporcionan una oferta educativa diversa y necesaria para hacer efectivo, tanto la libertad de creación de centros docentes, como el derecho de los padres a elegir la educación de sus hijos. El Estado debe garantizar este derecho y que esta libertad sea real y efectiva a través de la financiación de centros educativos cuando cumplan los requisitos establecidos en la ley(56). Así pues, nos parece claro que la libertad de enseñanza también forma parte del contenido esencial del derecho(57). Uno de los aciertos destacables de la CE es precisamente la integración de la libertad de enseñanza en el derecho fundamental a la educación(58). No interpretarlo así desvirtuaría hasta tal punto el derecho a la educación reconocido en la Constitución que lo haría irreconocible. El concierto es un instrumento para asegurar la libertad de enseñanza de forma real y no meramente formal. Si no fuera así, solo podrían disponer de la libertad de enseñanza los padres que tuvieran recursos económicos suficientes o los que pudieran pagar la educación privada de sus hijos. Por tanto, el concierto es un contrato administrativo especial de gestión de servicios públicos y un instrumento para financiar la educación básica constitucionalmente obligatoria y gratuita y, de obligada financiación pública(59).

En relación al carácter prestacional del derecho a la educación, la importante STC 86/1985 de 10 de julio pone el acento en esta faceta regulada en el art. 27.4 CE. La enseñanza básica es gratuita y obligatoria y los poderes públicos deberán procurar hacer efectivo este derecho. Para conseguir el citado objetivo, el apartado cinco del mismo precepto indica que éstos deben garantizar una programación general de la enseñanza y la creación de centros docentes.

Para algunos autores si se impide la financiación a la educación single sex ni se está limitando facultades de dirección del centro, ni en la libertad de elección de la formación religiosa y moral de los hijos que se adapte a sus convicciones(60). En definitiva, la exclusión de la financiación pública de los centros con educación diferenciada por razón de sexo, en ningún caso afectaría al contenido esencial del derecho, sino solamente a la regulación de su ejercicio(61).

No nos parece correcta esta diferenciación por cuanto el contenido esencial del derecho a la educación lo es tanto en su vertiente derecho a la educación como en la de libertad de enseñanza. Aunque pudiera existir diferencias teóricas son un solo concepto. Son dos dimensiones de una misma realidad, de una misma actividad que se manifiesta de forma conjunta. Por ello nos resulta extraño separar una y otra a fin de otorgarle, en un caso, el contenido esencial del derecho, y en el otro no. El derecho de educación regulado en el artículo 27 CE debe tratarse de forma conjunta, unitaria y coherente, sin que ninguno de los apartados sea más importante que el otro(62). Efectivamente, una de las principales consecuencias de la libertad de enseñanza es la prohibición del monopolio educativo, que tendría lugar en el caso de que los poderes públicos, a través de la red educativa pública, fueran los únicos agentes educativos vulnerando así las libertades educativas. Tal como afirma VIDAL PRADO(63), la tensión entre libertad e igualdad se manifiesta en el ámbito educativo en el equilibrio que necesariamente debe haber entre la dimensión prestacional del derecho a la educación y su dimensión de libertad de educar, que informa nuestro art. 27 CE. Equilibrio entre igualdad y libertad que debe preservarse en todo momento. Si consideramos, tal como reconoce importante STC 11/1981 de 8 de abril, el criterio de la “recognoscibilidad” y el de “los intereses protegidos”, nos parece claro que ambas facetas del derecho a la educación conforman el contenido esencial del derecho(64). Así las cosas, la creación de centros docentes y el derecho a establecer su ideario y dirigirlos es una manifestación de la libertad de empresa y de la libertad de enseñanza. El concierto tiene como único fin permitir que los padres puedan ejercer el derecho a elegir la educación de sus hijos aun cuando no cuenten con medios económicos suficientes para pagar un centro educativo privado. Esta forma de acercar el tratamiento jurídico de la cuestión a las peculiaridades de los colegios de educación diferenciada permite que se amplíe el abanico de oferta educativa para aquellos que elijan este modelo educativo. Las administraciones públicas deben facilitar el ejercicio de los derechos fundamentales y libertades de enseñanza en lugar de impedirlo o poner trabas a su ejercicio. Si los colegios singles sex solo se ponen a disposición de los padres que tengan recursos económicos se estaría provocando una autentica discriminación(65).

