ESTUDIO JURÍDICO DEL DELITO DE HUMILLACIÓN A LAS VÍCTIMAS DEL TERRORISMO

Por

LUCAS G. MENÉNDEZ CONCA

Investigador predoctoral del Grupo de Estudios Penales (1)

Universidad de Zaragoza

[email protected]

Revista General de Derecho Penal 36 (2021)

RESUMEN: En este trabajo se realiza un análisis del delito de humillación a las víctimas del terrorismo recogido en el artículo 578 del Código Penal. Se presta especial atención a la cuestión de si debería derogarse este delito, así como a los problemas que plantea su ubicación en la sección dedicada en nuestro Código Penal a los delitos de terrorismo. Para ello, se tienen en cuenta las diversas posiciones doctrinales existentes sobre esta materia, así como la reciente jurisprudencia del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo.

PALABRAS CLAVE: humillación a las víctimas del terrorismo, art. 578 CP, libertad de expresión, discurso de odio.

SUMARIO: I. INTRODUCCIÓN. II. SU REGULACIÓN EN EL ART. 578 CP Y NOTAS CARACTERÍSTICAS DE ESTE DELITO. III. RELEVANCIA DE LA INTENCIÓN DEL AUTOR, EL CONTEXTO Y EL RESTO DE LAS CIRCUNSTANCIAS CONCURRENTES EN EL CASO CONCRETO: LOS CASOS STRAWBERRY Y CASSANDRA. IV. ¿DEBERÍA DEROGARSE ESTE DELITO? V. SU UBICACIÓN EN LA SECCIÓN DEDICADA EN NUESTRO CÓDIGO PENAL A LOS DELITOS DE TERRORISMO. VI. CONCLUSIONES. VII. BIBLIOGRAFÍA.

LEGAL STUDY OF THE CRIME OF HUMILIATION TO THE VICTIMS OF TERRORISM

ABSTRACT: In this work, an analysis of the crime of humiliation to the victims of terrorism (section 578 Spanish Criminal Code) is carried out. Particular attention is paid to the question of whether this offense should be repealed, as well as to the problems raised by its location in the section dedicated to terrorist offenses in the Criminal Code. For this purpose, we consider the approaches and the recent decisions of the Constitutional and Supreme Courts of Spain on this matter.

KEYWORDS: humiliation to the victims of terrorism, section 578 Criminal Code, freedom of expression, hate speech.

I. INTRODUCCIÓN

La LO 7/2000, de 22 de diciembre, introdujo en el art. 578 CP el delito de enaltecimiento o justificación del terrorismo y también el delito de humillación a las víctimas del terrorismo. Así, dicho precepto castigaba con una pena de prisión de uno a dos años <<el enaltecimiento o la justificación por cualquier medio de expresión pública o difusión de los delitos comprendidos en los artículos 571 a 577 de este Código o de quienes hayan participado en su ejecución, o la realización de actos que entrañen descrédito, menosprecio o humillación de las víctimas de los delitos terroristas o de sus familiares>>. El art. 578 CP fue modificado por la LO 2/2015, de 30 de marzo , en virtud de la cual se aumentó el límite superior de la pena de prisión hasta los tres años y se incluyó una pena de multa de doce a dieciocho meses.

Aunque han transcurrido más de dos décadas desde que estos delitos fueron incorporados a nuestro Código Penal, ha sido durante estos últimos años cuando ha comenzado a producirse una multiplicación de los procedimientos judiciales seguidos en aplicación de este precepto(2), lo cual ha dado lugar a una interesante evolución jurisprudencial en la interpretación de estos delitos. El delito de enaltecimiento del terrorismo ha sido el que más han aplicado nuestros tribunales y al que mayor atención ha prestado la doctrina, por su más que discutible legitimidad penal(3). No obstante, el delito de humillación a las víctimas del terrorismo recogido en el segundo inciso del art. 578.1 CP merece un análisis detallado, puesto que, además de presentar algunas diferencias sustanciales con respecto al delito de enaltecimiento del terrorismo, su aplicación e interpretación por parte de nuestros tribunales no ha sido uniforme y ha dado lugar a condenas que han sido objeto de severas críticas y que han causado una gran repercusión mediática, como ha sucedido con los casos de César Strawberry y Cassandra Vera.

