LOS MATRIMONIOS EN FRAUDE DE LEY EN EL MARCO DE LA POLÍTICA MIGRATORIA ESPAÑOLA

Por

MERCEDES VIDAL GALLARDO

Profesora Titular de Derecho Eclesiástico del Estado

Universidad de Valladolid

ORCID: 0000-0002-6865-0259

Web of Science Researcher ID: AAA-2057-2019

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Revista General de Derecho Canónico y Derecho Eclesiástico del Estado 58 (2022)

RESUMEN: Considerado el matrimonio como uno de los cauces que da entrada a la formación de la familia, al Derecho se le presentan nuevos retos ante la creciente presencia del elemento de extranjería, también por lo que se refiere a la unión matrimonial. Este contexto puede propiciar la “instrumentalización” del matrimonio, es decir, la utilización de la institución matrimonial para que los contrayentes se beneficien de alguno de los efectos que la ley vincula a su celebración, actuando en fraude de ley y al amparo de la apariencia de este vínculo. Se trata de prácticas que no sólo se llevan a cabo a través del matrimonio civil, entre personas del mismo o de distinto sexo, sino también acudiendo a las uniones de pareja y al matrimonio celebrado en forma religiosa, al que el ordenamiento jurídico reconoce efectos civiles. Esta situación se ha venido acentuado en el caso de los matrimonios celebrados entre contrayente español y extranjero para la obtención de beneficios, particularmente, en materia de nacionalidad o de extranjería. Ante este nuevo escenario, el ordenamiento español se ha visto obligado a adoptar medidas legislativas, adaptando su sistema jurídico a la normativa internacional y europea destinada a la erradicación de este tipo de prácticas, medidas a las que se une la política de control llevada a cabo por las administraciones públicas y que se materializan en las resoluciones de la DGRN, actual Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública.

PALABRAS CLAVE: Matrimonio en fraude de ley, matrimonio de conveniencia, inmigración ilegal, política migratoria, nacionalidad y residencia.

SUMARIO: I. CONSIDERACIONES PREVIAS. II. EL DERECHO A CONTRAER MATRIMONIO COMO PRESUPUESTO. 1. La Constitución de 1978 como punto de inflexión. 2. El derecho a contraer matrimonio como derecho fundamental. 3. Posibles limitaciones al ius connubii. III. EL MATRIMONIO CIVIL EN FRAUDE DE LEY CON ELEMENTO DE EXTRANJERÍA 1. Aproximación al matrimonio en fraude de la legislación de extranjería. 2. Delimitación del concepto de matrimonio en fraude de ley en el contexto migratorio. 3. Efectos vinculados al matrimonio. 3.1. Matrimonio y nacionalidad. 3.2. Matrimonio y extranjería. IV. MARCO JURÍDICO DE REFERENCIA. 1. Legislación española. 2. Normativa europea. 3. Algunos modelos de Derecho Comparado. 3.1. Francia. 3.2. Italia. 3.3. Portugal. V. MECANISMOS DE CONTROL DE LOS MATRIMONIOS EN FRAUDE DE LEY. 1. Medidas de control de carácter registral. 1.1. Control previo a la celebración del matrimonio. 1.2. Control posterior a la celebración del matrimonio. 1.3. Comprobación de la voluntad simulatoria. 2. Medidas de carácter no registral. 2.1. Ejercicio de la acción judicial de nulidad. 2.2. Aplicación de los mecanismos de fraude de Ley. VI. OTRAS FORMAS RELIGIOSAS DE CELEBRACIÓN DEL MATRIMONIO Y UNIONES FRAUDULENTAS CON EFICACIA CIVIL. 1. El matrimonio celebrado en forma religiosa con efectos civiles. 1.1. El matrimonio canónico. 1.2. El matrimonio no católico. 1.2.1. Matrimonio de las confesiones con acuerdo de cooperación. 1.2.2. Matrimonio de las confesiones con notorio arraigo. 2. La unión de pareja no matrimonial. VII. CONSIDERACIONES FINALES.

MARRIAGES IN FRAUD OF LAW WITHIN THE FRAMEWORK OF SPANISH IMMIGRATION POLICY

ABSTRACT: Thinking marriage as one of the channels to enter into the formation of a family, the law is presented with new challenges in the face of the growing presence of the element of foreigners, also with regard to the matrimonial union. A context of open migration can lead to the "instrumentalization" of marriage, that is, the use of the institution of marriage for, acting in fraud of law and, under the cover of the appearance of this nuptial union, the contracting parties can take advantage of some of the effects that the law binds to its celebration. These practices are not only carried out through marriage celebrated in civil form, between persons of the same or different sex, but also by resorting to couple unions and marriage celebrated in a religious way to which the legal system recognizes civil effects. This situation has been accentuated in the case of marriages between Spanish and foreign parties to obtain certain benefits, particularly in matters of nationality or foreigners. In this new scenario, the legal systems of the different states, including the Spanish State, have been forced to take a series of legislative measures, adapting their legal systems to international and European regulations aimed at the eradication, or at least the prohibition of this type of practices, measures to which is added the control policy carried out by public administrations and which is materialized in the resolutions adopted by the DGRN, current General Directorate of Legal Security and Public Faith.

KEY WORDS: Marriage in fraud of law, marriage of convenience, illegal immigration, immigration policy, Spanish nationality and residence.

I. CONSIDERACIONES PREVIAS(()

Uno de los ámbitos donde tiene mayor incidencia el incremento de los movimientos migratorios que se han producido en las últimas décadas, es el que se refiere a la institución familiar y, en concreto, a la unión o vínculo, matrimonial o no, de una u otra naturaleza, que da lugar al nacimiento de la misma. Si bien es innegable la evolución que ha experimentado esta institución en los últimos años, evolución que ha dado lugar a múltiples modelos de familia, no es menos cierto que continúa siendo el matrimonio una de las frecuentes opciones sobre la que se construye el núcleo familiar y la mayor parte de los ordenamientos dota de más amplios efectos jurídicos.

Sin embargo, esta tradicional forma de dar entrada a la institución familiar se ve obligada a adaptarse a una nueva realidad, y esta realidad exige al derecho afrontar nuevos desafíos ante la creciente presencia del elemento de extranjería en los distintos ámbitos en que se proyecta la actuación de los ciudadanos nacionales. Este contexto de apertura migratoria, puede propiciar la “instrumentalización” del matrimonio, es decir, la utilización de la institución matrimonial para, actuando en fraude de ley y, al amparo de la apariencia de una unión matrimonial, aprovecharse de algunos de los efectos que la ley vincula a su celebración. Y esta situación se ha venido acentuado en el caso de los matrimonios celebrados entre contrayente español y extranjero para la obtención de determinados beneficios, particularmente, en materia de nacionalidad o de extranjería.

En este nuevo escenario jurídico, donde el elemento migratorio juega un papel de especial significación, los ordenamientos de los distintos Estados se han visto obligados a tomar una serie de medidas legislativas, adaptando sus sistemas jurídicos a la normativa internacional y europea destinada a la erradicación, o cuando menos, el control de estas prácticas que en los últimos años, no sólo se llevan a cabo bajo el amparo del matrimonio celebrado en forma civil, entre personas del mismo o de distinto sexo, sino también acudiendo al recurso del matrimonio celebrado en forma religiosa al que el ordenamiento jurídico reconoce efectos civiles. Y en este último caso, no limitado al matrimonio canónico, sino también el matrimonio celebrado bajo la forma prevista por las confesiones que han celebrado Acuerdos de cooperación con el Estado, así como, a raíz de la Ley 15/2015, de jurisdicción voluntaria, en la forma establecida por las confesiones que han adquirido el reconocimiento de notorio arraigo en España. Incluso, yendo un poco más lejos, en algunas ocasiones se ha recurrido a la figura de la pareja de hecho con los mismos fines defraudatorios de la legislación de extranjería que los mencionados.

Bajo el prisma de tratar de evitar la actuación en fraude de ley en el caso de la celebración de matrimonios o uniones legales en estas circunstancias, este estudio trata de delimitar el concepto de lo que se ha venido denominando matrimonio de conveniencia, diferenciándolo de otras figuras afines con las que guarda un singular paralelismo. Es fundamental, para conocer esta realidad, un examen de la normativa que disciplina esta materia, tanto a nivel nacional, como europea e internacional, así como de los ordenamientos de nuestro entorno. De la misma forma, se van a poner de manifiesto los protocolos de actuación llevados a cabo por las instituciones responsables, para finalizar con el estudio de otras posibles vías de burlar la normativa sobre nacionalidad y extranjería a través de las uniones no matrimoniales o de las uniones matrimoniales celebradas en forma religiosa a las que el Estado reconoce efectos civiles.

II. EL DERECHO A CONTRAER MATRIMONIO COMO PRESUPUESTO

El análisis de las cuestiones que queremos tratar en este estudio nos exige, con carácter previo, detenernos en el eje central en torno al cual gira la conducta fraudulenta a la que viene referido el trabajo; a saber, nada más y nada menos que el ejercicio de un derecho fundamental como es el derecho a contraer matrimonio, conocido como ius connubii(1), puesto que, cualquier intento por controlar y erradicar la práctica de estos matrimonios en fraude de ley puede representar una conculcación de este derecho, de ahí que sea necesario hacer algunas apreciaciones sobre este particular.

1. La Constitución de 1978 como punto de inflexión

Tras la Constitución española de 1978 se desencadena un proceso de profundas reformas, algunas de las cuales afectan a la institución matrimonial. La proclamación contenida en el art. 16.3 de la CE, en la que se declara que ninguna confesión tiene carácter estatal, repercute de forma inmediata en la calificación del sistema matrimonial(2) que se transforma de un sistema matrimonial de tipo latino, caracterizado por la subsidiariedad del matrimonio civil, en un sistema matrimonial en que el matrimonio de tipo civil es el único, sin perjuicio de que se admitan distintas formas de celebración, religiosa o civil y en el que existe, a diferencia del sistema anglosajón puro, una cierta tolerancia jurisdiccional, que exige el ajuste al derecho del Estado(3).

Así las cosas, en la regulación actual del matrimonio civil, ya no se va a seguir el modelo canónico que había inspirado las legislaciones precedentes, sino que van a estar presentes los principios constitucionales que sirven de punto de partida en la configuración de la disciplina matrimonial(4), así como el contexto familiar en que se encuentra inserta, como expresión del marco político-social definido en el art. 1 de nuestra Carta Magna, que contiene los valores superiores del ordenamiento jurídico(5).

Y en este contexto cobra especial importancia el principio personalista, en el sentido en que es reconocido por el art. 10.1 de la Constitución española como fundamento del orden político y el libre desarrollo de la personalidad, norma que vincula a los ciudadanos y a los poderes públicos, puesto que no tiene un mero carácter programático, sino que está dotada de un valor normativo inmediato y directo. Los atributos con los cuales se identifica a la persona se extraen del art. 9.2 de la CE, donde la libertad y la igualdad aparecen como factores necesarios para lograr el pleno desarrollo de la personalidad(6).

En este sentido, la incidencia de los principios constitucionales ha sido especialmente intensa por cuanto se refiere al Derecho de familia, debiéndose destacar la impronta que en la moderna configuración del matrimonio supuso el principio constitucional del libre desarrollo de la personalidad, lo cual ha llevado a una creciente personalización del matrimonio. En este sentido, ha ido asentándose la función del matrimonio como un medio de desarrollo de la personalidad de los cónyuges, en detrimento del carácter de institución social. Y puesto que la persona está en el ápice del ordenamiento es, desde esta perspectiva, estrictamente personalista, desde la que debe interpretarse la legislación ordinaria, de manera que los grupos sociales en que puede integrarse el individuo y que cuentan con un expreso reconocimiento constitucional, no gozan de una tutela directa, sino subordinada a la tutela del individuo y al desarrollo de su personalidad. Y, en este sentido, la familia interviene como un grupo social que sirve al individuo como instrumento para realizar su personalidad y en el que la protección de las personas que lo integran está por encima del grupo, de la institución. En otras palabras, en virtud del principio personalista vinculado al ius connubii, lo primero son las personas singulares, miembros de la pareja y, luego, ésta. Así concebido, el matrimonio debe estar al servicio de los cónyuges y no a la inversa(7).

Por contra, la concepción institucionalista (no personalista) del matrimonio se plasmaba en un cuestionado tratamiento de las causas matrimoniales de carácter consensual, por parte del originario art. 101.2 del CC, rechazando la ineficacia invalidante del consentimiento en los supuestos de simulación(8) que no tenían encaje entre las causas de nulidad del matrimonio(9). Y ello obedece a que, desde la perspectiva de nuestro decimonónico Código civil, se concebía el matrimonio, ante todo, como un estado civil, con incidencia en la capacidad de obrar de las personas. De ahí que se sacrificara el interés privado de los contrayentes en favor de la tutela de la realidad e integridad del consentimiento, es decir, la posibilidad de demandar la nulidad del matrimonio en caso de inexistencia de aquel o de presencia de vicios en el mismo, en aras al interés público a la seguridad y estabilidad de las relaciones matrimoniales y a la certeza relativas al estado civil, lo que explicaba la rigurosa identificación del consentimiento matrimonial con el manifestado en el momento de la celebración(10).

Fue la Ley 30/1981, la que estableció una normativa protectora del consentimiento y en cuya virtud se puede afirmar que el matrimonio es un acto de autonomía privada, encaminado a la actuación de los intereses personalísimos de los contrayentes, de acuerdo con la tesis mantenida por un amplio sector de la doctrina española que concibe al matrimonio civil como un negocio jurídico de Derecho de familia(11). Es evidente que el contenido de la relación jurídico-matrimonial, por afectar al estado civil de las personas y a la estructura de las relaciones familiares, está predeterminada por la ley y las normas que regulan los efectos personales del matrimonio son imperativas y no pueden ser modificadas por los particulares. Pero ello no impide la calificación del matrimonio como un negocio jurídico en el sentido de que “la sustancia del negocio jurídico no se encuentra tanto en el poder de determinación del contenido de la relación jurídica que el negocio crea como en el poder de creación de la propia relación jurídica”(12).

No podemos ignorar que el matrimonio se origina a partir de una declaración de voluntad dirigida a producir efectos jurídicos que el ordenamiento realiza en cuanto que son queridos por los contrayentes. Y, a partir de este presupuesto, no presenta dificultad aceptar la calificación como de “negociales” a las recíprocas declaraciones de voluntad, en virtud de las cuales cada contrayente manifiesta su consentimiento en contraer matrimonio con el otro (art. 58 CC.). Los efectos establecidos por los arts. 67 y 68 CC se producen, en cuanto queridos por los contrayentes y “el funcionario autorizante se convierte, simplemente, en un testigo cualificado, cuya presencia no enerva un ápice del carácter negocial del acto” (13).

En definitiva, en el año 1981, el legislador abandonó su tradicional posición, consistente en ignorar la realidad e integridad del consentimiento de los contrayentes y se proclamó expresamente el principio según el cual “no hay matrimonio sin consentimiento matrimonial”, conforme al art. 45 del CC. y, consecuentemente, se considera nulo el matrimonio celebrado sin consentimiento matrimonial (art. 73.1. CC), por eso, como vamos a ver a lo largo de este estudio, la simulación encuentra encaje específico entre las causas de nulidad(14).

En último término, una consecuencia obligada del principio personalista es la superior jerarquía que en el sistema civil se atribuye al principio del consentimiento respecto al principio institucionalista(15), y una proyección de ella, la reducción al mínimo del contenido obligacional del negocio jurídico matrimonial, determinado por el ordenamiento y sustraído de la voluntad de las partes(16). En ningún caso, la exclusión de alguno de los deberes tipificados como conyugales en los arts. 66 a 68 del CC es causa de nulidad, salvo que tal exclusión haya tenido lugar en virtud de un pacto previo, ya que esto implicaría la inexistencia misma del negocio(17) y estaríamos ante una auténtica simulación bilateral y total(18).

2. El derecho a contraer matrimonio como derecho fundamental de la persona

El derecho a contraer matrimonio ha sido considerado como uno de los derechos inviolables de la persona, basado en el libre consentimiento como manifestación de su libertad, valor fundamental del ordenamiento jurídico. Esto hace que, a pesar de que el art. 32.1 de la CE que acoge este derecho(19), se encuentre en la sección relativa a los derechos y deberes de los ciudadanos, el mismo debe reconocerse, igualmente, a los extranjeros que se encuentran en nuestro país. Se trata de un derecho que lleva aparejado el ejercicio de la libertad para contraer o no matrimonio y hacerlo con la persona elegida, sin que pueda verse limitado el mismo por motivos discriminatorios, entre otros, raza, sexo, religión, origen o nacionalidad. Esta libertad no se ve mermada por el hecho de que se establezcan determinados requisitos orientados a garantizar que los contrayentes poseen capacidad suficiente para la prestación del consentimiento matrimonial y que tienen la aptitud necesaria para contraer el matrimonio válidamente, lo que justifica los impedimentos legales establecidos(20).

En este sentido, hemos de considerar que el derecho a contraer matrimonio es una manifestación del derecho de libertad que, a diferencia de la relación more uxorio, exige la realización de un negocio jurídico que sirve de instrumento para su actuación y, desde este punto de vista, entra dentro de la libertad negocial. Goza, por tanto, el matrimonio, de los mismos caracteres que el derecho de libertad: es un derecho absoluto, oponible a terceros, imprescriptible, indisponible, intransferible y, al igual que la libertad, su ejercicio tiene uno límites impuestos por los derechos de los demás(21).

Por lo que se refiere a los textos internacionales en los que se regula el derecho al matrimonio, considerado como un derecho fundamental de las personas, han sido suscritos por España e incorporados al derecho interno. Entre ellos se encuentra la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 1948, en su art. 16.1(22), así como el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de diciembre de 1966, en su art. 10.1(23). En el ámbito estrictamente europeo, cabe destacar el art. 12 del Convenio Europeo de Derechos Humanos de 1950, junto a la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea, art. 9.

Y esta es la misma línea que ha seguido la DGRN en algunas de sus resoluciones cuando manifiesta que “si se tiene en cuenta la presunción general de buena fe y que el ius nubendi, como derecho fundamental de la persona, no puede ser coartado, postergado o denegado, más que cuando exista una certeza racional absoluta del obstáculo legal que vicie de nulidad el matrimonio pretendido, ha de ser preferible, aún en caso de duda, no poner trabas a la celebración o a la inscripción del enlace (…)”(24). Este mismo Centro Directivo, en su Resolución de 9 de octubre de 1993 establece que “el ius nubendi es un derecho fundamental de la persona, reconocido a nivel internacional y constitucional, de suerte que cualquier limitación, postergación o denegación de este derecho ha de fundarse en la certeza racional absoluta del obstáculo o impedimento legal que vicie de nulidad el matrimonio pretendido ante la opción de autorizar un matrimonio que eventualmente sea declarado nulo o de coartar el ius nubendi, ha de elegir la primera alternativa. Siempre quedará a salvo la posibilidad de que el Ministerio Fiscal inste judicialmente la nulidad del matrimonio”(25)

En este mismo sentido, la Resolución del Consejo de Europa de 1997, sobre las medidas que deben adoptarse en materia de lucha contra los matrimonios fraudulentos, parte del reconocimiento del derecho a casarse y a fundar una familia, en virtud de lo dispuesto en los arts. 8 y 12(26) del Convenio Europeo de Derechos Humanos, así como en el ya mencionado art. 16 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, por lo cual se opone a la introducción, con carácter sistemático, de controles para todos los matrimonios con nacionales de terceros países, permitiéndolos, únicamente, en los casos en que existan presunciones fundadas de que los matrimonios sean fraudulentos en el sentido antes indicado.

3. Posibles limitaciones al ius connubii

Como cualquier otro derecho, también el derecho a contraer matrimonio está sometido a limitaciones prescritas en disposiciones legales, limitaciones que no se reducen exclusivamente a los impedimentos matrimoniales. En otras ocasiones concurren obstáculos legales que impiden la válida celebración del matrimonio o, una vez celebrado, provocan la nulidad del mismo. Podemos sintetizar estas limitaciones al ius connubii en estos tres postulados(27):

a). Este derecho puede verse afectado no solamente por los impedimentos matrimoniales, sino por otras muchas causas o motivos.

b). Aunque algunas de estas causas no consistan en circunstancias o hechos legalmente objetivados como impedimentos matrimoniales, algunas de esas excepciones al ius connubii, tienen que ver directamente con circunstancias personales del contrayente. Ejemplo paradigmático de ello es la prohibición de contraer matrimonio por falta de aptitud psíquica necesaria.

c). Incluso las prohibiciones más alejadas de la idea de limitación del ius connubii, como sería la sospecha de que el consentimiento es simulado y se trata de un matrimonio en fraude de ley(28), en cuyo caso, lo que se intenta impedir no es el matrimonio, sino precisamente el no matrimonio con apariencia de serlo, el derecho al matrimonio puede quedar afectado en virtud de las diligencias y averiguaciones que se realizan en el expediente matrimonial(29) o bien a través de posibles recursos, particularmente cuando se demuestra que no ha habido motivo para la prohibición.

Este último supuesto se refiere al retraso con que se autoriza el ejercicio del derecho, que puede consistir, tanto en el retraso “administrativo” (diligencias en el expediente matrimonial o recurso), como el que derive, en su caso, de la tramitación judicial pues, lo resuelto por la DGRN(30) es sin perjuicio de lo que se pueda resolver por vía judicial posterior(31).

III. EL MATRIMONIO CIVIL EN FRAUDE DE LEY CON ELEMENTO DE EXTRANJERÍA

La especial situación de inseguridad y precariedad a la que tiene que hacer frente, en muchas ocasiones, la población inmigrante, conlleva que algunos de ellos utilicen instituciones del Derecho de familia, en concreto, el matrimonio, para eludir las normas de extranjería, fundamentalmente, para evitar la expulsión, conseguir un permiso de residencia, incluso obtener la nacionalidad del Estado receptor o lograr el reagrupamiento familiar(32).

A través de distintas Resoluciones de la DGRN (actual Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública), se pone de manifiesto una preocupación, desde la administración pública, por la celebración de matrimonios entre un ciudadano español y uno extranjero como instrumento de fraude, en los casos en que el matrimonio se celebre con la única finalidad de regularizar la situación en España del contrayente extranjero(33) y, en consecuencia, sin una verdadera intención de asumir el compromiso que la unión matrimonial implica(34).

En virtud de este tipo de uniones, no se pretende, en realidad, contraer matrimonio entre un nacional y un extranjero asumiendo los derechos y obligaciones que el matrimonio entraña. Muy al contrario, lo que los contrayentes persiguen(35) es crear una apariencia de matrimonio para beneficiarse de algunos de los efectos jurídicos derivados de esa apariencia(36), en el caso que nos ocupa, efectos vinculados a elementos de extranjería, como son la residencia, la nacionalidad o el reagrupamiento familiar(37).

3.1. Aproximación al matrimonio en fraude de la legislación de extranjería

A partir de los datos proporcionados por el INE, podemos constatar que los matrimonios celebrados entre nacionales españoles y extranjeros en nuestro país ha experimentado una creciente evolución a lo largo de las dos últimas décadas(38). Este número de enlaces ascendía en el año 2018 a 23.771, en el año 2012 a 23.982, en el año 2015 a 22.063. En 2010 son 29.022(39) las uniones celebradas en estos términos. Finalmente, en el año 2005 se celebran 22.682, mientras que en el año 2000 alcanzan la reducida cifra de 11.794(40).

Estos datos no plantearían mayor problema de no ser porque el incremento de este tipo de matrimonios, que algunos han venido a denominar mixtos(41), (aunque nada tiene que ver con la utilización de este término aplicable al matrimonio canónico)(42), en el sentido de que interviene el doble componente nacional y extranjero, ha provocado que se hayan multiplicado los denominados matrimonios de conveniencia, de complacencia(43) o también llamados matrimonios blancos, según la terminología francesa(44).