Resulta complejo entresacar el ideario constitucional qué deba enseñarse en la escuela, sin que ello afecte a la neutralidad que debe predicarse de los centros educativos. Pero esa dificultad no exime que encontremos un mínimo común denominador. En los momentos actuales, más que nunca, es importante educar en valores democráticos. Habría que determinar qué parte de la Constitución establece valores cerrados y cuáles valores abiertos. En la interpretación de esos valores parece claro que hay que tener en cuenta el momento histórico en el que deben aplicarse esos valores constitucionales. Por otra parte, ¿a quién corresponde la distinción entre valores constitucionales abiertos y cerrados? La STS de 11 de febrero de 2008 que resuelve la polémica relativa a la asignatura Educación para la ciudadanía tiene como base de su argumentación la diferenciación entre ese espacio ético común basado, sobre todo, en los derechos fundamentales y los valores discutibles. No obstante, el problema radica, no tanto en la competencia del legislador orgánico para definir esos valores neutros, sino en cómo determinarlos con cierta objetividad, porque no cabe duda que los propios derechos fundamentales son susceptibles de interpretación de forma muy amplia.

Desde el punto de vista constitucional el modelo pedagógico de educación diferenciada constituiría el carácter propio del centro que escoge este modelo educativo que se reputaría conforme a la Constitución como cualquier otro modelo, siempre y cuando tenga por objeto el pleno desarrollo de la personalidad, así como el respeto a los principios y a los derechos y libertades fundamentales que reconoce el artículo 27.2 de la CE. La educación diferenciada no debería ser considerada como discriminatoria siempre y cuando cumpla las condiciones de equiparabilidad entre los centros escolares y las enseñanzas que se prestan en ellos. Dado que las ayudas públicas previstas en el artículo 27.9 CE deben ser otorgadas con pleno respeto al principio de igualdad, la conclusión a la que se llega es que los centros con educación diferenciada podrán acceder al sistema de financiación pública en condiciones de igualdad con el resto de centros educativos(66).

En otro orden de cosas, la libertad de los padres a elegir el centro docente dependerá, en su ejercicio, del hecho de que se satisfagan o no los requisitos establecidos en el procedimiento de admisión de los alumnos. Este derecho-libertad es compatible con el establecimiento por ley de unos criterios objetivos aplicables en el supuesto de que haya insuficiencia de plazas escolares en centros públicos y privados concertados que pudiera tener en cuenta situación económica de la unidad familiar, proximidad del domicilio, existencia de hermanos matriculados en el centro, etc. Tanto el derecho a crear instituciones educativas como el derecho a elegir el centro docente y la formación religiosa y moral de los hijos admite las restricciones que sean necesarias y adecuadas para alcanzar los objetivos y que responda a un fin constitucionalmente legítimo.

El derecho a la educación y el derecho a la libertad de enseñanza no tienen carácter absoluto, tal como indica la jurisprudencia del TC desde sus inicios(67). Estos límites están explicitados en el apartado segundo cuando se habla de que “la educación tendrá por objeto el pleno desarrollo de la personalidad humana en el respeto a los principios democráticos de convivencia y a los derechos y libertades fundamentales”(68) . El derecho a establecer un ideario se conecta dos aspectos: con el derecho de los padres a elegir la formación religiosa y moral que esté de acuerdo con sus convicciones (27.3) y con el derecho a la creación de centros docentes (27.6). Así pues, los apartados 3 y 6 del artículo 27 tienen una indudable conexión, pero no son lo mismo (ya lo hemos indicado más arriba).

El razonamiento que siguen los defensores de limitar los conciertos a los centros educativos que practican la educación diferenciada es que, aunque ésta puede ser considerada como una técnica pedagógica protegida constitucionalmente por la libertad de enseñanza del art. 27.1 CE, el legislador puede excluirla de la financiación pública teniendo en cuenta su valoración de mayor o menor adecuación al ideario educativo constitucional, ello con el fin de organizar el sistema de ayudas públicas en los centros escolares. Así pues, el legislador puede ejercer su competencia de llevar a cabo una política de derechos fundamentales seleccionando los que mejor se adecuan al ideario constitucional educativo y, de esta forma, subordinar las subvenciones a aquellos centros que estén mejor orientados al pleno desarrollo de la personalidad en el respeto a los principios democráticos de convivencia y a los derechos fundamentales(69).