II. SU REGULACIÓN EN EL ART. 578 CP Y NOTAS CARACTERÍSTICAS DE ESTE DELITO

La reforma operada por la LO 2/2015, de 30 de marzo , otorgó una nueva –y discutible– redacción al art. 578 CP, que cuenta ahora con cinco apartados. El primero de ellos dispone que <<el enaltecimiento o la justificación públicos de los delitos comprendidos en los artículos 572 a 577 o de quienes hayan participado en su ejecución, o la realización de actos que entrañen descrédito, menosprecio o humillación de las víctimas de los delitos terroristas o de sus familiares, se castigará con la pena de prisión de uno a tres años y multa de doce a dieciocho meses...>>. Este artículo recoge en su dicción literal dos tipos penales distintos, el enaltecimiento o justificación de los delitos de terrorismo o de quienes hayan participado en su ejecución y la realización de actos de descrédito, menosprecio o humillación de sus víctimas o sus familiares(4).

Algunos autores han considerado que estas dos figuras delictivas, que cuentan con su propio contenido de injusto derivado de sus elementos configuradores, deberían haberse recogido en dos preceptos diferentes o, al menos, en dos apartados distintos dentro del art. 578 CP. En este sentido, Bernal del Castillo señala que <<se trata en realidad de dos delitos diferentes, con su propio contenido de injusto, razón por la cual se ha criticado la tipificación conjunta de ambas figuras delictivas en un mismo precepto, aplicándoles las mismas penas y la posibilidad de someterse a las mismas consecuencias adicionales>>(5). Como destaca Cancio Meliá, se trata de dos conductas que <<poco o nada tienen que ver>>. A su parecer, con la tipificación conjunta de ambas figuras delictivas el legislador <<pretendía emboscar una criminalización discutible –la del enaltecimiento o justificación del terrorismo– en otra –la humillación de sus víctimas– que no lo parece>>(6). Por su parte, el Tribunal Supremo ha manifestado en diversas sentencias que <<en el mismo artículo, conviven dos figuras delictivas claramente diferenciadas: a) el enaltecimiento o justificación del terrorismo o sus autores y b) la realización de actos en desprecio, descrédito o humillación de las víctimas de delitos terroristas. Tal vez la diferente acción típica y elementos que vertebran una y otra, hubiera aconsejado la tipificación separada en artículos diferentes>>(7). Quizás el legislador consideró que era probable que estos dos delitos se cometieran habitualmente de forma cumulativa, es decir, que aquellos individuos que manifiestan expresiones de elogio o justificación del terrorismo también atentarían contra el honor y la dignidad de las víctimas del terrorismo(8), por lo que era conveniente incluirlos en un mismo apartado con el fin de no imponer una pena desproporcionada (lo que aun así sucede, como veremos). A pesar de ello, creo que la tipificación conjunta de ambos tipos penales en el mismo apartado del art. 578 CP supone un defecto de técnica legislativa que dificulta su interpretación(9).

Atendiendo al tenor literal del art. 578.1 CP, se infiere que tanto el enaltecimiento o justificación del terrorismo como la humillación de sus víctimas han de realizarse mediante una conducta activa, ya sea de forma oral o escrita, sin que quepa su comisión omisiva(10). No está prevista tampoco su comisión de forma imprudente. La segunda figura delictiva recogida en el antedicho precepto consiste en <<la realización de actos que entrañen...>>, es decir, que ha de tratarse de más de un acto que implique descrédito, menosprecio o humillación de las víctimas de los delitos terroristas o de sus familiares, no bastando solamente un mensaje o expresión que lesione su honor y dignidad. En este sentido, conviene traer a colación la SAN 35/2016, de 15 de noviembre, que conoció del mediático caso de Guillermo Zapata, concejal de Madrid que fue acusado de haber incurrido en un delito de humillación a las víctimas del terrorismo por un comentario que publicó en su cuenta de Twitter, el 31 de enero de 2011, en el que decía que <<han tenido que cerrar el cementerio de las niñas de Alcaser para que no vaya Irene Villa a por repuestos>>(11). La Audiencia Nacional fundamentó su absolución en que no concurría la continuidad o reiteración necesaria que exige el tipo penal, porque el acusado solo había publicado un mensaje que se pudiese calificar como humillación de las víctimas del terrorismo, ya que su siguiente comentario en clave de humor se refería a las víctimas del holocausto. Además, los magistrados tampoco apreciaron una actuación de desprecio por su parte, sino que sus comentarios, aunque desafortunados, se difundieron en el curso de conversaciones sobre debates a modo de chistes macabros, utilizando la identidad de víctimas de hechos delictivos(12).