Entra dentro de la lógica que el extranjero que decide establecerse en España quiera lograr una estabilidad y permanencia y conseguir un estatus que le permita disfrutar de los mismos o similares derechos y asumir las mismas obligaciones que cualquier nacional español. Y esta situación es factible una vez que se cumplan las exigencias establecidas en la normativa de nacionalidad y extranjería. Sin embargo, en la práctica, se ha detectado que, con más frecuencia que la deseada, se ha utilizado el matrimonio con un nacional, burlando las normas mencionadas, para beneficiarse de las ventajas que se reconocen a los cónyuges extranjeros unidos a nacionales españoles.

Hoy nadie cuestiona que la asimilación de los extranjeros a los nacionales por esta vía, constituye una actuación en fraude de las normas sobre nacionalidad y extranjería y “fomenta el fenómeno de la inmigración ilegal(45), ya que favorece y propicia la entrada en España de sujetos que evitan las restricciones de entrada y residencia fijadas en esta normativa administrativa”(46). No obstante, no podemos establecer como única causa de este fenómeno la celebración de matrimonios mixtos, entre nacionales y extranjeros(47). Muy al contrario, el incremento de este tipo de matrimonios obedece a algo tan natural como el aumento de interacciones entre nacionales y extranjeros y la creciente presencia de estos últimos en territorio español.

En definitiva, no podemos identificar el número de matrimonios de conveniencia con el de matrimonios mixtos, porque ello supondría admitir que todos los matrimonios en los que interviene algún elemento de extranjería merece tal calificación(48). Pero tampoco puede restringirse a los declarados nulos por tal motivo, porque además de éstos, habrá otros que se hayan contraído con el propósito de beneficiarse de las consecuencias que en materia de nacionalidad y extranjería se reconoce a los cónyuges de nacionales españoles o residentes en España que hayan logrado escapar al control que establecen las disposiciones legales(49).

3.2. Delimitación del concepto de matrimonio en fraude de ley en el contexto migratorio

Como venimos diciendo, el incremento del número de matrimonios celebrados en fraude de la legislación de extranjería, llevó a la DGRN a dictar una Instrucción, de 9 de enero de 1995, sobre el expediente previo al matrimonio para el caso de que uno de los contrayentes dispuesto a celebrar el matrimonio tuviese su domicilio en un país extranjero(50). La finalidad de esta Instrucción es ordenar la práctica de un expediente previo a la celebración en virtud de un interrogatorio por separado y de modo reservado para cerciorarse de la verdadera intención matrimonial o, en su caso, para descubrir posibles intenciones fraudulentas. Sin embargo, la Instrucción no aporta una definición de lo que constituye un matrimonio en fraude de ley. Se limita a arbitrar mecanismos, a modo de control preventivo de los mismos.

Habrá que esperar dos años para que el Consejo de Europa, a través de la Resolución de 4 de diciembre de 1997, sobre las Medidas que deberán adoptarse en materia de lucha contra los matrimonios fraudulentos, aporte una noción de lo que debe entenderse por este tipo de matrimonios(51). Esta norma, tras observar que “los matrimonios fraudulentos constituyen un medio para eludir las normas relativas a la entrada y a la residencia de nacionales de terceros países”, en el punto 1 establece que “se entenderá por matrimonio fraudulento el matrimonio de un nacional de un Estado miembro o de un nacional de un tercer país que resida regularmente en un Estado miembro, con un nacional de un tercer país, con el fin exclusivo de eludir las normas relativas a la entrada y residencia de nacionales de terceros países y obtener, para el nacional de un tercer país, un permiso de residencia o una autorización de residencia en un Estado miembro”(52).

Este concepto de matrimonio fraudulento ha sido acuñado por la Fiscalía General del Estado quien, a través de la Circular 1/2002, los define como “aquellos matrimonios celebrados con la única finalidad de regularizar la situación en España de uno de los contrayentes, mediante el matrimonio con español o con quien ya se encuentra legalmente en el país”(53). En la misma línea, la Directiva 2003/86/CE del Consejo de 22 de septiembre de 2003, sobre el derecho a la reagrupación familiar señala, en el art. 16.2.b), en relación con las medidas que los Estados pueden adoptar para denegar la solicitud de entrada o de residencia con fines de reagrupación familiar, el caso de que el matrimonio únicamente se haya celebrado para que la persona interesada pudiera entrar o residir en un Estado miembro(54).

En esta misma dirección y, con el fin de luchar contra el fraude en esta materia y erradicar los matrimonios fraudulentos, la DGRN dictó la Instrucción de 31 de enero de 2006, sobre los Matrimonios de complacencia(55). A través de esta Instrucción se establecen una serie de orientaciones y reglas con el fin de evitar la proliferación de esta práctica. Así, a los Encargados de los Registros Civiles españoles se les indica, por ejemplo, que “debe considerarse y presumirse que existe auténtico consentimiento matrimonial”, cuando un contrayente conoce “los datos personales y/o familiares básicos del otro”. Eso sí, teniendo en cuenta ciertas reglas, como que el desconocimiento “debe ser claro, evidente y flagrante”, si bien no puede fijarse una “lista cerrada” de datos básicos de obligado conocimiento.

Por otro lado, señala esta Dirección General que los llamados matrimonios de complacencia se celebran, frecuentemente, a cambio de un precio. La situación más recurrente tiene lugar en los casos en que un sujeto, ciudadano extranjero, paga una cantidad de dinero a otro sujeto, ciudadano español, para que éste último acceda a contraer matrimonio con él, previo acuerdo, expreso o tácito, de que “nunca habrá convivencia matrimonial auténtica”, ni voluntad de “fundar y formar una familia” y de que, pasado un año, u otro plazo convenido, se instará la separación judicial o el divorcio. En consecuencia, como venimos diciendo, uno de los requisitos es la existencia de un elemento de extranjería”(56).

En el mismo sentido, la Comisión Europea en 2014, en su documento handbook on addressing the issue of allaged marriages of convenience between EU citizens and non-EU nationals in the contexto f EU law on free movement of EU citizens, muestra los diferentes tipos de matrimonios de conveniencia que podemos encontrar en la práctica:

a). Matrimonio de conveniencia que podríamos denominar “estándar o común”. Se trata del matrimonio en que ambos cónyuges son cómplices de la actuación fraudulenta, consintiendo libremente entrar en una relación diseñada para evitar la aplicación de la legislación de la Unión Europea.

b). Matrimonio por engaño. En este caso, el cónyuge comunitario es engañado por el cónyuge no comunitario para hacerle creer que la pareja va a llevar una vida matrimonial estable y permanente.

c). Matrimonio forzado. En este caso, el cónyuge comunitario es obligado, contra su voluntad a contraer matrimonio con el cónyuge no comunitario. En estas situaciones, el cónyuge que sufre la coacción debe ser protegido por su condición de víctima y se le debe proporcionar asistencia.

d). Matrimonio falso. En algunas ocasiones los matrimonios de conveniencia son calificados como falsos cuando esta afirmación es imprecisa. Mientras que los matrimonios de conveniencia son formalmente válidos, los matrimonios falsos son totalmente inválidos y totalmente ficticios. En algunas ocasiones, los matrimonios fraudulentos pueden utilizar la falsificación o hacer un uso indebido de documentos relacionados con otra persona.

Sirve también para perfilar la modalidad de matrimonios simulados que son objeto de este estudio la finalidad perseguida con su celebración, finalidad que debe estar siempre vinculada a la obtención de determinados beneficios en materia de nacionalidad o extranjería. Los objetivos más usuales de estos matrimonios son los siguientes:

Adquirir, en un plazo abreviado respecto del común, la nacionalidad española, en la medida en que el cónyuge del ciudadano español goza de una posición privilegiada para la adquisición de la nacionalidad española (art. 22.2 del CC), puesto que es suficiente un año de residencia en España por parte del sujeto extranjero, “siempre que se trate de una residencia legal, continuada e inmediatamente anterior a la petición” (art. 22.3 del CC).

Conseguir una autorización de residencia en España. El extranjero que ostenta la nacionalidad de un tercer Estado no miembro de la UE ni del Espacio Económico Europeo EEE, y que sea cónyuge o pareja de hecho de un ciudadano español, goza del derecho a residir en España, como indica el art. 2 del Real Decreto 240/2007, de 16 de enero, sobre Entrada, Libre Circulación y Residencia en España de Ciudadanos de los Estados Miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo(57). No es preciso que tales extranjeros “mantengan vínculo de convivencia estable y permanente” con sus cónyuges españoles(58).

Lograr el reagrupamiento familiar de nacionales de terceros Estados. El cónyuge extranjero del ciudadano extranjero con residencia en España, puede ser “reagrupado”, a la luz del art. 53 a) del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 2/2000, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social (en lo sucesivo Real Decreto 557/2011)(59).

En España, por tanto, conforme a las previsiones de la DGRN y de la Fiscalía General del Estado, se presumen “matrimonios de conveniencia” los siguientes:

a). Aquellos matrimonios celebrados en España entre nacionales de Estado miembros de la UE con nacionales de terceros Estados en situación irregular.

b). Matrimonios celebrados en España entre nacionales de Estados no miembros de la UE, cuando uno de los contrayentes se encuentra legalmente en el país y el otro está en situación irregular.

c). Matrimonios celebrados en un país extranjero, conforme a la ley del lugar de celebración, cuando uno de los contrayentes es español y el otro es nacional de un tercer Estado no miembro de la UE(60).

Como veremos más adelante, la respuesta jurídica a este tipo de matrimonios, es la de declararlos nulos ante la falta de consentimiento matrimonial pues, la nulidad del matrimonio actúa, en estos casos, como una sanción civil por la ausencia o imperfección de las condiciones legalmente requeridas para la formación del vínculo matrimonial y, en consecuencia, procede tal declaración de inexistencia del matrimonio al acreditarse que los cónyuges, o al menos uno de ellos, no tuvo desde el principio intención matrimonial.

En definitiva, podemos afirmar que el matrimonio celebrado fraudulentamente contraviniendo las normas de extranjería se utiliza como un medio, un instrumento, al servicio de unos fines distintos de los que definen e identifican a la institución matrimonial. Se persiguen, pues, ciertos efectos que, en materia de nacionalidad o de extranjería, se derivan del matrimonio, faltando a la esencia mismo de lo que el matrimonio representa. Existe, por tanto, una contradicción entre la voluntad real, encubierta, y la voluntad declarada, aparente. Se produce, en último término una “discordancia entre lo internamente querido y lo externamente declarado por los contrayentes, de forma consciente, con la intención de engañar. Se busca la apariencia del matrimonio, pero no el matrimonio mismo. Lo único querido es la manifestación misma para poder beneficiarse de alguno de los efectos jurídicos derivados de ella”(61), en este caso, beneficios vinculados al contexto migratorio.

3.3. Efectos vinculados al matrimonio

La institución matrimonial despliega sus efectos en distintos ámbitos del ordenamiento jurídico y afecta a los derechos y obligaciones de los ciudadanos españoles en diversas esferas de su actuación. Algunas de ellas se refieren a la nacionalidad y residencia que se pueden ver afectadas por el hecho de contraer matrimonio.

3.3.1. Matrimonio y nacionalidad

Por lo que se refiere a la nacionalidad española por residencia, nuestro ordenamiento jurídico establece un plazo abreviado de un año en el supuesto de matrimonio con español o española. En este sentido el art. 22.4 del CC, redactado conforme a la Ley 51/1982, de 13 de julio(62), establecía que era suficiente el tiempo de residencia de un año “para quien se haya casado con un nacional español o española, aunque el matrimonio se hubiera disuelto”.

Esta redacción, que admitía la operatividad del plazo privilegiado de un año de residencia “aunque el matrimonio se hubiera disuelto”, es decir, independientemente de la subsistencia del vínculo al tiempo de la solicitud, fue sometido a crítica por la doctrina, por entender que fomentaba la actuación fraudulenta y la celebración de matrimonios de conveniencia(63). La Ley 18/1990, de 17 de diciembre, sobre reforma del Código Civil en materia de nacionalidad(64), alude, en su Preámbulo, a “la exigencia de que el matrimonio responda o haya respondido a una situación normal de convivencia entre los cónyuges, para que el extranjero se beneficie, con un plazo breve de residencia, de la nacionalidad española de su consorte”. En este sentido, el art. 22.2.d) del CC establece que bastará el tiempo de residencia de un año para quien “al tiempo de la solicitud llevare un año casado con español o española y no estuviera separado legalmente o de hecho” y “el viudo o viuda español o española, si a la muerte del cónyuge no existiera separación legal o de hecho”. La exigencia de un año de convivencia conyugal y la ausencia de separación legal o de hecho tiene por finalidad evitar los matrimonios de conveniencia(65).

Por su parte, la Instrucción de la DGRN de 20 de marzo de 1991(66), señala que “estas nuevas normas parten de la idea de que el matrimonio con español o española, para que pueda dar lugar a un tratamiento de favor, en cuanto a la adquisición de la nacionalidad española, debe corresponderse, al tiempo que la Ley se refiere, con una situación normal de convivencia entre los cónyuges”. En este sentido, pone de manifiesto que “sobre el solicitante recaerá la carga de probar tal convivencia, y cómo se exige ésta, como un presupuesto más de la concesión, agregado al del matrimonio, no bastará para justificar la convivencia con acreditar el matrimonio y con invocar la presunción legal contenida en el art. 69 del CC”.

A los efectos de lo mencionado, cobra especial importancia el trámite previsto en el último párrafo del art. 221 del Reglamento del Registro Civil, cuando señala que “el Encargado procurará también oír al cónyuge por separado y reservadamente sobre el cambio de nacionalidad y circunstancias que en ello concurren”. En este sentido, en el mismo expediente habrá de cerciorarse el Encargado “de si el matrimonio del casado o viudo de español corresponde o ha correspondido a un situación de convivencia en el tiempo a que la Ley se refiere”(67).

El art. 24.1 del CC, redactado conforme a la Ley 51/1982, de 13 de julio, introduce como novedad la privación de la nacionalidad como sanción en los supuestos de “falsedad, ocultación o fraude”, al disponer que los españoles que no sean de origen perderán la nacionalidad “cuando por sentencia firme fueren condenados a su pérdida conforme a lo establecido en las leyes penales o declarados incursos en falsedad, ocultación o fraude en su adquisición”(68).

Por su parte, el art. 25.2 del CC, redactado conforme a la Ley 18/1990, de 17 de diciembre, dispone que “la sentencia firme que declare que el interesado ha incurrido en falsedad, ocultación o fraude en la adquisición de la nacionalidad española, produce la nulidad de tal adquisición, si bien, no se derivarán de ella efectos perjudiciales para terceros de buena fe”. La ley de 1990, en consecuencia, no considera el supuesto descrito como pérdida de la nacionalidad sino como nulidad de la adquisición, con los efectos retroactivos propios de ésta(69).

3.2. Matrimonio y extranjería

La Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, establece en su art. 16.3 que “el cónyuge que hubiera adquirido la residencia en España por causa familiar y sus familiares con él agrupados, conservarán la residencia, aunque se rompa el vínculo matrimonial que dio lugar a la adquisición”. El art. 17 a). de la mencionada Ley incluye, entre los familiares reagrupables, al cónyuge del extranjero residente, en los siguientes términos “el cónyuge del residente, siempre que no se encuentre separado de hecho o de derecho o que el matrimonio se haya celebrado en fraude de ley”(70).

La admisión de la reagrupación familiar del cónyuge residente, a tenor del referido precepto, está condicionada por diversos factores:

a). La primera condición viene representada por la ausencia de separación de hecho o de derecho de los cónyuges. Con anterioridad, el Real Decreto 155/1996, de 2 de febrero, por el que se aprueba el Reglamento de ejecución de la Ley Orgánica 7/1985, en su art. 54.2.a), al incluir, entre los familiares reagrupables, al cónyuge, exigió que se cumplan determinadas condiciones, entre ellas, “que no se encuentre separado de hecho o de derecho”. A su vez, el art. 60.2.c) considera circunstancia determinante de la extinción del permiso de residencia, entre otras, a que “se acredite la existencia de separación de hecho o de derecho del cónyuge del residente extranjero, cuando el permiso de residencia haya sido concedido por motivo de reagrupación familiar, salvo lo dispuesto en el art. 54.5, precepto que se refiere a la posible obtención por el cónyuge de un permiso de residencia independiente.

El Real Decreto 766/1992, de 28 de junio, sobre entrada, permanencia y trabajo en España de los nacionales de Estados miembros de la Unión Europea y otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, modificado por los Reales Decretos 737/1995, de 5 de mayo y 1710/1997, de 14 de noviembre, en su art. 2.a), incluye en su ámbito de aplicación al cónyuge “siempre que no estén separados de derecho”.

A la vista de estas previsiones legislativas, en unos casos es suficiente que los cónyuges no estén separados de derecho y, en otros, es preciso que no estén separados de hecho o de derecho, dependiendo de ese distinto grado de rigor de la nacionalidad del cónyuge reagrupante, española, de un Estado miembro de la Unión Europea o de un tercer Estado.

b). La segunda condición para la admisión de la reagrupación familiar hace referencia a la ausencia de fraude de ley en la celebración del matrimonio(71).

c). La tercera condición concierne a la imposibilidad de reagrupar a más de un cónyuge, aunque la ley personal del extranjero admita esta modalidad matrimonial.

En el ámbito Comunitario, la Directiva 2003/86/CE del Consejo de 22 de septiembre de 2003 sobre el derecho a la reagrupación familiar, en su art. 4.4 establece que “en caso de matrimonio polígamo, si el reagrupante ya tuviera un cónyuge viviendo con él en el territorio de un Estado miembro, el Estado miembro en cuestión no autorizará la reagrupación familiar de otro cónyuge”.

d). La cuarta condición se refiere a la necesidad de que el extranjero residente que se encuentre separado de su cónyuge y casado en segundas o posteriores nupcias, acredite que “la separación de sus anteriores matrimonios ha tenido lugar tras un procedimiento judicial que fije la situación del cónyuge anterior y sus familiares en cuanto a la vivienda común, la pensión al cónyuge y los alimentos para los menores dependientes”.

IV. MARCO JURÍDICO DE REFERENCIA

La instrumentalización de la institución matrimonial en que se materializa el matrimonio de conveniencia, como hemos puesto de manifiesto, experimenta un incremento cuantitativo en momentos de crisis económica, momentos en que la política migratoria se concreta en la restricción de nuevas entradas y movimientos intracomunitarios que determinan, a su vez, la incorporación de normas de extranjería de naturaleza restrictiva(72). En ningún caso se trata de un fenómeno que afecte exclusivamente al Estado español, sino que, por el contrario, afecta a la mayor parte de los países de la Unión Europea, habida cuenta de que las ventajas que reportan estos matrimonios, permiten al extranjero beneficiado trasladarse con absoluta libertad por el resto de Estados miembros(73).

1. Legislación nacional

El incremento de esta práctica motivó que, en el año 1995, la DGRN aprobara la Instrucción de 9 de enero, referida al expediente previo al matrimonio cuando uno de los contrayentes está domiciliado en el extranjero(74). A través de esta disposición, se da una mayor publicidad a determinadas normas del Registro Civil(75) y al art. 55 del CC, precepto que regula el matrimonio por poderes(76). En este sentido, la Disposición Sexta reconoce que el art 55 del CC permite, con determinados límites, que el matrimonio se celebre con la asistencia personal de un contrayente y de una persona que interviene como apoderado especial del otro contrayente que reside en un lugar distinto del de la demarcación del funcionario autorizante. Si bien, señala esta disposición que “esta especialidad se refiere exclusivamente al momento final de la autorización del matrimonio, de modo que en lo demás, el expediente previo ha de tramitarse de acuerdo con las reglas generales indicadas, entre ellas, como es obvio, la audiencia personal y reservada del poderdante sobre la que toda insistencia es poca”.

No obstante, la finalidad de esta Instrucción no es coartar en modo alguno el derecho a contraer matrimonio, que es un derecho fundamental de la persona, bien sea nacional o extranjero, sino de “encarecer a los Encargados de los Registros Civiles que, sin merma de la presunción general de buena fe, se cercioren de la veracidad del consentimiento de los contrayentes dentro de las posibilidades que ofrece la regulación actual del expediente previo”(77).

En términos generales, podemos considerar que esta Instrucción insta a los Encargados de los Registros Civiles a que, en la tramitación del expediente previo a la celebración del matrimonio, tramitación que plantea algunas dificultades prácticas en aquellos casos en que un español domiciliado en España pretende contraer matrimonio con un extranjero domiciliado fuera de España, extremen las garantías formales y materiales, para llegar a la convicción de que los interesados pretenden realmente fundar una familia y que su propósito no es simplemente, en claro fraude de ley, beneficiarse de las consecuencias legales de la institución matrimonial sobre la base de un matrimonio nulo por simulación, debido a la ausencia de un verdadero consentimiento matrimonial.

En la misma línea, se subraya la conveniencia de abordar la cuestión a priori, es decir, de adoptar las medidas oportunas para evitar la celebración de este tipo de enlaces. No obstante, si a pesar de estas cautelas, este tipo de matrimonios llegaran a celebrarse, podrá “corregirse” con posterioridad esta irregularidad por medio de la acción judicial que puede ejercer el Ministerio Fiscal en virtud de lo establecido en los arts. 73.1 y 74 del CC(78).

Precisamente, a la luz de la Instrucción de 1995 y para dar cumplimiento de una manera más efectiva a su contenido, se dicta la Circular 1/2002, de 19 de febrero, sobre aspectos civiles, penales, y contencioso-administrativos de la intervención del Fiscal en materia de extranjería, que establece criterios interpretativos que deben guiar la actividad del Ministerio Fiscal respecto a los extranjeros en España. En este sentido, interesa a los Fiscales a que “extremen su celo cuando existan datos objetivos que permitan sospechar que se trata de un matrimonio simulado, para impedir la celebración de estos matrimonios de complacencia, lo que exigirá un riguroso examen de la concurrencia de los requisitos esenciales para contraer matrimonio durante la tramitación del expediente en el Registro Civil; en particular, a través del trámite de audiencia previa, reservada y por separado de ambos cónyuges(79).

En esta misma línea de actuación, se advierte a este cuerpo que “si por cualquier medio tienen conocimiento a posteriori de la celebración o de la existencia de uno de estos matrimonios simulados, los Fiscales deberán ejercitar la acción de nulidad, a fin de evitar que los efectos jurídicos que nuestro ordenamiento jurídico vincula a la celebración del matrimonio, en atención al carácter fundamental que desempeña esta institución en la sociedad, se aplique igualmente a quienes no han tenido verdadera intención de contraerlo”. Finalmente, se les recuerda las implicaciones penales que estas conductas pueden contener y su remisión, en su caso, a los juzgados de instrucción(80).