Obsérvese que si argumentamos de esta manera estamos admitiendo que el modelo de educación diferenciada es respetuoso con la Constitución. Si la educación diferenciada no es inconstitucional consideramos que la financiación estatal debe garantizar la libertad de elección de centro educativo.

IV.- BIBLIOGRAFIA

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NOTAS:

(1). Este artículo se integra en el marco del Proyecto I+D+I del Plan Nacional: Las entidades locales, sus relaciones y competencias. Realidad, efectos y consecuencias de la racionalización y sostenibilidad financiera en clave nacional y europea (DER2016-74843-C3-1-R).

(2). La opción por la educación diferenciada es un modelo pedagógico fundado en la idea de optimizar las potencialidades propias de cada niño. Este tipo de colegios tiene sus defensores y sus detractores. Parece obvio que los padres que opten por la educación diferenciada lo hacen porque entienden que en determinadas etapas del niño/adolescentes puede convenir para su maduración intelectual y como persona. Muchos pedagogos ya nos informan de las bondades este tipo de enseñanza. Nuestro cometido nunca será decantarnos o no por este modelo educativo en función a cuestiones pedagógicas que, en este tipo de trabajos jurídicos, no debe tener cabida. La cuestión radica en si se ajusta o no a los valores consagrados en nuestra Constitución. Existe información muy extensa en torno a la educación diferenciada en la página web: http://www.diferenciada.org/es/inicio?lang=es&

(3). En su art. 2 dice “en el caso de que el Estado las admita, las situaciones siguientes no serán consideradas como constitutivas de discriminación en el sentido del artículo 1 de la presente Convención: a) la creación o el mantenimiento de sistemas de establecimientos de enseñanza separados para los alumnos de sexo masculino y para los de sexo femenino siempre que estos sistemas o establecimientos ofrezcan facilidades equivalente de acceso a la enseñanza, dispongan de un personal docente igualmente calificado, así como de locales escolares y de un equipo de igual calidad y permitan seguir los mismos programas de estudio o programas equivalentes…”. Obsérvese que esta convención pone el acento en las condiciones de la prestación del servicio y en los contenidos docentes, con independencia del modelo educativo mixto o no. Esta tesis se reitera en 1999 por el Comité de derechos económicos, sociales y culturales de la ONU (Observación General nº 13 de diciembre relativa al derecho a la educación) que, en sus apartados 31 y 33, indica la plena legitimidad de la escolarización diferenciada (homogénea en razón de sexo)

(4). Que textualmente indicaba: “3. En ningún caso habrá discriminación por razón de nacimiento, raza, sexo, religión, opinión o cualquier otra condición o circunstancia personal o social.

No constituye discriminación la admisión de alumnos y alumnas o la organización de la enseñanza diferenciadas por sexos, siempre que la enseñanza que impartan se desarrolle conforme a lo dispuesto en el artículo 2 de la Convención relativa a la lucha contra las discriminaciones en la esfera de la enseñanza, aprobada por la Conferencia General de la UNESCO el 14 de diciembre de 1960.

En ningún caso la elección de la educación diferenciada por sexos podrá implicar para las familias, alumnos y alumnas y centros correspondientes un trato menos favorable, ni una desventaja, a la hora de suscribir conciertos con las Administraciones educativas o en cualquier otro aspecto. A estos efectos, los centros deberán exponer en su proyecto educativo las razones educativas de la elección de dicho sistema, así como las medidas académicas que desarrollan para favorecer la igualdad”.