El bien jurídico protegido en el segundo inciso del art. 578.1 CP es el honor y la dignidad de las víctimas de delitos de terrorismo y de sus familiares(13). Así lo ha entendido la doctrina mayoritaria(14) y de forma reiterada la jurisprudencia del Tribunal Supremo(15) y de la Audiencia Nacional(16). Sin embargo, nuestros tribunales no se han limitado a indicar que se protege el honor y la dignidad de dichas víctimas y sus familiares, sino que, de forma también insistente, han afirmado que esta clase de conductas afectan a los <<sentimientos de solidaridad de la comunidad, que en todo delito de terrorismo percibe un ataque a la convivencia pacífica construida entre todos>>(17). Aunque diversas leyes pueden orientar la interpretación de los tribunales a efectos de determinar si una persona en cuestión puede ser considerada víctima del terrorismo o familiar de la misma y, por tanto, sujeto pasivo del delito recogido en el segundo inciso del art. 578.1 CP(18), comparto la opinión de Carbonell Mateu cuando afirma que es necesario que <<se atente al honor en cuanto víctima y que tal ataque guarde relación con el hecho principal>> y que <<la extensión a los familiares como sujetos pasivos —sin que se delimite, por cierto, el ámbito de dicho parentesco—, podría desnaturalizar el precepto si no se exigiera una clara relación con el acto terrorista y una proximidad espacio-temporal al mismo, que viniera a considerar el daño psicológico y el incremento de dolor que pueda suponer>>(19). En efecto, este autor, junto con Orts Berenguer, estima que será necesario entender que <<el descrédito, desprecio o humillación a los familiares de las víctimas lo serán en tanto que tales, sin que, por el mero hecho de serlo, se hayan convertido en sujetos pasivos privilegiados de los delitos contra el honor>>(20). El Tribunal Supremo, en su sentencia 656/2007, de 17 de julio (FJ 4.º) , dictada a raíz del polémico enjuiciamiento penal en el que se vieron involucrados los miembros del grupo de música “Soziedad Alkoholika”(21), estableció un concepto restrictivo de víctimas del terrorismo y sus familiares como sujetos pasivos de este delito al indicar que son <<víctimas "directas" las personas que sufran lesiones corporales graves o daños graves en su salud física o mental como consecuencia de cualquier delito terrorista; y en caso de muerte, a título de víctimas "indirectas" diversos familiares (cónyuge o persona que viniera conviviendo con el fallecido de forma permanente, hijos o padres, según los casos)>>(22).

Es posible incurrir en este delito tanto si se menosprecia o humilla a una víctima concreta que ha sufrido un ataque terrorista o a alguno de sus familiares, identificándolo con su nombre y apellidos o aludiendo a su persona en términos que permitan conocer a quién se refiere el autor, como si se atenta contra el honor y la dignidad del colectivo de víctimas del terrorismo. Además, las expresiones humillantes proferidas contra una víctima concreta del terrorismo lesionan también el honor y la dignidad de todas aquellas personas que han sufrido el zarpazo del terrorismo y, como se ha dicho, afectan a los sentimientos de solidaridad de la comunidad, que en todo delito de terrorismo percibe un ataque a la convivencia pacífica construida entre todos. La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha manifestado que esta circunstancia justifica que se trate de un delito público, perseguible de oficio y en el que no cabe el perdón del ofendido. Así, la STS 846/2015, de 30 de diciembre (FJ 2.º) , declara que <<la ofensa privada, aislada a una sola persona, puede dar lugar al delito que aquí se tipifica, sin perjuicio de que también pueda observarse su concurrencia en el caso de una pluralidad de afectados y de que sociológica y criminológicamente la afectación tiende a trascender la esfera individual repercutiendo en sentimientos y valores colectivos lo que otorga a la infracción la morfología de delito público a diferenciación del delito de injurias con el que guarda algún parentesco (las palabras "menosprecio" o "descrédito" traen a la memoria el art. 457 CP 1973 con su clásica definición de injurias)>>(23).

El primer apartado del art. 578 CP indica que se castiga, en su primer inciso, el enaltecimiento o la justificación <<públicos>> de los delitos de terrorismo o de quienes hayan participado en su ejecución y, en su segundo inciso, la realización de actos que entrañen descrédito, menosprecio o humillación de las víctimas de dichos delitos o de sus familiares. Por consiguiente, a diferencia de las conductas de enaltecimiento o justificación del terrorismo, que solo se castigan si se efectúan de forma pública, es objeto de sanción penal la realización de actos de desprecio o humillación de las víctimas del terrorismo o de sus familiares aunque se realicen de forma privada(24), sin que sea necesario para la consumación del delito que las víctimas del terrorismo o sus familiares lleguen a tener conocimiento efectivo de tales actos(25). Aunque no resulta punible la autoapología, es decir, el ensalzamiento o justificación de los propios actos de terrorismo perpetrados por el autor(26), un sujeto que ha cometido un delito de terrorismo y, con posterioridad a este hecho ilícito, realiza actos que entrañen descrédito, menosprecio o humillación de la víctima que ha sufrido tal ataque terrorista, o de alguno de sus familiares, incurrirá en el delito recogido en el segundo inciso del art. 578.1 CP(27). No es necesario que se trate de una ofensa que, por su naturaleza, efectos y circunstancias, sea tenida en el concepto público por grave, como sí se exige respecto del delito de injurias en el art. 208 CP(28).

