EL PRINCIPIO DE FLEXIBILIDAD PENITENCIARIA

Por

VICENTA CERVELLÓ DONDERIS

Universitat de València

[email protected]

Revista General de Derecho Penal 36 (2021)

RESUMEN: Este trabajo analiza el art.100.2 del Reglamento Penitenciario que permite flexibilizar la clasificación penitenciaria mediante la combinación de elementos de distintos grados. Para ello se estudia su naturaleza jurídica y los problemas de interpretación y aplicación de su regulación desde la perspectiva del sistema de individualización científica y el principio de resocialización. Finalmente se exponen las posibilidades más frecuentes de esta modalidad de cumplimiento mixto y de sus efectos penitenciarios.

PALABRAS CLAVE: individualización científica; clasificación penitenciaria; flexibilidad; resocialización.

SUMARIO: I.- Introducción. II.- Sistema de grados versus sistema individual de ejecución. III.- Naturaleza jurídica. IV.- Requisitos legales 4.1.- Vinculación a un programa de tratamiento específico 4.2.- Imposibilidad de ejecutar de otro modo el programa de tratamiento. 4.3.- Excepcionalidad. 4.4.- Órgano competente V.- Ámbito de aplicación. 5.1.- Los grados intermedios. 5.2.- Contenido 5.3.- Descripción de los elementos combinados de los distintos grados. 5.4- Formas de cumplimiento. VI.- Conclusiones. VII.- Bibliografía.

PRISON FLEXIBILITY PRINCIPLE

ABSTRACT: This paper analyses the article 100.2 from the Reglamento Penitenciario which allows a penitentiary classification more flexible by combining elements of different degrees. To get this, its legal nature and the interpretation and enforcement problems are studied from a scientific individualization system and the resocialization principle. Finally, the are exposed the most frequent possibilities of this modality of mixed prison sentence and its penitentiary effects.

KEYWORDS: scientific individualization; penitentiary classification; flexibility; resocialization.

I. INTRODUCCIÓN

Con la finalidad de facilitar que el sistema de clasificación penitenciaria se flexibilice, el art. 100.2 RP establece que el Equipo Técnico podrá proponer a la Junta de Tratamiento que adopte un modelo de ejecución para cada penado en el que se puedan combinar aspectos característicos de cada uno de los grados. Tal decisión deberá fundamentarse en un programa específico de tratamiento, que de otra forma no pudiera ser ejecutado, siendo necesaria la aprobación del Juez de Vigilancia, pero no necesariamente antes de su ejecución, al poder aplicarse de forma inmediata.

Este precepto reglamentario que introduce el principio de flexibilidad había pasado prácticamente desapercibido en el ámbito doctrinal y judicial, de no ser por asuntos con una especial presencia en los medios de comunicación como el caso Urdangarín o el de los condenados por la sentencia del procés. Ambos casos, además de haber sido objeto de una inusual atención, han despertado el debate sobre la interpretación de esta figura penitenciaria como una más de las numerosas excepciones basadas en criterios subjetivos adaptados a la peculiaridad de los aspectos personales de cada interno, o bien, como la apuesta por un sistema, si cabe más individualizado, que permita crear modalidades mixtas de cumplimiento con vocación de universalidad.

En el primer caso la ejecución penitenciaria se debate en el difícil encaje de conciliar la individualización propia del sistema de ejecución elegido por la LOGP, que requiere el análisis de las circunstancias personales de cada interno, con la exigencia de garantizar un umbral de seguridad jurídica suficiente para evitar situaciones discriminatorias e impedir que supuestos aparentemente similares obtengan respuestas contradictorias. Este es precisamente uno de los motivos que dificultan el recurso de casación por unificación de doctrina en materia penitenciaria que pese a ser creado expresamente para que la individualización en la respuesta penitenciaria no diera lugar a diferencias de trato no justificadas en un ámbito tan ligado a la libertad personal, en la práctica encuentra serias dificultades para acreditar la identidad del supuesto de hecho en resoluciones contradictorias; la razón de ello es la disparidad de circunstancias personales que acompañan a los internos, lo que se utiliza como argumento para justificar la variedad de soluciones adoptadas(1).

Si nos acogemos por el contrario a la segunda interpretación, consistente en entender que el principio de flexibilidad se dirige a destensar los férreos límites de la separación de la clasificación en grados formulada por la LOGP, se estaría admitiendo que esta escueta y casi inapreciable referencia reglamentaria alcanza al sistema legal de individualización científica con dos novedades que no deben pasar inadvertidas; la primera de ellas, enfocándose hacia un sistema abierto de ejecución más próximo al modelo propio de otros países europeos que eluden la referencia a categorías de agrupaciones de internos con la finalidad de individualizar al máximo la intervención penitenciaria y, la segunda, introduciendo mayores garantías que el propio procedimiento de clasificación al exigir en este caso la autorización del Juez de Vigilancia, aunque sea a posteriori, cuando en aquella los órganos judiciales solo intervienen en caso de interposición de recurso.

Con esta interpretación, el principio de flexibilidad penitenciaria podría ser entendido como una oportunidad para “desencorsetar” el rígido sistema penitenciario que solo permite la división en tres grados(2), explotando al máximo el sistema de individualización penitenciaria, algo de especial interés en la actualidad, habida cuenta de los numerosos obstáculos interpuestos para dificultar la progresión a tercer grado como consecuencia de la L.O.7/2003 de 30 de junio de cumplimiento íntegro y efectivo de la penas que alteró el sistema penitenciario postconstitucional con la incorporación del periodo de seguridad y la necesidad de pago de la responsabilidad civil. El problema es que esta oportunidad de mayor individualización penitenciaria se lleva a cabo a través de su regulación en un texto inadecuado, por tratarse del Reglamento y no de la Ley Orgánica General Penitenciaria pese a modificar las condiciones de cumplimiento de los distintos grados, y con criterios legales poco claros e incapaces de clarificar las relaciones entre el modelo de ejecución, propio de la clasificación en grado, y las cuestiones regimentales y de tratamiento que se derivan de ello.

El escaso desarrollo de una construcción teórica de este principio(3), salvando las aportaciones de Solar Calvo, Rodríguez Yagüe, Nistal Burón o Yuste Castillejo, entre otros, invita a reflexionar sobre su función en el sistema penitenciario español teniendo en cuenta que su irregular aplicación deja constancia de las numerosas cuestiones abiertas que quedan pendientes de perfilar. Especial importancia tiene en este sentido su adscripción al régimen o a la clasificación por sus consecuencias sobre la determinación de los órganos judiciales competentes para la resolución de los recursos de apelación, pero también otros aspectos como los contenidos derivados de la combinación de elementos de distintos grados o el alcance que cabe dar a su carácter de excepcionalidad; de todo ello depende el enfoque y utilidad que vaya a darse a esta figura dentro del sistema del sistema penitenciario.

Todos estos son los aspectos que este trabajo se plantea abordar, a través de una reflexión crítica sobre el principio de flexibilidad centrado en la revisión de su naturaleza jurídica, el análisis de sus requisitos legales y la concreción de sus efectos jurídicos, tomando como referencia la perspectiva resocializadora que debe presidir el ámbito de la ejecución penitenciaria y siguiendo el modelo garantista de protección y tutela de los derechos de los internos.

II. SISTEMA DE GRADOS VERSUS SISTEMA INDIVIDUAL DE EJECUCIÓN

La ejecución de la pena de prisión conlleva la necesidad de planificar la forma de cumplimiento del tiempo que va a durar la estancia en el centro penitenciario, algo que los primeros sistemas penitenciarios de Filadelfia y Auburn de principios del siglo XIX propugnaron con una visión indiscutiblemente punitiva desde nuestra perspectiva actual, pero teñida de cierta pretensión humanista frente a la crueldad de la pena de muerte y las penas corporales dominantes en ese momento.

La prueba de lo anteriormente señalado es la lectura ambivalente que se puede extraer de las aportaciones de cada uno de ellos, de esta forma, el aislamiento celular propugnado por el sistema de Filadelfia, si bien puede ser considerado inhumano y antisocial, permitió limitar los efectos negativos que provocaba el hacinamiento y la falta de separación; por su parte, la incorporación de la convivencia y el trabajo en el sistema de Auburn, pese a sus innumerables mejoras respecto a la prohibición de actividades del sistema anterior, permitía los castigos corporales como medio de disciplina. Esto ha dado lugar a la permanencia adaptada de alguno de estos elementos históricos en los sistemas penitenciarios actuales en los que el cumplimiento penitenciario se diseña valorando diferentes factores, entre ellos la valoración de peligrosidad para determinar la necesidad o no de aislamiento, las medidas de seguridad necesarias en función del nivel de riesgo que presenten los internos, la posibilidad de participación en actividades con otros internos y los contactos con el exterior que faciliten la realización de salidas del centro.

El sistema español ha seguido tradicionalmente el sistema progresivo instaurado por el Coronel Montesinos en Valencia en 1835(4), siendo su mayor virtud dividir el cumplimiento de la pena de prisión en cuatro periodos a los que se iba avanzando en función del comportamiento del interno. Los periodos eran los siguientes: una primera fase de hierros en la que el penado sujeto a una cadena realizaba tareas de limpieza, seguida de una fase de trabajo en la que se realizaba una actividad laboral, a continuación una fase de libertad intermedia como preparación para la vida en libertad y finalmente la libertad definitiva.

Aunque anteriormente había habido referencias legislativas al sistema progresivo, son los Reales Decretos de 3 de junio de 1901 y, especialmente, el de 5 de mayo de 1913 los que lo implantaron. En éste último, el art. 236 recogía la división del sistema progresivo en cuatro fases: periodo celular o de preparación, periodo industrial o educativo, periodo intermedio y periodo de gracias y recompensas, valorándose para la progresión entre ellos, según establecía el art.241, la conducta moral del penado, la aplicación en el trabajo, el progreso en la instrucción y las notas favorable o premios obtenidos que se justificaran en su expediente; de esta forma quedaba claramente implantado el sistema progresivo.

Su incorporación al Código penal se produjo en el texto penal de 1928 cuyo art. 171 fue el primero en señalar que las penas de reclusión y de prisión se acomodarían al sistema progresivo separado en varios períodos, remitiendo la regulación de los plazos a los Reglamentos. Posteriormente, los Códigos Penales de 1932 y 1944 también lo recogieron en sus arts.87 y 84 respectivamente, manteniendo el Reglamento de los servicios de prisiones de 1948 y el de 1956 la división de la pena en cuatro fases que seguían respondiendo al esquema inicial, es decir, una primera fase de aislamiento para observar y clasificar a los penados, seguida de otra de vida en común para facilitar la instrucción y trabajo, a continuación la preparación para la vida en libertad fomentando las salidas al exterior y finalmente la libertad condicional como periodo de prueba antes de la excarcelación.

La rigidez de la duración y condiciones para pasar de un grado a otro, heredada de sus antecedentes históricos, se matizó en 1968 al permitir la posibilidad de clasificación en segundo grado sin necesidad de pasar previamente por el primero, siguiendo el camino abierto por un incipiente protagonismo del tratamiento en el modelo penitenciario.

Finalmente la LOGP de 1979 suprimió el sistema progresivo, introduciendo el novedoso principio de individualización científica en el art. 72(5) que supuso un gran cambio en la ejecución penitenciaria porque sustituía el sistema progresivo anterior, tachado de excesivamente rígido y punitivo, pese a la evidente influencia que recibió del mismo, por un renovado concepto de clasificación ligado a la evolución en el tratamiento del penado desde una perspectiva resocializadora(6).

Conviene recordar que los mayores inconvenientes del sistema anterior consistían en la obligatoriedad de pasar por todos los grados, la limitación temporal de cada uno de ellos y sus criterios excesivamente punitivos, razón por la cual, la novedad más relevante del sistema de individualización científica residió en la división de la ejecución de la pena en cuatro grados, muy similares a los del sistema anterior, pero utilizando como criterio determinante para el paso por cada uno de ellos el estudio individualizado realizado por un equipo técnico de profesionales de distintas disciplinas. Su objetivo iba a consistir en la propuesta de clasificación en primero, segundo y tercer grado desde el inicio, sin criterios adicionales a los recogidos en la normativa penitenciaria, ni plazos cronológicos predeterminados que condicionaran el paso de un grado a otro, pero tampoco plazos máximos de cumplimiento que limitaran la duración de ninguno de los tres grados.

Los temores a que la ausencia de restricciones en la clasificación inicial, a salvo de la libertad condicional que dependía de la previa clasificación en tercer grado, pudiera permitir un régimen abierto desde el mismo comienzo de la condena, llevaron al Reglamento penitenciario de 1981 a exigir un mínimo de dos meses de estancia real en el centro antes de la clasificación en tercer grado; como esta restricción vulneraba el espíritu de la individualización científica, centrado en las características individuales del penado y no en periodos de condena cumplidos, dicho plazo fue eliminado por el RD 1764/1993 de 8 de octubre que se conformó con un tiempo de estudio suficiente para obtener un adecuado conocimiento del interno en los supuestos de baja peligrosidad(7). Esta ausencia de plazos para la determinación de la clasificación es el que ha sufrido importantes modificaciones relativas a los periodos de condena cumplidos para acceder a cada grado, especialmente por la incorporación del periodo de seguridad y con ello de la necesidad de un mínimo de cumplimiento para acceder al tercer grado. En sentido inverso, sin embargo, no se impiden plazos de mantenimiento de grado que limiten la permanencia máxima, al no disponer de herramientas que vgr. puedan impedir que un interno cumpla la totalidad de su condena en primer grado de clasificación. El resultado es que un sistema creado con criterios preventivo especiales, dependiente por tanto de la evolución personal del interno, se ha visto empañado de influencias cada vez más retributivas y preventivo generales.

Debe tenerse en cuenta que la clasificación prevista en el nuevo sistema penitenciario postconstitucional sigue siendo una decisión administrativa, pero en este caso tomada con argumentos tratamentales asociados a importantes consecuencias regimentales relativas a la forma de cumplimiento, es decir, que la decisión vgr. de una clasificación en primer grado por razones de tratamiento (peligrosidad o inadaptación) implica consecuencias regimentales en la forma de cumplimiento (celda individual, ausencia de permisos, restricción de actividades…), mientras que en el caso del tercer grado, las razones de tratamiento basadas en la capacidad de vivir en semilibertad por el pronóstico favorable de reinserción social permiten adoptar una forma de vida en la que las salidas al exterior se incrementan y las medidas de vigilancia se reducen. Todo ello dota a la Administración penitenciaria de una gran discrecionalidad, fomentada respectivamente por la amplitud de los escasamente definidos criterios de peligrosidad extrema o inadaptación para la clasificación en primer grado o la capacidad para vivir en semilibertad para la de tercer grado, lo que resulta agravado tanto por el poco rigor con el que se ha tomado su regulación legal, no siempre recogida en la Ley sino en ocasiones en el Reglamento penitenciario(8), como por el limitado control judicial que solo permite la intervención judicial por vía de impugnación.