(5). Véase los comentarios que se han hecho a esta sentencia: VIDAL PRADO, C. (2019) “Educación diferenciada y Tribunal Constitucional”. Revista General de Derecho Constitucional, 29, pp. 1-38; NAVAS SANCHEZ M.M. (2019) “¿Diferenciar o segregar por razón de sexo? A propósito de la constitucionalidad de la educación diferenciada por sexo y su financiación pública. Comentario a la STC 31/2018 y conexas”, Teoría y Realidad Constitucional, Nº 43, pp. 473-498; BAEZ SERRANO, R. (2019) “Hacia la consolidación de la constitucionalidad de la educación diferenciada”, Revista de Derecho Político, nº105, pp. 251-278

(6). De los que 18 están en Madrid, lo que sitúa a esta región a la cabeza de España, seguida de Cataluña con 16 centros. Por contra, no cuentan con ninguno Aragón, Canarias, Castilla-La Mancha y Extremadura, además de las ciudades autónomas de Ceuta y Melilla. Concretamente el número de colegios concertados que separan por sexos en las Comunidades Autónomas son los que siguen. Andalucía 9; Aragón no tiene ninguno de sus 80 colegios concertados educación diferenciada. En Asturias el porcentaje es de 70 colegios solo 2. Baleares tiene el porcentaje 115/2; Canarias: 99/0; Cantabria: 74/1; Castilla la Mancha 127/0; Castilla y León: 221/5; Cataluña: 641/16; Comunidad Valenciana: 432/15; Extremadura 77/0; Galicia sólo 5; Madrid: 560/18; Murcia: 121/2: Navarra: 79/4; País Vasco: 311/6; La Rioja: 24/2; Ceuta y Melilla no cuentan con ningún colegio concertado de educación diferenciada, véase información publicada por la Agencia EFE “La segregación por sexos se oferta este curso en 87 centros concertados” (21 sep. 2018) .

(7). En concreto, los centros públicos previstos para 2018-19 suman un total de 19.112 mientras que los concertados y privados son 9.419 según se señala en el último informe ministerio de educación y formación profesional, Secretaría General Técnica Subdirección General de Estadística y Estudios, informe de “Datos y Cifras” (17 de septiembre de 2019).

(8). En referencia a la Ministra de Educación y Formación Profesional (Mª Isabel Celaá Diéguez).

(9). Son muchos los autores que creen necesario aprovechar la oportunidad que ofrece el cambio legislativo para que el Tribunal Constitucional cambie su doctrina en aras a promover la igualdad real y efectiva de mujeres y hombres, vid., NAVAS SANCHEZ, M.M. (2021) “La educación diferenciada por razón de sexo ante el derecho constitucional. Un debate con múltiples voces: legislación, doctrina y jurisprudencia”, IgualdadEs, Nª4, pp. 239-253;

(10). “La decisión de ayudar exclusivamente a centros educativos mixtos supone una vulneración de los arts.14 y 27 de la Constitución, que afecta al contenido esencial de la libertad de educación y la libertad de creación de centros docentes de los titulares de centros privado de educación diferenciada” Vid., VIDAL PRADO, C. (2021) “Educación y valores superiores del Ordenamiento: Igualdad y Libertad”, IgualdadEs, Nª4, pp.255-285. No obstante, a favor del cambio normativo se sitúa Rey MARTINEZ, F. (2021) “El ideario educativo constitucional…inclusivo”, Revista de Derecho Político, Nº 111, pp. 13-44 que plantea la sospecha implícita de que la educación diferenciada no es inclusiva dado que la separación de niños y niñas es objetivamente “una brecha de la inclusión”. Si bien reconoce que el simple hecho de juntar niños y niñas en las clases no es en sí mismo suficiente para la inclusión, aunque entiende que es necesario. Concluye que estos centros educativos solo tendrían encaje dentro del derecho a la libertad de enseñanza y en el ámbito de la escuela privada.

(11). Tal como señala REY MARTINEZ, F. (2021) “El ideario…”, cit. resulta algo esquizofrénico admitir la educación diferenciada en la escuela privada y prohibirla en la pública si no se especifica que no es una variedad de escuela concertada más y que no es un simple modelo pedagógico, tal como indica el TC.

(12). Sala de lo contencioso-Administrativo (recurso número 619/1997). Trae su causa en un recurso que un conocido sindicato (Unión General de Trabajadores-Federación de Trabajadores de la Enseñanza FETE de Asturias) realiza contra una Orden del Ministerio de Educación y Cultura de 9 de mayo de 1997 por la que se otorga nuevos conciertos a determinados centros educativos privados de Asturias, por entender que en esos centros se practicaba discriminación por razón de sexo en la admisión de los alumnos al estar reservada exclusivamente en unos casos para niños y en otros para niñas, lo que lesionaba, a juicio del sindicato recurrente, el art. 14 de la Constitución.