Durante la mayor parte del tiempo en que se ha aplicado el delito de enaltecimiento o justificación del terrorismo, la jurisprudencia ha adoptado una interpretación del mismo estrictamente literal, sin requerir que la conducta de ensalzamiento del terrorismo implicase una incitación directa o indirecta a la comisión de nuevos delitos de terrorismo, ni que el dolo del autor abarcase más allá del propio elogio o exaltación del terrorismo(29). Sin embargo, las pautas interpretativas cambian a partir del ATC 4/2008, de 9 de enero, y la STC 112/2016, de 20 de junio , en los que el Tribunal Constitucional analiza el contenido y los límites del derecho fundamental a la libertad de expresión y su eventual conflicto con la aplicación e interpretación del delito de enaltecimiento del terrorismo. En ambos pronunciamientos, dicho tribunal trae a colación la STC 235/2007, de 7 de noviembre , en la que se examina la constitucionalidad de los tipos penales referidos a la negación del genocidio y la difusión de ideas que lo justifiquen y se establece la doctrina de que solo puede ser constitucional la punición de las conductas de justificación del genocidio cuando constituyan una incitación, aun indirecta, a la comisión de nuevos delitos(30). Del mismo modo, el Tribunal Constitucional establece el criterio interpretativo de que solo pueden ser objeto de sanción penal aquellos actos de ensalzamiento o justificación del terrorismo que inciten, incluso de forma indirecta, a la comisión de nuevos delitos de terrorismo, creando así una situación de riesgo para las personas, derechos de terceros o para el propio sistema de libertades. Riesgo que habrá de valorarse siempre desde una perspectiva ex ante(31). Con la tipificación de este delito se procura evitar la creación de un determinado caldo de cultivo, una atmósfera o ambiente social proclive a acciones terroristas, que aumente la probabilidad de que resurja o aumente la violencia terrorista. No obstante, no tendría sentido exigir la concurrencia de dicho requisito respecto de los actos de descrédito, menosprecio o humillación de las víctimas del terrorismo y de sus familiares, ya que la tipificación penal de este delito pretende salvaguardar su honor y dignidad, pero no tiene como fin evitar la creación de un riesgo de que se cometan ulteriores delitos de terrorismo. Por ello, no se puede demandar, para castigar estos actos, que el autor incite, aun de forma indirecta, a la realización de nuevos delitos de terrorismo(32). Así, la STS 600/2017, de 25 de julio (FJ 2.º y 6.º), señala que:

<<La segunda modalidad delictiva, por el contrario, protege el honor de las víctimas, de tal manera que incrimina las expresiones injuriantes que supongan humillación, mofa, descrédito o desprecio de tales víctimas, por el solo hecho de serlo, de manera que se las vilipendia de forma servil a los intereses por los que se guía el terror. Aquí no hay riesgo de comisión delictiva, sino puro y simple desprecio y humillación. […] Las expresiones que se contienen en los mensajes, aun siendo algunas de ellas de mal gusto, no entrañan el riesgo que exige la jurisprudencia constitucional, y la de esta propia Sala, de provocar acciones terroristas, riesgo también asumido por la Directiva de la UE 2017/541 . Este riesgo no se encuentra naturalmente presente en la otra modalidad prevista en el art. 578 del Código Penal, esto es, la humillación de las víctimas del terrorismo, tipo delictivo que tiene como fundamento vilipendiar a quien ya ha sido objeto de un ataque terrorista, o bien a sus familiares, aumentando aún más si cabe el dolor que produce el terror, y con el que ningún "riesgo" puede ser confundido para su perpetración>>(33).