La importancia de la clasificación es que de una serie de elementos individuales asociados a cada uno de los internos se va decidir el grado de cumplimiento de la condena, el módulo de destino, el programa individualizado de intervención, las normas regimentales y, con ello, la posibilidad de convivir con otros internos, de realizar actividades laborales, de disfrutar de salidas al exterior…; es decir, como indicaba Alarcón Bravo, el núcleo de la clasificación radica en la valoración de un conjunto de datos psicológicos, sociales, penales y penitenciarios que van a producir una serie de efectos jurídico-penitenciarios(9).

Esto explica la necesidad de que se haga correctamente, evitando en todo momento que un interno se encuentre en un grado más restrictivo del que le corresponde, lo que obliga a revisar periódicamente la decisión tomada para regresar, mantener o progresar en función de la evolución personal de cada interno, en concreto, cada seis meses para los supuestos generales y cada tres meses en el caso de la modalidad de primer grado.

Este carácter dinámico, caracterizado por la capacidad de adaptar la situación penitenciaria a las necesidades de cada momento, contrasta con la limitación a tres grados de clasificación penitenciaria teniendo en cuenta la variedad de circunstancias personales y sociales que acompañan a los internos. Para superar este constreñimiento se pueden encontrar en la legislación y práctica penitenciaria algunas vías de corrección, como las señaladas a continuación.

En primer lugar, una moderada consistente en el destino a módulos que permitan la agrupación de internos en función de sus afinidades, incluso con la separación interna de fases dentro de cada grado, pero sin diferencias relevantes en la forma de cumplimiento(10); en segundo lugar, una de alcance intermedio consistente en la creación de subformas de cumplimiento que solo alcanzan al primer y tercer grado, como los departamentos especiales y el tercer grado restringido, respectivamente; en tercer lugar, una de más alcance, consistente en la utilización del principio de flexibilidad, que permite crear espacios de conexión entre diferentes grados sin que se produzca una modalidad diferente resultante de la combinación de las características de otros.

Como característica común a la mayoría de estas soluciones se puede destacar su falta de cobertura legal ya que se trata de adaptaciones para la modalidad de vida recogidas o ampliadas en su mayoría en Circulares e Instrucciones, mientras que en el caso del principio de flexibilidad, a pesar de su trascendencia, se recoge exclusivamente en sede reglamentaria; por ello, con independencia de los problemas de legalidad que esto puede suponer, que más adelante se tratarán, la cuestión que se puede plantear es hasta qué punto esta última opción está abandonando la particularidad del sistema penitenciario español de individualización científica caracterizado por cuatro fases (tres desde la reforma de 2015) y se está aproximando al modelo basado en programas individuales de ejecución, propio de otros países europeos, que se basan en el examen individual del interno con tantas variedades de ejecución penitenciaria como diversidad de internos en prisión.

El particular modelo que identifica y define al sistema penitenciario español, calificado de novedoso y ejemplar(11), sigue arrastrando una fuerte influencia del sistema progresivo clásico del que ha heredado incluso la nomenclatura, y todo ello pese a los esfuerzos realizados para distanciarse del sistema histórico con la ausencia de plazos temporales, la no necesidad de pasar por todos los grados o la posibilidad de la clasificación inicial en cualquiera de ellos, salvo en libertad condicional.

Otros sistemas penitenciarios como los vigentes en Francia, Alemania o Italia siguen un esquema individual de tratamiento abierto sometido a las decisiones individuales de la Administración penitenciaria en cada caso. Como ejemplo de ello, el sistema francés de regímenes diferenciados ha suprimido los grados penitenciarios tradicionales, optando por una individualización administrativa que valora las características penitenciarias de cada interno para decidir un proyecto de ejecución, siendo sus mayor inconvenientes que depende en exceso de las posibilidades concretas que ofrecen los establecimientos y peca de una escasa definición en los textos penitenciarios correspondientes(12).

En el sistema alemán a cada preso se le organiza un plan para la ejecución de su pena sobre la base de la investigación del tratamiento, lo que supone rechazar los establecimientos distintos según las necesidades de cada preso. Para conseguir este objetivo se analizan sus necesidades terapéuticas y penitenciarias de forma dinámica y se refuerza la integración del individuo al contar con su colaboración(13), lo que hace innecesario diseñar instituciones específicas(14).

El sistema italiano también se apoya en programas individualizados de tratamiento para cada individuo tras la investigación científica de su personalidad y circunstancias personales y sociales(15), lo que aspira a superar la masificación carcelaria, pero acaba revelando pocas diferencias en la práctica ante el escaso número de planes individualizados de tratamiento elaborados en proporción al número de internos(16).

Estos sistemas podrían ser considerados como una generalización del art.100.2 RP, con el inconveniente de no conseguir siempre limitar la excesiva individualización penitenciaria ni ofrecer las prestaciones correspondientes en cada centro penitenciario y con el riesgo de generalizar circunstancias no necesarias o dejar de aplicar las necesarias. Frente a ello, el sistema de individualización científica español aporta como ventaja la dotación de mayores garantías al individualizar el tratamiento de los internos, pero dentro de unos márgenes legales representados por los distintos grados o fases de clasificación (17), lo que no impide que reciba también algunas críticas por el exceso de protagonismo que sigue teniendo el tiempo de condena cumplido y la poca intervención del penado en la planificación del cumplimiento de la pena(18).

Pese a ello sigue resultando positiva la regulación legal de las fases de cumplimiento, por las mayores garantías que aporta a las restricciones de derechos, aunque en puridad no se pueda decir que se trate de un sistema plenamente objetivo por la influencia de la valoración personal de la evolución del sujeto. De esta forma, la diferencia entre estos sistemas abiertos y el sistema de individualización científica reposa en las ventajas que puede aportar a la seguridad jurídica la diferenciación legal de las formas de cumplimiento divididas en grados, sin dejar su concreción a las circunstancias y medios disponibles.

El inconveniente, sin embargo, reside en su excesivo constreñimiento, problema que el principio de flexibilidad estaría en disposición de poder evitar a través de la combinación de las características de los distintos grados dirigida a valorar la diversidad de situaciones penitenciarias que afectan a cada penado. Con ello, esta figura podría cumplir una función correctora de los problemas que pueda causar limitar la clasificación a tan solo tres grupos de internos, teniendo en cuenta la excepcionalidad del primero y la limitación de tercero(19).

La mayor individualización que permite el principio de flexibilización, sin embargo, requiere de una profunda revisión teórica y práctica que defina claramente su marco legal(20), su contenido y objetivos con el fin de cumplir las garantías necesarias que deben acompañar a toda figura que afecte a los derechos fundamentales de los internos.

Este refuerzo legal es el propuesto por el Anteproyecto de reforma de la LOGP que recoge el mismo texto del principio de flexibilidad vigente en la actualidad si bien, en este caso, integrado en el desarrollo del principio de individualización científica previsto en el art. 72(21).

III. NATURALEZA JURÍDICA

De la propia redacción del art. 100.2 RP surgen las primeras dudas sobre la naturaleza jurídica del principio de flexibilidad, al no quedar claro si se trata de una materia de clasificación que afecta a las combinación de las características de cumplimiento de los grados o, por el contrario, se puede sostener que pertenece al ámbito del tratamiento por su dependencia de un programa de tratamiento específico que justifique su aplicación; pese a ello, uno de los aspectos prácticos que más visibilizan la determinación de su naturaleza jurídica es la confusa diferenciación que realiza la Disposición Adicional 5ª LOPJ entre materias de régimen o de ejecución de penas en orden a la distribución de competencias para la resolución de los recursos de apelación. De esta forma, si se trata de una materia de régimen, el recurso de apelación se presentará ante la Audiencia Provincial y, en caso de el segundo, como materia de ejecución de penas, ante el Tribunal sentenciador. Tal diferencia de órgano judicial ad quem no resulta nada baladí en la medida en que su revisión por el Tribunal sentenciador puede verse influida por una mayor vinculación con la gravedad de los hechos juzgados y la duración de la condena impuesta que acabe desplazando el análisis específico de la evolución penitenciaria del interno.

El art. 100.2 se recoge en el Título IV del Reglamento Penitenciario dedicado a la separación y clasificación de los penados y, en concreto, en el capítulo II dedicado a la clasificación, de hecho, no deja de ser un apéndice al primer párrafo en el que se vinculan los grados de clasificación con los regímenes de cumplimiento, a modo de excepción a la correlación grado- régimen(22); sin embargo, en su explicación añade que se trata de un modelo de ejecución diseñado por el Equipo Técnico para hacer el sistema más flexible y poder combinar aspectos característicos de cada uno de los grados con el fin de adaptarlo a un programa de tratamiento específico que requiere necesariamente de esta combinación de grados para poder ser ejecutado.

La inclusión de un procedimiento distinto a la clasificación puede dar a entender que afecta a las cuestiones regimentales necesarias para la aplicación de un programa de tratamiento(23), lo que parece recoger la Instrucción DGIP 9/2007 de 21 de mayo al señalar que el art. 100.2 RP completa el sistema de individualización científica “introduciendo modificaciones regimentales” propias de un grado distinto de clasificación. Algo distinto señala el propio texto del art. 100.2 RP al declarar abiertamente que se trata de una combinación de grados de clasificación fundamentada en necesidades de tratamiento, como además admite la mayoría doctrinal. Ahora bien, tratándose de una materia de clasificación basada en razones tratamentales, puede darse el caso de que la Administración se sirva del mismo para desvincularse de la rigidez de los tres grados ampliando su libertad de maniobra en la aplicación de la modalidad de cumplimiento, o bien, que se limite a reducirlo a meras modalidades de tratamiento excepcionales que corren el riesgo de ser utilizadas de forma discriminatoria.

Las ventajas de darle el carácter corrector de las limitaciones de la clasificación tripartita parten de la base de que las mayores garantías que proporciona el sistema de individualización científica, al delimitar las circunstancias de ejecución de cada uno de los grados con diferencias evidentes entre todos ellos, pueden verse enturbiadas por la amplitud de los mismos y la singularidad de los aspectos tratamentales, por ello, dotar de esta flexibilidad en la combinación de elementos de los distintos grados es una forma de aumentar los medios disponibles para proponer la clasificación más adecuada a cada interno teniendo en cuenta sus necesidades individuales de tratamiento desde la perspectiva del principio de resocialización y humanidad(24).

Como se ha señalado anteriormente, la vinculación del art.100.2 RP a la clasificación o al régimen tiene una especial trascendencia por las dudas que genera la designación del órgano judicial competente para resolver los recursos de apelación, motivadas singularmente por la ambigüedad con la que la Disposición Adicional 5ª LOPJ atribuye a los Tribunales sentenciadores las materias relativas a la ejecución de penas y a la Audiencia Provincial las materias de régimen penitenciario, sin detenerse a aclarar la diferencia entre ambos grupos de materias.

Una forma de distinguirlas es entender como materias de régimen las relativas al mantenimiento de la convivencia penitenciaria ordenada, como puedan ser los permisos de salida, las sanciones, los medios coercitivos o las peticiones y quejas, lo que se correspondería con las competencias atribuidas al Juez de Vigilancia en el art. 76 d), e), f), g), h), i) y j)(25) y, como materias de ejecución de penas, las relativas al cumplimiento estricto de la pena, como puedan ser la libertad condicional y los beneficios penitenciarios o la aplicación del régimen general de cumplimiento del art 36 CP (periodo de seguridad) y del art.78 CP (restricción beneficios penitenciarios), que coinciden con las directamente atribuidas al Juez de Vigilancia, entre las que se encontraría la aplicación del principio de flexibilidad regulado en el art. 100.2 RP.

La especial incidencia de la naturaleza jurídica en la resolución del recurso de apelación ha provocado posiciones encontradas entre Jueces y Fiscales de Vigilancia, de esta manera en las Jornadas de Fiscales de Vigilancia Penitenciaria de 2015 se aprobó por mayoría que el principio de flexibilidad penitenciaria previsto en el art.100.2 RP no se considerara materia de clasificación, sino de control de legalidad de la actividad penitenciaria en materia de régimen y de tratamiento, correspondiendo por tanto resolver el recurso de apelación a la Audiencia Provincial; por su parte, los Jueces de Vigilancia tampoco han tenido una postura uniforme aunque en su mayoría se decantan por considerarla materia de ejecución recurrible en apelación ante el Tribunal sentenciador(26) y, finalmente, el Tribunal Supremo en distintas resoluciones dictadas en 2020 ha optado por declarar que se trata de una materia de clasificación, cuya competencia en apelación corresponde al Tribunal sentenciador.

Esta diferencia de criterios entre la Fiscalía y el Tribunal Supremo se refleja claramente en los distintos Autos del Tribunal Supremo resolviendo los recursos de apelación frente a la concesión del art.100.2 RP a los condenados por la sentencia del procés (causa especial 3/20907/2017)(27), donde el Ministerio Fiscal defendía la competencia de la Audiencia Provincial por su consideración de régimen y el Tribunal Supremo termina afirmando que corresponde su adscripción al Tribunal sentenciador por tratarse de una materia de clasificación.

A los nueve condenados en dicha causa se les aplicó muy tempranamente el art. 100.2 RP lo que motivó la presentación de sendos recursos de apelación por el Ministerio Fiscal que sirvieron para avivar la discusión sobre esta figura y fijar la opinión del Tribunal Supremo, no solo en la cuestión competencial, sino también en relación a los contornos de su aplicación.

Especial interés muestra el Auto TS de 22 de julio de 2020, resolviendo recurso de apelación frente al Auto del Juez de Vigilancia de Lleida que aprobaba la concesión del art.100.2 a Carmen Forcadell, al pronunciarse como cuestión previa sobre la determinación del órgano ad quem competente para resolver el recurso presentado. La postura mantenida por el Ministerio Fiscal defendía que no se recurre el grado, sino el control de la actividad penitenciaria en materia de régimen y tratamiento, si bien admitiendo que no se trataba de una posición unánime, sino mayoritaria, resultante de las votaciones realizadas en las Jornadas celebradas en 2015 antes mencionadas; el motivo eran las discrepancias derivadas de la confusión entre clasificación y régimen de vida y una errónea identificación entre régimen y tratamiento, por un lado, y clasificación y ejecución de penas, por otro.

En su función de unificación de doctrina para evitar la disparidad de criterios, el Tribunal Supremo recuerda su acuerdo del Pleno de 28 de junio de 2002, interpretando el art. 82.1.3º LOPJ, en el que expresaba que las resoluciones del Juez de Vigilancia relativas a la clasificación de los penados son recurribles en apelación (y queja) ante el Tribunal sentenciador encargado de la ejecución de la condena, para recordar que el art. 100.2 RP es una modalidad especializada de clasificación que permite combinar elementos de distintos grados a cada penado individualmente considerado, en la medida en que sea merecedor de ello. En este sentido, se matiza la postura seguida en la STS 586/2019 de 27 de noviembre donde parecía distinguir entre programa de tratamiento específico propio del art. 100.2 RP y sistema mixto de cumplimiento para mantener la clasificación de un interno en un grado con la introducción de variantes propias de otro, pese a que el art. 100.2 RP no lo plantea en dichos términos.