A pesar del contenido de estas dos normas, la realidad pone de manifiesto que este tipo de matrimonios en fraude de ley con elemento de extranjería continuaban aumentando(81). Para dar respuesta a esta realidad, se dicta la Instrucción de la DGRN de 31 de enero de 2006, sobre los matrimonios de complacencia(82). En este instrumento jurídico se ofrecen a los Encargados del Registro Civil, tanto en España como en el extranjero, directrices que puedan ayudarles a la hora de abordar su tratamiento jurídico(83). En ella se pone de manifiesto la preocupación de la Administración por las dimensiones que adquiere este fenómeno(84), y esta preocupación es lo que viene a justificar las medidas a adoptar, que podemos sistematizar de la siguiente forma:

a). Se concibe el consentimiento como elemento esencial del matrimonio, entendido éste como negocio jurídico. Sin ese consentimiento matrimonial, se considera que estamos en presencia de un “matrimonio simulado” o “meramente aparente”, cuya existencia es deseable erradicar, siempre con respeto al ius connubii, no sólo para evitar, desde la perspectiva del Derecho Privado, que los interesados se beneficien de las consecuencias vinculadas a la apariencia matrimonial, sino también para frenar, desde una perspectiva de Derecho Público, el fraude a las normas de nacionalidad y extranjería y la inmigración ilegal.

b). En el Derecho Internacional Privado español, no existe una Lex Matrimonii; en otras palabras, no existe una única norma estatal que determine los requisitos de validez del matrimonio en los casos internacionales. Las normas de conflicto deben determinar, separadamente, la ley aplicable a la capacidad matrimonial, la ley aplicable al consentimiento matrimonial y la ley aplicable a la forma de celebración del matrimonio. En los matrimonios que estamos analizando, lo que debe tenerse en cuenta es si el matrimonio es válido o no atendiendo a la ley personal (ley nacional) de cada uno de los contrayentes al tiempo de la celebración del matrimonio, conforme a lo establecido en el art. 9.1 del CC(85). Ahora bien, si una ley extranjera, que resulte de aplicación, en virtud del citado precepto, admite la validez de un matrimonio a pesar de mediar un consentimiento ficticio o simulado, dicha ley no se aplicará por entenderse contraria al orden público internacional español, debiéndose aplicar, en su lugar, el Derecho material español(86).

c). Para evitar que se celebren matrimonios de conveniencia, debe aplicarse la Instrucción de la DGRN de 1995, sobre el expediente previo al matrimonio cuando uno de los contrayentes está domiciliado en el extranjero, empleándose como un medio de control preventivo no sólo de la capacidad matrimonial sino también del consentimiento matrimonial de los contrayentes.

d). Cuando el matrimonio se ha celebrado en el extranjero y se quiere proceder a la inscripción en el Registro Civil español, el Encargado debe realizar un control de la legalidad del hecho con arreglo a la Ley española, control cuyo alcance es muy extenso, incluyendo la verificación de la legalidad del acto en cuanto a los requisitos subjetivos además de los objetivos.

e). En los supuestos en que los Encargados de los Registros Civiles deban controlar la legalidad y la autenticidad del consentimiento matrimonial, con arreglo a la ley española, (lo que sucederá cuando uno de los contrayentes sea español o cuando, siendo ambos extranjeros, deba aplicarse igualmente en ejecución de la cláusula de orden público, por admitir la ley extranjera los matrimonios simulados), ante el silencio al respecto de la normativa española y la frecuente ausencia de pruebas directas de la voluntad simulada de los contrayentes, procede acudir al sistema de “presunciones judiciales”(87).

f). Tanto por la presunción de buena fe como porque el ius nubbendi es un derecho fundamental de la persona, el Encargado del Registro Civil debe alcanzar una certeza moral plena de hallarse en presencia de un matrimonio simulado para acordar la denegación de la autorización del matrimonio o de su inscripción en el Registro Civil(88).

2. Normativa europea

El marco jurídico a nivel europeo e internacional que las Autoridades nacionales deben observar para combatir estas actuaciones fraudulentas, está constituido por las normas de la Unión Europea sobre libre circulación de los ciudadanos de la Unión Europea y los miembros de su familia, los derechos y garantías consagrados en la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea y otros Instrumentos pertinentes del Derecho Internacional como el Convenio Europeo de Derechos Humanos.

La preocupación por la persecución de estos supuestos de matrimonios en fraude de ley ha sido afrontada también a través de la Resolución del Consejo de Europa de 4 de diciembre de 1997, sobre las medidas que deberán adoptarse en materia de lucha contra los matrimonios fraudulentos(89). En esta Resolución, a partir del Derecho Universal a casarse y fundar una familia, se reconoce que los matrimonios fraudulentos constituyen un medio para eludir las normas relativas a la entrada y residencia de nacionales de terceros países, y se enumeran los factores a partir de los cuales se puede presumir que un matrimonio es fraudulento. Para el caso de que se aprecie su concurrencia, “los Estados miembros sólo expedirán un permiso de residencia o una autorización de residencia por causa de matrimonio al nacional del país tercero tras haber mandado comprobar a las autoridades competentes según el Derecho nacional que el matrimonio no es un matrimonio fraudulento y que se cumplen las demás condiciones de entrada y de residencia”, y si ya disponía de él, dicho permiso o autorización de residencia se retirará, revocará o no renovará. En este sentido, invita a que los Estados miembros adopten medidas equivalentes en sus legislaciones nacionales para luchar contra este tipo de fraude.

Por su parte, la Comisión Internacional del Estado Civil, en la Asamblea General celebrada en septiembre de 2004(90), acuerda la constitución de un Grupo de Trabajo específico para intercambiar las experiencias y las medidas adoptadas para combatir tal fenómeno en los distintos Estados miembros, que pretende complementar, en el ámbito de los matrimonios por conveniencia, la recomendación número 9 adoptada en Estrasburgo el 17 de marzo de 2005, relativa a la lucha contra el fraude documental en materia de Estado Civil. Su objetivo último es poner freno al creciente fraude que tiende a la obtención indebida de la nacionalidad o de la residencia legal utilizando, al efecto, los mecanismos de falsificación documental o reconocimientos falsos de filiación.

En la misma línea de cuanto venimos diciendo, el Informe sobre los Usos indebidos del derecho de reagrupación familiar: matrimonios de conveniencia y falsos reconocimientos de la paternidad, elaborado por el Punto de Contacto Nacional de España de la Red Europea de Migrantes (EMN) en el mes de mayo de 2012(91), pone de manifiesto que, pese a las medidas expuestas, el tratamiento jurídico de los matrimonios de conveniencia ha ido ganando importancia, incrementándose el número de preguntas y de solicitudes de informes a la DGRN.

En este mismo sentido, el Consejo de Justicia y Asuntos de Interior aprobó, en abril de 2012, el Plan de trabajo Acción para una Unión Europea frente a las presiones migratorias. Una respuesta estratégica, hace referencia a los matrimonios de conveniencia como medio para facilitar la entrada y la estancia de nacionales de terceros Estados y a la delincuencia organizada para facilitar la inmigración ilegal(92).

Posteriormente, en el año 2013, la Comisión emite una Comunicación que dirige al Parlamento Europeo, al Comité Económico y Social Europeo y al Comité de las Regiones, sobre libre circulación de los ciudadanos de la Unión Europea y de sus familias: cinco medidas clave(93). En esta comunicación, la Comisión clarifica los derechos y las obligaciones de los ciudadanos de la Unión Europea en virtud de las normas sobre libre circulación y establece cinco medidas para ayudar a las autoridades nacionales a aplicar efectivamente esas normas sobre el terreno. Se recuerda que la legislación de la Unión Europea contiene una serie de sólidas salvaguardas que permiten a los Estados miembros luchar contra los abusos. Precisamente, una de estas medidas se concretó en la elaboración de un Manual para combatir los matrimonios de conveniencia(94), con orientaciones para detectar los matrimonios “amañados”. Su finalidad es colaborar con las Autoridades nacionales a abordar eficazmente los casos concretos de abuso en forma de matrimonio de conveniencia, sin comprometer el objetivo fundamental de garantizar y facilitar la libre circulación de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus familias que utilizan de buena fe la legislación de la Unión Europea.

Sin embargo, en este Manual sólo se contempla el supuesto del matrimonio fraudulento celebrado entre un nacional de un Estado miembro y un nacional de un tercer Estado, siempre que el primero haya ejercido el derecho a la libre circulación al residir en otro Estado miembro. No se incluyen, a sensu contrario, los matrimonios contraídos entre dos ciudadanos nacionales de distintos Estados miembros de la Unión Europea.

Además de las orientaciones a los Estados miembros sobre la forma de abordar los abusos en forma de matrimonio de conveniencia prevista en la Comunicación de la Comisión de 2 de julio de 2009, Orientaciones para una mejor transposición y la aplicación de la Directiva 2004/38/CE, el “Manual” expone el marco jurídico. También explica qué significa la aplicación de esas normas en la práctica, ofreciendo a las autoridades nacionales directrices operativas para ayudarles a investigar y detectar con eficacia presuntos casos de matrimonios de conveniencia. Tener en cuenta las indicaciones y la información facilitada en el Manual, contribuye a que las prácticas de las Autoridades nacionales competentes se basen en los mismos hechos y criterios jurídicos dentro de la Unión y favorece el cumplimiento de la legislación Europea(95).

Resalta, especialmente este Manual, cómo en la detección, investigación y sanción de los matrimonios de conveniencia deberán tenerse en cuenta los derechos fundamentales consagrados en los Instrumentos de Derecho Europeo e Internacional, señalando, en particular, el Derecho al matrimonio, al respeto a la vida privada personal y familiar y los derechos del menor, así como el principio de no discriminación, el derecho a la tutela judicial efectiva y el derecho a la defensa, tal como se reconoce en la Carta Europea de Derechos Fundamentales de la Unión Europea.

Finalmente, este instrumento jurídico describe las distintas autoridades nacionales que pueden participar en la lucha contra los matrimonios de conveniencia, destacando, en concreto, la necesidad de políticas de conjunto que aborden dicha cuestión y especifiquen las funciones de los distintos agentes nacionales. Los Estados miembros también deben examinar, en función de sus necesidades, la manera de coordinar mejor la labor de las partes fundamentales, por ejemplo, mediante la creación de un organismo central de coordinación o de puntos de contacto en cada uno de los servicios implicados.

3. Algunos modelos de Derecho Comparado

La tendencia a incrementar los requisitos para la obtención de la nacionalidad y de la residencia a los extranjeros casados con nacionales, se está convirtiendo en un rasgo característico de las reformas operadas en el Derecho de nacionalidad de los ordenamientos jurídicos de nuestro entorno cultural(96). Sírvanos de ejemplo, en este sentido, las disposiciones que ha adoptado en esta materia la legislación francesa, italiana y portuguesa.

3.1. Francia

En este país, la Ley de entrada y permanencia de extranjeros y el derecho de asilo (CESEDA)(97), aborda el problema que estamos estudiando. Así, en Francia se concede una tarjeta de estancia temporal y otra de residencia permanente. Si la tarjeta de estancia temporal es solicitada por razones personales o familiares, ésta se concederá en tanto que no exista un riesgo para el orden público y se considerará de pleno derecho al extranjero, dentro del año en que cumpla los 18 años, cuando uno de sus progenitores sea titular de la tarjeta de estancia temporal o de la tarjeta de residencia, o al cónyuge reagrupado que lo sea de persona titular de una o de otra de las tarjetas, siempre que hubiera obtenido autorización para reagruparse. La duración de esta tarjeta de residencia será idéntica a la del progenitor o cónyuge titular de esta tarjeta. Y se renovará si, cumpliéndose las condiciones legales para su concesión o mantenimiento, se renovara, a su vez, la otra que trae causa, esto es, la del progenitor o la del cónyuge.

También se puede conceder la tarjeta al extranjero que no se halle en situación de poligamia, siempre que esté casado con una residente en Francia de nacionalidad francesa, a condición de que la cohabitación no hubiera cesado tras el matrimonio y que el cónyuge francés conservara la nacionalidad francesa. Si el matrimonio se hubiera celebrado en el extranjero, no es necesario que se haya inscrito en el registro civil francés, concesiones que no se reconocen a la pareja de hecho.

Salvo que la entrada de una persona suponga una amenaza para el orden público, se concederá un permiso de residencia temporal de manera automática al cónyuge del que hubiera obtenido el beneficio de la protección subsidiaria(98), siempre que el matrimonio existiera antes de la concesión de esta ayuda o, en su defecto, cuando se hubiera celebrado un año más tarde de dicha concesión. En cualquier caso, la concesión al cónyuge de la tarjeta de residencia puede subordinarse a un plazo de residencia legal(99), o de pleno derecho, para el caso del extranjero casado durante al menos, dos años, con un nacional francés siempre que la cohabitación no se hubiera interrumpido y que el cónyuge hubiera conservado su nacionalidad francesa.

Cuando se aprueba la Ley 2006/911 sobre inmigración e integración, la tarjeta de residencia ya no se concede automáticamente(100), aunque puede ofrecerse al ciudadano de un tercer país casado con un ciudadano francés durante, al menos, tres años, siempre que residan juntos después del matrimonio, que el cónyuge francés haya mantenido su nacionalidad de tal, que el casamiento se haya inscrito en los registros oficiales franceses destinados al efecto para el caso de que éste se hubiera celebrado en el extranjero y, por último, que el nacional del tercer estado cumpla con las condiciones propias establecidas para la integración en la República(101).

Por lo que respecta a la nacionalidad, el extranjero que consiga contraer matrimonio con un francés, podrá, tras cuatro años desde la celebración del matrimonio, adquirir la nacionalidad por declaración, siempre que al tiempo de la declaración exista cohabitación afectiva, que ésta no se hubiera suspendido entre la celebración del matrimonio y la solicitud de adquisición de la nacionalidad francesa y, por último, que el cónyuge inicialmente francés, continúe conservando esta nacionalidad.

Con la finalidad de reforzar la convivencia, se establece que el plazo de cohabitación será de 5 años para el caso de que el extranjero, al tiempo de formular su declaración, no pudiera probar haber residido de manera ininterrumpida y regular durante, al menos, 3 años en Francia, a contar desde la fecha de celebración del matrimonio o no pudiera aportar la inscripción del matrimonio en los registros franceses establecidos al efecto. En todo caso, el cónyuge que ahora pretende adquirir la nacionalidad francesa deberá demostrar conocimiento suficiente, según los casos, de la lengua francesa, de suerte que el nivel exigido de francés se fijará por el Consejo de Ministros(102).

Sin perjuicio de la esencial libertad de contraer matrimonio, lo cierto es que, en el derecho francés, éste no puede quedar sujeto a condición y, mucho menos aún, a la de sujetar la validez del matrimonio a que se conceda a uno de los cónyuges el permiso para residir de manera legal en territorio francés(103). Dichos matrimonios condicionados no podrán, por tanto, ser celebrados. Pero la simple falta de convivencia matrimonial inmediatamente después de la celebración del matrimonio, no supone, per se, prueba suficiente de la causa en el consentimiento prestado para el matrimonio. A tal efecto, el Consejo constitucional estableció que dicha libertad de casamiento recogida en la Declaración de los derechos del hombre y del ciudadano de 1789, no impide al poder legislativo el establecimiento de las medidas tendentes a la prevención y lucha contra los matrimonios simulados(104).

En consecuencia, se puede observar que junto a las sanciones económicas y/o penales, que puedan derivarse de un matrimonio simulado, Francia se centra en fortalecer las medidas tendentes a la evitación de los matrimonios denominados “blancos”, medidas orientadas a incrementar los plazos de adquisición de la nacionalidad y que pueden derivar al ciudadano extranjero por optar adquirir la nacionalidad en otro país cuyas medidas sean menos severas(105).

3.2. Italia

En Italia, el tema de la reagrupación familiar está regulada por el Decreto Legislativo núm. 286 de 25 de julio de 1998, sobre la regulación de la inmigración y las normas sobre la condición del extranjero. Este Decreto de 1998, ha sido modificado y complementado ulteriormente por el Decreto legislativo núm. 5, de 8 de enero de 2007, mediante el cual se produce la trasposición de la Directiva 2003/86/CE relativa al derecho a la reagrupación familiar, así como por la Ley núm. 94, de 15 de julio de 2009, de seguridad pública.

En este país puede concederse el permiso de residencia por un período de dos años renovable con la finalidad de reagrupación familiar (cuyo beneficiario será el cónyuge del solicitante no separado legalmente y mayor de 18 años), los hijos, incluidos los del cónyuge o los nacidos fuera del matrimonio, así como los hijos mayores de edad o los padres de los cónyuges en determinadas circunstancias. En cualquier caso, el solicitante de este reagrupamiento deberá acreditar la tenencia de una vivienda adecuada y de unos ingresos proporcionales a sus necesidades. La solicitud de reagrupamiento familiar se rechazará si queda probado que el matrimonio tenía únicamente como objetivo permitir esta reagrupación(106).

En Italia, la adquisición de la nacionalidad se regula en la Ley núm. 2/1992, de 5 de febrero, de ciudadanía(107). De acuerdo con su art. 5, el cónyuge extranjero del ciudadano italiano adquirirá la nacionalidad italiana cuando resida legalmente, al menos, seis meses en el territorio de la república, siempre que hubieran transcurrido tres años desde la celebración del matrimonio y que no se hubiera producido la disolución o la anulación del vínculo o, incluso, la separación de hecho(108). Estos plazos se reducen a la mitad en el caso de que hubiera hijos nacidos de ambos cónyuges o adoptados por ellos(109).

Cuando el Código civil italiano regula las formas preliminares del matrimonio, en sus arts. 93 y siguientes, exige la publicación en el municipio de las oportunas proclamas, previa solicitud, en este sentido, al encargado del registro civil. Esta publicación debe contener los documentos mencionados en el art. 97 del CC, de manera que el Fiscal se opondrá a la celebración del matrimonio para el caso de que exista un impedimento matrimonial, entre los que se incluye la falta de consentimiento matrimonial. Esta oposición se debe comunicar personalmente a los cónyuges y al encargado del registro Civil del municipio donde se pretenda celebrar matrimonio, lo cual conlleva la suspensión de la celebración del matrimonio hasta que recaiga sentencia firme sobre la materia.(110)

En cuanto a la nulidad del matrimonio(111), está previsto expresamente el caso del matrimonio simulado(112), de manera que éste podrá ser impugnado por cualquiera de los cónyuges, cuando hubieran acordado no cumplir con sus obligaciones ni ejercer sus derechos al efecto. Pero la acción de nulidad no podrá ejercerse si ha transcurrido un año desde la celebración, en el supuesto de que los cónyuges hayan convivido como marido y mujer tras su celebración.

3.3. Portugal

Tras la reforma operada en el año 2007, en virtud de la Ley 23/2007, de 4 de julio, por la que se establece el régimen jurídico de entrada, permanencia, salida y residencia de extranjeros del territorio nacional, la entrada y la residencia de nacionales de terceros países quedan sujetas a la concesión de un visado. Para el caso de cónyuges de nacionales portugueses, podrán entrar y residir en territorio portugués sin necesidad de cohabitación y siempre que el cónyuge no portugués no constituya un peligro para la seguridad nacional, el orden o la salud pública.

Por lo que respecta al reagrupamiento familiar, se extiende al cónyuge del residente, si cuenta con residencia legal en Portugal, si bien, con carácter general, el permiso de reagrupado depende de la suerte que corra la del reagrupante. La primera autorización de residencia concedida al cónyuge al amparo del reagrupamiento familiar será autónoma siempre que éste se hallara casado y llevara más de cinco años como residente(113).

Por otro lado, la Ley 37/1981, Ley de nacionalidad, modificada por la Ley 25/1995 y la Ley 2/2006, establece en su art. 3 que el extranjero casado con un portugués podrá adquirir la nacionalidad portuguesa por medio de una declaración en la que haga constar el casamiento. Además, se prevé que la dejación sin efecto del matrimonio no perjudicará al cónyuge que se hubiera casado de buena fe(114).

Finalmente, el Código Civil portugués, en los arts. 1.631 y siguientes, declara nulo el matrimonio que, por parte de uno o de ambos cónyuges, se celebra “con falta de voluntad o con voluntad ficticia por error o coacción”, declarándose expresamente nulo el matrimonio celebrado simuladamente (art. 1635). En el caso de falta de voluntad, la nulidad podrá ser exigida por los propios cónyuges o por las personas perjudicadas por el casamiento con el límite temporal que establece el art. 1644 del Código civil portugués(115).

V. MECANISMOS DE CONTROL DE LOS MATRIMONIOS EN FRAUDE DE LEY

A la hora de determinar si el matrimonio que se pretende celebrar o, en su caso, inscribir, se trata de un matrimonio fraudulento, hay que tener en cuenta el contenido de las Instrucciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 9 de enero de 1995 y de 31 de enero de 2006, en las que se establecen las medidas del control de matrimonios de conveniencia, con el objeto de probar la falsedad del matrimonio en cuestión. En este sentido, la mencionada Dirección, ha previsto dos tipos de medidas o controles:

a). Medidas de carácter preventivo, a priori, con el objetivo de evitar la celebración de los matrimonios fraudulentos, para lo cual se elaboró la instrucción de la DGRN de 1995 sobre expediente previo al matrimonio cuando uno de los contrayentes está domiciliado en el extranjero(116).

b). Medidas de carácter represivo o sancionador, a posteriori, con el propósito de evitar la inscripción de un matrimonio ya celebrado que reviste clara apariencia de ser un matrimonio fraudulento(117).

Sin embargo, no se agotan estos mecanismos de control únicamente con instrumentos de naturaleza registral, sino que es posible combatir estos matrimonios acudiendo a otros medios:

A través la acción de nulidad matrimonial, con posterioridad a la celebración del matrimonio

Por medio de la aplicación de la norma que se ha tratado de eludir con el fraude, según indica el art. 6.4 del CC.

Por medio de la reacción penal frente a estos hechos cuando constituyan un acto punible.

1. Medidas de control de carácter registral

Se trata de las medidas de actuación preventiva previstas en la Circular 1/2002 de la Fiscalía General del Estado. Y estas medidas pueden intervenir en un doble momento, según se trate de medidas anteriores o posteriores a la celebración del matrimonio.

1.1. Control previo a la celebración del matrimonio

Este control se lleva a cabo a través del expediente previo exigido para la celebración del matrimonio que se debe realizar de conformidad con lo establecido en el art. 56 del CC, con la finalidad de acreditar por parte de las personas que desean contraer matrimonio, que reúnen los requisitos de capacidad exigidos por el ordenamiento jurídico(118). Como vamos a analizar más adelante, la excepción a este control previo la constituyen los matrimonios celebrados en forma religiosa canónica e islámica. Estos últimos, no obstante, son controlados a la hora de ser inscritos en el Registro para otorgarles plenos efectos civiles, conforme a su normativa reguladora.

Este control no plantea especiales dificultades para el caso de que concurran obstáculos legales objetivos para no autorizar el matrimonio. En cambio, sí que se plantean problemas a la hora de determinar, a priori, la ausencia de consentimiento matrimonial(119). No se trata de que el Encargado indague sobre los motivos que conducen a los contrayentes a celebrar el matrimonio, que pertenecen a su esfera privada e íntima, sino de constatar si falta un verdadero consentimiento matrimonial(120).

Para la valoración de este consentimiento, es trámite esencial la audiencia reservada y por separado a ambos contrayentes, en los términos establecidos en el art. 246 RRC. A estos efectos, la Instrucción de la DGRN de 1995, sobre el expediente previo al matrimonio cuando uno de los contrayentes está domiciliado en el extranjero, establece las reglas para la tramitación del mismo, poniendo especial interés en el trámite de la audiencia previa que el instructor debe realizar de cada contrayente, reservadamente y por separado, para cerciorarse de la inexistencia de impedimentos o de cualquier obstáculo para la válida celebración del matrimonio.

En el mismo sentido se manifiesta la Circular 1/2002, sobre actuación del Ministerio Fiscal en relación con los matrimonios simulados, de la que se deduce que un interrogatorio bien encauzado puede llegar a descubrir la intención fraudulenta de una o de las dos partes y, en este caso, el instructor, si llegara a la convicción de que existe simulación, no puede autorizar un matrimonio nulo por falta de verdadero consentimiento matrimonial(121).

No obstante, el expediente matrimonial está concebido como una forma de control de la capacidad matrimonial y de su aptitud para manifestar el consentimiento, pero no sirve para acreditar la autenticidad del consentimiento matrimonial. En opinión de algunos autores “examinar las intenciones de los contrayentes antes de la celebración del matrimonio choca frontalmente con la presunción general de buena fe y con el derecho fundamental a contraer matrimonio(122)”. Por eso se ha puesto de manifiesto que “esta comprobación excede de las competencias encomendadas al Encargado del Registro Civil”(123).

En este sentido, la Instrucción de 1995 de la DGRN ha sido duramente criticada por considerar que el sistema no sólo no es adecuado para la persecución de los matrimonios fraudulentos(124), sino que “evidencia un ánimo inquisitorial y policial en relación con la celebración de matrimonios bajo sospecha de simulación, haciendo, en la práctica, una inversión del principio de presunción general de la buena fe que rige en la materia” (125). En otras palabras, la Instrucción no parece la vía más adecuada para atajar la celebración de este tipo de matrimonios, de manera que si los contrayentes con capacidad nupcial insisten en su decisión de contraer matrimonio, no será posible coartar su derecho a ello(126).