El segundo apartado del art. 578 CP dispone que <<las penas previstas en el apartado anterior se impondrán en su mitad superior cuando los hechos se hubieran llevado a cabo mediante la difusión de servicios o contenidos accesibles al público a través de medios de comunicación, Internet, o por medio de servicios de comunicaciones electrónicas o mediante el uso de tecnologías de la información>>. El legislador estimó que se debía incluir una agravación penológica para aquellos supuestos en que los mensajes o expresiones se difundan a través de los referidos medios, ya que de este modo pueden llegar a un gran número de personas de forma instantánea y perdurar en el tiempo, otorgando un mayor apoyo al terrorismo e intensificando el ataque al honor y dignidad de sus víctimas. Se tuvo en cuenta, especialmente, lo imparable que puede ser Internet(34). Sin embargo, lo cierto es que en la práctica este apartado, que debía constituir una agravación del tipo básico, ha terminado por convertirse en el tipo genérico de este delito, ya que la gran mayoría de los casos de ensalzamiento del terrorismo y de humillación de sus víctimas que llegan a nuestros tribunales son detectados a través de Internet y, en concreto, de las redes sociales(35). Correcher Mira advierte que la redacción actual del art. 578.2 CP muestra la incoherencia del legislador penal español a la hora de tener en cuenta la realidad social en la que habrá de aplicarse la normativa, puesto que <<el tratamiento jurídico-penal de este delito supondría llegar a una situación tal de absurdo que para reconocer los elementos objetivos del tipo genérico fuera necesario aplicar la modalidad agravada del delito>>. En efecto, como señala este autor, <<el apartado primero quedaría limitado a la difusión de opiniones emitidas públicamente ante una concurrencia de personas o, aunque pueda sonar paradójico, a la expresión pública de una opinión en un ámbito privado>>(36). Esta agravación penológica, de aplicación obligatoria, conlleva que la pena de prisión que se impondrá por la comisión de este delito será de dos años y un día a tres años, lo que veda la posibilidad de que el condenado pueda solicitar la suspensión de la ejecución de su pena de prisión de conformidad con lo dispuesto en el art. 80 CP, que prevé como una de las condiciones necesarias para dejar en suspenso su ejecución, que la pena o la suma de las impuestas no sea superior a dos años(37). Esto sucede incluso aunque el condenado carezca de antecedentes penales(38).

Por su parte, el tercer apartado del art. 578 CP señala que <<cuando los hechos, a la vista de sus circunstancias, resulten idóneos para alterar gravemente la paz pública o crear un grave sentimiento de inseguridad o temor a la sociedad o parte de ella se impondrá la pena en su mitad superior, que podrá elevarse hasta la superior en grado>>. Ello supone que el primer apartado de este artículo recoge comportamientos que ni siquiera han de resultar idóneos para alterar gravemente la paz pública o crear graves sentimientos de inseguridad o temor a los ciudadanos(39). Es decir, las conductas sancionadas en los apartados precedentes únicamente serían capaces de poner en peligro la paz pública o la estabilidad social de forma menos grave o leve, lo que ocasiona una gran inseguridad jurídica, ya que no disponemos de criterio o indicador alguno que nos permita determinar qué conductas ocasionan un grave quebranto para la paz pública y cuáles poseen una lesividad menor. Todo ello unido a la manifiesta dificultad para precisar en la práctica qué ha de entenderse por <<alteración grave de la paz pública>> y <<creación de un grave sentimiento de inseguridad o temor a la sociedad>>(40). Se trata de un apartado que no se compadece con el deseable respeto del principio de taxatividad de las normas penales. Asimismo, resulta muy complicado que esta agravación penológica pueda aplicarse a los actos de humillación de las víctimas del terrorismo o de sus familiares, ya que, aunque los tribunales señalan que tales actos lesionan el honor y la dignidad de todas las víctimas del terrorismo y de sus familiares, además de afectar a los sentimientos de solidaridad de la comunidad, no se exige para su castigo que estos actos inciten, aun de forma indirecta, a la comisión de nuevos delitos de terrorismo(41).

Por último, los apartados cuarto y quinto del art. 578 CP recogen una serie de medidas que pueden acordar los jueces y tribunales con el fin de eliminar o retirar aquellos medios o soportes utilizados para la comisión de este delito, con el fin de evitar la rápida propagación o difusión del mensaje a través de Internet, de las tecnologías de la información y de los servicios de comunicaciones electrónicas(42).