Partiendo de la premisa de que se trata de una medida que permite la combinación de varios grados, el Tribunal Supremo enmarca esta figura dentro de las actividades de clasificación que inician una cierta progresión derivada de la evolución de su tratamiento; de esta forma, al afectar al modelo de ejecución de la pena como lo hacen las clasificaciones en grado, los recursos de apelación deben ser examinados por el Tribunal sentenciador. Con ello se está admitiendo que el art. 100.2 RP es algo más que un modelo de intervención ligado al programa de tratamiento específico en el curso del cual se aprueba, por tratarse de materia de clasificación que permite combinar los elementos característicos de los grados.

Hasta aquí se puede compartir con matices la opinión del Tribunal Supremo, sin embargo, a continuación, en los argumentos que acompañan a su postura es donde se pueden formular mayores discrepancias porque se introducen en el discurso sobre la naturaleza jurídica de la figura aspectos específicos del caso a tratar que deberían ser examinados para rechazar o no la aplicación del art.100.2 RP, pero que al ser valorados conjuntamente solo consiguen distorsionar la solución alcanzada.

Como ejemplo paradigmático se puede citar la vinculación de la competencia del órgano sentenciador con la necesidad de frenar las progresiones de grado arbitrarias o no ajustadas a derecho que “pretenden eludir fraudulentamente el control que incumbe al órgano jurisdiccional que valoró y enjuició los hechos sobre los que se fundamenta la condena” o de evitar la utilización del art. 100.2 RP como instrumento para corregir el desacuerdo de los funcionarios con el desenlace de un determinado proceso o permitir traslados injustificados decididos estratégicamente con el objetivo de modificar las competencias de los Jueces de Vigilancia competentes por el lugar geográfico de la prisión.

Parece que el Tribunal Supremo, en lugar de esforzarse en argumentar la razones que le llevan a defender la vinculación del art. 100.2 RP con la clasificación en términos generales y, con ello, la atribución de competencia a los Tribunales sentenciadores para resolver los recursos de apelación, se deja llevar por una argumentación relativa a los hechos delictivos del caso concreto(28), cayendo precisamente en el mismo inconveniente que critica, es decir, en prolongar el fallo condenatorio al cumplimiento de la condena con una preocupación, por cierto poco habitual, por decisiones penitenciarias que no solo afectan a esta precepto y a estos internos, sino a muchos más(29). Su inquietud por el riesgo de ser utilizado para progresiones arbitrarias de grado, traslados injustificados dirigidos a manipular la competencia de los Jueces de Vigilancia o discrepancias respecto al fallo condenatorio debería ser utilizado como argumento para revocar la aplicación del art.100.2 RP en el asunto examinado, pero no para decidir su adscripción al régimen o tratamiento y con ello la competencia judicial en el recurso de apelación.

Es muy significativo en este sentido que se insinúe que solo el Tribunal sentenciador puede frenar las decisiones arbitrarias o injustas que pretendan eludir el control del órgano jurisdiccional que valoró y enjuició los hechos en los que se fundamenta la sentencia, porque el control judicial está totalmente garantizado con las distintas previsiones de la Disposición Adicional 5ª LOPJ, por ese motivo, atribuir en exclusiva al Tribunal sentenciador tal función fiscalizadora parece asumir que solo los criterios retributivos y preventivo generales propios del enjuiciamiento son válidos, despreciando la perspectiva penitenciaria que implica priorizar los criterios preventivo especiales asociados al cumplimiento, que incluso cabe esperar que cumplan de forma más adecuada las Audiencias Provinciales por su mayor especialización en materia penitenciaria.

El alcance de admitir que el art.100.2 RP permita una modalidad mixta de clasificación, al margen de los problemas de legalidad y seguridad jurídica que podrían ser resueltos con su regulación en la LOGP y una mayor concreción de sus condiciones, implica el rechazo a limitarlo exclusivamente a la ejecución de un programa específico de tratamiento, como hace el Auto de 22 de octubre de 2020 del Juzgado Central de Vigilancia nº 3 de Madrid donde al distinguir entre clasificación y programa de tratamiento en relación al art. 100.2 RP, lo vacía de contenido y confunde su finalidad con su fundamentación. Debe tenerse en cuenta que exigir que la decisión de su adopción se base en un programa específico de tratamiento no impide que su objetivo sea adoptar “un modelo de ejecución” que combine características de los distintos grados, lo que afecta a sus respectivos regímenes de vida, es decir, a las actividades, medidas de control y vigilancia o contactos con el exterior. A ello habría que añadir que aplicar un modelo de tratamiento específico no requiere de un precepto especial en el marco normativo penitenciario, al ser inherente al propio sistema de individualización científica(30), ahora bien, que ello exija salirse del marco definitorio del régimen de vida que corresponde a cada grado, sí que lo requiere, si bien, con mucha mayor precisión y seguridad jurídica.

La estrecha relación entre grado de clasificación y tratamiento se refleja en la regulación conjunta que la LOGP hace de ambas figuras en el Título III con una especie de retroalimentación entre individualización de tratamiento y clasificación, especialmente visible en el art. 63. En el Reglamento, sin embargo, su estructura más fragmentada y una concepción más amplia y actual del tratamiento, provocan su separación en Títulos distintos y que el principio de flexibilidad quede dentro del Título IV dedicado a la clasificación de los internos(31), mientras que el Título V se ocupe del tratamiento penitenciario.

De esta manera, en virtud del principio de flexibilidad, se permite la combinación de elementos de los distintos grados de clasificación reforzando el carácter individualizador del cumplimiento penitenciario. Así se recoge en la Exposición de Motivos del RD 190/1996 de 9 de febrero, que introdujo esta figura en el Reglamento Penitenciario de 1996 con el propósito de potenciar la individualización científica(32), y en la misma Instrucción DGIP 9/2007 de 21 de mayo cuando se refiere a “las interesantes y enriquecedoras posibilidades que ofrece en orden a la mejor consecución de dicho principio de individualización científica”(33). Esto significa que el principio de flexibilidad no se mueve por el propósito de generar nuevos grados hasta ahora inexistentes, sino por el de explotar al máximo la adecuación de la forma de cumplimiento a las necesidades individuales de cada penado que permite el sistema de individualización científica(34).

Para que este impulso a la individualización penitenciaria no signifique dar carta blanca a la Junta de Tratamiento para desarrollar un sistema paralelo de cumplimiento al margen de las directrices legales, se debe rechazar categóricamente que la Administración penitenciaria se sirva de la aplicación del art.100.2 RP para crear un nuevo grado desprovisto del marco legal adecuado o lo utilice para lograr una clasificación encubierta de grado revocada en sede judicial o como instrumento que facilite la creación de espacios personales privilegiados.

Esto supone defender su validez como un instrumento normativo que permita acomodar la forma de cumplimiento a las necesidades individuales de cualquier interno, siempre que se identifiquen las razones tratamentales que lo fundamentan y las condiciones en las que se va a cumplir desde una perspectiva resocializadora, algo que el precepto exige, pero no siempre se cumple. Al priorizar el enfoque resocializador, la flexibilidad penitenciaria se vincula al principio de humanidad, por el propósito de evitar la desocialización inherente al encierro, mediante la adecuación de la pena a las necesidades de cada interno y el aumento de los contactos con el exterior(35).

IV. REQUISITOS LEGALES

Las discusiones que se han planteado sobre la aplicación del art. 100.2 RP suelen apoyarse en razones ajenas a la regulación del propio precepto, por eso es muy importante tener en cuenta los requisitos legales que se recogen en el mismo y que se limitan a tres: vinculación a un programa de tratamiento específico, imposibilidad de realizarlo de otra forma y carácter excepcional.

4.1. Vinculación a un programa de tratamiento específico

La clave sobre la que bascula la regulación del principio de flexibilidad es que la propuesta del Equipo Técnico deba ir acompañada de la descripción de un programa de tratamiento específico que lo justifique, algo que no quedaba claro en la STS 586/2019 de 27 de noviembre que parecía admitir la aplicación del art. 100.2 RP sin necesidad del mismo, con una confusa diferencia con un sistema mixto de cumplimiento. La relevancia del programa específico de tratamiento es consecuencia de la preferencia de la parte tratamental sobre la regimental(36), lo que significa que se trata de una propuesta emitida por los distintos profesionales que conforman dicho órgano colegiado que deben priorizar las necesidades de intervención sobre las regimentales o de política penitenciaria, como podría ocurrir si dependiera su aplicación del Centro Directivo.

De esta forma, la aplicación de esta figura debe ir necesariamente ligada a su vinculación con un programa de tratamiento específico que recoja los elementos de los distintos grados de los que va a estar formado. Esto explica que lejos de verse esta atribución administrativa como una plataforma para restringir derechos de los reclusos, se enfoque su utilización a la ampliación de espacios de libertad en penados cuyo grado no lo permita, pero que por su buena evolución tratamental resulte aconsejable autorizar este estadio intermedio a modo de prueba como puente hacia la definitiva progresión o como forma de evitar una regresión prescindible.

Debe diferenciarse entre este requisito que exige la vinculación con un programa de tratamiento en sentido amplio y los programas concretos de atención especializada que justifican las salidas al exterior previstas en el art. 117 RP. En ocasiones se le vincula porque no deja de ser una manifestación del principio de flexibilidad que permite que internos clasificados en segundo grado con baja peligrosidad social puedan acudir regularmente a una institución exterior para realizar un programa concreto de actuación especializada, pero son varias la notas que les separan. En primer lugar, en este último caso se limita solo a actividades tratamentales en sentido estricto y solo respecto a internos de segundo grado(37), con lo cual presenta un alcance mucho más reducido que el art. 100.2 RP que puede aplicarse a todos tipo de penados y combinando cualquiera de los elementos que caracterizan a cada grado; en segundo lugar, solo está previsto que las salidas se produzcan para asistir a instituciones exteriores con un marcado carácter temporal(38), algo mucho más concreto que el principio de flexibilidad que no limita las actuaciones a realizar, ni siquiera que deban ser en el exterior; finalmente, precisamente porque está pensada de inicio para internos de segundo grado que en términos generales no podrían salir del centro penitenciario, se nutre de mayores garantías como la posibilidad de establecer medidas de control y seguimiento (lo que parece estar pensando en el art. 86.4 RP) y la necesidad de ser autorizado por el Juez de Vigilancia.

La inexistencia de un programa de tratamiento específico es uno de los motivos más frecuentes de denegación de la aplicación del principio de flexibilidad, junto a la falta de concreción de los elementos de cada grado o la ausencia de justificación, lo que aboca a un exceso de reduccionismo que parece asociarlo a la versión más clínica del tratamiento penitenciario recogida en la LOGP y no a la visión más amplia prevista en el RP y ya consolidada en la práctica penitenciaria. En relación a otros motivos de rechazo como el escaso tiempo de condena cumplido, la lejanía del licenciamiento definitivo, la falta de arrepentimiento o el no reconocimiento del delito, por su parte, también son rechazables, pero en este caso, porque siguen la línea reductiva de aplicación de figuras penitenciarias basada en elementos retributivos, no previstos en su respectiva regulación, pero continuamente reflejada en algunas pronunciamientos judiciales, entre otros, el Auto 361/2017 AP Albacete de 15 de mayo con referencias a la gravedad de la pena o de la retribución y prevención general o el Auto 268/2017 AP Guadalajara de 14 de julio con referencias a la duración de la pena, lejanía de la fecha de cumplimiento o no asunción de la responsabilidad.

Como ejemplo paradigmático se pueden citar los motivos alegados por el Ministerio Fiscal en los recursos de apelación presentados contra los Autos del Juez de Vigilancia de Lleida de 28 de abril 2020 y 7 de julio de 2020 que autorizaban la aplicación del art. 100.2 RP respectivamente a Carme Forcadell y Oriol Junqueras aludiendo a la elevada duración de la condena, el no cumplimiento de la cuarta parte de la condena, la falta de relación del delito cometido con la actividad laboral propuesta y la falta de una auténtica asunción de los hechos, porque ninguno de todos ellos viene recogido en la regulación del principio de flexibilidad, pese a lo cual el Auto TS de 4 de diciembre de 2020 los acepta reforzando su postura en la importancia de la retribución y la prevención general y especial.

Frente a ello, el marco de referencia de lo que debe ser entendido como programa de tratamiento específico debe partir del art. 59 LOGP donde se define como el conjunto de actividades directamente dirigidas a la consecución de la reeducación y reinserción social de los penados, diferenciando claramente las actividades regimentales de las destinadas a conseguir el objetivo constitucional de la reeducación y reinserción social(39). Aunque esto pueda parecer restrictivo, en realidad, con la fórmula empleada se abre un amplio abanico de posibilidades, recogidas como elementos en el art.110 y ss RP al establecer:

Para la consecución de la finalidad resocializadora de la pena privativa de libertad la Administración Penitenciaria:

a) Diseñará programas formativos orientados a desarrollar las aptitudes de los internos, enriquecer sus conocimientos, mejorar sus capacidades técnicas o profesionales y compensar sus carencias.

b) Utilizará los programas y las técnicas de carácter psicosocial que vayan orientadas a mejorar las capacidades de los internos y a abordar aquellas problemáticas específicas que puedan haber influido en su comportamiento anterior.

c) Potenciará y facilitará los contactos del interno con el exterior contando, siempre que sea posible, con los recursos de la comunidad como instrumentos fundamentales en las tareas de reinserción.

El tiempo transcurrido entre la aprobación de la LOGP y el RP han mostrado una evolución en el concepto de tratamiento que pasa a reforzar su carácter resocializador con un formato mucho más abierto que el inicialmente contemplado y más alejado de una concepción clínica del mismo(40), así lo indica la misma exposición de motivos del Reglamento Penitenciario de 1996 al señalar:

“El nuevo Reglamento Penitenciario incorpora a su texto los avances que han ido produciéndose en el campo de la intervención y tratamiento de los internos, consolidando una concepción del tratamiento más acorde a los actuales planteamientos de la dogmática jurídica y de las Ciencias de la Conducta, haciendo hincapié en el componente resocializador más que en el concepto clínico del mismo. Por ello, el Reglamento opta por una concepción amplia del tratamiento, que no sólo incluye las actividades terapéutico-asistenciales, sino también las actividades formativas, educativas, laborales, socioculturales, recreativas y deportivas, concibiendo la reinserción del interno como un proceso de formación integral de su personalidad, dotándole de instrumentos eficientes para su propia emancipación.”.

Como ejemplo de este sentido amplio del tratamiento(41), siguiendo las indicaciones del art. 110 RP, en el primer grupo se integrarían todo tipo de programas formativos orientados a desarrollar las habilidades sociales que faciliten la inserción social, donde cabrían aquellos que cubran las carencias educativas de cualquier nivel, la formación profesional y la formación compensatoria(42).