En definitiva, la mencionada Circular parte de un control previo a la celebración del matrimonio que se revela difícil de realizar en la práctica(127) pues, si bien el convencimiento acerca del carácter simulado del matrimonio puede obtenerse a través de las presunciones (art. 1253 del CC), para denegar la celebración se requiere una certeza racional absoluta de la ausencia de consentimiento, sin que baste las meras sospechas susceptibles de ser contradichas por otros indicios igualmente dignos de ser valorados.

Conscientes de la dificultad de determinar, a priori, el carácter fraudulento del matrimonio, la DGRN pone de manifiesto, en su Resolución de 9 de octubre de 1993 que “ante la lacra de los matrimonios de conveniencia la solución ha de encontrarse no en las pruebas y diligencias previas para cerciorarse de la verdadera voluntad de las partes, porque ello equivaldría a obstaculizar, de modo intolerable, un derecho fundamental de las personas, sino, en medidas represivas adoptadas a posteriori, como ejercicio público de la acción de nulidad en los casos extremos(128) y, sobre todo, en medidas indirectas dirigidas a evitar que el extranjero obtenga automáticamente los beneficios fraudulentos que puede que persiga. En este sentido, la legislación española, en los últimos años, ha dificultado la adquisición de la nacionalidad española por razón del matrimonio, en cuanto que se exige una situación de convivencia real con el ciudadano español (art. 22.2 del CC)(129).

1.2. Control posterior a la celebración del matrimonio

Salvo en los casos previstos en al art. 63 del CC, en relación al matrimonio celebrado en forma religiosa (veremos que limitado al matrimonio católico), en los demás supuestos en que el matrimonio se hubiera celebrado sin que se haya tramitado el expediente previo, el Juez o el encargado del Registro Civil, con carácter previo a la inscripción de dicho matrimonio, deberá comprobar la concurrencia de todos los requisitos legalmente establecidos a efectos de su válida celebración (art. 65 CC).

El encargado del registro civil, antes de practicar la inscripción del matrimonio celebrado sin que se haya tramitado expediente matrimonial previo, debe llevar a cabo un control de legalidad del “hecho” con arreglo a la ley española. Y este control debe extenderse tanto a la capacidad matrimonial de los contrayentes, como a la existencia y validez del consentimiento matrimonial emitido y a la forma de celebración con arreglo a la ley que resulte de aplicación a estos extremos. Sólo de esta forma se garantiza que, tal y como se exige en virtud de los principios de veracidad (art. 13 del LRC) y de concordancia del Registro con la realidad o presunción de exactitud (art. 16 LRC), tengan acceso al Registro los actos que sean válidos y eficaces. De manera que, en virtud de estos principios, la nulidad de los matrimonios de conveniencia impide su autorización o inscripción por parte de los Encargados de los Registros Civiles.

El mismo régimen se aplica en el caso de los matrimonios celebrados en el extranjero. Los Encargados del Registro comprobarán la legalidad del matrimonio celebrado en el extranjero conforme a la ley española siempre que uno de los cónyuges sea español y cuando proceda por exclusión de la ley aplicable por resultar contraria al orden público internacional(130).

Si se deniega la inscripción, ésta podría conseguirse acudiendo a los Tribunales de Justicia, sustanciándose la petición por los trámites del juicio ordinario, conforme al apartado 2º del art. 249 de la LEC, como tutela judicial civil de un derecho fundamental. Una vez practicada la inscripción del matrimonio en el Registro Civil, ésta pasa a estar sujeta a la salvaguarda judicial propia de los asientos registrales, por lo que no puede ser rectificada ni anulada sino por medio de resolución judicial firme, recaída en procedimiento ordinario, conforme a lo previsto en el art. 92 de la LRC(131).

De acuerdo con la Memoria de Extranjería de 2014(132), el Registro Civil central deniega más inscripciones de matrimonios celebrados en el extranjero con arreglo a la lex loci por un nacional de ese país y un ciudadano español de origen o nacionalizados, que los que acepta, al considerar que un alto porcentaje de ellos son matrimonios simulados, contraídos con la finalidad de regularizar su situación en España del cónyuge extranjero(133).

1.3. Comprobación de la voluntad simulatoria

La denegación de la autorización para la celebración del matrimonio o de su no inscripción en el Registro Civil, si éste ya se ha celebrado, precisa de una certeza racional absoluta, por parte del Encargado del Registro Civil, sobre la ausencia de consentimiento matrimonial, no siendo suficientes, a tales efectos, las meras sospechas susceptibles de ser contradichas por indicios dignos de ser valorados. En este sentido, hay que estar a lo dispuesto en el Manual sobre matrimonios de conveniencia(134), elaborado por la Comisión en respuesta a la petición de los Estados miembros para luchar contra la utilización abusiva del derecho a la libre circulación de los nacionales de terceros Estados y de la delincuencia organizada para facilitar la inmigración ilegal. Este Manual exige que todas las medidas adoptadas por las Autoridades nacionales para investigar presuntos casos de matrimonios de conveniencia y reunir pruebas, deben respetar las garantías procesales especiales impuestas por la legislación nacional y de la Unión Europea.

No obstante, una vez llevada a cabo una investigación en virtud de la existencia de dudas fundadas sobre la autenticidad del consentimiento, si se llega al convencimiento de que se trata de un matrimonio de conveniencia, los derechos que se derivan con arreglo a las normas de libre circulación, solo pueden denegarse cuando las autoridades lo demuestren debidamente, de acuerdo con la norma correspondiente en materia de pruebas, habida cuenta de que no corresponde a los contrayentes demostrar la existencia de un consentimiento matrimonial válido, sino a la autoridad pública que manifiesta la existencia de un matrimonio fraudulento(135).

Normalmente, no existen pruebas directas de la voluntad simulada y, ante el silencio legislativo en esta materia, se aplica el sistema de las presunciones judiciales, de conformidad con el art. 386 de la LEC(136), según el cual “a partir de un hecho admitido o probado, se puede presumir la certeza de otro hecho, si entre el admitido o el demostrado y el presunto existe un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano”(137).

Para probar la simulación, la Instrucción de la DGRN de 31 de enero de 2006 ofrece a los Encargados del Registro Civil una serie de orientaciones prácticas. Son dos los “datos básicos” de los que cabe inferir, en virtud de esta norma, la simulación del consentimiento matrimonial:

a). El desconocimiento, por parte de uno o de ambos cónyuges, de los datos personales y/o familiares del otro.

b). La inexistencia de relaciones previas entre los contrayentes.

Estos son los hechos objetivos que deben utilizarse para acreditar el hecho presunto (simulación del consentimiento), que pueden desprenderse de la declaración de los contrayentes o de terceras personas, así como de cualquier información procedente de documentos escritos o cualquier otro dato obtenido durante la investigación. En cualquier caso, para valorar esos “hechos básicos”, la instrucción ofrece los siguientes criterios:

1) En el caso de que un contrayente conozca los datos personales y familiares básicos del otro, debe presumirse, de conformidad con el principio general de presunción de buena fe, que hay un auténtico consentimiento matrimonial. Para la concreción de estos datos se tienen en cuenta los factores o elementos que proporciona la Resolución del Consejo de Europa de 4 de diciembre de 1997, es decir, fecha y lugar de nacimiento, domicilio, profesión, aficiones relevantes, hábitos notorios, nacionalidad, anteriores matrimonios, número de hijos, datos básicos de los familiares más próximos como son los padres, hermanos e hijos no comunes(138).

Para determinar el reiterado desconocimiento, es esencial la celebración de una entrevista con un contenido cualitativo y cuantitativo suficiente para poder realizar una evaluación adecuada, ya que, como hemos puesto de manifiesto, el desconocimiento de algún dato personal aislado, no puede considerarse suficiente para inferir automáticamente la existencia de un matrimonio de conveniencia, siendo lo más adecuado, llevar a cabo una valoración de conjunto, sin que pueda considerarse como decisivo pequeñas contradicciones en las contestaciones ofrecidas con ocasión de la entrevista personal reservada.

2. En el caso de que se pueda probar la existencia de relaciones entre los contrayentes, previas o posteriores a la celebración del matrimonio, ya sea de forma personal o de otro tipo (por carta, por teléfono o internet), el desconocimiento de alguno de estos datos personales y/o familiares básicos, no se considera bastante para inferir de ello la inexistencia de un auténtico consentimiento matrimonial. La existencia de esta relación quedará acreditada por el hecho de que los cónyuges vivan juntos o tengan un hijo en común(139). Además, debe advertirse que la existencia del matrimonio no queda desvirtuada por el mero argumento de que los esposos no hayan convivido nunca. Obviamente, si ambos viven en países distintos, su relación no puede ser igual que la de los matrimonios que habitan en el mismo domicilio, pero eso no impide que tengan una relación, si bien debilitada por la citada separación.

No obstante, para la determinación de la existencia de relaciones personales entre los contrayentes, la entrevista es secundaria. Lo que debe comprobarse es “que las relaciones, que pueden ser tanto anteriores como posteriores al matrimonio, presenten un tracto reconocible e ininterrumpido durante cierto lapso de tiempo, pudiendo tratarse de visitas, llamadas telefónicas, comunicaciones por carta o internet”(140).

3. Todos los demás datos no contenidos en los dos apartados anteriores, no serán suficientes, por sí solos, para inferir de ellos, aisladamente, la existencia de un matrimonio simulado. Entre estos datos, la Instrucción señala, a modo de ejemplo, los siguientes:

a). El hecho de que el contrayente extranjero resida en España sin la documentación exigida al efecto por la legislación de extranjería(141).

b). El hecho de que los contrayentes no convivan ni hayan convivido nunca juntos, cuando existan razones que lo justifiquen, como la imposibilidad de viajar por razones legales o económicas(142).

c). El hecho de que uno de los contrayentes no aporte bienes o recursos económicos al matrimonio, siempre que el otro aporte el 100% de los mismos.

d). El hecho de que los contrayentes se hayan conocido pocos meses o semanas antes.

e). El hecho de que exista una diferencia de edad significativa.

Estos datos, no pueden servir por sí solos para que el Encargado del Registro se forme una convicción absoluta del carácter fraudulento del matrimonio. No obstante, puede coadyuvar a tal efecto. En cualquier caso, para que el Encargado deniegue la autorización del matrimonio, debe alcanzar una certeza moral plena de hallarse en presencia de un matrimonio de conveniencia. De manera que, si la convicción de la simulación no es plena, el matrimonio deberá autorizarse o, en su caso, inscribirse. Como indicamos en páginas anteriores, en estos supuestos siempre queda abierta la posibilidad de que el Ministerio Fiscal, el cónyuge o cualquier persona con interés legítimo inste, con posterioridad, la nulidad del matrimonio si surgen datos que hagan dudar de la existencia de un auténtico consentimiento matrimonial(143).

La resolución de la denegación debe estar expresamente motivada (art. 58 de la LRC), en relación con las circunstancias de cada caso concreto puesto que, presumiéndose, en principio, los matrimonios válidos, y desplegando todos sus efectos, corresponde a la Administración la demostración del fraude de ley en cada caso(144). Por tanto, no es posible que el Encargado se limite a expresar la decisión de denegación, sino que debe exponer, en cada caso particular, las circunstancias concretas que, a su juicio, motivan la decisión, lo cual constituye una garantía inherente a la defensa del interesado, tanto en la vía administrativa como judicial.

Cualquiera de los contrayentes o cualquier otra persona legitimada, podrá aportar prueba en contrario. Ante la denegación de la autorización para contraer matrimonio, el interesado podrá acudir a la vía judicial ordinaria en defensa de la tutela judicial del ius connubii. Si lo que se deniega es su inscripción, también podrá acudir a la vía judicial ordinaria, pero en este caso para que se declare la validez del matrimonio ya celebrado y se proceda a su inscripción en el Registro

Para finalizar el tema sobre la indagación y detección de matrimonios de conveniencia entre nacionales de un Estado miembro y nacionales de terceros Estados, el Manual sobre matrimonios de conveniencia se refiere, en su Sección 4ª, bajo la rúbrica de “Medidas operativas que son competencia nacional”, a los indicios de posibles abusos que pueden activar una investigación. En este sentido, se abunda en las directrices de la Comisión de 2009, así como la Resolución del Consejo sobre las medidas que deberán adoptarse en materia de lucha contra los matrimonios fraudulentos de 1997, en lo relativo al empleo de criterios orientativos, “indicios de abuso”, en relación con conductas razonablemente más previsibles en parejas fraudulentas que en parejas auténticas(145).

Este Manual describe un mecanismo de doble llave que debe aplicarse para minimizar el riesgo de falsas identificaciones positivas (cuando, por ejemplo, los cónyuges no tienen hogar común o una de ellos tiene un historial de inmigración negativo). Este mecanismo de doble llave implica, en primer lugar, una aplicación rigurosa del principio de libre circulación, como norma principal, que sólo podrá restringirse en casos individuales donde esté justificado por motivos de abuso; y, en segundo lugar, que las Autoridades Nacionales que investigan estos abusos no deben, en principio, centrarse, principalmente, en indicios de abuso para apoyar sus sospechas iniciales sobre el matrimonio en cuestión. Por el contrario, deben considerarse indicios de que no existe abuso (tales como que se trata de una relación duradera, que exista un compromiso serio de carácter jurídico o financiera a largo plazo o que se comparta la responsabilidad parental), que pudieran apoyar la conclusión de que el matrimonio es auténtico.

2. Medidas de carácter no registral

2.1. Ejercicio de la acción judicial de nulidad

Las Resoluciones de la DGRN(146) siguen teniendo en cuenta que es necesario mantener la presunción general de buena fe y del ius nubendi como derecho fundamental de la persona(147). En caso de duda, no debe ponerse trabas a la celebración o a la inscripción del mismo. Sin embargo, como en el ámbito registral no rige el principio de cosa juzgada, al introducirse nuevos hechos se podrá admitir la inscripción del matrimonio denegado. Aun denegándose la inscripción del matrimonio en el Registro Civil, la falta de inscripción no obsta para que pueda estimarse válido a efectos civiles por aplicación del art. 2 de la LRC, ya que celebrado el mismo, sólo puede ser cancelado a través de la correspondiente acción judicial de nulidad(148)

También el Ministerio Fiscal puede intervenir tras la celebración del matrimonio a efectos de controlar su validez. En este sentido, cuando por cualquier medio, tenga conocimiento a posteriori de la celebración de la existencia de un matrimonio de conveniencia, deberá ejercer la acción judicial de nulidad, a fin de evitar que los efectos jurídicos que nuestro ordenamiento jurídico vincula a la celebración del matrimonio, en atención al carácter fundamental que esta institución desempeña en nuestra sociedad, se apliquen igualmente a quienes no han tenido la verdadera intención de contraerlo(149).

Esta es la línea mantenida en numerosas Resoluciones de la DGRN, como la de 9 de octubre de 1993, en cuanto mantiene la ineficacia, en muchas ocasiones, de las medidas previas encaminadas a impedir la celebración del matrimonio bajo sospecha de simulación, considerando más adecuadas las medidas a posteriori de la celebración, mediante el ejercicio de la acción de nulidad a fin de obtener de los órganos judiciales una eventual declaración de nulidad del matrimonio por inexistencia del consentimiento. En este momento, el consentimiento ya ha sido prestado y, en consecuencia, se puede valorar la autenticidad del mismo. Igualmente, se realiza la declaración de nulidad por el órgano que constitucionalmente tiene atribuidas estas competencias, como son los Tribunales de Justicia.

2.2. Aplicación de los mecanismos de fraude de Ley

No faltan Resoluciones que se decantan por considerar que la solución a este problema no se debe centrar en decretar la nulidad del matrimonio, sino en aplicar las normas que se hayan tratado de eludir (art. 6.4 CC), en este caso, a través de la intervención en los acuerdos de expulsión y de entrada en España del extranjero. La valoración del vínculo matrimonial, a estos efectos, por la autoridad administrativa, estaría sometida al control judicial por medio de los recursos procedentes en la vía contencioso-administrativa(150).

Y es que el fraude de ley, no conlleva necesariamente la nulidad del acto de cobertura, sino que ésta sólo se dará si la ley defraudada es imperativa o prohibitiva, lo que entendemos que no afecta a las normas de adquisición de la nacionalidad ni a las relativas al permiso de residencia(151). Y esta misma línea es la mantenida por la Resolución del Consejo de la Unión europea de 4 de diciembre de 1997, al indicar que “cuando existan factores que hagan presuponer que se trata de un matrimonio fraudulento, los Estado miembros sólo expedirán un permiso de residencia o una autorización de residencia por causa de matrimonio al nacional del país tercero tras haber mandado comprobar a las autoridades competentes, según el Derecho nacional, que el matrimonio no es un matrimonio fraudulento y que se cumplen las demás condiciones de entrada y de residencia (..). Pero “cuando las autoridades competentes, según el derecho nacional, establezcan que el matrimonio es un matrimonio fraudulento, se retirará, revocará o no se renovará, el permiso de residencia por causa del matrimonio del nacional del país tercero” (152).

Un ejemplo de cuanto venimos diciendo se pone de manifiesto en la reciente STS de 15 de diciembre de 2021(153), resolución por la que se confirma la extinción del permiso de residencia temporal de una mujer al haberse acreditado que se matrimonio se celebró en fraude de ley. La Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo ha confirmado la resolución que anuló la tarjeta de residencia temporal de familiar de residente comunitario de una mujer al haberse acreditado por la Administración que su matrimonio, que estaba inscrito en el Registro Civil y vigente, fue un fraude. La Sala de lo Contencioso-Administrativo desestima el recurso de casación interpuesto por la mujer, en el que sostenía que no es posible la extinción de una residencia mientras no exista declaración judicial previa que determine que el matrimonio no es válido(154).

El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n.º 3 de Barcelona dio la razón a la mujer al considerar que la unión seguía vigente en el Registro Civil del lugar de celebración, sin embargo, el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña anuló esta sentencia y confirmó la resolución administrativa. Entendió que había quedado suficientemente acreditada la falsedad del vínculo matrimonial mediante la actuación administrativa. En concreto, se refería a que se había iniciado una investigación judicial sobre una trama organizada de matrimonios de conveniencia celebrados en esa localidad, y que una de las uniones investigadas era la de la recurrente. La Policía entrevistó separadamente a ambos cónyuges, que incurrieron en contradicciones sobre el motivo por el que se casaron allí, a la vez que constató que el marido no había residido en el domicilio donde vivía la mujer y una tercera persona.

La Sala considera que “resulta factible proceder a la extinción, constante matrimonio, de la autorización de residencia temporal de familiar de residente comunitario expedida a favor de cónyuge, en supuestos en los que como consecuencia de actividad administrativa de carácter investigador y siguiendo el correspondiente procedimiento, quepa presumir la existencia de un matrimonio simulado o celebrado en fraude de ley, que se encuentra inscrito en el Registro Civil, sin que ello suponga un pronunciamiento sobre la validez del matrimonio ni la exactitud registral, que ha de plantearse, en su caso, en el correspondiente procedimiento ante la jurisdicción civil competente”(155).

En su sentencia, señala que, junto al control judicial, la legislación de extranjería reconoce a la Administración, facultades de comprobación de la realidad y exactitud de la situación alegada por el solicitante y le impone el deber de adoptar las medidas necesarias para denegar, extinguir o retirar cualquier derecho conferido por la Directiva 2004/38/CE en caso de abuso o fraude, como los matrimonios de conveniencia, sin que ello se supedite por dicha normativa nacional y comunitaria a la previa declaración judicial de nulidad a través del correspondiente proceso ante la jurisdicción civil(156).

Añade esta resolución del TS que “se trata de la tutela por la propia Administración de la aplicación de la normativa sectorial de extranjería, evitando actuaciones en fraude de la norma y adoptando las medidas necesarias para propiciar su recta aplicación que se ha tratado de eludir mediante actos contrarios a la misma, que se lleva a cabo a través del correspondiente procedimiento con garantía de los derechos de los interesados, que pueden ejercitar las acciones que estimen convenientes frente a la resolución adoptada por la Administración. Todo ello en el ámbito de normativa de extranjería y con efectos limitados al reconocimiento de los derechos derivados de la misma, sin que se efectúe pronunciamiento ni se resuelva sobre la validez del matrimonio en cuestión”(157), que ha de dirimirse ante la jurisdicción civil competente.

VI. OTRAS FORMAS RELIGIOSAS DE CELEBRACIÓN DEL MATRIMONIO Y UNIONES FRAUDULENTAS CON EFICACIA CIVIL

El informe sobre Usos indebidos del Derecho de reagrupación familiar: matrimonios de conveniencia y falsos reconocimientos de paternidad(158), tras indicar que el tratamiento jurídico de los matrimonios de conveniencia en España ha ido ganando importancia, pone de manifiesto que el número de solicitudes de reagrupamiento familiar o de permisos de residencia como familiar de ciudadano comunitario por parte de ciudadanos extranjeros, que presentan certificados del Registro de estar unidos como pareja de hecho con extranjeros residentes legales, ciudadanos españoles o de la Unión, se ha visto incrementado. Igualmente, se constata el incremento de la celebración de matrimonios en forma religiosa, particularmente católica, entre ciudadanos extranjeros en situación irregular y nacionales españoles, matrimonios a los que nuestra legislación otorga plenos efectos civiles con su inscripción registral, sucediendo que, en algunos casos, estas uniones encierran verdaderos matrimonios fraudulentos.

1. El matrimonio celebrado en forma religiosa con efectos civiles

El endurecimiento de los controles para evitar la celebración o inscripción de los matrimonios contraídos en fraude de ley coincide, casualmente, con un incremento de la celebración de matrimonios en forma religiosa a los que el ordenamiento jurídico va a otorgar efectos civiles, particularmente, de matrimonios canónicos en los que interviene un elemento de extranjería. Sin perjuicio de centrar la atención en el estudio de esta forma religiosa del matrimonio, vamos a hacer referencia a las otras formas religiosas de matrimonio a las que nuestro ordenamiento también concede efectos civiles(159), sin perjuicio de que, en el caso de la celebración de matrimonios no católicos, el control efectuado por la Administración sobre los mismos, dificulte la actuación fraudulenta, al tratarse, realmente, de matrimonios civiles celebrados observando las formalidades prescritas por sus respectivas confesiones(160).

1.1. El matrimonio canónico

El matrimonio canónico exige un análisis particular, puesto que este matrimonio no debe ir precedido, en ningún caso, de un expediente civil previo, al considerarse que el propio expediente matrimonial canónico, hace las veces del expediente civil(161). En consecuencia, las personas que deseen celebrar matrimonio canónico, no tienen que instar la instrucción de un expediente ante el Encargado del Registro Civil, sino que deberán acudir a la parroquia propia para que se les instruya el expediente matrimonial canónico(162). Conforme al Canon 1066 del CIC, “antes de que se celebre el matrimonio debe constar que nada se opone a su celebración válida y lícita”, y esta es la función que desempeña, fundamentalmente, el expediente matrimonial canónico, cuyo instructor deberá comprobar, aplicando las disposiciones del Derecho Canónico, la habilidad y capacidad de las partes, así como la inexistencia de defectos o vicios del consentimiento (cc 1073-1107). En definitiva, el expediente previo al matrimonio es un expediente canónico, instruido por un ministro de culto católico, que aplica para su tramitación la normativa canónica, no la civil y, en consecuencia, no se comprueba si los contrayentes reúnen los requisitos establecidos en el código civil para celebrar matrimonio.

Esta circunstancia ha dado lugar a que en los últimos años se haya producido un incremento en la solicitud de matrimonios canónicos en que al menos uno de los cónyuges era extranjero(163) pues, en la tramitación del expediente, no se aplican las exigencias que rigen en el caso de los expedientes tramitados por los Encargados del Registro Civil, lo que ha motivado que algunos contrayentes hayan acudido a la vía del matrimonio canónico para burlar la aplicación de la normativa civil y así poder celebrar un matrimonio fraudulento, al no aplicarse los controles a los que se refieren las Instrucciones de 1995 y de 2006, referenciadas a lo largo de este estudio.