(13). Sala de lo Contencioso-Administrativo (recurso número 3356/2000).

(14). NUEVO LÓPEZ, P. (2014) “Derechos Fundamentales e ideario educativo constitucional”, Revista de Derecho Político, Nº 89, pp. 205-238

(15). Fundamento Jurídico nueve “…El sistema de enseñanza mixta, en el caso de los centros concertados, es una manifestación o faceta más de esa competencia sobre la admisión del alumnado que corresponde a la Administración educativa que financia dichos centros concertados; esto es, forma parte de esa intervención estatal que limita el derecho de dirección en los centros privados que reciben ayudas públicas en virtud de lo establecido en el artículo 27.9 CE. …”.

(16). Vid., el dictamen 625/2011 de 11 de mayo del Consejo de Estado (páginas 135-144) que pone el énfasis en que no es discriminatorio el modelo de educación diferenciada siempre que se respete la igualdad de oportunidades de los alumnos de ambos sexos. Destaca el recorrido que se hace por la jurisprudencia norteamericana para determinar la posibilidad de excepcionar la regla general de coeducación siempre y cuando pueda acreditarse que mejora los resultados escolares. Igualmente, interesante es el recorrido que hace por los países de nuestro entorno en los que se ha excluido la educación del ámbito de aplicación de la prohibición de discriminación por razón de sexo: Inglaterra, Francia, Alemania, Italia, Bélgica o Portugal.

(17). Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Cuarta.

(18). LORENZO RODRÍGUEZ- ARMAS, M. (2015) “La educación para la igualdad y la controversia política y jurídica existente en España entre la educación coeducativa y la escolarización diferenciada por sexos”, El Cronista del Estado social y Democrático de Derecho, Nº 50, pp. 68 -77.

(19). Fundamento Jurídico cuarto.

(20). Dictadas en los recursos de casación núms. 4591/2011 y 5423/2011.

(21). MÍGUEZ MACHO L. (2015) “La polémica sobre la compatibilidad con el principio constitucional de no discriminación por razón de sexo de los conciertos de la administración con los centros que imparten educación diferenciada”, Persona y Derecho, Nº 72, pp. 237-264.

(22). “Hubiera sido precisa una argumentación con mayor fondo habida cuenta de que es la primera vez que el Tribunal Supremo realiza una apreciación de este tipo, y de que los textos internacionales y el Derecho comparado ofrecen, como hemos visto, una orientación claramente distinta”, véase GONZÁLEZ-VARAS IBÁÑEZ, A. (2015) Derechos educativos calidad de la enseñanza y proyección jurídica de los valores en las aulas, Valencia.

(23). Sentencias del TS, Sala de lo Contencioso-Administrativo, de 23 de julio de 2012, FJ cuarto; y de 24 de julio de 2012, FJ sexto.

(24). Véase la STS de 24 de julio de 2012 que estima el recurso de la Junta de Andalucía contra la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía por la que se acordó aprobar el concierto educativo. En el Fundamento Jurídico segundo, que recoge la jurisprudencia del TS en esta materia, se recuerda que “el derecho fundamental de crear y dirigir centros docentes como una de las manifestaciones de la libertad de enseñanza, no comprende el derecho a la elección del alumnado, al menos cuando se trata de centros sostenidos con fondos públicos, siendo el sistema de enseñanza mixta, en el caso de los centros concertados, una manifestación o faceta más de esa competencia sobre la admisión del alumnado que corresponde a la Administración educativa que financia dichos centros concertados..”.

(25). LORENZO RODRÍGUEZ- ARMAS, M. (2015) “La educación…”, cit.

(26). La sentencia cuenta con un voto particular de la magistrada Dª María del Pilar Teso Gamella al que se adhiere el magistrado D. Pablo Lucas. Sostienen que había que suspender la votación y fallo de este recurso de casación hasta que el TC resolviera el recurso de inconstitucionalidad interpuesto por la Junta Andalucía contra diversos preceptos de la Ley Orgánica 8/2013 de 9 de diciembre de la LOMCE entre los que se encuentra el artículo 84.3 de la LOE relativo a la educación separada por sexo. En la misma línea se pronuncian las sentencias del TS Sala de lo Contencioso-Administrativo 776/2017 de 8 de mayo y 1225/2017 de 11 de julio. Con similar argumentación destacamos las sentencias del TS 1281/2017 y 1300/2017, ambas de 18 de julio.