Del mismo modo, cualquier actividad dirigida a mejorar la capacidad del interno para abordar las problemáticas específicas que pudieran haber influido en su conducta delictiva son un instrumento esencial para facilitar la reeducación y reinserción social si sirven para mejorar las aptitudes sociales, controlar sus comportamientos agresivos o violentos y superar los factores que le puedan haber empujado a la actividad delictiva. Como ejemplo de ello, los programas formativos dirigidos a cubrir carencias personales o los programas diseñados para superar las adicciones pueden requerir del seguimiento y control de las salidas al exterior para evitar la recaída en el consumo de sustancias. El Auto JV Pamplona 11.9.2015, así lo entendió al adaptar el art. 100.2 RP, que ya disfrutaba el interno con salidas al exterior para acudir a un control ambulatorio en centro especializado, autorizando más salidas para poder desempeñar una actividad laboral.

Finalmente, el tercer elemento del concepto reglamentario de tratamiento penitenciario se dirige a potenciar los contactos con el exterior, lo que contribuye al mantenimiento de las relaciones familiares y sociales y, con ello, a la mejora de la socialización. Como ejemplo de ello se pueden citar los compromisos de cuidados familiares como argumento para la aplicación del art. 100.2 RP, como se recoge en el Auto 4725/20212 AP Madrid de 26 de diciembre que lo justifica en la necesidad de que el interno salga todos los fines de semana para atender los cuidados y atenciones a su hermano dependiente severo por ser el único familiar directo o el Auto JV Valladolid 13.8.2020 en su Razonamiento Jurídico nº 2 en el que afirma que el sentido amplio de reinserción social incluye el refuerzo de vínculos familiares o los programas formativos.

En este sentido amplio de tratamiento penitenciario que admite todo tipo de actividades sociales, formativas, culturales o deportivas, no cabe duda que el trabajo penitenciario es considerado también como una forma de tratamiento tanto por el art. 26 de la LOGP que lo considera un elemento fundamental del tratamiento como por los arts. 132 y ss. RP que le dedican dos capítulos independientes dentro del Título dedicado al tratamiento penitenciario, por ello encaja perfectamente en los programas a los que alude el art. 100.2 RP.

Poe esa razón no se entiende la negativa a admitir que el trabajo o la educación sean parte del tratamiento, lo que se observa en algunas decisiones de la Administración Penitenciaria que rechazan que el acceso al mercado laboral pueda justificar por sí mismo la aplicación del art. 100.2 RP, bajo la idea de que no hay programas de tratamiento específicos que motiven el empleo(43); dicha solución no solo supone mantener un concepto de tratamiento exclusivamente clínico ya superado, sino que no se corresponde con la regulación legal ni con su interpretación por los Jueces de Vigilancia(44).

Es indudable que el acceso al mercado laboral debe ser entendido como uno de los instrumentos más claros de reinserción social, habida cuenta de las evidentes ventajas que se obtienen cuando los internos pueden desempeñar una actividad laboral, especialmente en el exterior, como exponente máximo de integración social(45), es más, siguiendo el concepto amplio de tratamiento recogido en el Reglamento Penitenciario, y también del trabajo penitenciario, el único contenido posible no puede reducirse a disponer de un empleo en sentido estricto que requiera la asistencia al puesto de trabajo, sino que también es perfectamente compatible con programas específicos de integración social o con la participación en actividades formativas, académicas o culturales.

Una especial mención requieren las actividades de voluntariado, cuya aportación personal y social es evidente, pese al menosprecio de sus efectos resocializadores que conlleva el mantenimiento de un concepto restringido y clínico del tratamiento en el marco de una concepción restrictiva del trabajo penitenciario. Como ejemplo de ello, el Auto TS 22.7.2020 las rechazó como actividades propias del art.100.2 RP por su falta de relación con el delito cometido, y todo ello pese a la holgura de las actividades que permite el desarrollo del principio de flexibilidad recogido expresamente por la Circular 1/2005 de la Secretaría de Servicios penitenciarios, rehabilitación y Justicia juvenil de la Generalidad de Cataluña, aplicable en ese caso. En este sentido no debe olvidarse el carácter de servicio a la comunidad que ofrecen las actividades de voluntariado, al que debe añadirse que además responden perfectamente a los objetivos de la Justicia restaurativa, cuyo vínculo con el cumplimiento de la pena de prisión se refleja en la identidad de objetivos con el tratamiento penitenciario, como son la voluntariedad, el carácter incentivador en el sistema de cumplimiento y que se ajuste plenamente a la flexibilidad que caracteriza a la clasificación penitenciaria(46). El Auto del Juzgado central de Vigilancia penitenciaria de 31.7.2017 admitió, en este sentido restaurativo de las labores de voluntariado, que las labores de asistencia a personas desfavorecidas permiten resarcir el daño causado a la sociedad.

Una visión actual e integradora del tratamiento penitenciario aconseja interpretarlo de la manera más amplia posible para favorecer la integración social del reo sin caer en excesos formalistas que solo sirven para obstaculizar las vías legales abiertas a favorecer la resocialización, por eso es sumamente importante expresar las razones que justifican esta modelo de ejecución desde un concepto amplio y no clínico de tratamiento, como recoge acertadamente la Circular 1/2005 de la Secretaría de Servicios penitenciarios, rehabilitación y Justicia juvenil de la Generalidad de Cataluña reguladora de la aplicación del art. 100.2 del Reglamento Penitenciario al contemplar como actividades propias de esta figura las laborales, formativas, terapéuticas, sanitarias, de responsabilidad familiar o de reparación social.

En la propuesta de aplicación del art.100.2 RP, según dispone la Instrucción DGIP 9/2007 de 21 de mayo, se debe incluir el programa específico de tratamiento que vaya a seguirse, las actividades a desarrollar, las modificaciones necesarias de clasificación para llevarlas a cabo y su planificación temporal, lo que alcanza toda la información necesaria para poder constatar que se trata de la aplicación de especiales condiciones de ejecución basadas en un programa individualizado y planificado de tratamiento.

Aunque en los últimos años hayan aumentado los programas de tratamiento vinculados a determinadas tipologías delictivas, vgr. delitos contra la libertad sexual, violencia de género o delitos socioeconómicos, esto no significa que la individualización del programa de tratamiento e, incluso, su carácter específico deba ir siempre ligado al tipo de delito cometido, sino a las necesidades propias de cada interno; por ello tan errónea es la aplicación de esta figura exclusivamente por las connotaciones especiales del delito cometido, como su denegación si no se recoge mención alguna en este sentido, la solución pasa por tener en cuenta el delito cometido, en su caso, en función de su importancia en el programa de tratamiento propuesto.

4.2. Imposibilidad de ejecutar de otro modo el programa de tratamiento

Este requisito es un complemento del anterior porque a la necesidad de que haya un programa de tratamiento específico debe añadirse que no pueda ser ejecutado de otra forma, lo que en ocasiones se identifica erróneamente con la imposibilidad de realizarlo en el interior del centro penitenciario(47) y la necesidad de ejecutarlo fuera del mismo, algo sustancialmente diferente, que además no exige el Reglamento Penitenciario.

En dicho error cae el Auto TS de 22 de julio de 2020 al establecer que se trata de algo más que un modelo de intervención ligada al programa de tratamiento específico y definirlo como una medida excepcional que exige una justificación individualizada en la necesidad de llevar a cabo un programa específico de tratamiento que no se podría alcanzar sin la aplicación del art. 100.2 RP; para ello exige justificar que “no se pueda ejecutar en el interior del establecimiento”, su relevancia frente a otras alternativas y su provisionalidad o permanencia en el tiempo.

Añadiendo esta exigencia adicional, además de no respetar los requisitos legales se corre el riesgo de identificarlo exclusivamente con modificaciones que afecten a las salidas al exterior e ignorar las numerosas combinaciones posibles, por ello debe insistirse en que el art. 100.2 RP exige que el programa de tratamiento necesite de la combinación de elementos de distintos grados para poder ser ejecutado, no que sea necesario realizarlo fuera del recinto carcelario. Hay que tener en cuenta que la combinación de elementos de varios grados viene justificada por la necesidad de incorporar elementos de otro grado, precisamente porque los que caracterizan al grado base no permiten ese tipo de cumplimiento, de esta forma resulta fundamental identificar cuáles son los elementos que se incorporan y las razones que lo justifican.

Ni la vinculación a un programa de tratamiento, ni la imposibilidad de hacerlo de otro modo hacen referencia alguna a la duración de la pena, la tipología delictiva o la gravedad de los hechos sentenciados, por eso debe rechazarse su incorporación en el anteriormente citado Auto TS 22 de julio de 2020 donde una vez más se atiende a la importancia de la retribución y la prevención general en el cumplimiento de la pena, cuando lo más relevante es si en el caso analizado las actividades propuestas para realizar en el exterior se incardinan en un programa específico de tratamiento sin ser posible llevarlas a cabo en el interior del centro penitenciario. En este sentido el problema no es tanto si en ese caso en concreto las actividades de voluntariado en el exterior con jóvenes vulnerables contribuyen a la reinserción social, que sin duda lo hacen, sino por qué se propone esta modalidad de cumplimiento en particular, sin necesidad de hacer juicios de valor sobre los delitos cometidos(48), error por cierto en el que caen tanto la sala resolviendo el recurso de apelación, como la Junta de Tratamiento en su propuesta de aplicación(49).

Como los criterios son tan amplios y pueden dar lugar a una gran arbitrariedad en su concesión, el Auto nº1322/2005 AP Barcelona sec. 9ª de 10.10.2005, como muchos otros, insiste en la necesidad de fundamentarlo en un programa específico de tratamiento que justifique la imposibilidad de ejecutarlo de otro modo, lo que obliga a pormenorizar los motivos que conducen a ello y la descripción de las actividades que requieren un cambio respecto a la modalidad de cumplimiento propia del grado base de clasificación.

En caso de que se trate de autorizar salidas al exterior deberán concretarse las horas de estancia en el centro y las actividades a desarrollar en el exterior, justificando que son necesarias para llevar a cabo actividades que no pueden realizarse en el interior, por ejemplo, si se trata de realizar una actividad laboral o algún otro tipo de actividad que requiera de recursos comunitarios. Por su parte, si la combinación de elementos de distintos grados propia del programa propuesto, no requiere salidas, pero sí cambios respecto a los aspectos regimentales asociados al grado de cumplimiento, deberán señalarse las razones que indican que de no ser por esos cambios no se podría llevar a cabo la intervención propuesta, por ejemplo, si para desarrollar la capacidad de convivencia es recomendable la participación de actividades en común.

4.3. Excepcionalidad

El carácter de excepcional es uno de los más controvertidos porque una interpretación muy restrictiva del mismo podría dejar fuera de su alcance a la mayoría de internos, incluso considerados de forma individual.

El origen de este precepto pudo ir ligado a la creación de un trato especial e individualizado de clasificación a supuestos debidamente justificados por razones de intervención penitenciaria, pero la evolución del mismo parece enfocarlo a colectivos específicos(50) que requieren la interpretación del carácter de excepcional como alternativa a la rigidez de los grados penitenciarios, de ahí la importancia del cumplimiento de los requisitos legales y no de los potenciales destinatarios.

Con el fin de encontrar una interpretación compatible con la finalidad de reeducación y reinserción social, a la que debe aspirar la ejecución de todas las condenas, como excepcional debe entenderse la necesidad de acreditar que la suma de los dos requisitos anteriores justifica esta excepción a la clasificación en cualquiera de los grados legalmente previstos, es decir, su vinculación a un programa de tratamiento específico y la imposibilidad de su realización de otra forma diferente; a ello debe añadirse la exigencia de motivar suficientemente tanto las actividades a realizar en el programa de tratamiento específico como las razones que llevan a realizarlo de esa forma.

Esta necesaria motivación es especialmente relevante para la concesión de esta figura so pena de ser impugnada precisamente por su carencia, pero también debe serlo para su denegación en la medida que impedir la aplicación de cualquier figura que suponga algún tipo de beneficio penitenciario que facilite la reinserción y la reeducación social exige una explicación específica de las circunstancias que priorizan otros bienes jurídicos en detrimento de la resocialización(51).

Es especialmente importante que el carácter de excepcional no convierta esta figura en una decisión discrecional basada en la relevancia pública del interno o la naturaleza del tipo de delito cometido, sino que se interprete como la justificación de acudir a esta vía con el fin de flexibilizar los elementos de más de un grado y sus respectivos recursos con el objetivo de dar cumplimiento al programa de tratamiento que permita superar las dificultades que impiden la progresión de grado(52). Ese es uno de los mayores problemas de las propuestas de aplicación del art. 100.2 RP, que no suelen ir acompañados de una adecuada fundamentación lo que provoca una gran desconfianza hacia esta figura que la relacionan más bien como un trato de favor que como una forma de tratamiento individualizado. La solución a esta situación no debe volcarse una vez más en su aplicación restringida y selectiva, sino en una aplicación motivada que señale con claridad y transparencia los motivos tratamentales que justifican en unos sujetos esta individualización reforzada y en otros no(53).

De esta forma, excepcional debe entenderse como necesidad de justificar las necesidades tratamentales que invitan a este sistema combinado de elementos de distintos grados, sin que se trate de decisiones discriminatorias respecto a otros internos que se encuentran en similares circunstancias, pero evitando su aplicación generalizada a grupos o colectivos de internos, porque el tratamiento específico obliga a analizar las circunstancias particulares de cada interno y no las comunes por el delito cometido o la duración de la pena impuesta.

Otra forma de entender la excepcionalidad es el sentido temporal, considerando que la necesidad de su revisión cada tres meses parece darle el sentido de medida transitoria sin vocación de perpetuidad ante el objetivo natural de progresar de grado una vez los objetivos del programa se hayan afianzado(54), con ello se ratifica que el principio de flexibilidad forma parte de la clasificación y al igual que esta debe ser revisable periódicamente para reconsiderar los aspectos individualizados recogidos en el modelo de tratamiento propuesto, como señala el art. 105.1 RP.

A pesar de todo lo expuesto, para evitar una lectura restrictiva del principio de flexibilidad, lo más conveniente sería suprimir este requisito para normalizarlo y universalizarlo dentro del procedimiento general de clasificación(55), hasta el punto de plantearse, incluso, si puede ser tratado como un derecho subjetivo de los penados a impulsar el tratamiento individualizado, especialmente en los casos en los que se utiliza para desempeñar un puesto de trabajo en el exterior en la línea del derecho de aplicación progresiva al pleno empleo(56).