Esta ausencia de control se evidencia también a la hora de la inscripción de este matrimonio. De acuerdo con el artículo VI del Instrumento de ratificación del Acuerdo entre el Estado español y la Santa Sede sobre Asuntos Jurídicos, firmado el 3 de enero de 1979, los efectos civiles de este matrimonio se producen desde su celebración, si bien, para su pleno reconocimiento, será necesaria la inscripción del mismo en el Registro Civil, que se practica con la simple presentación de la certificación eclesiástica que afirma la existencia del matrimonio. En otras palabras, la simple presentación de la certificación eclesiástica produce automáticamente la inscripción del matrimonio.

En estos mismos términos se pronuncia la Circular de la DGRN de 15 de febrero de 1980 sobre inscripción en el Registro Civil de los matrimonios canónicos, en la que se insiste que “el único título para practicar la inscripción es la simple certificación eclesiástica de la existencia del matrimonio, bien la presenten directamente los interesados, bien sea remitida por el párroco al Registro competente”. El Encargado deberá practicar la inscripción mediante transcripción de los datos oportunos de la certificación eclesiástica, sin que pueda denegar el asiento a pretexto de que pudiera haber algún error u omisión en las circunstancias exigidas, y a salvo lo que dispone el art. 252 del RRC(164).

Sin embargo, en la celebración del matrimonio en forma canónica no se hace distinción por razón de la nacionalidad de los contrayentes. Resulta indiferente, en la tramitación del expediente matrimonial, que uno de ellos sea o no extranjero, circunstancia ésta que en la vía civil justifica la aplicación de las especialidades y requisitos previstos en la Instrucción de la DGRN de 2006, lo cual puede dar lugar, y así sucede en la práctica, a que se utilice esta vía para obviar los requisitos de la Instrucción citada y obtener, de un modo más sencillo, el acceso del matrimonio al Registro Civil, celebrando un matrimonio fraudulento con el propósito de beneficiarse de alguno de los efectos que, en materia de nacionalidad o de extranjería, se reconocen a la institución matrimonial(165). Celebrado el matrimonio canónico, el registrador deberá practicar la inscripción y sólo podrá atacarse el vínculo matrimonial por la vía de la acción de nulidad a ejercitar por parte de uno de los cónyuges, el Ministerio Fiscal o por un interesado con interés directo y legítimo. Declarada, en su caso, la nulidad el matrimonio canónico, ello generará la nulidad de su inscripción registral.

Para evitar la celebración de los matrimonios canónicos fraudulentos y, mientras no existan disposiciones específicas sobre este particular, las diócesis deben actuar con cautela cuando adoptan algunas medidas en este sentido, para no resultar lesionado el ius connubii que tiene toda persona(166). Una de las propuestas de solución para evitar que el matrimonio se utilice con fines fraudulentos, sería que existiese un criterio unitario e idéntico por parte de todas las diócesis, centralizando la realización de estos expedientes en las curias(167). A tal fin se considera conveniente que hubiese una persona especializada en la Notaría de matrimonios con conocimientos jurídicos, civiles y canónicos. Entre sus competencias, estarían las siguientes:

a). Entrevistarse con los contrayentes e interrogarles con cautela sobre sus datos personales, profesionales, hábitos, aficiones, entre otros aspectos personales, en audiencia reservada y por separado, para poder averiguar la verdadera voluntad matrimonial de los mismos.

b). Verificar la documentación presentada, examinando que esté debidamente traducida y legalizada por las autoridades competentes. En opinión de algunos autores “convendría que se exigiese en estos casos el certificado de empadronamiento actual del Ayuntamiento de los dos últimos años, dado que ha habido casos comprobados de inexistencia del domicilio manifestado”(168).

Esta doble medida de la entrevista, similar a la exigida por la legislación civil, junto a la acreditación del empadronamiento, podrían evitar la celebración de matrimonios nulos, por un lado y, por otro, facilitaría la inscripción del matrimonio canónico en el Registro Civil pues, en función de la entrevista y la veracidad de los documentos aportados, se podría conceder autorización al párroco ante el que se tramita el expediente para proceder a su celebración.

De la misma forma que en el caso del matrimonio en forma civil, se presenta un segundo momento, el de la inscripción del matrimonio canónico, una vez que los contrayentes han recibido la certificación eclesiástica de la celebración del matrimonio, donde se puede intentar efectuar de nuevo un control de la verdadera voluntad matrimonial de los contrayentes. Es en este momento cuando los Encargados de los Registros Civiles, ante la sospecha de la celebración de un matrimonio canónico fraudulento, están realizando una serie de actuaciones tendentes a descartar la sospecha de la solicitud de inscripción de un matrimonio en fraude de ley.(169) En función de la investigación realizada por el Encargado, se practicará la inscripción o se remitirá al Ministerio Fiscal, si existiera alguna duda sobre la autenticidad del consentimiento.

No obstante el acierto de estas actuaciones, no podemos olvidar que la práctica de las mismas puede suponer una especie de calificación por parte del Encargado del Registro Civil de la certificación presentada, lo cual puede colisionar con el pleno reconocimiento de efectos civiles del matrimonio canónico en los términos convenidos en el AAJ, pues en éste se establece que la inscripción del matrimonio se llevarán a cabo de forma automática, a la vista de la certificación eclesiástica presentada(170). Por eso considero que sería más adecuado que las actuaciones de control se llevasen a efecto con carácter previo a la celebración del matrimonio y, en el caso de detectarse el ánimo fraudulento, se evitara la misma.

1.2. El matrimonio no católico

De conformidad con el art. 59 del CC, se reconoce la posibilidad de que el consentimiento matrimonial pueda prestarse en la forma prevista por una confesión religiosa inscrita en los términos que la confesión haya acordado con el Estado o, en su defecto, en los términos autorizados por su legislación. La opción pactada por vía de Acuerdo, con la FEREDE, FCJ y CIE de 1992(171), trae causa en el principio de cooperación, establecido en el art. 16.3 de la CE y tiene su reflejo en el art. 7.1 de la LOLR(172).

La segunda vía, la unilateral, no se ha hecho efectiva hasta la promulgación de la Ley de Jurisdicción Voluntaria del año 2015(173), (en lo sucesivo LJV), por la que se modifica el art. 60 del CC,(174) añadiendo que “igualmente, se reconocen efectos civiles al matrimonio celebrado en forma religiosa prevista por las iglesias, confesiones o comunidades religiosas o federaciones de las mismas que, inscritas en el Registro de Entidades Religiosas, hayan obtenido el reconocimiento de notorio arraigo en España”(175). Con esta autorización por parte de la legislación del Estado se amplía el panorama de opciones, si bien, estos nuevos matrimonios religiosos con efectos civiles, como venimos indicando, no dejan de ser meras modalidades religiosas del matrimonio civil(176).

1.2.1. Matrimonio de las confesiones con acuerdo de cooperación

La LJV no introduce modificación alguna por lo que al matrimonio canónico se refiere, pero sí lo hace respecto al de las demás confesiones(177), puesto que modifica el régimen del matrimonio previsto en los respectivos acuerdos en virtud de las Disposiciones finales quinta, sexta y séptima, que entraron en vigor el 30 de junio de 2017, si bien es cierto que la novedad más significativa deriva del reconocimiento, en el nuevo art. 60 del CC(178), de una serie de formas del matrimonio religioso, mediante la introducción del requisito del “notorio arraigo en España”, sin necesidad de acuerdo de cooperación(179).

Tras la entrada en vigor de esta norma, la regulación pactada con las confesiones ha experimentado algunos cambios en materia de matrimonio. En este sentido, la constatación de la capacidad previa de los contrayentes, que hasta entonces podía realizarse mediante expediente tramitado ante el Encargado del Registro Civil, ahora además puede verificarse mediante acta notarial o un expediente tramitado por el Letrado de la Administración de Justicia(180). En esta nueva redacción, se amplían los sujetos ante los que puede tramitarse el expediente previo al matrimonio, pero en ningún caso se hace referencia a entrevista alguna o cambio de impresiones de los contrayentes con estas autoridades, a fin de poder detectar intenciones fraudulentas en la unión que se proyecta celebrar.

En cuanto al acuerdo con los musulmanes, en virtud de sus particularidades, que se concretan en la posibilidad de tramitar el expediente de capacidad matrimonial antes de la inscripción del matrimonio, pero después de su celebración (a diferencia de judíos y protestantes donde el expediente debe preceder a la celebración), también el art. 7.2 queda modificado en el sentido de que las personas que deseen inscribir su matrimonio deberán acreditar previamente su capacidad matrimonial mediante copia del acta o resolución previa expedida por el Secretario judicial, Notario, Encargado del Registro Civil, conforme a la Ley del Registro Civil y que deberá contener juicio acreditativo de la capacidad matrimonial.

Una vez celebrado el matrimonio, habiéndose tramitado expediente previo ante las autoridades mencionadas para protestantes y judíos o, sin previo expediente, para los musulmanes, el ministro de culto oficiante debe extender una certificación acreditativa de la celebración del mismo, con los requisitos necesarios para la inscripción en el Registro Civil y las menciones de identidad de los testigos y de las circunstancias del acta o expediente previo, en el caso de los primeros, que incluirá la identidad de Secretario Judicial, Notario, Encargado del registro o funcionario diplomático o consular que la hubiera extendido. La certificación deberá remitirse, en todo caso, en el plazo de cinco días, por medios electrónicos y en la forma que reglamentariamente se determine, al Encargado del Registro competente para su inscripción (arts. 7.5 del Acuerdo con FEREDE y FCJ, y art. 7.3 del Acurdo con la CIE).

1.2.2. Matrimonio de las confesiones con notorio arraigo

La principal novedad que introduce la LJV en materia matrimonial, procede del uso que hace el legislador del art. 59 del CC relativa al reconocimiento, por parte de la normativa unilateral del Estado, de efectos civiles de las formas de matrimonio de aquellas confesiones que hayan adquirido la declaración de “notorio arraigo”(181). De esta manera, se ve ampliado el abanico de las formas de celebración del matrimonio religioso no católico con efectos civiles. Por su parte, el art. 60 del CC ha quedado redactado en los siguientes términos: “(…) igualmente, se reconocen efectos civiles al matrimonio celebrado en la forma religiosa prevista por las Iglesias, confesiones, comunidades religiosas o federaciones de las mismas que, inscritas en el Registro de Entidades Religiosas, hayan tenido el reconocimiento de notorio arraigo en España (…)”.

En definitiva, se otorga eficacia civil a los matrimonios celebrados por ministros de culto de confesiones que hayan obtenido la declaración de notorio arraigo en España y que no cuenten con acuerdo de cooperación. Entre ellas se encuentran la Iglesia de Jesucristo de los Santos de los Últimos días (mormones), los Testigos de Jehová, las Comunidades Budistas y las Iglesias Ortodoxas, condicionado al cumplimiento de lo prescrito en el propio art. 60 del CC:

a). la tramitación de un acta o expediente previo de capacidad matrimonial con arreglo a la normativa del Registro Civil

b). la libre manifestación del consentimiento ante un ministro de culto debidamente acreditado y dos testigos mayores de edad

Y para la obtención de plenos efectos civiles, será necesaria la inscripción del matrimonio celebrado(182). Por lo tanto, en este caso se impone la tramitación de un acta o expediente previo de capacidad matrimonial, coincidiendo, en este extremo, con lo previsto para el matrimonio estrictamente civil o de las confesiones con acuerdo, con la excepción del de los musulmanes(183). El letrado de la Administración de Justicia, Notario, Encargado del Registro Civil o funcionario diplomático o consular encargado del Registro Civil en esta fase previa, deberá expedir dos copias donde se acredite la capacidad de los que van a contraer matrimonio, certificado que éstos entregarán al ministro de culto ante el cual van a manifestar su consentimiento matrimonial(184).

Por lo que respecta al segundo de los requisitos mencionados, se precisa que el consentimiento sea prestado de forma libre ante el ministro de culto competente y dos testigos mayores de edad. Tras este momento, el oficiante extenderá certificación en la que habrá de constar los requisitos a los que se refiere la Disposición Transitoria Quinta de la LJV y remitirá por vía telemática al encargado del Registro Civil en el plazo de 5 días.

Finalmente, la inscripción, fuente de los plenos efectos civiles, es otro de los aspectos objeto de la reforma, pese a que resulta en puridad bastante similar a la anterior, al señalar el art. 63 CC(185) que “la inscripción del matrimonio celebrado en España en forma religiosa se practicará con la simple presentación de la certificación de la Iglesia o confesión, comunidad religiosa o federación respectiva, que habrá de expresar las circunstancias exigidas por la legislación del Registro Civil”. De manera que “se denegará la práctica del asiento cuando de los documentos presentados o de los asientos del Registro conste que el matrimonio no reúne los requisitos que para su validez se exigen en este título”.

En cualquier caso y, salvando las diferencias, podemos llegar a la conclusión de que ni las normas acordadas entre el Estado con las confesiones no católicas, ni las previsiones contenidas sobre este particular en la LJV, hacen mención alguna al control por parte de la Administración, previo a la celebración o antes de la inscripción, de esta modalidad en forma religiosa, en relación con el posible matrimonio en fraude de la legislación de extranjería, de manera análoga a las previsiones que se aplican al matrimonio civil. No obstante, esta laguna legal no impide que las disposiciones previstas, tanto a nivel nacional como europeo, para luchar contra estos matrimonios fraudulentos, no sean de aplicación a los matrimonios celebrados en las formas religiosas permitidas por el Estado, en tanto en cuanto, como hemos puesto de manifiesto, estamos en presencia de un sistema matrimonial de tipo único, civil, con pluralidad de formas de celebración, religiosa o civil. De la configuración legal de estas uniones se puede deducir que estos matrimonios en forma religiosa no católica se sitúan en lo que podemos llamar la órbita del matrimonio “estrictamente civil”(186)y, en consecuencia, nada impediría que se le apliquen las disposiciones para evitar el matrimonio en fraude de ley que venimos analizando.

Compartimos la opinión de quienes sostienen que “lo importante, en definitiva, es que todo matrimonio celebrado en la forma acordada o reconocida, produce los mismos efectos civiles y los produce desde el mismo acto de la celebración, sin que pueda sustraerse, en momento alguno, del control del Estado. Se facilita, así, la libertad religiosa de elegir entre las distintas formas reconocidas de celebración del matrimonio, dejando abierta la evolución del sistema a otras formas matrimoniales, por exigencia de los principios de libertad de conciencia, igualdad y no discriminación, pero también teniendo en cuenta y, por ende, el referido control estatal”(187).

Así lo ponen de manifiesto las Resoluciones del DGRN de 3 y de 22 de enero de 2014. De acuerdo con ellas “análogas medidas a las establecidas por las Instrucciones de 9 de enero de 1995 y de 31 de enero de 2006 para evitar la celebración de matrimonios de conveniencia en el territorio español, en las que se recuerda la importancia que en el expediente previo a la celebración del matrimonio tiene el trámite de audiencia, personal, reservada y por separado de cada contrayente (arts. 56 CC y 247 RCC), a fin de comprobar la ausencia o presencia de consentimiento matrimonial. Estas medidas también deben adoptarse cuando se trate de la inscripción de un matrimonio celebrado en España según la forma religiosa de alguna de las Confesiones que tienen suscrito Acuerdo de Cooperación con el Estado Español, legalmente prevista como suficiente por la Ley española, según el art. 256.2 del RRC, (hoy extensible a las confesiones con notorio arraigo cuyos matrimonios tienen efectos civiles). Este artículo remite al art. 63 del CC que, con referencia a los matrimonios celebrados en España en forma religiosa, prevé que “se denegará la práctica del asiento cuando de los documentos presentados o de los asientos del Registro conste que el matrimonio no reúne los requisitos que para su validez se exigen en este título”, y uno de estos requisitos, esencial para la validez del matrimonio, es la existencia de un auténtico consentimiento matrimonial (art. 45 y 73.1 CC). (188)

En definitiva, si se detectara algún intento de fraude o cualquier obstáculo civil para la válida celebración del matrimonio, debería denegarse la autorización del matrimonio, aunque la causa no fuera precisamente la falta de capacidad. Obviamente, “cualquier denegación de la celebración del matrimonio en forma religiosa, lo sería, en tanto que matrimonio con eficacia civil, por ende, sin perjuicio de la celebración de los ritos matrimoniales religiosos a que se refiere el art. 2 b) de la LOLR”(189).

2. La unión de pareja no matrimonial

El matrimonio civil no es el único vínculo de pareja que proporciona beneficios en el ámbito de extranjería(190). Si bien el régimen general sólo contempla a los cónyuges como posibles beneficiarios de la reagrupación familiar(191), la Directiva 2004/38/CE, afirma que el ejercicio del derecho de los ciudadanos a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros, pasa por su reconocimiento, también, de los miembros de su familia, cualquiera que sea su nacionalidad; y, a continuación señala como se debe incluir, como miembro de la familia, a la pareja registrada, si la legislación del Estado miembro de acogida equipara la unión registrada al matrimonio(192).

En este sentido, la Directiva, en su art. 2, considera “miembro de la familia”, la pareja con la que el ciudadano de la Unión ha celebrado una unión registrada, con arreglo a la legislación del Estado miembro, si la legislación del Estado de acogida otorga a las uniones registradas un trato equivalente al de los matrimonios y, de conformidad con las condiciones establecidas en la legislación aplicable del Estado miembro de acogida”. En este caso, como miembro de la familia, la pareja será beneficiaria de la aplicación de la Directiva si acompaña al ciudadano comunitario que se traslada a otro Estado miembro, distinto del que es nacional, o se reúne en él. Además, el art. 3.2 reconoce la obligación para los Estados de facilitar “la entrada y residencia de la pareja del ciudadano de la Unión con la que éste mantiene una relación estable debidamente probada”.

A partir de lo establecido en esta Directiva, se promulga el RD 240/2007(193), que incluye en su ámbito de aplicación “a la pareja con la que el ciudadano nacional de otro Estado miembro o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico europeo, o el ciudadano suizo), mantenga una unión análoga a la conyugal inscrita en un registro público establecido a esos efectos en un Estado miembro de la Unión Europea (…), que impida la posibilidad de dos registros simultáneos en dicho Estado y siempre que no se haya cancelado dicha inscripción, lo cual deberá ser suficientemente acreditado. Por su parte, la pareja registrada conforme al Derecho extranjero no tendrá acceso a un registro estatal español, pero se reconocerá a los mencionados efectos, siempre que se cumplan los requisitos dispuestos en la norma mencionada(194).

Estas disposiciones no son de aplicación a la pareja de hecho no registrada, que no se podrá beneficiar de este régimen comunitario. Los extranjeros extracomunitarios que mantengan una unión de hecho, únicamente verán “facilitada la entrada y la residencia”, tal y como ordena el art.3.2 de la Directiva 2004/38/CE a través de la obtención de un visado de residencia o, en su caso, una autorización de residencia en circunstancias excepcionales(195). Sin embargo, con el reconocimiento de la pareja registrada se abre la posibilidad de que la inscripción de la unión de pareja sea de “conveniencia”.(196)

No podemos olvidar que el fenómeno de las uniones registradas es relativamente reciente y lo es más aún el hecho de que, a través de éstas, se puedan disfrutar de beneficios en el ámbito del Derecho de extranjería, por lo que es posible que, en caso de que las autoridades competentes para el registro de la pareja, no cuenten con remedios para evitar la celebración de los matrimonios de conveniencia, y éstos se trasladen a las uniones registradas, el celo en su aplicación, no sea el mismo en ambos casos(197). Pero lo que sí varía respecto del matrimonio es que, de existir algún mecanismo de control frente a la unión de conveniencia, éste será exclusivamente el que se halle previsto en el estado del Registro.

En cualquier caso, exista o no mecanismos para detectar si la pareja es de conveniencia cuando se inscribe, lo significativo es que en el sistema español no va a haber control en todos los casos en que se pretenda hacer valer la condición de pareja registrada. Y es que la Directiva 2004/38/ CE, en su considerando 28, establece que “los Estados miembros deben poder adoptar las medidas necesarias para protegerse frente al abuso de derecho o al fraude de ley, particularmente de los matrimonios de conveniencia o de cualquier otra relación contraída con el exclusivo objeto de disfrutar del derecho de libre circulación y residencia”. Por su parte, el art. 35 establece la obligación de “disponer de las medidas necesarias para denegar, extinguir o retirar cualquier derecho conferido por la presente Directiva en caso de abuso de Derecho o fraude, como los matrimonios de conveniencia”.

Por lo que se refiere al Derecho español, sólo existen tales medidas para el caso de un extranjero no comunitario (ni nacional de Suiza, Islandia, Noruega o Liechetenstein) que puede verse obligado a acreditar su condición de incluido en el régimen comunitario por estar unido de forma análoga a la conyugal con un ciudadano comunitario, a través de una unión inscrita en un registro público. Es posible, en efecto, que haya un cierto control cuando tal extracomunitario desee reunirse en territorio español con el ciudadano con el que está registrado, pues en este caso necesitará, en principio, el correspondiente visado (art. 4.2 del RD 240/2007), y éste se expedirá de conformidad con las normas del régimen general(198).

En este supuesto, el solicitante del visado podrá ser requerido por la autoridad consular para “mantener una entrevista personal para comprobar su identidad, el vínculo familiar alegado, en su caso, la dependencia legal o económica y la validez de la documentación aportada” (art. 43.3 del Reglamento de Extranjería). Y cabe la posibilidad de que vea denegada su solicitud “si los representantes de la Administración llegaran al convencimiento de que existen indicios suficientes para dudar de la identidad de las personas, de la validez de los documentos o de la veracidad de los motivos alegados para solicitar el visado” (art. 43.4. Reglamento de extranjería)(199).

Así las cosas, el supuesto más frecuente en la práctica se plantea cuando el extranjero ya se encuentre en España y precise únicamente de la expedición o renovación de la tarjeta de residencia de “familiar de ciudadano de la Unión”, que necesita para permanecer más de tres meses en territorio español, o bien, “la tarjeta de residencia permanente para miembros de la familia que no tengan la nacionalidad de un Estado miembro (…), si tiene derecho a tal residencia permanente. En este caso, en el que la acreditación de la condición de pareja registrada tenga que formularse en la correspondiente oficina de extranjería o en la comisaría de policía, no está prevista la realización de ninguna entrevista o ningún trámite específico que permita detectar si la unión registrada fue contraída con el único objetivo de disfrutar del derecho de libre circulación y residencia(200).

En definitiva, ningún instrumento permitirá detectar el fraude de las uniones que, en estos momentos, otorgan beneficios a los ciudadanos extracomunitarios que se inscriban como pareja de un español o de un ciudadano comunitario en uno de los registros públicos a lo que se refiere el RD 240/2007.

VII. CONSIDERACIONES FINALES

La tradicional consideración del matrimonio como una institución orientada a su estabilidad y permanencia, cede ante la actual concepción del matrimonio que, presidido por el principio personalista, es considerado como un cauce al servicio del libre y pleno desarrollo de la personalidad de los contrayentes. Sin embargo, al dar lugar al nacimiento de un nuevo estado civil en los cónyuges, en aras a la seguridad jurídica de las relaciones matrimoniales, es necesario constatar que el matrimonio no se celebra de forma fraudulenta para evitar la aplicación de la normativa de extranjería y beneficiarse de las ventajas que en este ámbito se derivan del matrimonio para los contrayentes, orientadas, fundamentalmente, a facilitar la entrada y permanencia del extranjero en territorio nacional, la adquisición de la residencia o nacionalidad española, así como el reagrupamiento familiar.

Las principales cuestiones que suscitan los denominados “matrimonios de conveniencia”, en general y, más en concreto, los celebrados en fraude de la legislación de extranjería, giran en torno a dos ejes básicos: por un lado, el derecho que asiste a las personas de elegir su lugar de residencia junto a la potestad de los Estados de establecer las normas que considere oportunas para la adquisición de derechos la población de otro Estado y, por otro lado, el derecho fundamental a contraer matrimonio, el denominado ius connibii y las normas que persiguen el fraude en su celebración.