III. RELEVANCIA DE LA INTENCIÓN DEL AUTOR, EL CONTEXTO Y EL RESTO DE LAS CIRCUNSTANCIAS CONCURRENTES EN EL CASO CONCRETO: LOS CASOS STRAWBERRY Y CASSANDRA

Una cuestión controvertida y sobre la que parece que no existe acuerdo en la jurisprudencia es la relativa a si debe exigirse para la concurrencia de este delito, como elemento subjetivo de lo injusto, un dolo específico o ánimo directo de despreciar o humillar a las víctimas del terrorismo o a sus familiares, atacando su honor y dignidad por su condición de víctimas, directas o indirectas, de lamentables atentados terroristas, o si basta con realizar actos que entrañen descrédito, menosprecio o humillación de dichas personas, aunque el autor no tenga intención de herir su honor y dignidad. Al respecto, la STS 299/2011, de 25 de abril (FJ 1.º), declara que <<esta Sala, por unanimidad, ha llegado a la conclusión de que no concurre el elemento subjetivo del tipo penal alternativo (inciso segundo del art 578 CP) que radica en el propósito de "desacreditar, menospreciar o humillar" a las víctimas. Esta modalidad exige un dolo específico o ánimo directo, de desprestigiar o rebajar la dignidad de las víctimas y no cabe su comisión por actos que, teniendo una finalidad específica distinta, de alguna manera y de forma indirecta, puedan producir dolor o desasosiego en las víctimas o sus familiares>>(43). En la misma línea, la STS 378/2017, de 25 de mayo (FJ 2.º), indica que debe acreditarse en el proceso con qué finalidad o intención se han realizado los actos de ensalzamiento del terrorismo o de humillación de sus víctimas: <<De ahí la relevancia a efectos de tipificación, como cuestión de legalidad ordinaria, pero bajo exigencias constitucionales, de la acreditación de con qué finalidad o motivación se ejecutan los actos de enaltecimiento o humillación>>(44).

No obstante, la STS 846/2015, de 30 de diciembre (FJ 4.º) , cambiando de criterio, estima que <<no es exigible una especie de animus singularizado de buscar específica y exclusivamente humillar a esas dos víctimas como si fuese un añadido al dolo genérico: basta con conocer el carácter objetivamente humillante y vejatorio de las expresiones consideradas aislada y contextualmente, y asumirlo y difundirlo haciéndolo propio. La doctrina más moderna y también el Código Penal de 1995 han abandonado las añejas construcciones sobre elementos subjetivos especiales en los delitos paralelos de injuria y calumnia, levantadas sobre una frágil base gramatical (el término en interpretado en clave finalística). La teoría del animus iniuriandi en los delitos de injuria y calumnia ya se abandonó. Basta un dolo genérico. Cosa distinta es que el contexto, el momento, el tono, las circunstancias hayan de tenerse en cuenta al evaluar la idoneidad del texto para evidenciar humillación o desprecio>>. En el mismo sentido, la STS 206/2017, de 28 de marzo (FJ 3.º), señala que <<el art. 578 del CP solo exige el dolo general, esto es, el conocimiento de los elementos que definen el tipo objetivo; no precisa la acreditación de con qué finalidad o motivación se ejecutan los actos de enaltecimiento o humillación. Basta la conciencia del carácter laudatorio que los mensajes contienen para hechos y sujetos terroristas o del menosprecio que suponen para las víctimas>>(45). Con unos términos muy similares fundamentó la STS 4/2017, de 18 de enero , la revocación de la absolución de César Strawberry(46), condenándolo a las penas de un año de prisión y seis años y seis meses de inhabilitación absoluta. En este caso, la acusación pública alegó que la Audiencia Nacional había errado al confundir el dolo con el móvil del autor, sosteniendo que para la comisión de este delito no se exige un dolo redoblado como elemento subjetivo, sino que es suficiente la concurrencia de un dolo básico. El Tribunal Supremo aceptó tal argumento y llevó a cabo una peligrosa interpretación de este delito al indicar que:

<<El art. 578 del CP sólo exige el dolo, esto es, el conocimiento de los elementos que definen el tipo objetivo. En el presente caso, tener plena conciencia y voluntad de que se está difundiendo un mensaje en el que se contiene una evocación nostálgica de las acciones violentas de un grupo terrorista que se menciona con sus siglas de forma expresa y en el que se invita a otro grupo terrorista, fácilmente identificable por la identidad de algunas de sus víctimas, a repetir el secuestro más prolongado de nuestra reciente historia. Es así como queda colmada la tipicidad subjetiva del delito por el que el Fiscal formula acusación. La afirmación de que César Montaña no perseguía la defensa de los postulados de una organización terrorista y de que tampoco buscaba despreciar a las víctimas, es absolutamente irrelevante en términos de tipicidad. La estructura típica del delito previsto en el art. 578 del CP no precisa la acreditación de con qué finalidad se ejecutan los actos de enaltecimiento o humillación>> (FJ 3.º). <<El argumento exoneratorio de la Audiencia Nacional –expresado con elocuente lucidez- toma como punto de partida la carencia probatoria acerca de la intención del acusado César Montaña. El factum proclama expresamente que no ha quedado acreditado que “…con estos mensajes buscase defender los postulados de una organización terrorista, ni tampoco despreciar o humillar a sus víctimas”. Sin embargo, esta Sala –como ya hemos tenido ocasión de razonar en el FJ 3 de esta misma resolución- entiende que no es necesaria la prueba de aquello que no exige el tipo subjetivo>> (FJ 6.º)(47).