4.4. Órgano competente

La propuesta de aplicación del art. 100.2 RP la debe hacer el Equipo Técnico a la Junta de Tratamiento, precisamente porque va vinculada a un programa de tratamiento específico en el que se expresen las razones por las que de otra forma no pueda ser ejecutado. Esta competencia de la Junta de Tratamiento parece incidir en su vertiente tratamental(57), apartándola del procedimiento general de la clasificación, que al estar atribuido en última instancia al Centro Directivo puede acentuar su carácter regimental.

Pese a ello, algunos autores añaden en esta figura la necesidad de su aprobación por el Centro Directivo como elemento integrante del programa que forma parte del acuerdo de clasificación para confirmar su viabilidad, en la línea del procedimiento previsto en la Instrucción DGIP 9/2007 de 21 de mayo(58), algo no solo innecesario en la aplicación de un programa de tratamiento, sino inexistente en el texto reglamentario por tratarse de un requisito adicional introducido en la Instrucción referida que vulnera el principio de jerarquía normativa, incluso considerando que se trate de un mero trámite burocrático(59).

Al igual que en el caso de la clasificación, no se requiere de autorización judicial previa, pero en este caso sí que se necesita autorización posterior del Juez de Vigilancia, aunque se haya ejecutado inmediatamente. Si bien es cierto que con ello se incluye un control judicial siempre recomendable, no se evita su inmediata ejecutividad a modo de aplicación provisional, algo discutible por ser difícil imaginar que haya razones de urgencia que impidan esperar a la autorización judicial, especialmente en una figura que no cumple convenientemente con la garantía de la reserva de ley.

Esta es la razón por la que los Jueces de Vigilancia no se muestran favorables a la ejecución inmediata, acordando por unanimidad en su reunión de junio de 2006, ratificada en 2009(60), que este régimen excepcional no debería ser provisionalmente ejecutivo hasta que no se aprobara judicialmente por los Juzgados de Vigilancia.

Aunque no tenga mucho sentido esta distinta exigencia de control judicial entre los acuerdos de clasificación y las propuestas de aplicación del principio de flexibilidad, las razones pueden residir en la excepcionalidad y escasez de criterios en esta última figura, frente a una mayor dedicación que tanto la LOGP como el RP atribuyen a los criterios generales y específicos, respectivamente, de los distintos grados de clasificación. En sentido contrario, entre las mayores garantías que ofrece el procedimiento general de clasificación se puede destacar la necesidad de comunicar al Ministerio Fiscal la clasificación en tercer grado(61), que sería conveniente exigir legalmente también a la aplicación del principio de flexibilidad.

V. ÁMBITO DE APLICACIÓN

5.1. Los grados intermedios

Antes de desarrollar el ámbito de aplicación del principio de flexibilidad y de justificar la necesidad de su utilidad para reforzar el carácter individualizador del sistema penitenciario, conviene hacer una escueta referencia a las medidas que el legislador ha tomado para diversificar la modalidad de cumplimiento de los grados, que como anteriormente se ha mencionado, solo afectan al primer y tercer grado, pero no al segundo, lo que resulta llamativo precisamente por la amplitud y ambigüedad de los requisitos que acompañan a este grado de clasificación penitenciaria.

Teniendo en cuenta que el sistema de individualización científica regulado en el art. 72 LOGP separa la pena en grados, asociando la clasificación con régimen de cumplimiento de manera que el primer grado corresponda al régimen cerrado, el segundo grado al régimen ordinario y el tercer grado al régimen abierto, en otros apartados tanto de la LOGP como del RP se incluyen algunas excepciones, no relativas al grado de clasificación, pero sí al lugar y forma de cumplimiento, que en la práctica acaban configurando una especie de subgrado o grado intermedio por las grandes diferencias que contempla respecto a los grados previstos legalmente.

Una de ellas es la diferencia entre régimen cerrado y departamentos especiales en función de la peligrosidad extrema o inadaptación a los regímenes ordinario y abierto que implican la admisión de dos formas diferentes de cumplimiento del primer grado de clasificación. Estas modalidades acaban haciendo de los departamentos especiales un modo de cumplimiento agravado, si cabe con más restricciones, al endurecer considerablemente el cumplimiento de la pena por razones de seguridad y orden interno del establecimiento, lo que acaba dificultando el objetivo de la resocialización(62).

El otro supuesto afecta al tercer grado, mediante la posibilidad de aplicación del régimen abierto restringido prevista en el art. 82 RP, que parece seguir un argumento similar, porque si bien es cierto que permite la clasificación en tercer grado, al no autorizar las salidas diarias al exterior, limita considerablemente sus ventajas lo que impide que se le considere como un régimen de semilibertad propiamente dicho(63).

A la vista de estos dos ejemplos se podría pensar que la Administración penitenciaria solo admite modalidades mixtas, intermedias o incompletas cuando se trata de aumentar las restricciones, como sería el caso de los departamentos especiales, o de retrasar la semilibertad, como sería el supuesto del tercer grado restringido, pero no las contempla cuando se trata de ampliar derechos o adelantar espacios de libertad, como sucedería en un primer grado aliviado, un segundo restrictivo o un tercero adelantado.

Esta situación resulta especialmente llamativa por la ausencia de estas modalidades mixtas precisamente en el segundo grado, pese a ser el ocupado por la mayoría de la población reclusa, lo que hace más necesaria su diferenciación para evitar situaciones discriminatorias.

Por todo lo anteriormente expuesto podría actuar como refuerzo del principio de individualización científica la creación en el marco de la LOGP, por afectar a derechos fundamentales, de espacios intermedios que contemplen tanto la posibilidad de ampliar como de restringir en cada uno de los grados que forman la clasificación penitenciaria, es decir, un primer grado atenuado que sirviera de tránsito al segundo grado, un segundo que diferenciara entre los distintos niveles de dificultad para la convivencia y un tercer grado que potenciara las máximas variantes de semilibertad posibles.

Mientras que estas figuras no permitan esta diversidad y nos tengamos que limitar a los grados de clasificación legalmente previstos, el principio de flexibilidad es el instrumento más idóneo para hacer de la clasificación un estudio individualizado de las necesidades de cada interno.

5.2. Contenido

Confirmado que se trata de una figura propia de la clasificación penitenciaria por su ubicación sistemática y su finalidad de modelar la aplicación de los grados, el siguiente paso es determinar el contenido del principio de flexibilidad partiendo de la redacción del art.100.2 RP. Ahí nos encontramos con una referencia directa a la “adopción de un modelo de ejecución en el que puedan combinarse aspectos característicos de cada uno de los mencionados grados”, fundamentado en un programa específico de tratamiento que de otra forma no pueda ser ejecutado, lo que sitúa su contenido en el entorno del programa individual de tratamiento que se adopta para cada interno.

Son dos las cuestiones que nos podemos plantear, la primera es si el contenido de este programa individualizado debe incluir solo cuestiones tratamentales o también cuestiones de régimen y, la segunda, si se trata de un sistema flexible en sentido amplio que permite todo tipo de combinaciones o, por el contrario, solo se trata de un sistema de flexibilidad dirigido a facilitar la progresión.

No hay que confundir la vinculación con un programa específico de tratamiento con la exclusión de los elementos de régimen, ya que ambos aspectos deben concurrir en la combinación de elementos de varios grados. De esta forma, una combinación de segundo y tercer grado, vgr. debería recoger aspectos tratamentales como la participación en actividades, pero también aspectos relacionados con el régimen, como las salidas al exterior, porque cada grado de clasificación se corresponde con un determinado régimen de vida que debe ser definido, como indica el art. 100.1 RP.

Que se trate de una figura ligada a la clasificación puede ayudar a resolver la cuestión de si debe ser entendido siempre como una figura destinada a facilitar la progresión, como parece admitir el Tribunal Supremo, o se trata de una figura destinada a flexibilizar al máximo la clasificación sin más objetivo que encontrar un modelo de intervención adecuado para cada interno desprovisto de las ataduras que conlleva cada uno de los grados. Si fuera esta última opción no habría inconveniente en aplicarlo en sentido inverso, es decir, combinando vgr. un segundo grado con características de un primer grado, ya que lo relevante no serían las restricciones en clave de convivencia o de disciplina, sino de necesidades tratamentales.

En general se entiende que el art. 100.2 RP solo debe aplicarse a favor de los internos porque su finalidad es ampliar los derechos que corresponden al grado de clasificación mejorando su régimen de cumplimiento y su libertad de actuación(64); esta sería la diferencia más relevante con el art. 75.2 RP, cuya finalidad es la contraria, al permitir limitaciones regimentales exigidas por el aseguramiento de los internos, la seguridad y buen orden del Establecimiento, su tratamiento o su grado de clasificación. De este último es especialmente relevante su punto segundo, donde se permite que el Director del centro penitenciario adopte estas limitaciones cuando sea necesario para salvaguardar la vida o la integridad física de los reclusos.

Esta medida recogida en el art. 75 RP presenta numerosas diferencias con el principio de flexibilidad. Entre las más relevantes se puede citar su referencia a limitaciones regimentales que dependen de varios factores, no solo los tratamentales(65) o que en el caso concreto de adopción de medidas para asegurar la integridad física de los internos la competencia recaiga en el Director, sin intervención por tanto de la Junta de Tratamiento, con la mera obligación de informar al Juez de Vigilancia, no de pedir su autorización. Esta figura resulta sumamente criticable por su excesiva ambigüedad(66) y por su utilización con fines más restrictivos que asegurativos de la protección personal del recluso hasta el punto de considerar que en ocasiones acaba siendo una sanción encubierta(67), por lo tanto, ni su finalidad expresamente mencionada en el Reglamento Penitenciario ni su inadecuada práctica punitiva participan del espíritu del principio de flexibilidad claramente previsto para adecuar el cumplimiento de la pena a las necesidades resocializadoras del interno.

Ahora bien, teniendo en cuenta que el art. 100.2 RP no indica en ningún momento tal limitación(68) y que favorecer es tanto aplicar elementos de grados superiores como evitar la regresión de grado, podría darse el caso de ser preferible aplicar a un interno clasificado en segundo grado alguna característica propia del primer grado, sin el propósito de añadir limitaciones, sino precisamente, por resultar más ventajoso mantener un segundo grado con restricciones, que regresar a primer grado(69); con ello no se infringiría la prohibición de mantener a un penado en un grado que no le corresponde por su evolución, sino que, más bien al contrario, se mantendría a un interno en un grado con menores restricciones que las de otro para evitar la regresión a otro de peor condición.

Para ello, sería conveniente comparar los procedimientos para hacerlos equiparables en garantías(70) y velar porque la combinación de elementos de varios grados venga justificada por la imposibilidad de progresión al grado subsiguiente o no conveniencia de la regresión al anterior desde el punto de vista estrictamente tratamental, sin que en ningún caso pueda suponer una forma encubierta de dificultar la progresión, pero tampoco de hacer uso de ella para adelantar una regresión que pueda ser evitable e innecesaria.

Este amplio margen del principio de flexibilidad que lo acerca a una mayor individualización penitenciaria, podría incluso no impedir la combinación de grados no consecutivos, algo más discutible porque la configuración de grados ya está diseñada de forma progresiva por lo que no se vería sentido alguno a tal salto cualitativo.

Todos estos problemas se podrían evitar si se dotara al principio de flexibilidad de mayores garantías y se incluyeran subdivisiones similares a las del tercer grado en el resto de grados, creando figuras intermedias similares al tercer grado restringido que permitan vgr. a través de un segundo grado no pleno, frenar las regresiones a primer grado para afianzar los elementos más débiles que ayuden al mantenimiento de grado. Con esta solución no se trata de crear nuevos grados, porque no es un problema de falta de grados(71), sino en la línea del mismo objetivo que el principio de flexibilidad el objetivo es adaptar el sistema a las necesidades resocializadoras del interno.

Ahora bien, la exigencia de garantías suficientes que refuercen la seguridad jurídica no puede confundirse con una regulación reglada y rígida del principio de flexibilidad que fije los elementos combinables de los distintos grados, el sentido ascendente o descendente de su aplicación o incluso el tipo de programas aconsejables(72), algo que resultaría incompatible con la individualización propia de la intervención penitenciaria y contradictorio con su propia flexibilidad. Por eso resulta preferible una regulación rigurosa, pero prudente, que se centre en clarificar las reglas de aplicación y exigir la necesidad de motivar suficientemente toda decisión penitenciaria para evitar prácticas injustificadas o discriminatorias.

Mientras tanto, no se encuentran obstáculos legales con la regulación actual para que el principio de flexibilidad pueda acoger la combinación de elementos de distintos grados, sin necesidad de que solo se aplique en sentido progresivo, siendo la única condición que forme parte de un programa de intervención específico cuya finalidad sea facilitar el tratamiento resocializador del interno sin restringir indebidamente sus derechos. Para ello resulta fundamental seguir las directrices procedimentales del art.100.2 RP, en particular, y, en general, del espíritu de la Ley General Penitenciaria y la Constitución española.

5.3. Descripción de los elementos combinados de los distintos grados

El complemento necesario a los anteriores requisitos legales es la descripción de los elementos de los distintos grados que van a formar el programa específico de tratamiento, lo que en escasas ocasiones viene detallado en las propuestas de aplicación, aunque, en ocasiones, se describe de manera inadecuada, lo que ocurre vgr. cuando se refiere a aplicar los “beneficios propios de otro grado” para aludir a los permisos de salida que no tienen en ningún caso esa naturaleza jurídica, por ello resulta más correcto mencionarlas como características, condiciones o elementos de otro grado.

La combinación de elementos de los distintos grados no puede suponer una agrupación de características que den forma a un nuevo grado de clasificación, por los problemas de legalidad que plantearía y porque no parece ser ese el espíritu de la figura. Tampoco pueden ser aplicados todos los elementos de otro grado, lo que haría innecesario acudir a esta figura, ni acotarlos vetando alguno de ellos, por mucho que algunos elementos sean tan característicos de un grado que extrapolarlos a otro los podría desnaturalizar(73); en todos estos casos se perdería la flexibilidad propia de la figura.

Por todo ello es necesario que se proceda a la clasificación en uno de los tres grados previstos, a modo de grado base, y, a continuación, se describa las características adicionales de otros grados que vayan a formar parte del programa de ejecución(74).

Como descripción hay que considerar los elementos que van a configurar las actividades de tratamiento, pero también las de régimen, porque como se recoge en el art. 100 RP, a cada grado de clasificación corresponde un régimen penitenciario referente a las normas de vigilancia y control, las horas de estancia en el centro, la convivencia con otros internos, los permisos de salida… Esta vinculación a los grados de clasificación deja fuera a los internos preventivos, por más que puedan ser destinatarios excepcionalmente del art. 10.2 LOGP, lo que debería impedir la aplicación del art. 100.2 RP hasta que la norma lo permita, pese a que su carácter siempre favorable y la amplitud conceptual del tratamiento para los preventivos pudiera aconsejar lo contrario(75).