En este sentido, el tratamiento jurídico de estos matrimonios y de la problemática que conllevan, es complejo y debe conciliar, un doble propósito; a saber, poner fin a la lacra que representa esta modalidad de matrimonios en fraude de ley, puesto que fomentan la inmigración ilegal y alteran el verdadero sentido y significado del matrimonio, respetando, a la vez, el ius connubii, como un derecho fundamental de toda persona, reconocido y tutelado jurídicamente por parte de los distintos sistemas jurídicos, nacionales e internacionales.

Pese a la constatación del incremento que estos matrimonios han experimentado en los últimos años en los distintos países de la Unión Europea, nuestro ordenamiento jurídico tiene escasa capacidad de reacción puesto que, tanto la prevención del fraude como la invalidación del mismo a posteriori de su celebración, presentan serias dificultades. En esta complicada labor, la llevada a cabo en el ámbito registral, con carácter previo a la celebración del matrimonio, no sólo hay que dejar a salvo el principio de buena fe, el derecho a la intimidad y el derecho a contraer matrimonio, sino también hay que superar la dificultad que supone constatar la certeza de que se trata de un matrimonio ficticio para sortear la aplicación de la normativa de extranjería.

Aun partiendo de la base de la necesidad de erradicación de estos matrimonios fraudulentos, los mecanismos habilitados para ello presentan problemas de difícil solución. Para evitar que se conculquen derechos fundamentales, consideramos más adecuados los instrumentos de control aplicados a posteriori de su celebración, al margen de la actuación registral, en el estricto ámbito jurisdiccional, acudiendo al recurso de la declaración de nulidad por falta de consentimiento del matrimonio celebrado o al instrumento del fraude de ley, como pone de manifiesto la reciente jurisprudencia del Tribunal Supremo. A través de estos dos instrumentos es como mejor se puede lograr la eliminación de los efectos derivados de los matrimonios contraídos con subversión del ordenamiento jurídico, sin que los derechos de los ciudadanos sufran perjuicio o queden conculcados en base a meras presunciones.

En último término, ante este tipo de prácticas ilegales, la solución que considero más coherente y garantista debería ir encaminada, no tanto a potenciar la práctica de diligencias previas para cerciorarse de la verdadera voluntad de los contrayentes, pues ello podría venir a obstaculizar el ejercicio de un derecho fundamental de las personas, sino, más bien, deberían concretarse en medidas represivas adoptadas a posteriori, como el ejercicio público de la acción de nulidad en casos extremos o el instrumento del fraude de ley. Es preciso que el ius nubendi no pueda verse limitado por normas de carácter administrativo, teniendo en cuenta que ninguna de ellas condiciona la celebración del matrimonio de un extranjero en España a la residencia en nuestro país.

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NOTAS:

((). Este trabajo ha sido realizado en el marco del Proyecto de Investigación “Estatuto Jurídico de las Confesiones Religiosas sin Acuerdo de Cooperación en España - Legal Statute of Religious Groups without Cooperation Agreement in Spain”. Referencia: PID2020-114825GB-I00. Ministerio de Ciencia e Innovación. Convocatoria 2020 de <<Proyectos I+D+i>>, del Programa Estatal de Generación de Conocimiento, Fortalecimiento Científico y Tecnológico del Sistema de I+D+i.

(1). HERNANDEZ CABALLERO, M.J., “El ejercicio del ius connubii por parte de los no nacionales: el matrimonio simulado”, en Actualidad civil, n. 17, 2005, pp. 2053-2063. DE VERDA BEAMONTE, J.M., “Principio de libre desarrollo de la personalidad y "Ius Connubii”, en Uniones de hecho: XI Jornades Jurídiques / coord., José María Martinell, María Teresa Areces Piñol, 1997, pp. 477-496.

(2). Sobre el estudio de los sistemas matrimoniales Vid., LLAMAZARES FERNÁNDEZ, D., El sistema matrimonial español. Matrimonio civil, matrimonio religioso y matrimonio de hecho, Madrid, 1995, pp. 13-22; CUBILLAS RECIO, M., El sistema matrimonial español y la cláusula de ajuste al Derecho del Estado, Valladolid, 1985; Del mismo autor: El sistema matrimonial español: técnicas jurídicas y factores determinantes, Valladolid, 1984; SERRANO POSTIGO, C., La causa típica en el Derecho canónico matrimonial: las anomalías del negocio jurídico matrimonial, alternativa "de iure condendo" desde la perspectiva de la causa. Prólogo de Dionisio Llamazares, Ed. Colegio Universitario de León, León 1980. FERNÁNDEZ CORONADO, A., “La evolución jurídica del sistema matrimonial español desde la Constitución de 1978 a la admisión del matrimonio homosexual”, en Foro: Revista de ciencias jurídicas y sociales, n. 3, 2006, pp. 93-112; NAVARRO VALLS, R., El matrimonio en el derecho eclesiástico español, Pamplona, 1983, pp. 407-410; SOUTO PAZ, J.A., Derecho Canónico. Derecho Matrimonial, UNED, Madrid, 1983, pp. 51 y ss;; DIEZ PICAZO y GULLÓN, L., Sistema de Derecho Civil, vol. IV, 3ª ed. Madrid, 1993, pp. 71 y ss; LACRUZ VERDEJO, J.L., SANCHO REBULLIDA, F., Elementos de Derecho civil, vol. IV, “Derecho de familia conforme a las leyes de 13 de mayo y 7 de julio de 1981”, Barcelona, 1982, pp. 132 y ss; GARCÍA CANTERO, G., “Comentarios al Código Civil”, y “Compilaciones forales”, Tomo II, 1995, pp. 16-18; PUIG FERPIOL, L., “El sistema matrimonial español”, en Comentarios al Código Civil, Tomo I, Madrid, 1981, pp. 274 y ss.

(3). Así es calificado el sistema matrimonial español por CUBILLAS RECIO, M., El sistema matrimonial español…, op. cit. p. 199-204.

(4). VALLADARES RASCÓN, E., “El derecho a contraer matrimonio y la Constitución”, Aranzadi civil: revista quincenal, núm. 2, 2005, pp. 2063-2072. PEREZ ALVAREZ, S y REGUEIRO GARCÍA, M.T., “Derecho a contraer matrimonio. Sistema matrimoniales”, Derecho Eclesiástico del Estado, coord.. Gustavo Suárez Pertierra, Madrid, 2006, pp. 235-260.

(5). CASTRO JOVER, A., La simulación unilateral en el sistema matrimonial español, Valladolid, 1987, p. 114.

(6). PECES-BARBA, G., “Reflexiones sobre la teoría general de los derechos fundamentales en la Constitución”, Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense, núm. 2,  (Ejemplar dedicado a Los derechos humanos y la Constitución de 1978), pp. 39-50.

(7). LLAMAZARES FERNÁNDEZ, D., El sistema matrimonial español…, op. cit. p. 30.

(8). DE VERDA y BEAMONTE, J.R., “Los matrimonios simulados o de conveniencia en la experiencia jurídica española”, en EU Regulations 65/2012, 1103/2016. Crossborder families internacional siccessions, mediation issues and new finantial assets / coord., Sara Landini, 2020, pp. 138.

(9). GARCÍA CANTERO, G., El vínculo del matrimonio civil en el Derecho español, Madrid, 1959, pp. 168-169. Este autor, no obstante, defendió la eficacia invalidante de la simulación, argumentando que, “si bien en el Código civil anterior a la reforma del 1981, no existía norma semejante al art. 146 de Code francés que sanciona que no hay matrimonio sin consentimiento matrimonial, sin embargo, considera que el sistema español concebía implícitamente la relevancia de la simulación, relevancia que se deducía de una lectura conjunta de los arts. 89, 100 y 101.1, en relación con los arts. 83.2 y 101.

(10). CARRIÓN OLMOS, S., “En torno a la simulación del matrimonio civil”, en Revista de Derecho Privado, núm. 65, mes 1, 1981, p. 42.

(11). DIEZ-PICAZO, L., “El negocio jurídico de Derecho de Familia”, Revista General de Legislación y Jurisprudencia, 1962, pp. 771 y ss.

(12). Ibidem., p. 773.

(13). DE VERDA Y BEAMONTE., “Los matrimonios simulados…”, cit. p. 140.

(14). QUERO MARTÍN, J.M., La simulación en el matrimonio civil, Barcelona, 1883. PÉREZ VALLEJO, A.M., “Notas sobre la ineficacia que deriva de la nulidad de los matrimonios de complacencia”, Nul: estudios sobre invalidez e ineficacia,  núm. 1, 2006, pp. 125 y ss.

(15). SALVADOR CODERCH, P., Comentarios a la reforma del derecho de Familia, Vol. I, Madrid, 1984, pp. 133-137.

(16). Ibidem., p. 135.

(17). GETE ALONSO, C., Comentarios a la reforma del derecho de familia, op. cit. pp. 314-3

(18). LLAMAZARES FERNÁNDEZ, D., El sistema matrimonial español…, op. cit. p. 30.

(19). Para un estudio del iter legislativo de este precepto, Vid., CASTRO JOVER, A., La simulación unilateral…, op. cit. p. 117-118.

(20). FÁBREGA RUIZ. F.J., “Los matrimonios de conveniencia como forma de inmigración fraudulenta”, en Estudios de Derecho Civil en homenaje al Profesor José González García / coord.. por Domingo Jiménez Liébana, Madrid, 2012, pp. 1185-1186.

(21). CASTRO JOVER, A., La simulación unilateral…, op. cit. p. 120.La inserción del derecho al matrimonio dentro del derecho de libertad, como una de sus manifestaciones, nos permite afirmar que “el negocio jurídico matrimonial supone un acto de disposición parcial del derecho de libertad realizado por el individuo a través del cual sacrifica voluntariamente algunos aspectos de su libertad, especialmente de su libertad sexual, con la finalidad de ver reforzada su vida afectiva”, DE CUPIS, A., Il Diritto della personalità, Milano, 1982, pp. 227.

(22). Dispone este precepto que “los hombres y las mujeres, a partir de la edad núbil, tienen derecho, sin restricción alguna por motivos de raza, nacionalidad o religión, a casarse y fundar una familia, y disfrutarán de iguales derechos en cuanto al matrimonio, durante el matrimonio y en caso de disolución del matrimonio”.

(23). Reconoce esta norma que “el matrimonio debe contraerse con el libre consentimiento de los futuros cónyuges”.

(24). Resolución de la DGRN de 2 de octubre de 2004.

(25). VERDERA IZQUIERDO, B., “Matrimonio simulado”, en Los 25 temas más frecuentes en la vida práctica del Derecho de familia. Tomo I. Parte sustantiva. Francisco Lledó Yagüe y Alicia Sánchez Sánchez Directores, Madrid, 2011, p. 229.

(26). El artículo 12 establece que “a partir de la edad núbil, el hombre y la mujer tienen derecho a casarse y a fundar una familia según las leyes nacionales que rijan el ejercicio de este derecho”.

(27). MARTINELL, J.M., “Derecho a contraer matrimonio, inmigración y fraude de ley”, en Revista Laicidad y Libertades. Estudios Jurídicos, núm. 2, 2002, p. 281.

(28). GARCÍA ZÚÑIGA, R., Los matrimônios de conveniência como fraude de ley, https://www.porticolegal.com.artículos-doctrinales/los-matrimonios-de-conveniencia-como-fraude-de-ley-294.

(29). PARAMO DE SANTIAGO, C., “Problemas relativos a los expedientes de matrimonio civil entre personas de distintas nacionalidades”, Estudios jurídicos, núm. 2005, 2005.

(30). SANCHEZ LORENZO, S., “La inconveniente doctrina de la DGRN acerca de los matrimonios de conveniencia”, en Derecho registral internacional. Homenaje a la memoria del Profesor Rafael Arroyo Montero, Madrid, 2003, pp. 252-262.

(31). MARTINELL, J.M., “Derecho a contraer matrimonio…”, cit. p. 282.

(32). ALVAREZ RODRÍGREZ, A., “¿Matrimonios mixtos o matrimonios de conveniencia?”, en Revista El foro: revista jurídico-cultural, año 3, núm. 4, 1996, p. 20. De la misma autora: “Matrimonios mixtos simulados: mecanismos de sanción, Boletín de los colegios de abogados de Aragón, año XXXV, núm. 136, 1995, pp. ESPÍN CÁNOVAS, D., “El consentimiento matrimonial y la simulación”, en Hominum causa omne ius Constitutum est: escritos sobre el matrimonio en homenaje al prof. Dr. José María Díaz Moreno, coord., José María Castán Vázquez, et alt. Madrid, 2000, pp. 1255-1270. REINA, V., “La simulación en el matrimonio canónico”, en Ius Canónicum, Vol. 14, núm. 27, 1974, pp. 35-63; CARRIÓN OLMOS, S., “En torno a la simulación en el matrimonio civil”, cit. pp. 128-152; ARECHEDERRA ARANZADI, L., “La simulación en el matrimonio civil”, en Revista Jurídica de Cataluña, Vol. 79, núm. 1, 1980, pp. 179-222.

(33). ORTEGA GIMÉNEZ, A., ¿Cómo regularizar la estancia como residente comunitario en España y poder adquirir la nacionalidad española gracias al matrimonio?, (A propósito de la SAP Sevilla, de 15 de junio de 2021), Diario La Ley, núm. 9988, 2022.

(34). Vid., FERNANDEZ MASÍA, E., “De la ficción a la realidad: la creciente problemática de los matrimonios de conveniencia en España”, en Revista de Derecho Privado, núm. 82, 1998, pp. 628-645.

(35). Hablamos de contrayentes en plural, porque partimos de la base de que hay un acuerdo de voluntades en el fraude, lo que la doctrina ha denominado simulación bilateral. En caso de que sea uno de los contrayentes el que lleve a cabo la conducta fraudulenta, estamos en presencia de una simulación unilateral, denominada por algunos “reserva mental”, simulación que ha sido definida como “la declaración de un contenido de voluntad no real, emitida conscientemente por una de las dos partes contratantes con la finalidad de obtener un resultado diferente del previsto por el ordenamiento jurídico”. CASTRO JOVER, A., La simulación unilateral ...”, op. cit. p. 141.

(36). LLAMAZARES FERNÁNDEZ, D., El sistema matrimonial español, op. cit. pp. 137 y ss.

(37). ARENAS GARCÍA, R., “Algunos problemas relativos al reconocimiento matrimonial en los supuestos internacionales: matrimonios blancos y matrimonios convenidos en Derecho Internacional Privado”, BIMJ, 2000, pp. 301-331.

(38). ESTEVE PALÓS, A, LOPEZ GAY, A, SERRET SANAHUJA, J., “Revelaciones de una década de matrimonios entre españoles y extranjeros, 1998-08”, en Estadística española, Vol. 55, núm. 181, 2013, pp. 213-230.

(39). Instituto Nacional de Estadística (disponible en https://www.ine.es/dyngs/INEbase/es/operacion.htm?c=Estadistica_C&cid=1254736176999&menu=ulti Datos&idp=1254735573002; (Fecha última consulta 22/11/2021).

(40). Instituto Nacional de Estadística (disponible en ttps://www.ine.es/jaxi/Datos.htm?path=/t20/e301/matri/a2000/l0/&file=17002.px; (Fecha última consulta 22/11/2021).

(41). PARRA RODRIGUEZ, C., “Derecho internacional privado: los matrimonios mixtos”, en Derecho de familia: procesos matrimoniales, convenio regulador, ejecución de sentencias, recursos, régimen tributario, familia y extranjería, parejas estables y otras vinculaciones personales y patrimoniales, coord. por Carlos Villagrasa Alcaide, 2011, pp. 217-236; BARBERENA, T., “Matrimonios mixtos”, en Anuario de Derecho Civil, vol. 7, núm. 1, 1954, pp. 6-18. DE PABLO CONTRERAS, P., Los matrimonios mixtos en el derecho español, Madrid, 2014. MAESTRE CASAS, P., “El control del consentimiento en matrimonios mixtos para prevenir la inmigración”, en Liber amicorum en homenaje al profesor Dr. Didier Opertti Badán, Madrid, 2005, pp. 332-382. ALAMINOS CHICA, A., “Matrimonios mixtos intraeuropeos: un modelo empírico”, en OBETS: Revista de Ciencias Sociales, núm. 1, 2008, pp. 131-149. ARTUCH IRIBERRI, E., “Matrimonios mixtos: diversidad cultural y derecho internacional privado”, en Derecho registral internacional: homenaje a la memoria del profesor Rafael Arroyo Montero, 2003, pp. 199-222. ALBERT GUARDIOLA, M.C., MASANET RIPOLL, E., ”Los matrimonios mixtos en España ¿espacios de construcción intercultural?”, n.1, 2008, pp. 45-71. MARÍN CONRSANAU. D., “El documento público extranjero en el procedimiento de extranjería y la "exigencia" de inscripción del matrimonio mixto celebrado ante autoridad extranjera”, El documento público extranjero en España y en la Unión Europea: Estudios sobre las características y efectos del documento público / Maria Font i Mas (dir.), 2014, pp. 333-357.

(42). El ordenamiento canónico establece especiales medidas cautelares en relación con la celebración de matrimonios mixtos entre dos bautizados (católico uno y no católico el otro) necesitando para su celebración lícita de previa autorización de la autoridad eclesiástica competente (cann.1124 a 1128). Vid sobre este particular BÖCKLE, F., “Los matrimonios mixtos desde el punto de vista canónico”, en Concilium: Revista internacional de toelogía, , núm. 4, 1965 (Ejemplar dedicado a: Ecumenismo), pp. 110-117. VALERO, J., “Matrimonios mixtos”, en Curso de derecho matrimonial y procesal canónico para profesionales del foro: (XVII) / coord. por Mercedes Cortés Diéguez, Madrid, 2005, pp.  307-319. Del mismo autor: “Matrimonios mixtos: problema de la disparidad de cultos”, Documentación y estudios para el diálogo entre Judíos y Cristianos, Vol. 25, núm. 54, 2001, pp. 209 y ss.

(43). VELASCO JIMENEZ, C., “Matrimonios de complacencia”, en Diario La Ley, núm. 9822, 2021. SALMERÓN MANZANO, E., “Los matrimonios de complacencia y su regulación jurídica en el ordenamiento jurídico español”, en Los nuevos retos del derecho de familia, coord. por Almudena Gallardo Rodríguez, Giovanni Berti de Marinis, Araya Alicia Estancona Pérez, 2020, pp. 589-599.

(44). Algunos autores son más partidarios de denominar a este fenómeno como matrimonios de complacencia o matrimonios blancos porque “con ello se indica, no que el matrimonio se ha celebrado por conveniencia, sino que estos matrimonios son, realmente, matrimonios simulados”. Vid., CALVO CARAVACA, A.L y CARRASCOSA GONZÁLEZ. J., “Matrimonios de complacencia y Derecho Internacional Privado”, en El Derecho de Familia ante el siglo XXI: aspectos internacionales, Madrid, 2004, p.121.

(45). Vid., ORTEGA GIMENEZ, A., “El fenómeno de la inmigración y el problema de los denominados “matrimonios de conveniencia” en España”, Cuadernos de Derecho Transnacional 9(2) 2017, pp. 465-481.

(46). GARCÍA HERRERA, V., Los matrimonios de conveniencia, Madrid, 2016, p. 13 y ss. En este estudio se pone de manifiesto, de acuerdo con reiterada jurisprudencia, que se puede calificar como “fraude de ley” “aquella actividad tendente a inutilizar la finalidad práctica de una ley material, mediante la utilización de otra que sirve de cobertura para ello” (SSTS 14-2-1996 y 12-11-1998). En esta línea, la STS 26-5-1989 evidencia que “el fraude de ley exige una serie de actos que, pese a su apariencia legal, vinculan el contenido ético de un precepto legal, dando lugar a un resultado prohibido o no querido por el ordenamiento jurídico. Para que se puede hablar de fraude es imprescindible que la utilización de determinada norma del ordenamiento jurídico persiga, pretenda o muestre el propósito de eludir otra norma del propio ordenamiento” (STS 6-2-2003). “En la entraña y en la propia apariencia del fraude de ley está la creación de una apariencia de realidad con el propósito torticero de obtener de ella unas consecuencias que la auténtica realidad, no aparente, sino deliberadamente encubierta, no permitirían” (STS 5-12-1991). O lo que es igual, “el fraude de ley que define el art. 6.4 del Código civil, es una conducta intencional de utilización desviada de una norma del ordenamiento jurídico para la cobertura de un resultado antijurídico que no debe ser confundida con la mera infracción o incumplimiento de una norma, o con una simple elección errónea del tipo contractual que corresponde a un determinado propósito negocial” (SAP Zamora 18/2015, de 5-2-2015, rec. 8/2015).

(47). MOCHOLI, E., “El matrimonio de conveniencia o complacencia como problema jurídico en el fenómeno migratorio”, en Revista Razón Crítica, núm. 10, 2021 (Ejemplar dedicado a: Dossier. Emblemas, alegorías y otras imágenes del poder), pp. 295-324.

(48). MUÑOZ VILLA, I., “De la justificación de las resoluciones administrativas sobre matrimonios de conveniencia”, en Cuestiones Actuales de Derecho de Familia, dir. Teresa Echevarría de Rada y Coord. Rosario Martín Briceño, Madrid, 2013, p. 41.

(49). LOPEZ-BERMEJO MUÑOZ, J., “Evolución estadística de la inmigración y repercusión en el Registro Civil”, en Registro Civil: Incidencia del fenómeno de la inmigración, Cuadernos de Derecho Judicial, IV, 2004, CGPJ, Madrid, 2004, pp. 85-132.

(50). BOE núm. 21, de 25 de enero de 1995. Señala esta Directiva que “son cada vez más frecuentes los casos en que un español domiciliado en España pretende contraer matrimonio con extranjero domiciliado fuera de España y hay muchos motivos para sospechar que por medio de estos enlaces lo que se pretende exclusivamente es facilitar la entrada y estancia en territorio español de súbitos extranjeros”. Vid., ALVAREZ RODRIGUEZ, P., “Instrucción de la DGRN de 9 de enero de 1995 sobre expediente previo al matrimonio cuando uno de los contrayentes está domiciliado en el extranjero”, en RDIP, 1995, pp. 317-318; SAN JULIÁN PUIG, V., “Inmigración y Derecho de Familia. Estudio de la Instrucción de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 9 de enero de 1995”, en BIMJ, núm. 1814, pp. 151-172; DIAGO DIAGO, M.P., “Matrimonios de conveniencia”, Actualidad Civil, 1996, núm. 14/1, pp. 329-337. De la misma autora “La nulidad de los matrimonios de conveniencia o la historia de los matrimonios que nunca existieron”, en Las migraciones internacionales en el Mediterráneo y Unión Europea, Huygens: Fundación Tres Culturas del Mediterráneo, 2009, pp. 282–313. 

(51). BIMJ, n. 1816, pp. 484, ss. GARCÍA RODRIGUEZ. I., “Resolución del Consejo de 4 de diciembre de 1997, sobre las medidas que deberán adoptarse en materia de lucha contra los matrimonios fraudulentos”, REDI, 1998, pp. 378 y ss.

(52). AGUILAR BENÍTEZ DE LUGO, M y GRIEDER MACHADO, H., “El matrimonio de conveniencia”, Boletín del Ministerio de Justicia, año 54, n. 1879, 2000, pp. 3214-3215.

(53). ORTEGA GIMÉNEZ, A., Los matrimonios de conveniencia en España, Madrid, 2018, p. 20.

(54). DOUE, de 3 de octubre de 2003, L 251/122. Señala el art. 16.2. que “Los Estados miembros también podrán denegar una solicitud de entrada y de residencia con fines de reagrupación familiar, retirar o denegar la renovación del permiso de residencia de los miembros de la familia, si se demuestra que: (…), b) el matrimonio, la relación en pareja o la adopción se formalizaron únicamente para que la persona interesada pudiera entrar o residir en un Estado miembro”.