(27). Art. 27.4 CE “La enseñanza básica es obligatoria y gratuita”.

(28). En la medida en que se reconoce la libertad de enseñanza (27.1) y el derecho de los padres a elegir la educación religiosa y moral de sus hijos (27.3) se hace imprescindible usar la técnica de los conciertos o subvenciones a colegios privados a fin de garantizar que no sólo los padres que tengan recursos económicos suficientes puedan elegir la educación de sus hijos.

(29). El tema del concierto educativo será abordado en el epígrafe III.2

(30). Fundamento Jurídico cuarto.

(31). En el asunto a dilucidar se trata de determinar si la decisión de la Administración ha incidido en la libertad educativa de los padres de los alumnos del colegio Torrevelo. Entiende el TC que la denegación de la renovación del concierto no perjudica el derecho de los padres a elegir el centro y tipo de formación de sus hijos per se ya que la libertad educativa no en absoluta. Para saber si hay vulneración del derecho fundamental hay que hacer un control basado en si la medida restrictiva disponía de la correspondiente medida legal; si era susceptible de conseguir el objetivo propuesto; si era necesaria en el sentido de que no existía otra medida más moderada para la consecución de tal propósito con igual eficacia y si era proporcionada en sentido estricto ponderada o equilibrada. De acuerdo con el Fundamento Jurídico quinto de la STC 74/2018 el problema que subyace es que “La Administración cántabra considera que la educación diferenciada es una opción pedagógica constitucionalmente posible cuya financiación pública depende de lo que en cada momento establezca el legislador orgánico. De otro, considera que supone una discriminación por razón de sexo. Sin embargo, si entendía que la educación diferenciada es discriminatoria, debía lógicamente afirmar que este modelo educativo está, no sólo excluido de cualquier régimen de financiación pública, sino enteramente proscrito; la educación mixta quedaría impuesta ope constitutionis como modelo educativo único, también en los centros privados que no reciben ayudas públicas.”

(32). Véase, entre otras STC 214/2006 de 3 julio. Resulta de interés CARMONA CUENCA, E. (1994) “El principio de igualdad material en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional”. Revista de Estudios Políticos (nueva época), Nº 84, pp. 265-286.

(33). En su voto particular a la STC 31/2018 de 10 de abril.

(34). Véase ESTEVE PARDO, J. (2013): “Paradojas de la discriminación en materia educativa a propósito de la Sentencia del Tribunal Supremo Federal Alemán de 30 de enero del 2013 sobre el modelo de educación diferenciada”, El Cronista del Estado social y Democrático de Derecho, Nº 37, pp. 4-12, especialmente página 5.

(35). Vid., VIDAL PRADO, C. (2019) ”Educación diferenciada…”, cit., pp. 22-23. Sobre la proliferación de la escuela diferenciada en Estados Unidos, vid., CALVO CHARRO, M. (2013) “Los colegios diferenciados por sexo en Estados Unidos: constitucionalidad y actualidad de una tendencia imparable”, Revista de Derecho Político, nº86, 159-194.

(36). Para un estudio de los fundamentos jurídicos de carácter no discriminatorio de la educación diferenciada, detallando la jurisprudencia norteamericana, véase MARTÍNEZ LÓPEZ-MUÑIZ, J.L. (2012): “Escolarización homogénea por razón de sexo y derecho fundamental a la educación en libertad”, Revista Española de Derecho Administrativo, N.º 154, pp. 71-108.

(37). Sobre estos extremos véase VIDAL PRADO, C. (2019) “Educación diferenciada…”, cit.

(38). Señala REY MARTINEZ F. (2021) “el ideario educativo constitucional…”, cit., pág. 29 que en ese mismo orden de cosas podríamos optar por juntar en los colegios solo los alumnos con altas capacidades o solo a los gitanos, etc.