Lo determinante debería ser su vinculación con un programa específico de tratamiento que no puede ejecutarse de otro modo, justificando la conveniencia de hacer uso de la combinación de características concretas de cada grado, lo que requiere explicar las razones que impiden la aplicación íntegra de un grado, así como las que aconsejan la incorporación de algunos elementos de otro diferente. En este sentido, el endurecimiento de las condiciones legales para la clasificación en tercer grado puede salvarse con la aplicación del art.100.2 RP a penados en segundo grado cuya progresión a tercer grado resulte difícil, incluso en su modalidad restringida, por el impedimento de las exigencias cronológicas o las dificultades de las relativas al pago de la responsabilidad civil. Ejemplo de ello es el Auto AP Madrid de 30.10.2007 que aplica el art. 100.2 RP para salvar el obstáculo para la clasificación en tercer grado que supone el periodo de seguridad al entender que el mismo impide la progresión, pero no las formas mixtas de clasificación, es decir, permanecer en el segundo grado con algún rasgo del tercero como es en ese caso las salidas de fin de semana dos veces al mes.

Por todo lo expuesto debe tenerse en cuenta que intentar salir de la rigidez del sistema de grados con nuevas limitaciones de elementos combinables, no solo resulta contradictorio, sino que puede dar lugar a un nuevo grado ficticio, por ello, partiendo de un marco amplio de referencia, las posibilidades de combinación son diversas, aunque las más habituales son las que se señalan a continuación como formas de cumplimiento.

5.4. Formas de cumplimiento

La aplicación práctica del principio de flexibilidad en la clasificación penitenciaria es irregular ya que sus números demuestran que se concede con mucha prudencia(76). De esto se puede deducir que todavía queda lejos de ser utilizado como motor de un sistema penitenciario abocado a simplificar la diversidad de situaciones de los internos en tres grados, dos de ellos minoritarios, que se muestra incapaz de desarrollar la individualización que le da nombre. Frente a ello, su aplicación parece apuntar hacia dos direcciones que aparentemente contradictorias, por un lado, sirve como instrumento para sortear la ausencia de elementos que dificultan la progresión, lo que sería paradigma de prevención especial, pero por otro, no impide el protagonismo de elementos secundarios en la individualización penitenciaria como puedan ser la duración de la condena o el tipo de delito cometido, expresiones claramente retributivas.

La importancia de que el sistema se adapte a la singularidad de cada recluso significa que el régimen de vida establecido se adapte a sus necesidades tratamentales, evitando perpetuar la correspondencia entre régimen penitenciario y tipo de delito o duración de la pena por tratarse de mecanismos estrictamente objetivos que ignoran las diversidades personales(77). Este significado de la individualización respondería al contenido de la regla 103 de las Reglas penitenciarias europeas de 2006 que establece la necesidad de adaptar el régimen penitenciario a las necesidades de cada interno valorando su situación personal, el proyecto de ejecución de pena que vaya a seguirse y la estrategia de preparación para su salida de prisión.

Teniendo en cuenta que el objetivo de la flexibilidad penitenciaria consiste en no restringir la libertad de los internos más allá de lo estrictamente necesario(78) facilitando el tránsito de un grado a otro, aunque las posibilidades de aplicación del art. 100.2 RP sean diversas, son dos los grupos de casos que quedan más claramente bajo el paraguas del principio de flexibilidad:

a) por un lado, aquellos supuestos en los que se programe una supresión paulatina de las limitaciones regimentales propias de un grado para facilitar la progresión al siguiente, siendo el ejemplo más paradigmático la aplicación a internos de primer grado de características propias del segundo,

b) por otro, aquellos en los que se adelanten espacios de libertad propios del grado subsiguiente con el fin de establecer una especie de periodo de prueba que afiance la capacidad de convivencia y responsabilidad, como sucede en internos de segundo grado a los que se les aplican características del tercero(79).

Ambos supuestos son los recogidos tanto por la Instrucción DGIP 9/2007 de 21 de mayo sobre clasificación y destino de penados, como por la Circular 1/2005 de la Secretaría de Servicios penitenciarios, rehabilitación y Justicia juvenil de la Generalidad de Cataluña reguladora de la aplicación del art. 100.2 del Reglamento Penitenciario que establece de manera detallada las dos modalidades mencionadas: una consistente en la aplicación de características del régimen de semilibertad a internos de segundo grado y otra dirigida a aplicar características del régimen ordinario a internos de régimen cerrado.

Debe recordarse de nuevo la necesidad de proceder a la clasificación de cada interno en uno de los grados de los recogidos en la LOGP a lo que se sumarán, en su caso, elementos adicionales característicos de los otros grados. Con ello se está rechazando abiertamente que el resultado sea una combinación de elementos de los distintos grados totalmente autónoma e independiente de las categorías legales(80) porque en ningún caso se trata de un grado nuevo, sino de la combinación de algún elemento de los existentes.

Volviendo a las posibles propuestas, en relación al primer grupo de casos se puede utilizar el principio de flexibilidad como tránsito del primer al segundo grado, como forma de permitir la aplicación progresiva de algunas características del segundo grado para que los internos todavía clasificados en primer grado vayan afianzando factores positivos que pueden ayudarles a la transición al segundo grado.

La forma de cumplimiento del primer grado de clasificación es extremadamente severa si se tiene en cuenta, como señala el art.90.2 RP, el cumplimiento en celda individual, la limitación de actividades en común, el mayor control y vigilancia y la ausencia de permisos de salida, todas estas restricciones son concretados en la Instrucción SGIP17/2011 de 8 de noviembre, haciendo del mismo una forma de ejecución en la que la progresión es sumamente complicada, por eso cuando se aprecie una cierta normalización en el comportamiento del interno la aplicación del art.100.2 RP puede permitir una zona de tránsito hacia la progresión en segundo grado.

Hay que tener en cuenta que los internos clasificados en primer grado suelen arrastrar muchos condicionantes inamovibles que les dificultan la progresión como la comisión de delitos violentos, largas condenas, reincidencia, pertenencia bandas armadas…siendo significativo el caso de los condenados por delitos de terrorismo a los que el régimen excepcionalmente restrictivo de clasificación en tercer grado previsto para ellos, añadido a su frecuente negativa a solicitar la progresión como estrategia de lucha contra las instituciones(81), provoca que en muchos casos cumplan la totalidad de su condena en primer grado. Como alternativa, cualquier signo positivo dependiente de su comportamiento penitenciario como pueda ser el reconocimiento del daño, el distanciamiento de la organización delictiva, la ausencia de sanciones o la voluntad de participar en actividades, podría dar lugar a una flexibilidad del grado de cumplimiento que facilite la futura progresión, en cumplimiento del carácter excepcional y subsidiario del primer grado.

Este es el sentido que indica la Instrucción SGIP 9/2007 de 21 de mayo al considerar el art. 100.2 RP como una herramienta útil antes de proceder a la progresión de primero a segundo grado a través del paso a otros módulos en los que los internos puedan disfrutar de mayor espacio de convivencia con la participación en actividades comunes, con una especial mención a los internos clasificados en primer grado con perfil bajo y estancia previsiblemente breve, para los que la flexibilidad permitirá un programa atemperado en algunas variables regimentales que les facilite la pronta progresión al régimen ordinario.

Pese a la aplicación del principio de flexibilidad, las diferencias entre primer y segundo grado siguen siendo muy pronunciadas, por eso de lege ferenda, la clasificación en primer grado podría verse mejorada si junto al régimen cerrado ordinario y los departamentos especiales se añadiera en el marco de la LOGP una tercera modalidad en la que en lugar de endurecer las condiciones de cumplimiento se rebajaran con el fin de facilitar la progresión a segundo grado.

De esta forma, el itinerario adecuado para quienes estuvieran clasificados en primer grado podría ser, primero avanzar hacia la modalidad de primer grado menos restrictiva que permitiera participar en alguna actividad, a continuación, utilizar el marco del principio de flexibilidad como relajación de alguna medida de seguridad basada en los avances en el tratamiento y, finalmente, progresar al segundo grado.

El segundo grupo de casos que permite aplicar aspectos del tercer grado a internos clasificados en segundo grado es el que más recelos despierta por la trascendencia que puede tener que internos cuyo grado de clasificación solo les permite obtener salidas al exterior muy limitadas, por la aplicación del art. 100.2 RP puedan disfrutar de una situación de semilibertad similar a la del propio tercer grado(82). La combinación de elementos de varios grados siempre debe suponer una situación diferente a la de cada uno de los grados considerados individualmente, por ello, aun disfrutando de mayores permisos de salida que los que corresponderían a su grado de origen, siempre debe haber diferencias respecto al grado del que se añaden elementos, porque lo contrario se estaría incumpliendo el sentido del precepto.

Las distancias entre el segundo y el tercer grado son también muy pronunciadas, al pasarse de un medio prácticamente cerrado a otro de semilibertad, teniendo como única experiencia previa en la mayoría de los casos los permisos de salida que se hayan podido disfrutar, por esa razón, la flexibilización puede ser utilizada para suavizar el tránsito de uno a otro, pero siempre velando para que no acabe ralentizando la progresión. Este riesgo de atrasar el paso al tercer grado se debe la complejidad de la progresión, así lo indica el reducido número de internos que consiguen disfrutar del régimen abierto por el alto nivel de exigencia que se les pide y las estrictas medidas de control que se aplican(83).

Para que el salto de un grado a otro no sea tan acusado, si se han obtenido buenos resultados con la aplicación del principio de flexibilidad, a continuación se puede seguir un modelo atenuado de tercer grado como es el tercer grado restringido que culmine con un modelo avanzado como es el sometimiento a control telemático, de esta forma se podría establecer un tránsito paulatino de segundo a tercer grado dividido en cuatro fases: aplicación del art. 100.2 RP, concesión de tercer grado restringido, tercer grado pleno y aplicación de control telemático del art. 86.4 RP. Todo ello formaría un modelo de iter penitenciario como marco de referencia que, en lugar de basarse en espacios cronológicos predeterminados, sería la consecuencia de decisiones de los órganos penitenciarios basadas en criterios técnicos suficientemente motivados, sometidas a control judicial y, en todo caso, abiertas a cualquier variación que pueda aconsejar itinerarios diferentes del paso por estas fases.

Las posibilidades de aplicación del art. 100.2 RP a internos de segundo grado pueden facilitar que las razones de prevención especial que justifiquen una cierta relajación en las condiciones penitenciarias, sirvan de contrapeso a las de prevención general que desaconsejen disfrutar de semilibertad permitiéndoles disfrutar de algunas de las salidas al exterior propias del tercer grado; con ello se pueden suavizar algunas medidas propias del régimen ordinario que dificultan la realización de las actividades de tratamiento, a modo de periodo prueba, con un régimen de vida más abierto que el ordinario(84), pero sin llegar a adoptar todas las características del tercer grado y ninguna del segundo, lo que sería un fraude(85).

Como ejemplo de ello son habituales las propuestas de aplicación del art. 100.2 RP que rechazan la clasificación en tercer grado por prematura o por falta de requisitos, optando por el mantenimiento del segundo grado con algunos elementos del tercero por aplicación del principio de flexibilidad, de esta manera al permanecer el interno en el establecimiento se amplía su observación hasta que se consoliden los factores que presenten mayor debilidad; como muestra de ello el Auto JV Granada 24.9.2018 opta por esta fórmula permitiendo al interno desarrollar una actividad laboral y volver al centro a dormir con el fin de que haya un mayor periodo de observación.

A la aceptación generalizada de estas dos posibilidades, se le puede añadir otra consistente en combinar los elementos de un grado y el anterior que no recibe tanto apoyo, en la que se permitiría aplicar alguna medida restrictiva propia de un grado, en condiciones de estricta necesidad, por la aplicación de los requisitos del art. 100.2 RP, es decir, respondiendo a un programa de tratamiento específico. Es cierto que esta posibilidad presenta muchas dudas en términos de garantías de los derechos de los internos, pero también lo es que las necesidades tratamentales pueden aconsejar esta solución en algún supuesto para evitar la aplicación de un grado más restrictivo, vgr. aplicar alguna restricción en segundo grado para evitar la regresión a primer grado.

En dicho caso debería motivarse debidamente la necesidad de acudir a esta vía ante la imposibilidad de hacerlo de otra forma, como exige el precepto analizado, es decir, por no poderse ejecutar de otra forma. Pese a ello se debería reducir a restricciones muy limitadas y nunca equivalentes a las del grado anterior(86) y con la única finalidad de evitar la regresión, ya que, de lo contrario, lo adecuado sería proceder al procedimiento ordinario de clasificación. Las dudas sobre la legitimidad de esta modalidad quedan despejadas con la necesidad de autorización por el Juez de Vigilancia.

Algunas Circulares e Instrucciones recogen supuestos específicos de aplicación del art. 100.2 RP como la Instrucción DGIP 3/2006 de 23 de enero consistente en el seguimiento de medidas de atención domiciliaria a enfermos sometidos a tratamiento médico de especial penosidad cuya gravedad no aconseje la estancia en prisión, lo que se asemeja más a una prestación sanitaria por motivos humanitarios que a la finalidad tratamental dirigida a la reinserción social propia del principio de flexibilidad (87). Por su parte, la Instrucción SGIP 1/2012 de 2 de abril sobre permisos de salida y salidas programadas califica las salidas tratamentales para internos de segundo grado previstas en el art. 117 RP de aplicación específica del principio de flexibilidad, indicando que si se trata de salidas que no vayan a durar un corto espacio de tiempo se tramiten por el procedimiento del art. 100.2 RP, si bien con autorización previa del Juez de Vigilancia, lo que tampoco tiene sentido dadas las diferencias entre ambas figuras destacadas anteriormente.

Como se puede observar las posibilidades son amplias y diversas y siendo cierto que su indeterminación produce una gran preocupación por la relajación de garantías que puede suponer, especialmente por su regulación reglamentaria, no hay que olvidar que el sistema de individualización científica se basa en la adaptación del régimen penitenciario a la evolución tratamental de cada interno, propósito que en realidad se ve muy limitado por la limitación a tres grados de clasificación cuyas diferencias entre ellos son muy pronunciadas.

Pese a todos estos inconvenientes el principio de flexibilidad puede ser muy útil en los procedimientos de clasificación siempre que se regule en la Ley General Penitenciaria y se adopten algunas mejoras que refuercen las garantías como su equiparación al procedimiento general de clasificación vinculando su aplicación a un programa específico de tratamiento que requiera tal combinación, lo que sería muy positivo que se completara con la creación de grados intermedios similares al tercer grado restringido en el primero y el segundo grado respectivamente. Con ello se mejoraría la individualización penitenciaria y se facilitaría la progresión de un grado a otro, algo sumamente beneficioso para el tratamiento de los internos y la buena organización del centro penitenciario.

VI. CONCLUSIONES

La tibia aplicación del principio de flexibilidad seguida hasta la fecha está desaprovechando su utilidad para facilitar la difícil progresión de un grado a otro de clasificación penitenciaria, con ello se podría demostrar que la rigidez de los grados es posible superarla con normas que tratan de evitar la enorme distancia existente entre las distintas fases del sistema de individualización científica.