(55). BOE n. 41, de 17 de febrero de 2006.

(56). Vid., OREJUDO PRIETO DE LOS MOZOS, P., “Las uniones registradas: ¿fin del matrimonio de conveniencia?, en Estudios de Derecho de Familia y Sucesiones, editor S. Álvarez González, Santiago de Compostela, 2009, pp. 222 y ss. GARCÍA HERRERA, V., Los matrimonios de conveniencia, Madrid, 2016, p. 31.

(57). BOE núm.103, de 30 de abril de 2011.

(58). Vid., ORTEGA GIMENEZ, A y HEREDIA SANCHEZ, L.S., “El nuevo estatuto jurídico de los ciudadanos comunitarios en España”, IURIS, Actualidad y Práctica de Derecho, núm. 116, mayo 2007, pp. 50-59. Menciona, en este sentido, la Sentencia del TS, Sala Tercera, de 10 de junio de 2004.

(59). BOE núm. 6, de 7 de enero de 2005: Corrección de errores en BOE núm. 130, de 1 de junio de 2005.

(60). ORTEGA GIMÉNEZ, A., Los matrimonios de conveniencia en España, op. cit. p. 22. GARCÍA HERRERA, V., Los matrimonios de conveniencia., op. cit. pp. 31-32.

(61). LLAMAZARES FERNÁNDEZ, D., El sistema matrimonial español…, op. cit. pp. 137-138.

(62). BOE núm. 181, de 30 de julio de 1982.

(63). PAZ AGÜERAS, J.M., Comentarios a la ley de nacionalidad, Ministerio de Asuntos Exteriores, Madrid, 1994, pp. 25-36. LETE DEL RÍO, J.M., “La nueva regulación de la nacionalidad”, en Cuadernos Civitas, 2º Ed. 1987, p. 106. FERRER PEÑA, R., Los derechos de los extranjeros en España, Madrid, 1989, p. 329. REGLERO CAMPOS, I.F., “La adquisición de la nacionalidad española por residencia en la Ley 18/1990, de 17 de diciembre”, Revista Jurídica de Castilla la Mancha, 1991, núms. 11-12, p. 331. PRETEL SERRANO, J., “La adquisición de la nacionalidad española en la Ley 18/1990, de 17 de diciembre”, en Jornadas sobre nacionalidad y extranjería, Colegios de Registradores de la Propiedad y Mercantiles de España, Centro de Estudios registrales, Madrid, 1994, p. 228.

(64). BOE núm. 302, de 18 de diciembre de 1990.

(65). FELIU REY, M.I., “Notas a la proposición de Ley de reforma del Código Civil en materia de nacionalidad”, en Actualidad Civil, núm. 31, semana del 28 de agosto al 3 de septiembre de 1989, p. 2480. CALVO ANTÓN, M., “La próxima reforma de la nacionalidad “, en Revista de Derecho Privado, 1990, pp. 485-486. DIEZ DEL CORRAL, J., “Comentario al artículo 22”, Comentario del Código Civil, t. I, Ministerio de Justicia, Madrid, 1991, p. 201. ARANA DE LA FUENTE, I., “La Ley 18/1990, sobre la reforma del Código Civil en materia de nacionalidad”, en Anuario de Derecho Civil, 1991, pp. 304-305. REGLERO CAMPOS, I.F., “La adquisición de la nacionalidad española por residencia”, cit. pp. 331 y ss.

(66). BOE núm. 73, de 26 de marzo.

(67). Declaración 7ª de la Instrucción de la DGRN de 20 de marzo de 1991.

(68). PLASENCIA DOMÍNGUEZ, N.,” Aproximación al fenómeno de los matrimonios de conveniencia: aspectos civiles, penales y administrativos”, Diario La Ley, ISSN 1989-6913, Nº 9185, 2018.

(69). DÍEZ DEL CORRAL, J., “Comentario al artículo 25”, en Comentario al Código Civil, T.I, Ministerio de Justicia, Madrid, 1991, pp. 212-213.

(70). Continúa el citado precepto que “en ningún caso podrá reagruparse a más de un cónyuge, aunque la ley personal del extranjero admita esta modalidad matrimonial. El extranjero residente que se encuentre casado en segundas o posteriores nupcias por la disolución de cada uno de sus anteriores matrimonios sólo podrá reagrupar con él al nuevo cónyuge si acredita que la disolución ha tenido lugar tras un procedimiento jurídico que fije la situación del cónyuge anterior y de sus hijos comunes en cuanto al uso de la vivienda común, a la pensión compensatoria a dicho cónyuge y a los alimentos que correspondan a los hijos menores, o mayores en situación de dependencia”.

(71). Con anterioridad, el Real Decreto 155/1996, en su art. 54.2.a), al incluir entre los familiares reagrupables al cónyuge, exigió que el matrimonio “no se hubiera celebrado en fraude de ley”.

(72). Vid., ALVAREZ RODRIGUEZ, A., “Matrimonios mixtos simulados: mecanismos de sanción”, Boletín del Colegio de Abogados de Aragón, año XXXV, núm. 136, 1995.

(73). Vid., GARCíA RODRíGUEZ, I., “La asimilación e integración del extranjero a través del matrimonio: medios de control internos y comunitarios”, en Actualidad civil, núm. 18, 1999, pp. 447-463

(74). BOE núm. 21, de 25 de enero de 1995, pp. 2316 y ss. Vid., CABRIÁ PULMÓN, M., Matrimonio de conveniencia. Leggio, contenidos y aplicaciones informáticas, http://noticias.Jurídicas.com, mayo, 2007. En el estudio se pone de manifiesto que “la Dirección General de los Registros y del Notariado comenzó a pronunciarse desde1993 sobre los efectos del matrimonio de conveniencia en nuestro país, aunque ya antes se habían señalado en distintos informes los fraudes y simulaciones.

(75). Las principales normas, afectan a los siguientes aspectos:

Encargado del Registro competente para la instrucción del expediente previo (art. 238 RRC)

Ratificación por parte de ambos contrayentes (arts. 240-225 del RRC).

Audiencia reservada y por separado (arts. 241-247 RRC).

Intervención del Ministerio Fiscal (arts. 343-344 RRC)

Funciones del Registro consular (art. 54 RRC)

Certificado de capacidad matrimonial (art. 252 del RRC y el Convenio nº. 20 de la Comisión Internacional del Estado Civil, de 5 de septiembre de 1980, ratificado por España el 10 de febrero de 1988, y publicado en el BOE de 16 de marzo de ese mismo año.

(76). Dispone esta norma que “uno de los contrayentes podrá contraer matrimonio por apoderado, a quien tendrá que haber concedido poder especial en forma auténtica, siendo siempre necesaria la asistencia personal del otro contrayente”.

(77). Preámbulo de la Instrucción de 9 de enero de la Dirección General de los Registros y del Notariado, sobre el expediente previo al matrimonio cuando uno de los contrayentes está domiciliado en el extranjero.

(78). Dispone el art. 73.1 que “es nulo cualquiera que sea la forma de su celebración: 1.º El matrimonio celebrado sin consentimiento matrimonial. Asimismo, el art, 74 establece que “la acción para pedir la nulidad del matrimonio corresponde a los cónyuges, al Ministerio Fiscal y a cualquier persona que tenga interés directo y legítimo en ella, salvo lo dispuesto en los artículos siguientes”.

(79). Vid., MARTÍNEZ VAZQUEZ DE CASTRO, L., Los matrimonios de complacencia como instrumentos de política migratoria, Reus 2018, pp, 45 y ss.

(80). RODRIGUEZ TORRENTE, J., “Los matrimonios simulados: repercusiones canónicas de su tratamiento jurídico”, en Instituciones básicas, interacciones y zonas conflictivas de Derecho Canónico y Derecho Eclesiástico. Actas de los XXXVIII Asociación Española de Canonistas de Madrid, 26-28 de marzo de 2008, Rafael Rodríguez Chacón y Cristina Guzmán Pérez, coord., Madrid, 2009, pp. 203-204.

(81). Evidente muestra de cuanto venimos diciendo se pone de manifiesto en los numerosos ejemplos de Resoluciones de la DGRN con que ilustra cada uno de los aspectos de este fenómeno abordado por ORTEGA GIMÉNEZ, A., Los “matrimonios de conveniencia” en España, op. cit. pp. 32-54.

(82). BOE núm. 41, de 17 de febrero de 2006, pp. 6330-6338. En esta Instrucción se ofrece un tratamiento de este fenómeno de forma sistemática, exhaustiva y plenamente ajustada a la Ley, a los Convenios internacionales en vigor en España y en la Constitución Española. Vid., CALVO CARAVACA. A y CARRASCOSA GONZÁLEZ, J., “Matrimonio de conveniencia y turismo divorcista: práctica internacional española”, en Actualidad Civil, Sección Doctrina, núm. 1, 1998, pp. 129-140.

(83). Hasta el momento en que se dicta esta Instrucción, había una total ausencia de criterios en el Código Civil y en Reglamento del Registro Civil, tanto operativos como prácticos, que permitieran detectar un matrimonio de conveniencia.

(84). El apartado I de esta Instrucción, bajo el título de “el fenómeno social de los matrimonios de complacencia”, justifica el sentido de esta disposición en la dimensión que está adquiriendo este fenómeno, (…) “cuyo propósito, en evidente fraude de ley, no es sino el de beneficiarse de las consecuencias legales de la institución matrimonial, en el campo de la nacionalidad y la extranjería (…)”.

(85). Dispone este precepto que “la ley personal correspondiente a las personas físicas es la determinada por su nacionalidad. Dicha ley regirá la capacidad y el estado civil, los derechos y deberes de familia y la sucesión por causa de muerte”.

(86). De conformidad con lo dispuesto en el art. 12.3 del CC “3. En ningún caso tendrá aplicación la ley extranjera cuando resulte contraria aI orden público”.

(87). Vid., Disposición IX de la Instrucción de la DGRN de 31 de enero de 2006, que lleva por título “las presunciones como medio para acreditar la existencia de un “matrimonio simulado”, donde se hace referencia a las “presunciones homini”, en los siguientes términos: “las <<presunciones homini>> constituyen, en defecto de pruebas directas, un mecanismo legal que permite deducir, a partir de ciertos datos o indicios (hecho base), la existencia de un <<hecho presunto>>, en el caso que ahora nos interesa, la concurrencia o no concurrencia de un auténtico consentimiento matrimonial según la Ley española, esto es, si la voluntad de los contrayentes se dirige a crear una comunidad de vida entre los esposos con la finalidad de cumplir, como se ha dicho antes, los fines propios y específicos de la unión en matrimonio, asumiendo los derechos y deberes consustanciales a tal unión con arreglo a la caracterización de los mismos predeterminada por la Ley”.

(88). MARTÍNEZ DE MORENTÍN LLAMAS, M.L., “Matrimonios simulados: de conveniencia, blancos, nulos: problemática sobre su inscribilidad ante la duda de la falta de consentimiento. La doctrina de la DGRN en torno al tema”, en Aequalitas, núm. 15, 2004.

(89). Diario Oficial n° C 382 de 16/12/1997 p. 0001 – 0002, (97/C 382/01).

(90). Esta Recomendación de la CIEC se publicó en España a través de la Instrucción de la DGRN de 20 de marzo de 2006, sobre la prevención del fraude documental en materia de Estado Civil (BOE núm. 97, de 24 de abril de 2006), por lo que forma parte del ordenamiento jurídico español.

(91). Del mismo modo, se pretendía ofrecer pruebas claras de estos tipos de usos indebidos, en la medida de lo posible y teniendo en cuenta las estadísticas disponibles, y determinar la mejor forma de abordarlos. El estudio también resume las prácticas actuales de los Estados (miembros) para detectar y evitar este tipo de casos. Este informe resume los principales resultados de las contribuciones nacionales de 24 PCN de la REM: Alemania, Austria, Bélgica, Bulgaria, Chipre, España, Estonia, Finlandia, Francia, Hungría, Irlanda, Italia, Letonia, Lituania, Luxemburgo, Malta, Países Bajos, Polonia, Portugal, República Checa, República Eslovaca, Reino Unido, Suecia y Noruega. Se encuentra disponible, junto con las contribuciones nacionales, en www.emn.europa.eu, en la sección <<EMN Studies>> (Estudios de la Red Europea de Migrantes). (Fecha última consulta 30/11/2021).

(92). Vid., “Reflexiones sobre uno de los desafíos que la inmigración plantea al Derecho de familia: los así denominados matrimonios de conveniencia”, en Estudios de Derecho Civil IX, 2011, pp. 125 y ss.

(93). COM (2013) 837 final - http://eur-lex.europa.eu/legal-content/

ES/TXT/PDF/?uri=CELEX:52013DC0837&rid=1. (Fecha última consulta 4/12/2021).

(94). Aunque el manual no es legalmente vinculante, proporciona orientación sobre cómo distinguir entre matrimonios genuinos y matrimonios de conveniencia contratados con el único propósito de disfrutar del derecho de libre circulación y residencia en virtud de la Directiva 2004/38 /CE18.

Vid., https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/?uri=SWD:2014:0284:FIN.

(95). El Manual presenta los principales instrumentos utilizados por las autoridades nacionales para investigar los matrimonios de conveniencia: entrevistas o cuestionarios simultáneos, comprobaciones de documentos y de antecedentes, inspecciones por parte de las autoridades policiales, de inmigración u otras autoridades competentes, y controles realizados en el entorno vecinal para comprobar si la pareja vive en común y administra conjuntamente su hogar. En este sentido, el Manual recuerda la importancia de respetar los derechos de las personas a la intimidad y las garantías aplicables y establece prácticas comunes desarrolladas por las autoridades nacionales para maximizar la eficacia de dichas herramientas.

(96). ALVAREZ RODRIGUEZ, A., “Matrimonios mixtos simulados: mecanismos de sanción”, cit. p. 43.

(97). Code de l´entrée et du séjour del étrangers et du droit d´asile. Esta norma entra en vigor el día 1 de marzo de 2005 y ha sido modificada posteriormente por otras leyes, entre ellas, la ley núm. 2006-911, de 24 de 2006, sobre inmigración e integración, así como la Ley de 27 de abril de 2011.

(98). Vid., arts. 313-13 CESEDA, en relación con el art. 712-1.

(99). Vid., art. 314-9 CESEDA.

(100). Antes de la promulgación de esta Ley, el extranjero tenía, además, pleno derecho a pedir la tarjeta de residente, válida durante un plazo de 10 años, siempre que permaneciera dos años casado y viviera bajo el mismo techo que el francés que, a su vez, mantuviera su nacionalidad de tal; y en el caso de los matrimonios celebrados en el extranjero, si la citada unión hubiera sido recogida en un asiento en el registro oficial francés destinado al afecto (art. 314-11-1ª CESEDA).

(101). Art. 314-9-3ª CESEDA.

(102). Vid., arts. 17 a 33-2 del Code Civile.

(103). Sentencia del Consejo Constitucional de 13 de agosto de 1993 y Decisión de 2 de noviembre de 2003.

(104). MATEO Y VILLA, I., “De los matrimonios simulados y sus efectos administrativos. Legislación europea”, en Revista de Derecho de Familia, núm. 58, año XV, 2013, p. 72. Pone de manifiesto este autor que “en Francia la falta de voluntad es una causa de nulidad matrimonial y, en consecuencia, no puede ser confirmada. El recurso para declarar la nulidad del matrimonio podrá ser interpuesto en el plazo de treinta días por cualquiera de los interesados, en particular por el fiscal, excluido el que provocó la nulidad”.

(105). ORTEGA GIMENEZ, A., Los matrimonios de conveniencia …, op. cit. p. 60.

(106). Art. 29.9 del Decreto Legislativo núm. 286 de 25 de julio de 1998.

(107). La cuestión de la ciudadanía se rige por la Ley Orgánica de 5 de febrero de 1992 n. 91, y el Reglamento de aplicación, Decreto del Presidente de la República 12 octubre 1993 n. 572.

(108). Art. 5 de la Ley de ciudadanía tras la modificación de la Ley 94/2009.

(109). Por su parte, el derecho a recibir beneficios sociales (tales como el seguro de salud, o el derecho a estudiar en Italia), aunque facilitados por el matrimonio, está directamente relacionado con la tenencia de un permiso de residencia válido y la inscripción en el registro del Ayuntamiento correspondiente.

(110). SÁNCHEZ SÁNCHEZ, A., “Los matrimonios simulados”, Los 25 temas más frecuentes en la vida práctica del Derecho de familia, vol. 2, 2011, (parte registral), op. cit. pp. 157-182.

(111). Arts. 117-129 Bis del Código Civil italiano.

(112). Vid., Il matrimonio simulati. Studio sui matrimoni di conveniencia negli Stati membri della CIEC. Commisione internacioanle dello stato civile (CIEC), traducción italiana del texto francés editado por la Secretaría general, Strasburgo, marzo de 2010.

(113). Vid., art. 107.5.

(114). No obstante, el matrimonio también puede producir el efecto inverso de pérdida de nacionalidad portuguesa a tenor del art. 30, en relación con el art. 33. Además, el art. 9 y siguientes regulan la pérdida de la nacionalidad española y prevén, entre otros motivos, la falta de relación con la comunidad nacional portuguesa, lo que puede deducirse de su desconocimiento de la lengua portuguesa.

(115). En este mismo plano europeo, la preocupación por la extensión que se observa por este fenómeno de los matrimonios fraudulentos para la obtención indebida de la nacionalidad o la residencia, se extiende a la mayor parte de los países miembros de la Comisión Internacional del Estado Civil y ha dado lugar a la adopción de diversas medidas de reacción por parte de los Estados. Este es el caso de Bélgica, que adopta un nuevo Código de Derecho Internacional Privado. En Holanda, se habilita un nuevo procedimiento de verificación y control de los documentos de estado civil para extranjeros. En Suiza se atribuyen mayores poderes a los encargados de los registros Civiles para poder denegar las inscripciones de documentos que consideren fraudulentos y en Reino Unido se procede a una mayor especialización de los Encargados con este mismo propósito. Vid., Instrucción de 31 de mayo de 2006, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, sobre matrimonios de complacencia, BOE núm. 41, de 17 de febrero de 2006, pp. 6330-6331.

(116). FERNANDEZ ARIAS, P., “El matrimonio ante el Registro Civil. Los matrimonios con un contrayente matrimonios entre personas del mismo sexo, matrimonio y violencia doméstica”. Estudios jurídicos, núm. 2006, 2006.

(117). ORTEGA GIMÉNEZ, A., Los matrimonios de conveniencia…, op. cit. pp. 27-28.

(118). El artículo 56 del CC español establece que “quienes deseen contraer matrimonio acreditarán previamente en acta o expediente tramitado conforme a la legislación del Registro Civil, que reúnen los requisitos de capacidad o la inexistencia de impedimentos o su dispensa, de acuerdo con lo previsto en este Código.

(119). SALVADOR GUTIERREZ, S., “El fraude en el registro Civil”, en Actualidad Civil, 13/1997, pp. 308-309.

(120). GARCÍA HERRERA, V., Los matrimonios de conveniencia…, op. cit. p. 71.

(121). En este sentido se ha pronunciado la DGRN en numerosas resoluciones. Vid., a modo de ejemplo la Resolución de 16 de enero de 2005, apartado Tercero, donde establece que “la importancia de este trámite, como reiteradamente tiene declarado este Centro Directivo, ha aumentado en los últimos tiempos en cuanto que por él se llega con frecuencia a descubrir el verdadero propósito fraudulento de las partes, que no desean en realidad ligarse por un vínculo matrimonial, sino aprovecharse de la apariencia matrimonial para obtener las ventajas que del matrimonio resultan para el extranjero, de forma tal que si, a través de este trámite o de otros medios objetivos, el Encargado llega a la convicción de que existe simulación, no debe autorizar un matrimonio nulo por falta de verdadero consentimiento matrimonial (…). En suma, la audiencia reservada ha de ser tal que reúna las condiciones para servir a su finalidad de permitir al instructor alcanzar la convicción de veracidad de la voluntas contrahendi matrimonii o, por el contrario, de la intención de utilizar la institución matrimonial al servicio de otros fines ajenos a la misma”.

(122). SALVADOR GUTIERREZ, S., “Registro civil, inmigración y matrimonio”, en Registro Civil: Incidencia del fenómeno de la inmigración, Cuadernos de Derecho Judicial, IV/2004, CGPJ, Madrid, 2004, p. 311.

(123). SALVADOR GUTIERREZ, S., “El fraude en el registro Civil”, cit. p. 301.

(124). ARACHEDERRA ARANZADI, L.I., “Ius nubendi y simulación matrimonial. (Comentario a la DGRN de 20 de mayo de 1995)”, en Derecho Privado y Constitución, núm. 7, sept-dic 1995, p. 308, nota 8. El autor plantea la posible inconstitucionalidad de la citada Instrucción por limitar el ius connubii.

(125). Ibidem.

(126). CALVO CARAVACA, A.L. y CARRASCOSA GONZALEZ, J., “Matrimonios de conveniencia y turismo..., cit. p. 132.

(127). De esta dificultad se hace eco la Memoria de la Fiscalía de Extranjería del año 2014, en su punto 12, en los siguientes términos” en el marco civil, la audiencia reservada en que los futuros cónyuges deben responder a un cuestionario básico sobre datos esenciales del contrayente (fecha de la boda, lugar de nacimiento y edad), se erige en un filtro esencial, aunque limitado, del control de la realidad de esos matrimonios. La correcta respuesta a ese cuestionario hace imposible que prosperen indicios iniciales de falsedad como la elevada diferencia de edad, entre los contrayentes. Una labor complementaria fundamental son los informes policiales sobre la realidad de la convivencia o si uno de los contrayentes está en situación irregular en España o incurso en un expediente de expulsión. Resultan también relevantes las reuniones de coordinación entre Fiscalía y Policía para promover criterios de actuación”.

(128). FÁBREGA RUIZ, CF., “Los matrimonios de conveniencia como forma de inmigración fraudulenta”, cit. p. 1191. Pone de manifiesto el autor que “ante la opción de autorizar un matrimonio que eventualmente sea declarado nulo o de coartar el ius connubii, se ha de elegir la primera alternativa, remitiendo al control judicial a posteriori la validez del matrimonio celebrado, mediante el ejercicio, en su caso, por el Ministerio Fiscal, de la acción de nulidad del matrimonio, en defensa de la legalidad y del interés público”.

(129). LOPEZ BERMEJO MUÑOZ, J., “Evolución estadística de la inmigración y repercusión en el Registro Civil. Registro Civil: incidencia del fenómeno de la inmigración”, cit. p. 121. Considera el autor de este trabajo que “(…) se coloca bajo sospecha de simulación todo matrimonio celebrado entre españoles y extranjeros, presumiéndose, con carácter general, que su celebración persigue como única finalidad fraudulenta la de evitar la aplicación del régimen general de extranjería para beneficiarse del régimen de obtención preferente de los permisos de residencia y trabajo”.

(130). En el caso de que los dos cónyuges sean extranjeros, deberá analizarse el consentimiento matrimonial de cada cónyuge con arreglo a la ley nacional al tiempo de su celebración, conforme al art. 9.1 del CC. No obstante, si la Ley que resulta de aplicación admitiera la validez y la eficacia de estos matrimonios fraudulentos, deberá aplicarse la Ley española, por considerarse aquélla contraria al orden público internacional, según lo establecido en el art. 12.3 CC, en el que se reconoce que “en ningún caso tendrá aplicación la Ley extranjera cuando resulte contraria al orden público.).

(131). FÁBREGA RUIZ, CF., “Los matrimonios de conveniencia…”, cit. p. 1192.

(132). Memoria de Extranjería 2014, apartado 12. Fiscales de Extranjería y Registro Civil. Disponible en:

Microsoft Word - MEMORIA EXTRANJERÍA FINAL 24 4 2015.doc (fiscal.es)

(133). Los motivos que argumenta este informe son fundamentalmente los siguientes:

Al tratarse muchos de ellos de matrimonios musulmanes en países que admiten la poligamia, en particular, en el caso de los matrimonios contraídos en Senegal, Gambia y Mali.