De este modo, no sería necesario probar en el juicio que el autor tenía intención de enaltecer el terrorismo o de humillar a sus víctimas, ya que la finalidad con la que se realizan estos actos sería completamente indiferente. Es decir, se prescindiría erróneamente de la voluntad con la que el autor ejecuta el hecho delictivo(48). No obstante, el fallo condenatorio del Tribunal Supremo ha sido anulado por la STC 35/2020, de 25 de febrero , la cual considera que la condena impuesta a Strawberry había vulnerado su derecho fundamental a la libertad de expresión, puesto que el Tribunal Supremo no había ponderado con la intensidad exigida por la jurisprudencia constitucional las circunstancias concurrentes en el caso:

<<Se observa la ausencia de consideraciones en relación con la dimensión institucional de la libertad de expresión: valoración de la importancia de los mensajes controvertidos desde el punto de vista de la formación de la opinión pública libre y del intercambio de ideas en consonancia con el pluralismo propio de una sociedad democrática; ponderación de si tales mensajes son susceptibles de ser interpretados como manifestaciones de adhesión a opciones políticas legítimas; consideración acerca de si la condena penal de los mensajes podría producir un efecto desaliento o acarrear la desnaturalización del derecho a la libertad de expresión por parte de quienes se propongan ejercitarla mediante la utilización de medios o con contenidos similares; estudio de si el contenido y la finalidad de los mensajes, en su autoría, contexto y circunstancias de quien los emite y de sus destinatarios, es equiparable a la defensa de actitudes violentas contra el orden legal y constitucional. Frente a la falta de consideraciones de esta naturaleza, se advierte que en la resolución impugnada se afirma concluyentemente que resultaba irrelevante ponderar cuál era la intención —irónica, provocadora o sarcástica— del recurrente al emitir sus mensajes, en relación con su trayectoria profesional como artista y personaje influyente, con el contexto en que se emitían los mensajes y con el mantenimiento de una línea de coherencia personal de condena de la violencia como medio de solución de conflictos>> (FJ 5.º).

Respecto de la relevancia de la intención del recurrente al emitir los mensajes enjuiciados, el Tribunal Constitucional añade que:

<<No corresponde a nuestra jurisdicción pronunciarnos sobre si la intención perseguida con los mensajes enjuiciados se integra como elemento en el tipo objeto de acusación. Ahora bien, desde la perspectiva de la exigencia constitucional de ponderar previamente la eventual concurrencia de una conducta susceptible de ser integrada en el ámbito del derecho fundamental a la libertad de expresión, aquella intención, en ausencia de otros factores que puedan ser reveladores respecto de los restantes elementos a que se ha hecho referencia, lejos de constituir una falacia, resulta ser uno de los aspectos indispensables en el análisis, pues su preterición en tales circunstancias hace definitivamente imposible ponderar si el acto comunicativo debe entenderse como realizado en el ejercicio legítimo de aquel derecho>> (FJ 5.º).

El Tribunal Constitucional, sin desconocer el carácter reprobable de los tuits que motivaron este procedimiento, concluye que el Tribunal Supremo no había valorado en su sentencia, entre otros aspectos, la intención comunicativa del recurrente en relación con la autoría, contexto y circunstancias de los mensajes emitidos:

<<Este Tribunal no desconoce los aspectos reprobables de los tuits formulados por el recurrente que se resaltan en las resoluciones recurridas en relación con la referencia al terrorismo como forma de acción política. Sin embargo, estima que el imperativo constitucional de respeto a la libertad de expresión impide categóricamente extraer conclusiones penales de estos elementos sin ponderar también el hecho de que los expresados tuits son susceptibles de ser interpretados como producto de la intencionalidad crítica en el terreno político y social a personas que ostentaban la condición de personajes públicos en el momento en que los actos comunicativos tuvieron lugar; y que, en uno de los casos, había tomado posición en favor de un determinado partido político. En conclusión, el Tribunal considera que la sentencia condenatoria no ha dado cumplimiento con la necesaria suficiencia a la exigencia de valoración previa acerca de si la conducta enjuiciada era una manifestación del ejercicio del derecho fundamental a la libertad de expresión, al negar la necesidad de valorar, entre otros aspectos, la intención comunicativa del recurrente en relación con la autoría, contexto y circunstancias de los mensajes emitidos. Esta omisión, por sí sola, tiene carácter determinante para considerar que concurre la vulneración del derecho a la libertad de expresión del demandante de amparo […], por lo que, para su restablecimiento, se tiene que declarar la nulidad de las resoluciones pronunciadas en casación>> (FJ 5.º)(49).