La importancia que puede adquirir la aplicación del principio de flexibilidad, su directa relación con los derechos fundamentales de los internos y su vinculación a la clasificación penitenciaria requieren que su regulación se lleve a la LOGP, por ser inadecuado que lo recoja el RP dado que con este principio se están facilitando modalidades mixtas de cumplimiento que acaban afectando a los contenidos de los grados que la reforma penitenciaria de 1979 dispuso que formarían el sistema penitenciario.

La naturaleza jurídica del principio de flexibilidad es claramente de ejecución de penas por afectar a la clasificación, por mucho que tenga efectos en el régimen de cumplimiento como en cualquier grado penitenciario; en consecuencia, si se trata de una materia de clasificación los recursos de apelación deben ser resueltos por el Tribunal sentenciador, no por la Audiencia Provincial, pese a que de lege ferenda sería deseable que todos los recursos de apelación fueran resueltos por este último órgano judicial por razones de jerarquía, especialidad y uniformidad de criterios.

A pesar de la rigidez de los tres grados que configuran el sistema de individualización científica, este sistema aporta más ventajas que inconvenientes por las mayores garantías que proporciona que las características básicas de las distintas formas de cumplimiento se recojan en la Ley, siempre que se flexibilice su aplicación con nuevos espacios de clasificación que cumplan los criterios de equidad y seguridad jurídica; para ello resultaría necesario limitar la duración máxima de la clasificación en primer grado en aras al principio de humanidad y de reinserción social y eliminar las trabas que obstaculizan la progresión a tercer grado, para lo cual sería de utilidad crear fases o espacios internos de tránsito entre los diversos grados que vayan acompañados de reglas claras de aplicación.

Del mismo modo que existen mecanismos normativos para realizar una progresión pautada al tercer grado que complementan el principio de flexibilidad como el tercer grado restringido o el control telemático, se podrían incluir figuras similares tanto en primer grado como en segundo. En el caso del primer grado podrían ser mecanismos de progresión pautada como la convivencia y participación en actividades con otros internos o la supresión de algunas limitaciones que marcarían espacios concretos de relajación normativa previos a la aplicación del principio de flexibilidad, en el caso de segundo grado se trataría de diversificar las formas de cumplimiento para recoger la variedad de necesidades tratamentales que faciliten la progresión a tercer grado. En ambos casos, aunque en la práctica se haga de esta forma por vía de la separación de internos recogida en Instrucciones y Circulares, tal regulación resulta inadecuada por no cumplir los correspondientes criterios de legalidad y seguridad jurídica.

Mientras se mantenga la actual regulación, la aplicación del art. 100.2 RP debe ser fiel a los requisitos normativos previstos que la asocian a la combinación de aspectos característicos de varios grados fundamentada en un programa de específico de tratamiento que de otra forma no pueda ser ejecutado, por tanto elementos ajenos a la misma como la duración de la condena, el tiempo cumplido, la no asunción del delito o la falta de relación con el delito cometido no pueden ser exigidas más allá de lo necesario para diseñar el programa individual de tratamiento, que por otro lado deberá seguir el enfoque amplio y actual recogido en el Reglamento Penitenciario que supera el concebido desde una perspectiva meramente clínica.

Objetivo de una aplicación garantista del principio constitucional de resocialización es evitar que los órganos penitenciarios puedan servirse de este tipo de figuras como forma de privilegiar arbitrariamente la forma de cumplimiento de algunos penados, para ello, el principio de flexibilidad debe apostar por una aplicación generalizada, pero individual, de esta modalidad adaptada de cumplimiento y garantizar que su concesión vaya acompañada de los motivos relacionados con la evolución tratamental del interno. Con ello, además de impedir que su función individualizadora se confunda con prácticas discriminatorias, se refuerza su objetivo de facilitar e impulsar la reinserción social.

VII. BIBLIOGRAFÍA

Alarcón Bravo, J. “El tratamiento penitenciario en el primer decenio de la LOGP” en La intervención educativa en el medio penitenciario. Dtores. Garrido Genovés-Redondo Illescas, Madrid, 1992.

Arena. D. “Instituciones, modalidades y tendencias del sistema de ejecución penal italiano: elementos para su comparación con la experiencia española” Trad. C.Aranguren, Revista electrónica de Ciencia Penal y Criminología 02-R1(2000).

Armenta González-Palenzuela, F.J./ Rodríguez Ramírez, V. Reglamento penitenciario. Análisis sistemático, comentarios, jurisprudencia. Madrid, Colex, 1ª Ed. 2009.

Arribas López, E. “El recurso de casación para la unificación para la unificación de doctrina en materia penitenciaria” Diario La Ley nº 7281, 14 de octubre de 2009.

Bernasconi. A. “Art. 13” Ordinamento penitenziario commentato Dtores. Della Casa, F./Giostra, G. Vicenza, Wolters Kluwer, 2015 5ª Ed.

Boix, V. Sistema penitenciario del Presidio correccional de Valencia. Valencia, Imprenta del presidio, 1850.

Bouloc, B./Matsopoulou, H. Droit Pènal Gènèral Paris, Dalloz, 2016.

Brandariz Garcia, J.A. ”Notas sobre el régimen penitenciario para penados considerados extremadamente peligrosos: departamentos especiales y FIES I (CD)” Revista de Estudios penales y criminológicos nº 23, 2001-2002.

Bueno Arús, F. “Novedades en el concepto de tratamiento penitenciario” Revista de Estudios Penitenciarios nº 252, 2006.

Cervelló Donderis, V. Derecho Penitenciario 4ª Ed, Valencia, Tirant lo Blanch, 2016.

Cervelló Donderis, V. Libertad condicional y sistema penitenciario, Valencia, Tirant lo Blanch, 2019.

Cervelló Donderis, V. “La instrumentalización del cumplimiento de la pena de prisión” Teoría &derecho nº 26, 2019 Comentarios a la sentencia del Tribunal Supremo de 14 de octubre de 2019. El proceso penal al procés.

Fernández Arévalo, L./Nistal Burón, J. Derecho Penitenciario, Cizur Menor Navarra, Thomson-Aranzadi, 2016 (versión electrónica).

Fernández Bermejo, D. Individualización científica y tratamiento en prisión. Ministerio del Interior. Madrid 2014,

Fernández Bermejo, D. “El sistema de ejecución de condenas en España: el sistema de individualización científica”. Estudios Penales y Criminológicos vol. XXXV, 2015.

Fernández Bermejo, D Lecciones de Derecho penitenciario, Madrid, CEF, 2019.

Fernández Muñoz, D. “El sistema de sanciones en la república federal de Alemania” Boletín mexicano de Derecho comparado nº 76, 1993, UNAM. Versión electrónica https://revistas.juridicas.unam.mx/index.php/derechocomparado/article/view/3035/3291.

García Valdés, C. Comentarios a la legislación penitenciaria 2ª Ed. Madrid 1982.

García Valdés, C. Anteproyecto de reforma de la Ley General Penitenciaria, 5 de febrero de 2009.

García Valdés, C. Apuntes históricos del Derecho penitenciario español. Discurso pronunciado en la solemne apertura del curso académico 2014-2015 el 5 de septiembre de 2014 en el paraninfo de la Universidad de Alcalá. Madrid, Marcial Pons, 2014.

Garro Carrera, E. “Tercer grado y libertad condicional de condenados por delitos de terrorismo: una mirada desde la libertad ideológica y el derecho a no incriminarse. La gestión penitenciaria del fin de ETA” Revista General de Derecho Penal nº 28, 2017.

González Campo, E. “El principio de flexibilidad en la ejecución penal”, Estudios Jurídicos Ministerio Fiscal, 2003, nº. 4.

González Collantes, T. “La convivencia de dos conceptos del tratamiento resocializador en el ordenamiento penitenciario español” Revista General de Derecho Penal nº 22, 2014.

Leganés Gómez, S. Clasificación penitenciaria, permisos de salida y extranjeros en prisión: nuevo régimen jurídico, Madrid, Dykinson, 2009.

Leganés Gómez, S. La prisión abierta: nuevo régimen jurídico. Madrid, Edisofer, 2013.

Leroy, J. Droit Pènal Gènèral 6ª Ed. LDG 2016.

Mapelli Caffraena, B. Las consecuencias jurídicas del delito Thomson -Civitas, 4ª Ed. Cizur Menor (Navarra) 2011.

Martí Barrachina, M. “Prisiones abiertas: la supervisión de la pena de prisión en semilibertad” Revista electrónica de ciencia penal y criminología 21-07 (2019).

Mata y Marín, R. “Clasificación penitenciaria y régimen abierto” en Derecho Penitenciario. Enseñanza y aprendizaje, Dtora. R. de Vicente Martínez, Valencia, Tirant lo Blanch, 2015.

Nistal Burón. J. “El principio de flexibilidad art. 100.2 RP algunas cuestiones competenciales. A propósito del Auto del TS de 22.7.2020, causa especial, n 20907/2017”. Revista Aranzadi doctrinal nº 11, 2020. Versión electrónica.

Orts Berenguer, E./González Cussac, J.L. Compendio de Derecho Penal. Parte General 7ª Ed. Valencia, Tirant lo Blanch, 2017.

Ríos, J.C./Etxebarria.X./Pascual, E. Manual de ejecución penitenciaria. Defenderse en la cárcel 2ª Ed. Madrid, Une Ed. 2018.

Rodríguez Yagüe, C. La pena de prisión en medio abierto: un recorrido por el régimen abierto, las salidas tratamentales y el principio de flexibilidad. Madrid, Ed. Reus, 2021.

Sanz Delgado, E. ”El trabajo penitenciario y el principio de flexibilidad” Estudios penales en Homenaje a Enrique Gimbernat. Tomo II, García Valdés. C./Cuerda Riezu, A./Martínez Escamilla, M./Alcácer Guirao, R./valle Mariscal de Gante, M. (coord.) Edisofer, Madrid 2008.

Sanz Delgado, E. “Antecedentes normativos del sistema de individualización científica” ADPCP vol. LXXIII, 2020.

Solar Calvo, P. El principio de flexibilidad en el medio penitenciario”. Diario La Ley nº 8912, 1 de febrero de 2017.

Solar Calvo, P./Lacal Cuenca, P. “El sistema de individualización científica: estructura básica y principios” Revista de Estudios Penitenciarios nº 261, 2018.

Solar Calvo, P. El sistema penitenciario español en la encrucijada: una lectura penitenciaria de las últimas reformas penales, BOE Madrid 2019.

Tamarit Sumalla, J.M. “La introducción de la Justicia reparadora en la ejecución penal: ¿una respuesta al rearme punitivo?” Revista General de Derecho Penal nº 1, 2004.

Urías Martínez, J. “El valor constitucional del mandato de resocialización” Revista Española de Derecho Constitucional nº 63, 2001.

Van Zyl Smit, D./Snacken, S. Principios de Derecho y Política penitenciaria europea, Valencia, Tirant lo Blanch, 2013.

Yuste Castillejo, A. “Art. 100. 2 del Reglamento Penitenciario: instrumento o coartada “Diario La ley nº 9610 2020.

NOTAS:

(1). Arribas López, E. “El recurso de casación para la unificación para la unificación de doctrina en materia penitenciaria” Diario La Ley nº 7281, 14 de octubre de 2009, pág.4.

(2). No se incluye en este caso a la libertad condicional porque desde la LO 1/2015 de 15 de marzo de reforma del Código Penal ha dejado de formar parte del sistema de grados al haber sido transformada en una modalidad de suspensión de la ejecución del resto de la pena. Críticamente con esta reforma Cervelló Donderis, V. Libertad condicional y sistema penitenciario, Valencia, Tirant lo Blanch, 2019, pág. 73 y ss.

(3). Como se deduce de la escasa atención que recibe en las obras generales de Derecho Penitenciario.

(4). Como descripción de la progresión del sistema carcelario Vicente Boix, en una obra editada en los mismos talleres de imprenta del presidio de San Agustín, señala que los presidiarios llevaban sujeta una “ligera argolla” a su pie derecho de donde arrancaba una cadena de pocas libras que se unía a una correa atada a su cintura, a partir de ello, tal sujeción se iba aliviando a medida que los penados pedían un oficio y conseguían progresos en el mismo, Boix, V. Sistema penitenciario del Presidio correccional de Valencia. Valencia, Imprenta del presidio, 1850 pág. 78.

(5). Sanz Delgado, E. “Antecedentes normativos del sistema de individualización científica” ADPCP vol. LXXIII, 2020, pág. 256.

(6). Solar Calvo, P./Lacal Cuenca, P. “El sistema de individualización científica: estructura básica y principios” Revista de Estudios Penitenciarios nº 261, 2018 pág. 84.

(7). Cervelló Donderis, V. “Derecho Penitenciario 4ª Ed, Valencia, Tirant lo Blanch, 2016, pág. 103.

(8). Cervelló Donderis, V. Derecho Penitenciario… cit. pág.225.

(9). Alarcón Bravo, J. “El tratamiento penitenciario en el primer decenio de la LOGP” en La intervención educativa en el medio penitenciario. Dtores. Garrido Genovés-Redondo Illescas, Madrid, 1992, pág. 34.

(10). La importancia de la asignación de módulos puede incluso amparar clasificaciones encubiertas como advierte el Auto del Juzgado central de Vigilancia penitenciaria de 20.3.2019 que, si bien mantiene la clasificación en primer grado, aplica precisamente el art. 100.2 RP para formalizar la flexibilización del grado aplicada “de facto” dadas las características del módulo en el que se estaba cumpliendo la condena.

(11). De profunda novedad respecto a los sistemas de derecho comparado lo define García Valdés, C. Apuntes históricos del Derecho penitenciario español. Discurso pronunciado en la solemne apertura del curso académico 2014-2015 el 5 de septiembre de 2014 en el paraninfo de la Universidad de Alcalá. Madrid, Marcial Pons, 2014. De ejemplar modelo lo califican Orts Berenguer, E./González Cussac, J.L. Compendio de Derecho Penal. Parte General 7ª Ed. Valencia, Tirant lo Blanch, 2017 pág. 550.

(12). Leroy, J. Droit Pènal Gènèral 6ª Ed. LDG 2016, pág 461. Bouloc, B./Matsopoulou, H. Droit Pènal Gènèral Paris, Dalloz, 2016, pág 667-669.

(13). Mapelli Caffraena, B. Las consecuencias jurídicas del delito Thomson -Civitas, 4ª Ed. Cizur Menor (Navarra) 2011 pág.162.

(14). Fernández Muñoz, D. “El sistema de sanciones en la república federal de Alemania” Boletín mexicano de Derecho comparado nº 76, 1993, UNAM. Versión electrónica https://revistas.juridicas.unam.mx/index.php/derecho-comparado/article/view/3035/3291.

(15). Bernasconi. A. “Art. 13” Ordinamento penitenziario commentato Dtores. Della Casa, F./Giostra, G. Vicenza, Wolters Kluwer, 2015 5ª Ed, pág. 13.