(39). Incluso se han alegado a razones de tipo biológicas basadas en la estructura cerebral humana diferente en el hombre y en la mujer. Diferente ritmo de crecimiento y maduración de uno y otro sexo que justificaría separar niños y niñas durante la etapa escolar en todas o en algunas asignaturas, vid., CALVO CHARRO, M., Guía para una educación diferenciada, Toromítico, 2009.

(40). ESTEVE PARDO J (2013) “Paradojas…”, cit., p. 11.

(41). Véase NUEVO LOPEZ, P. (2014) “Derechos Fundamentales…”, cit., p.231.

(42). STC 31/2018, FJ 4 b)

(43). Véase VIDAL PRADO, P. (2019) “Educación diferenciada…”, cit., p. 33

(44). La gran paradoja es que si la Constitución no es neutral en valores ¿cómo conciliar el deber de neutralidad ideológica de todos los espacios públicos, incluido el educativo, con el derecho de los padres a que sus hijos reciban formación moral y religiosa de su elección, derecho del art, 27.3 CE reconocido también por la Declaración Universal de los Derechos Humanos en su art. 26.3?, Véase REY MARTINEZ, F., (2021) “El ideario educativo constitucional: objeto de enseñanza y parámetro de validez del sistema educativo”, Ponencia Congreso ACE Educación y libertades en la democracia constitucional, pág.2

(45). Destaca la STC 5/1981 Fundamento Jurídico décimo señalar que “… todo ideario educativo que coarte o ponga en peligro el desarrollo pleno y libre de la personalidad de los alumnos será nulo por opuesto a la Constitución. Por imperativo del mismo precepto (artículo 27.2 CE) el alumno debe ser educado en el respeto a los principios democráticos de convivencia y a los derechos y libertades fundamentales. Si, como escribió Kelsen, <<la educación para la democracia es una de las principales exigencias de la democracia misma>>, es evidente que el Estado no podría permitir, en aras de un pluralismo educativo mal entendido, la existencia de centros docentes privados inspirados por idearios educativos totalitarios o antidemocráticos. El citado artículo 27.2 es garantía de que esto no podrá ocurrir en nuestro ordenamiento…”.

(46). VIDAL PRADO, C., (2017) “El diseño constitucional de los derechos educativos ante los retos presentes y futuros”, Revista de Derecho Político, Nº 100, pp. 739 -766, especialmente p 750.

(47). (2021) “El ideario educativo…”, cit.

(48). (2021) “El ideario educativo…”, cit.

(49). Vid., VIDAL PRADO, C., “Educación y valores…”, cit., pág. 279; En una postura favorable a la constitucionalidad de la educación diferenciada, vid., MORENO BOTELLA, G. (2009), “Educación diferenciada ideario y libre elección de centro”, RGDCEE, nº 20, pp. 1-35.

(50). ARAGÓN REYES, M. (2013): “Las competencias del Estado y las Comunidades Autónomas sobre educación”, Revista Española de Derecho Constitucional, Nº 98, pp. 191-199.

(51). VIDAL PRADO, C., (2017) “El diseño constitucional …”, cit., p 749.

(52). La Ley 14/1970, de 4 de agosto, General de Educación y Financiamiento de la Reforma Educativa nace en una etapa preconstitucional y permanece vigente hasta el año 1990 de forma parcial. Mantuvo como obligatoria la escolarización hasta los 14 años con la Educación General Básica. Sólo tras completar este primer período de ocho cursos resultaba voluntario acceder al Bachillerato Unificado Polivalente de tres años o a la Formación Profesional. Esta ley comienza a convivir la Ley Orgánica del Estatuto de Centros Escolares de 19 junio 1980, y la Ley Orgánica de Libertad Religiosa 7/1980, de 5 de julio. La Ley Orgánica 8/1985, de 3 de Julio reguladora del Derecho a La Educación introduce como novedad la escolarización obligatoria a los 16 años; la Educación Secundaria Obligatoria y el Bachillerato de dos años. La Ley Orgánica 1/1990, de 3 de octubre de 1990, de Ordenación General del Sistema Educativo reguló la educación especial y la creación de centros concertados. La Ley Orgánica de Calidad de la Educación 10/2002, promulgada el 23 de diciembre de 2002 por el gobierno de José María Aznar, fue la quinta ley de la democracia. El ejecutivo de José Luis Rodríguez Zapatero elaboró la Ley Orgánica de Educación que ha permanecido vigente hasta la entrada en vigor de la LOMCE en 2013, véase BRIONES MARTÍNEZ, I.M (2014) Educación en familia. Ampliando derechos educativos y de conciencia, Madrid, pp. 39-88.