A partir de los informes de Consulados españoles sobre la falta de garantías de los certificados expedidos por los Registros Civiles de estos países, como es el caso de Gambia, Camerún, Bolivia y República Dominicana

(134). Comunicación de la Comisión al Parlamento Europeo y al Consejo para Ayudar a las autoridades nacionales a combatir los abusos del derecho a la libre circulación: Manual para la detección de posibles matrimonios de conveniencia entre ciudadanos de la UE y nacionales de terceros países en el contexto de la legislación de la UE en materia de libre circulación /* COM/2014/0604 final */ Vid., Sección tercera, sobre el marco jurídico aplicable.

EUR-Lex - 52014DC0604 - EN - EUR-Lex (europa.eu).

(135). ORTEGA GIMENEZ, A.,“Cómo podemos identificar un “matrimonio de conveniencia” en España?, BARATARIA. Revista Castellano-Manchega de Ciencias Sociales, núm.esp.25, 2019, pp. 179-197.

(136). La aplicación de este artículo encuentra su fundamento en el art. 4 de la LEC, que reconoce el principio de aplicación supletoria de la LEC en los procesos civiles, en particular, en el art. 16 RRC, que declara la aplicación supletoria a la actividad registral, en defecto de previsión específica, de las normas de la jurisdicción voluntaria, respecto de las cuales, a su vez, son supletorias las del procedimiento ordinario.

(137). Las presunciones constituyen, a falta de pruebas directas, un mecanismo legal que permite deducir, a partir de ciertos datos o indicios (hecho base), la existencia de un hecho presunto (en el caso que nos ocupa el consentimiento matrimonial). Vid., Resolución de la DGRN de 9 de octubre de 1993, que pone de manifiesto que “en todas las hipótesis de simulación, es muy raro que existan pruebas directas de la voluntad simulada, de modo que descubrir la verdadera voluntad encubierta de las partes es una tarea difícil en la cual juega un papel importante la prueba de la presunción judicial, para cuyo éxito “es indispensable que entre el hecho demostrado y aquel que se trate de deducir haya un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano”.

(138). Los datos accesorios o secundarios (por ejemplo, el conocimiento personal de los familiares del otro contrayente) no son relevantes para determinar, por sí solos, la inexistencia del consentimiento matrimonial, si bien, pueden ayudar al Encargado del Registro a formarse una certeza moral sobre la existencia o no de un auténtico consentimiento matrimonial”.

(139). Vid., Instrucción de la DGRN de 31 de enero de 2006. IX. Las presunciones como medio para acreditar la existencia de un <<matrimonio simulado>>, se pronuncia en los siguientes términos: “para acreditar la existencia de auténticas y verdaderas relaciones entre los contrayentes, deben tenerse presentes estas reglas:

1.ª Las relaciones entre los contrayentes pueden referirse a relaciones habidas antes o después de la celebración del matrimonio. En este segundo caso, a fin de evitar los supuestos de preconstitución de la prueba, las relaciones deberán presentar un tracto ininterrumpido durante un cierto lapso de tiempo.

2.ª Las relaciones entre los contrayentes pueden ser relaciones personales (visitas a España o al país extranjero del otro contrayente), o bien relaciones epistolares o telefónicas o por otro medio de comunicación, como Internet.

3.ª El hecho probado de que los contrayentes conviven juntos en el momento presente o tienen un hijo común es un dato suficiente que acredita la existencia de <<relaciones personales>>.

4.ª El hecho de que los contrayentes no hablen una lengua que ambos comprenden es un mero indicio de que las relaciones personales son especialmente difíciles, pero no imposibles. Por tanto, de ese mero dato no cabe inferir, por sí solo, que las relaciones personales no existen o no han existido. Será un dato más que el Encargado del Registro Civil español tendrá presente para valorar, junto con otros datos y hechos, la presencia o ausencia de <<relaciones personales>> entre ambos contrayentes.

5.ª El hecho de que el historial de uno de los cónyuges revele matrimonios simulados anteriores es un poderoso indicio de que no existen auténticas relaciones personales entre los contrayentes, sino relaciones meramente figuradas.

6.ª El hecho de que se haya entregado una cantidad monetaria para que se celebre el matrimonio, siempre que dicho dato quede indubitadamente probado, es, también, un poderoso indicio de que no existen relaciones personales entre los contrayentes, ni verdadera voluntad matrimonial. Quedan exceptuadas las cantidades entregadas en concepto de dote, en el caso de los nacionales de terceros países en los cuales la aportación de una dote sea práctica normal.

(140). Así lo pone de manifiesto, entre otras, la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de 5 de noviembre de 2010, Sentencia 978/2010, rec. 1314/2009.

(141). Vid., Resoluciones de la DGRN de fecha 19 de octubre de 2004 y de 27 de octubre de 2004, que ponen de manifiesto que “la situación administrativa del extranjero en España, aunque sea irregular, no puede impedir, aisladamente considerada, la celebración del enlace”.

(142). Vid., Resoluciones de la DGRN de 3 de diciembre de 1993 y de 25 de septiembre de 1995.

(143). Vid., Resolución de la DGRN de 6 de julio de 1998 y Consultas a la DGRN de 1 de junio de 2004 y de 28 de octubre de 2004.

(144). De conformidad a lo dispuesto en el art. 20.2 de la Ley Orgánica reguladora de los Derechos y Libertades de los extranjeros en España y su integración Social, los procedimientos que se establezcan en materia de extranjería respetarán en todo caso las garantías previstas en la legislación general sobre procedimiento administrativo, especialmente en lo relativo a publicidad de las normas, contradicción, audiencia del interesado y motivación de las resoluciones”.

(145). El concepto de “indicios de abuso” debe entenderse en el sentido de que esos indicios observados por las Autoridades Nacionales nunca confirman, automática e inevitablemente, el carácter abusivo del matrimonio en cuestión. Siempre debe existir una apreciación más amplia y neutra de todos los elementos, tanto a favor como en contra de la sospecha inicial de abuso.

(146). Vid., Resolución de 23 de enero de 2004, siguiendo a la Resolución de 9 de febrero de 1993.

(147). AZNAR GIL, F., Matrimonio de conveniencia y fenómeno migratorio. Anotaciones canónicas: Iuri canonici, quo sit Christi ecclesia felix, Salamanca, 2002, p. 401.

(148). Según la Recomendación número 2 de la Comisión Internacional del Estado Civil, relativa al derecho al matrimonio, adoptada por la Asamblea General de Viena de 8 de septiembre de 1976, en la que se recomienda a los legisladores de los Estados miembros de la CIEC inspirarse en una serie de principios, entre ellos, el principio según el cual debe ser estimado como válido el matrimonio en tanto no haya sido declarado nulo por una decisión judicial (n. 11).

(149). Vid., Circular 1/2002, de 19 de febrero, sobre aspectos civiles, penales y contencioso-administrativos de la intervención del Fiscal en materia de extranjería.

(150). FÁBREGA RUIZ, CF., “Los matrimonios de conveniencia…”, cit. p. 1193.

(151). Ibidem.

(152). SALVADOR GUTIERREZ, S., “Registro Civil, inmigración y matrimonio”, cit. p. 268. Considera este autor que “Sin embargo, el recurso a este instrumento, ha planteado algunos problemas al considerar que, al margen del control judicial de nulidad, encuentra ciertas dificultades admitir que otra autoridad, presumiendo la existencia de un matrimonio fraudulento, deniegue los efectos que, en Derecho de extranjería, se conceden al cónyuge de un ciudadano español o comunitario”.

(153). STS (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 5ª) Sentencia núm. 1480/2021 de 15 diciembre de 2021, JUR\2022\28503. La nacionalidad por residencia adquirida por la interesada e impugnada en lesividad por la Abogacía del Estado se anula por el Tribunal al no concurrir al tiempo de su solicitud el requisito de residencia legal, continuada e inmediatamente anterior, al haberse invocado para tal adquisición una autorización de residencia obtenida fraudulentamente, aunque el fraude hubiera sido detectado en un momento posterior y, consiguientemente, también se hubiera acordado después la extinción de aquella autorización así obtenida.

(154). La recurrente obtuvo una tarjeta de residencia temporal –con efectos 4 mayo de 2012 hasta 3 de mayo de 2017- después de presentar una certificación del Registro Civil en la que figuraba que se había casado en los Santos de la Humosa (Madrid). Tras revisar la solicitud, la Subdelegación del Gobierno en Barcelona acordó extinguir dicha autorización en 2016 después de comprobar que la recurrente no cumplía las condiciones legales que le otorgaban ese derecho. Se basaba en un informe de la Dirección General de la Policía sobre una trama organizada dedicada a la falsedad de expedientes matrimoniales en dicha localidad madrileña, con la finalidad de solicitar las correspondientes tarjetas de residencia.

(155). STS núm. 1480/2021, de 15 diciembre, FJ. 4º.

(156). Ibidem., FJ. 1º.

(157). Ibidem., FJ. 2º.

(158). Informe elaborado por el punto de Contacto Nacional de España de la Red Europea de Migraciones (EMN), celebrado en mayo de 2012. REM, “Usos Indebidos del Derecho de Reagrupación Familiar: matrimonios de conveniencia y falsos reconocimientos de paternidad”, 2012.

(159). Un estudio completo y detallado de la eficacia civil del matrimonio celebrado en forma religiosa puede verse en CUBILLAS RECIO, L.M., “Libertad de conciencia y control estatal sobre los matrimonios religiosos con eficacia civil”, en El Derecho Eclesiástico del Estado en Homenaje al Profesor Dr. Gustavo Suárez Pertierra, Madrid, 2021, pp. 805-843.

(160). RODRIGUEZ CHACÓN, R., “Régimen jurídico actual del reconocimiento civil e inscripción en el registro de los matrimonios no católicos”, Estudios eclesiásticos, 2015, vol. 90, núm. 355, pp. 821-879.

(161). NAVARRO VALLS, R., “La forma jurídica del matrimonio en el nuevo Código de Derecho Canónico”, en Revista Española de Derecho Canónico, Vol. 39, núm. 114, 1983, pp. 489-508.

(162). Sobre este expediente matrimonial Vid., OLMOS ORTEGA, M.E., “Sentido del expediente matrimonial canónico en la sociedad de hoy”, en Revista Española de Derecho Canónico, vol. 64, núm. 163, pp. 568 y ss. REDONDO ANDRÉS, M.J, SOPENA MOÑINO, M.C., Líneas fundamentales de un directorio de preparación al matrimonio. Ponencia pronunciada en las VI conversaciones canónicas. Instituto diocesano de Estudios canónicos, Valencia, marzo 2007.

(163). Reiteradamente se publican en distintos medios de comunicación noticas que denuncian la celebración de matrimonios de conveniencia valiéndose de la formalidad canónica.

https://www.heraldo.es/noticias/nacional/2021/10/20/veinte-meses-carcel-parroco-facilito-matrimonios-conveniencia-1527911.html. (Fecha última consulta 10/12/2021).

(164). Conforme a este precepto “si los cónyuges han manifestado su propósito de contraer matrimonio en el extranjero con arreglo a la forma establecida por la Ley del lugar de celebración y esta Ley exige la presentación de un certificado de capacidad matrimonial, una vez concluido el expediente con auto firme favorable, entregará a aquéllos tal certificado. La validez de éste estará limitada a los seis meses desde su fecha”.

(165). RODRIGUEZ TORRENTE, J., “Los matrimonios simulados: repercusiones canónicas de su tratamiento jurídico. Matrimonios de complacencia y simulación a la luz de la Instrucción DGRN 31 de enero de 2006, 207-209. En muchas ocasiones, ante la negativa de autorización para contraer matrimonio en la vía administrativa, pretende evitar los controles acudiendo al matrimonio canónico.

https://vlex.es/vid/simulados-oacute-nicas-complacencia-70940705

(166). OLMOS ORTEGA, M.E y REDONDO ANDRÉS, M. J., “Formalidades civiles y canónicas para evitar los matrimonios de complacencia”, en Revista General de Derecho Canónico y Derecho Eclesiástico del Estado, núm. 15, octubre de 2007, p. 24. Pone de manifiesto este trabajo que algunas diócesis, como la de Alicante, Málaga, y Santiago de Compostela, han adoptado directrices específicas sobre este particular, exigiendo, incluso, a veces, además de la documentación canónica, toda la documentación prescrita para los matrimonios civiles.

(167). OLMOS ORTEGA, M.E., “El matrimonio entre cristianos y musulmanes”, en Curso de Derecho Matrimonial y Procesal Canónico para profesionales del Foro XVII, Salamanca 2007, p. 202, nota 31.

(168). OLMOS ORTEGA, M.E., “Sentido del expediente matrimonial…”, cit. p. 40, donde se desarrolla ampliamente esta actuación. Indica la autora que “en el supuesto de que uno o los dos contrayentes no residiesen en España, la parte o todo el expediente se deberá tramitar en la parroquia católica de su país, aprobarlo en la diócesis u obispado de allí y entregarlo en la diócesis española para que, tras la comprobación oportuna, se una, en su caso, al expediente del contrayente tramitado en la diócesis española y que ésta autorice la celebración del matrimonio. También aquí se debería realizar la entrevista personal”. De la misma autora, “Formalidades civiles y canónicas…”, cit. pp. 24-25.

(169). Ejemplo de las actuaciones que se llevan a cabo en los registros Civiles de Valencia y Torrente (Valencia), se concretan en los siguientes extremos: 1. Paralizar la inscripción de este matrimonio, hasta realizar las comprobaciones pertinentes, 2. Solicitar al párroco el envío del expediente matrimonial canónico, 3. Realizar a los contrayentes la entrevista que recoge la Instrucción de 31 de enero de 2006 (aún a sabiendas que esa instrucción no se aplica al matrimonio canónico), 4. Comprobar policialmente el domicilio declarado.

(170). CUBILLAS RECIO, L.M., “Libertad de conciencia y control estatal sobre los matrimonios…”, pp. 832-836.

(171). Estos Acuerdos son aprobados por las Leyes 24, 25 y 26 de 10 de noviembre de 1992. BOE núm. 272, de 20 de julio. Vid., FERNÁNDEZ CORONADO, A., “Los acuerdos del Estado español con la Federación de Entidades Religiosas Evangélicas de España de España (FEREDE), y la Federación de Entidades Israelitas (FCI). Consideraciones sobre los textos definitivos”, en Anuario de Derecho Eclesiástico del Estado, VII, 1991, pp. 541-577. ALENDA SALINAS, M., “El matrimonio religioso en los acuerdos del Estado español, con judíos, protestantes y musulmanes”, en Revista general de derecho, núm. 600, 1994, pp. 9189-9219.

(172). Vid., MARTÍ SANCHEZ, J.M., “La competencia estatal en la regulación del matrimonio: "ius connubii" y matrimonio confesional”, en Acuerdos del Estado español con confesiones religiosas minoritarias. Actas del VII Congreso Internacional de Derecho Eclesiástico del Estado, Barcelona, 1994 / coord. por Víctor Reina, María Ángeles Félix Ballesta, 1996, pp. 609-618.

(173). Ley 15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria.

(174). TORRES SOSPEDRA, D., “Ley de Jurisdicción Voluntaria vs. Acuerdos de cooperación: la adopción de la vía unilateral respecto del matrimonio de las minorías religiosas en España”, en Revista Española de Derecho Canónico, 2019, vol. 76, 186, pp. 331-359.

(175). BERENGUER ALBALADEJO, M.C., “Los matrimonios en forma religiosa no católica: celebración e inscripción en el registro civil de acuerdo con las reformas operadas por la Ley 15/2015, de 2 de julio, de jurisdicción voluntaria”, en Derecho privado y constitución”, 2015, núm. 29, pp. 83-131.

(176). OLMOS ORTEGA, M.E., “El matrimonio religioso no católico en el ordenamiento civil español”, en AA.VV., Curso de derecho matrimonial y procesal canónico para profesionales del foro (XI): estudios matrimoniales en homenaje al Rvdo. Sr. Malaquías Zayas Cuerpo (coord. F. Aznar Gil), Salamanca, 1994, p. 331. Esta autora los califica como una suerte de “matrimonio civil con ropaje religioso”, Por su parte, REGUEIRO GARCÍA, M.T., “El matrimonio en los acuerdos con las Confesiones”, en Laicidad y Libertades. Escritos jurídicos, núm. 14, 2004, p. 96, que considera estas uniones como “matrimonio sustancialmente civil y formalmente religioso”.

(177). Vid., NAVARRO VALLS, R. y PANIZO ROMO DE ARCE, P., “El matrimonio religioso en le Ley de Jurisdicción Voluntaria”, en Sociedad, Derecho y factor religioso. Estudios en honor al Profesor Isidro Martín Sanchéz, Granada, 2017, pp. 461-478.

(178). Modificado por la Disposición Final Primera de la citada norma. Hasta tal punto se concede relevancia a este artículo 60 del CC que algunos autores lo han considerado como “la norma central vertebradora del sistema matrimonial en la legislación civil” a partir de esta reforma. Vid., POLO SABAU, J.R., “El nuevo régimen jurídico de las formas religiosas de celebración matrimonial en el Derecho español”, en Stato, Chiese e pluralismo confesionale, 2016, núm. 20, p. 12.

(179). FERNANDEZ CORONADO, A., “Acuerdos con las confesiones y notorio arraigo. ¿Acuerdos de cooperación o norma legislativa?”, Jornadas Jurídicas sobre la libertad religiosa en España, (coord. J. Ferreire Galguera, Madrid, 2008, pp. 451-461. De la misma autora, “Consideraciones sobre una interpretación amplia del concepto de notorio arraigo”, en Laicidad y Libertades. Escritos jurídicos. 2000, vol. 0, pp. 285-268.

(180). Esta reforma ha obligado a modificar el contenido de los Acuerdos de cooperación. En concreto, los arts. 7.2 del Acuerdo con protestantes y judíos, en los que se dispone que “las personas que deseen contraer matrimonio en la forma prevista en el párrafo anterior, promoverán acta o expediente previo al matrimonio ante el Secretario Judicial, Notario, Encargado del Registro Civil o funcionario diplomático o consular Encargado del Registro Civil correspondiente conforme a la Ley del Registro Civil”.

(181). Vid, sobre este particular., CEBRIÁ GARCÍA., M.D., Los efectos civiles de los matrimonios religiosos no católicos en el ordenamiento jurídico español: regulación y realidad, Madrid, 2019. SANCIÑENA ASURMENDI, C., “Las recientes reformas legales en el sistema matrimonial español”, Ius canonicum, Vol. 56, núm.112, 2016, pp. 663-694. LEAL ADORNA, M., “Los matrimonios religiosos no canónicos a la luz de la nueva Ley de jurisdicción voluntaria”, Revista General de Derecho Canónico y Derecho Eclesiástico del Estado, núm. 41, 2016. PONS-ESTEL TUGORES, C., Novedades legislativas en torno a la eficacia civil del matrimonio religioso en España, Revista de Derecho Civil, Vol. 3, núm. 2 (abril-junio, 2016), 2016, pp. 171-186. MORENO MOZOS, M., “Valoración crítica del reconocimiento de efectos civiles a los matrimonios religiosos de confesiones con notorio arraigo social”, en Matrimonio religioso y derecho español concordado / coord. por José María Martí Sánchez , María del Mar Moreno Mozos, 2016, pp. 119-140. POLO SABAU, J.R., “La declaración del notorio arraigo de las confesiones religiosas y su nueva función en el sistema matrimonial”, Derecho y religión, núm. 15, 2020 (Ejemplar dedicado al 40 aniversario de la Ley Orgánica de Libertad Religiosa), pp. 227-238.

(182). CUBILLAS RECIO, L.M., Libertad de conciencia y control estatal de los matrimonios…, op. cit. p. 831-832.

(183). Esta fase previa a la celebración, en la que se han introducido con carácter general, ex art. 58 bis de la Ley 20/2011, de 21 de julio, del Registro Civil, la figura del Notario o del Letrado de la Administración de Justicia, también es de aplicación a estas formas de celebración del matrimonio.

(184). Este acta o resolución en el que conste el juicio de capacidad matrimonial tendrá una validez de 6 meses, con lo que deberá celebrarse el matrimonio dentro de ese período temporal concreto.

(185). Precepto modificado por el apartado 14 de la Disposición Final Primera de la LJV.

(186). Como pone de manifiesto CUBILLAS RECIO, L.M., “Libertad de conciencia y control estatal…”, cit. p. 839, “para el orden civil, pues, no es un matrimonio religioso como tal, es un matrimonio celebrado en forma religiosa que cumple con los requisitos de validez establecidos por el orden civil para todo matrimonio y en esta medida se considera matrimonio civil”.

(187). Ibidem.

(188). Esta extensión de las medidas tendentes a evitar la inscripción de matrimonios simulados viene siendo propugnada por doctrina de la DGRN a partir de su Resolución de 30 de mayo de 1995, manteniendo que debe denegarse la inscripción cuando existan hechos objetivos comprobados por las declaraciones de los propios interesados y por las demás pruebas presentadas, de los que sea razonable deducir, según las reglas del criterio humano (art. 386 LEC), que el matrimonio es nulo por simulación.

(189). MARTINELL, J.M., “Derecho a contraer matrimonio, inmigración…”, cit. p. 306.

(190). SEVILLA BUJALANCE, J.L., “Las parejas de hecho y la adquisición de la nacionalidad”, en Nacionalidad, extranjería y ciudadanía de la Unión Europea / coord. por María Dolores Adam Muñoz, Irene Blázquez Rodríguez, 2005, pp. 25-40.

(191). Vid., arts. 17.1 de la LOEX y art. 39.1 del REX, de los que se deduce que las parejas de extranjeros con residencia regular en territorio español, que cumpla el resto de los requisitos legales exigibles deberán contraer matrimonio para poder reagruparse de forma legal.

(192). ARENAS GARCÍA, R., “Problemas derivados de la reagrupación familiar”, en Anuario español de Derecho Internacional Privado, núm. 5, 2005, p. 175.

(193). RD 240/2007, de 16 de febrero, sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Estado Económico Europeo, BOE núm. 51, 28-II-2007.

(194). GAGO SIMARRO, C., “Las parejas de hecho de complacencia”, en Revista de Derecho Civil, Vol. VII, núm. 4 (julio-septiembre), 2020, pp. 217-263.

(195). Vid., SOTO MOYA, M., “La entrada y residencia en España de las parejas registrada y de hecho”, en La Ley, núm. 6788, de 25 de septiembre de 2007, p. 4. www.laley.es.

(196). GARCÍA HERRERA, V., Los matrimonios de conveniencia…, op. cit. p. 103. Pone de manifiesto el autor que “en el procedimiento en que se constituyen estas parejas se elude la presencia del Ministerio Fiscal, con lo que los riesgos de la detección del fraude se reducen considerablemente”, según viene expresado en la Memoria de Extranjería 2014, apartado 12.

(197). Vid., ORUJEDO PRIETO DE LOS MOZOS, P., “Las uniones registradas: ¿fin del matrimonio de conveniencia?, cit. p. 240.

(198). Ibidem., p. 244.

(199). BLAZQUEZ RODRIGUEZ, I., “La reagrupación familiar: complejidad y desigualdades del régimen jurídico actual”, Portualia, núm. 3, 2002, pp. 263 y ss. En defensa de una lectura flexible de las exigencias documentales, conforme a la STJCE, de 25 de julio de 2002, Asunto c-459/99, ésta se relaja “(…) hasta el extremo de que no se podrá negar la entrada ni la residencia siempre que puedan justificar que son beneficiarios de la libre movilidad comunitaria, es decir, demostrando de algún modo su identidad, así como su vínculo familiar”.

(200). El art. 12 del RD 240/2007, prevé la posibilidad, con expreso carácter excepcional, de recabar información sobre antecedentes penales y sobre la salud del solicitante, pero en ningún momento habilita a hacer indagaciones de ningún otro orden.