(16). Arena, D. “Instituciones, modalidades y tendencias del sistema de ejecución penal italiano: elementos para su comparación con la experiencia española” Trad. C.Aranguren, Revista electrónica de Ciencia Penal y Criminología 02-R1(2000) epígrafe 2.

(17). Como señala García Valdés, C. Apuntes históricos …. cit. la referencia a la separación en grados mediante el sistema de individualización científica reflejaba la confluencia del modelo más clásico y regimental de Cadalso con el renovado y tratamental de Salillas, pág. 43.

(18). Mapelli Caffarena, B. Las consecuencias… cit. pág.162, 164.

(19). Señala Nistal Burón, J. “El principio de flexibilidad art. 100.2 RP algunas cuestiones competenciales. A propósito del Auto del TS de 22-7-2020 causa especial nº 20907/2017” Revista Aranzadi doctrinal nº 11, 2020, versión electrónica, epígrafe I, que el hecho de que el 80% de la población penitenciaria esté clasificado en segundo grado unido al detalle con el que se recogen las circunstancias de ejecución del primer y tercer grado, a diferencia del silencio de las de los clasificados en segundo grado, apuntan a que el art.100.2 RP esté pensado para ser aplicado mayoritariamente a los clasificados en segundo grado.

(20). Hay unanimidad en sostener que dada la trascendencia de este precepto debe pasar a estar regulado en la LOGP.

(21). García Valdés, C. Anteproyecto de reforma de la Ley General Penitenciaria, 5 de febrero de 2009. Texto elaborado por la Comisión de expertos presidida por el profesor García Valdés y recogido por Bueno Arús, F. “Novedades en el concepto de tratamiento penitenciario” Revista de Estudios Penitenciarios nº 252, 2006, pág.30.

(22). Rodríguez Yagüe, C. La pena de prisión en medio abierto: un recorrido por el régimen abierto, las salidas tratamentales y el principio de flexibilidad. Ed. Reus Madrid 2021, pág. 443. Nistal Burón, J. op. cit. epígrafe II.1 añade que precisamente por eso se requiere autorización judicial.

(23). Nistal Burón, J. op. cit. epígrafe II.1.

(24). Fernández Bermejo, D. Individualización científica y tratamiento en prisión. Ministerio del Interior. Madrid 2014, pág. 492.

(25). Nistal Burón, J. op. cit. epígrafe II.2.2.

(26). Rodríguez Yagüe, C. La pena de prisión… cit. pág. 497-498.

(27). Sobre los aspectos penitenciarios de dicha sentencia Cervelló Donderis, V. “La instrumentalización del cumplimiento de la pena de prisión” Teoría &derecho nº 26, 2019 Comentarios a la sentencia del Tribunal Supremo de 14 de octubre de 2019. El proceso penal al procés, pág.150 y ss.

(28). Así se desprende de su valoración de los hechos formulada en el Fundamento Jurídico 3.3.

(29). Cervelló Donderis, V. “La instrumentalización…” cit. pág. 169.

(30). Este argumento también sirve para cuestionar el carácter excepcional del principio de flexibilidad, Fernández Bermejo, D. “El sistema de ejecución de condenas en España: el sistema de individualización científica”. Estudios Penales y Criminológicos vol. XXXV, 2015 pág.140.

(31). Armenta González-Palenzuela, F.J./Rodríguez Ramírez, V. Reglamento penitenciario. Análisis sistemático, comentarios, jurisprudencia, Madrid, Colex, 1ª Ed. 2009, pág. 280-281.

(32). De impulso reglamentario a la flexibilidad en la línea del concepto elástico e individualizador de Salillas lo califica Sanz Delgado, E. “Antecedentes normativos…” cit. pág. 264.

(33). Una interpretación menos positiva del sistema penitenciario vigente hace Mapelli Caffarena al entender que el art.100.2 RP se propone corregir el fracaso de la individualización científica por su rigidez y por la distorsión que puede causar la simulación del penado para progresar de grado, Las consecuencias … cit. pág. 164.

(34). Sanz Delgado, E. ”El trabajo penitenciario y el principio de flexibilidad” Estudios penales en Homenaje a Enrique Gimbernat. Tomo II, García Valdés. C./Cuerda Riezu, A./Martínez Escamilla, M./Alcácer Guirao, R./Valle Mariscal de Gante, M. (coord.) Edisofer, Madrid 2008, pág.2421.

(35). Sanz Delgado. E. “Antecedentes normativos…” pág. 264. Fernández Bermejo, D. Lecciones de Derecho Penitenciario. CEF, Madrid, 2019, pág. 101.

(36). Rodríguez Yagüe, C. La pena de prisión en medio abierto… cit. pág.464. Fernández Arévalo, L./Nistal Burón, J. Derecho Penitenciario, Cizur Menor Navarra, Thomson-Aranzadi, 2016, versión electrónica, capítulo 17 epígrafe 4.1.2. destacan precisamente esta vinculación exclusiva a los factores de tratamiento penitenciario como una de las características que le diferencian de otras figuras como las restricciones regimentales del art. 75 RP.

(37). Como señala el Auto JV Valladolid de 13.8.2020, uno de los que más se han extendido sobre las diferencias entre ambas figuras, el art. 117 solo cubriría un aspecto del régimen ordinario como son las actividades tratamentales en común, pero no el resto de condiciones de la clasificación.

(38). Yuste Castillejo, A. “Artículo 100.2 del Reglamento Penitenciario: instrumento o coartada” Diario La Ley nº 9610, 8 de abril de 2020, pág. 14. Rodríguez Yagüe, C. La pena de prisión … cit. pág. 461.

(39). García Valdés, C. Comentarios a la legislación penitenciaria 2ª Ed. Madrid 1982 pág. 191.

(40). Armenta González-Palenzuela, F.J./Rodríguez Ramírez, V. Reglamento penitenciario… pág. 325.

(41). Bueno Arús, F. “Novedades …” cit. pág. 25.

(42). Armenta González-Palenzuela, F.J./Rodríguez Ramírez, V. Reglamento penitenciario… pág.326.

(43). Solar Calvo, P El sistema penitenciario español en la encrucijada: una lectura penitenciaria de las últimas reformas penales, BOE Madrid 2019, pág. 74.

(44). Extensamente sobre esta evolución del tratamiento penitenciario, González Collantes, T. “La convivencia de dos conceptos de tratamiento resocializador en el ordenamiento penitenciario español” Revista General de Derecho Penal nº 2, 2014, pág.20 y stes.

(45). Sanz Delgado, E. “El trabajo penitenciario…” pág.2422.

(46). Tamarit Sumalla, J.M. “La introducción de la Justicia reparadora en la ejecución penal: ¿una respuesta al rearme punitivo? Revista General de Derecho Penal nº 1, 2004, pág.6.

(47). Yuste Castillejo, A. op. cit. pág 9.

(48). El Auto JV Cataluña nº 5 de 5 de marzo de 2020 en su autorización para la aplicación del art.100.2 RP critica duramente la insistencia del Ministerio Fiscal en la realización de programas específicos para los delitos de sedición calificándolos de intento de modificación del pensamiento e ideología política del interno.

(49). Como señala el recurso del Ministerio Fiscal, la propia Consellería de Justicia de la Generalitat de Cataluña había manifestado que el art. 100.2 se aplicaría a todos los lideres soberanistas condenados por la sentencia del procés afirmando que se trataba de una “anomalía que los presos políticos estuvieran en prisión”.

(50). Rodríguez Yagüe, C. La pena de prisión en medio abierto… cit. pág. 445-446 cita como ejemplos la necesidad de recibir tratamiento médico, de facilitar que los extranjeros realicen un trabajo en el exterior, que las mujeres vean atendidas sus especificidades o de dar una respuesta adecuada a determinados grupos delictivos como la delincuencia económica o la terrorista.

(51). Urías Martínez, J. “El valor constitucional del principio de resocialización” Revista Española de Derecho Constitucional nº 63, 2001, pág. 64.

(52). Sanz Delgado, E. “El trabajo penitenciario…” pág. 2421.

(53). Cervelló Donderis,V. ”La instrumentalización…” cit. pág.172.

(54). González Campo, E. “El principio de flexibilidad en la ejecución penal”. Monogr. Fiscalía.Org ISSN 1696-9464 pág. 29. Leganés Gómez, S. La prisión abierta; nuevo régimen jurídico. Edisofer, Madrid, 2013, pág. 83.

(55). Nistal Burón, J, op. cit. epígrafe III. Fernández Bermejo. D. Lecciones… cit. pág.102.

(56). Sanz Delgado, E. “El trabajo penitenciario…” pág. 2407 y 2425.

(57). Yuste Castillejo, A. op. cit. pág. 15.

(58). Fernández Arévalo, L./Nistal Burón, J. Derecho Penitenciario, cit. capítulo 17 epígrafe 4.1.2. Armenta González-Palenzuela, F.J./Rodríguez Ramírez, V. Reglamento penitenciario… cit. pág.284. Nistal Burón, J. op.cit. epígrafe II.2.1.

(59). Yuste Castillejo. A. op. cit. pág. 5 y 12. De contradictorio con la normativa penitenciaria lo califica el Auto JV Valladolid de 13.8 2020.

(60). Criterios de actuación, conclusiones y acuerdos aprobados por los Jueces de Vigilancia penitenciaria en sus XVIII reuniones celebradas entre 1981 y 2009 (texto refundido y depurado actualizado a junio de 2009)

(61). Yuste Castillejo, A. op. cit. pág. 16.

(62). Brandariz Garcia, J.A.”Notas sobre el régimen penitenciario para penados considerados extremadamente peligrosos: departamentos especiales y FIES I (CD)” Revista de Estudios penales y criminológicos nº 23, 2001-2002, pág. 17.

(63). Martí Barrachina, M. “Prisiones abiertas: la supervisión de la pena de prisión en semilibertad” Revista electrónica de ciencia penal y criminología 21-07 (2019), pág.3.

(64). Solar Calvo, P. “El principio de flexibilidad … “cit. pág. 5 afirma que su aplicación a favor de los internos es la razón por la que los Jueces de Vigilancia lo suelen aprobar. En el mismo sentido Leganés Gómez, S. Clasificación penitenciaria, permisos de salida y extranjeros en prisión: nuevo régimen jurídico, Madrid, Dykinson, 2009 pág. 50, Fernández Bermejo, D. “El sistema…” cit. pág.142. Entendiendo, por el contrario, que el art. 100.2 RP puede consistir tanto en ampliaciones como reducciones regimentales, Fernández Arévalo, L./Nistal Burón, J. Derecho Penitenciario, cit. capítulo 17 epígrafe 4.1.2. Finalmente, Yuste Castillejo, A. “Artículo 100.2… cit. lo califica de discutible, pág. 11.

(65). Fernández Arévalo, L./Nistal Burón, J. Derecho Penitenciario, cit. capítulo 17 epígrafe 4.1.2.

(66). Armenta González-Palenzuela, F.J./Rodríguez Ramírez, V. Reglamento penitenciario… cit. pág.232.

(67). Ríos, J.C./Etxebarria.X./Pascual, E. Manual de ejecución penitenciaria. Defenderse en la cárcel 2ª Ed. Madrid, Une Ed. 2018, pág. 274.

(68). Armenta González-Palenzuela, F.J./Rodríguez Ramírez, V. Reglamento penitenciario… cit. pág. 281 apuntan que debió excluirse expresamente esta posibilidad.

(69). Nistal Burón, J. op.cit. epígrafe I.

(70). Para evitar problemas de seguridad jurídica se demandan cautelas en su aplicación práctica, Armenta González-Palenzuela, F.J./Rodríguez Ramírez, V. Reglamento penitenciario…. cit. pág.281.

(71). Fernández Bermejo, D. Lecciones… cit. pág. 102.

(72). Armenta González-Palenzuela, F.J./Rodríguez Ramírez, V. Reglamento penitenciario… cit. pág.282-283.

(73). Armenta González-Palenzuela, F.J./Rodríguez Ramírez, V. Reglamento penitenciario… cit.pág.282.

(74). Leganés Gómez, S. La prisión… cit. pág.85. Rodríguez Yagüe, C. La pena de prisión en medio abierto… cit. pág.454-455.

(75). Fernández Bermejo, D. Individualización… cit. pág. 496. La Circular 1/2005 de la Secretaría de Servicios penitenciarios, rehabilitación y Justicia juvenil de la Generalidad de Cataluña lo admite muy excepcionalmente para internos preventivos con aplicación del art.10 LOGP.

(76). Rodríguez Yagüe, C. La pena de prisión… cit. pág.445.

(77). Van Zyl Smit, D./Snacken, S. Principios de Derecho y Política penitenciaria europea, Valencia, Tirant lo Blanch, 2013 cit. pág. 283.

(78). Solar Calvo, P. “El principio…” cit. pág. 3.

(79). Las cifras demuestran que el art. 100.2 RP no alcanza por igual a estos dos bloques al aplicarse en un 80 % a internos de segundo grado y solo en un 2% a internos de primer grado. Informe General Instituciones Penitenciarias, Gobierno de España, años 2013 a 2019.

(80). Rodríguez Yagüe, C. La pena de prisión… cit. pág. 454.

(81). Garro Carrera, E. “Tercer grado y libertad condicional de condenados por delitos de terrorismo: una mirada desde la libertad ideológica y el derecho a no incriminarse. La gestión penitenciaria del fin de ETA” Revista General de Derecho Penal nº 28, 2017, pág. 19

(82). Mata y Marín, R. “Clasificación penitenciaria y régimen abierto” en Derecho Penitenciario. Enseñanza y aprendizaje, Dtora. R. de Vicente Martínez, Valencia, Tirant lo Blanch, 2015, pág. 167.

(83). Esta concepción realista de lo que supone las prisiones abiertas explicaría las dificultades que encuentran los internos para progresar de grado, Martí Barrachina, M. “Prisiones abiertas… cit. pág. 22.

(84). Solar Calvo, P. El sistema penitenciari… cit., pág. 71.

(85). Yuste Castillejo, A. op. cit. pág 7.

(86). Aunque Solar Calvo, P./Lacal Cuenca, P. “El sistema de individualización científica… cit. pág. 91 rechazan esta posibilidad matizan acertadamente que de aplicarse“ se reduzca a limitaciones parciales del régimen ordinario que no abarquen todas las del régimen cerrado puro”.

(87). Armenta González-Palenzuela, F.J./Rodríguez Ramírez, V. Reglamento penitenciario… cit. pág.283. Como ejemplo de ello el polémico Auto de 1 de marzo de 2007 del Juzgado Central de Vigilancia penitenciaria que autorizaba la aplicación del art. 100.2 RP al terrorista José Ignacio de Juana Chaos por su delicado estado de salud tras el mantenimiento de una huelga de hambre, Rodríguez Yagüe, C. La pena de prisión en medio abierto… cit. pág.482.