(53). De acuerdo con el art. 9 del citado Reglamento “Los conciertos educativos tienen por objeto garantizar la impartición de la educación básica obligatoria y gratuita en centros privados mediante la asignación de fondos públicos destinados a este fin por la Administración, en orden a la prestación del servicio público de la educación en los términos previstos en la Ley Orgánica 8/1985, de 3 de julio.”

(54). FERNÁNDEZ LLERA, R. /MUÑIZ PÉREZ M. (2012) “Colegios concertados y selección de escuelas en España: un círculo vicioso”, Presupuesto y Gasto Público, Nª67, p. 98

(55). CELADOR ANGON, O. (2015) “Educación diferenciada y régimen de conciertos en la LOMCE”, Anuario de Derecho a la Educación, 2014, pp. 9 - 28

(56). VIDAL PRADO, C., (2017) “El diseño constitucional…” cit., pp. 739-766.

(57). En estos términos se pronuncia GONZÁLEZ-VARAS IBÁÑEZ, A. (2013): “Régimen jurídico de la educación diferenciada en España”, Revista General de Derecho Canónico y Derecho Eclesiástico del Estado, Nº 31, pp. 1-27, p.14

(58). MARTINEZ LOPEZ-MUÑIZ J.L. (2011) “El derecho a la educación en los Estados Unidos de América”, Revista española de Derecho Administrativo, Nº 93, pp. 65-106 especialmente p. 70

(59). MARTINEZ LOPEZ-MUÑIZ J.L. (2000) “Legitimidad de los colegios concertados especializados por razón de sexo. Sentencia de la Audiencia Nacional de 20 de diciembre de 1999”, Diario La Ley. Sección Doctrina, Ref. D-81, tomo 2

(60). ALAEZ CORRAL, B., (2009) “El ideario educativo constitucional como fundamento de la exclusión de la educación diferenciada por razón de sexo de la financiación pública”, REDC, Nº 86, pp. 31 – 64

(61). ALAEZ CORRAL, B. (2008) “Límites constitucionales a la educación diferenciada por razón de sexo en los centros escolares sostenidos con fondos públicos”, en Marc Carrillo (Coord), Estudios sobre la Constitución española homenaje al Profesor Jordi Solé Tura, Volumen II, Madrid, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, pp.995-1015.

(62). (2017) VIDAL PRADO, C., “El diseño constitucional…”, cit.

(63). (2021) “Educación y valores superiores…”, cit., pág 257

(64). El derecho a la educación garantizado en nuestra CE es un derecho a la educación en libertad. Eso significa que para ser garantizado es necesario que todas las personas puedan acceder a la educación escolar pudiendo elegir el proyecto o el centro educativo en el que recibirla por sí mismo o a través de sus padres o tutores. Así pues, la libertad de enseñanza comprende el derecho a elegir la educación escolar que se quiere recibir siempre ajustándose a los condicionante que pueda imponer el poder público entre los que se encuentra “el pleno desarrollo de la personalidad humana, en el respeto a los principios democráticos de convivencia a los derechos y libertades fundamentales”. Véase MARTINEZ MUÑIZ, J.L. (2008): “La educación escolar, servicio esencial: implicaciones jurídico-públicas”, en AA.VV Los derechos fundamentales en la educación, Consejo General del Poder Judicial (Madrid), pp. 15-78,

(65). GONZALEZ-VARAS IBAÑEZ A. (2013) “Régimen Jurídico…”, cit., p. 26

(66). STC 74/2018, de 5 de julio

(67). Véase STC 2/1982, de 29 de enero, Fundamento Jurídico quinto

(68). Véase ALAEZ CORRAL, B. (2008) “Límites constitucionales...”, cit.

(69). En definitiva “no cabe argumentar que la exclusión de la financiación pública de los centros con pedagogía educativa de educación diferenciada por razón de sexo conlleve una limitación de las libertades educativas sino únicamente la regulación de su ejercicio”, ALÁEZ CORRAL, B. (2009) “El ideario…”, cit., pp. 31-64