Por consiguiente, aunque el Tribunal Constitucional advierte que no le corresponde pronunciarse sobre si la intención perseguida por el autor al emitir sus mensajes se integra como elemento en el tipo objeto de acusación, estima que, en estos casos, es imprescindible analizar previamente la eventual concurrencia de una conducta susceptible de ser integrada en el ámbito del derecho fundamental a la libertad de expresión, siendo la intención del autor uno de los aspectos indispensables en dicho análisis, pues su preterición hace imposible ponderar si el acto comunicativo debe entenderse como realizado en el ejercicio legítimo de aquel derecho(50). En definitiva, se impone así la necesidad de hacer un análisis especialmente cuidadoso de la intención que tenía autor al proferir o publicar las expresiones o mensajes enjuiciados(51), el contexto en el que se desarrolló su comportamiento, así como el resto de las circunstancias concurrentes en el caso(52), lo que, como dice Cabellos Espiérrez, <<debiera llevar por ejemplo a excluir de ser considerados susceptibles de reproche penal los mensajes de carácter irónico o de finalidad de crítica social o política, por desafortunados que puedan resultar>>(53).

De este modo, se podrá evitar que seamos testigos de condenas similares a las que sufrió la joven universitaria Cassandra Vera por publicar en su perfil de Twitter, entre los años 2013 y 2016, doce chistes de humor negro sobre el atentado que terminó con la vida del Almirante Luis Carrero Blanco en 1973(54), caso que no en vano ha sido calificado como <<el más extraño que hasta el momento ha llegado hasta el Tribunal Supremo en relación con el art. 578 CP>>(55). Aunque los chistes publicados por Cassandra versaban sobre un atentado ocurrido en el año 1973, es decir, habiendo transcurrido más de cuarenta años, y ella había manifestado que había escrito esos chistes en tono humorístico y en clave irónica(56), añadiendo que su contenido no era original, sino que se trataba de una serie de chistes que ya circulaban por Internet, la SAN 9/2017, de 29 de marzo (FJ 1.º), entendió que ello no debía tener relevancia alguna en este caso, puesto que <<las frases utilizadas, adicionadas la mayoría de las veces con elocuentes imágenes, refuerzan aún más su carácter de descrédito, burla y mofa a una víctima del terrorismo, por más que el atentado sufrido por el entonces Presidente del Gobierno del régimen franquista hubiera tenido lugar en 1973; es decir, una vez transcurridos casi más de 40 años desde entonces. Tiempo que no podemos considerar histórico y neutro a los efectos enjuiciados, puesto que la lacra del terrorismo de ETA persiste, aunque con menor intensidad, y las víctimas del terrorismo constituyen una realidad incuestionable, que merecen respeto y consideración, con independencia del momento en que se perpetró el sangriento atentado…>>(57). En consecuencia, la Audiencia Nacional condenó a Cassandra a las penas de un año de prisión y siete años de inhabilitación absoluta por la comisión de un delito de humillación a las víctimas del terrorismo(58). No obstante, la STS 95/2018, de 26 de febrero , estima, con buen criterio, que los chistes que dieron lugar a este procedimiento judicial, que han sido repetidos en múltiples ocasiones durante estas décadas y, últimamente, en las redes sociales, no contienen ningún comentario hiriente o vejatorio contra la persona de Carrero Blanco o sobre algún aspecto concreto de su vida pública o privada, sino que se limitan a hacer mofa o sarcasmo de la forma en la que se produjo el atentado(59). Además, los magistrados entienden que el atentado sufrido por Carrero Blanco, aun tratándose de una gravísima tragedia, puede considerarse un suceso histórico cuyo comentario en clave de humor no puede tener la misma transcendencia que un acontecimiento reciente(60). De esta forma, el Tribunal Supremo termina absolviendo a Cassandra del delito de humillación a las víctimas del terrorismo(61).

IV. ¿DEBERÍA DEROGARSE ESTE DELITO?

El delito de humillación a las víctimas del terrorismo participa de la naturaleza del delito de injurias, recogido en el art. 208 , o de los delitos contra la integridad moral previstos en los artículos 173 y siguientes del Código Penal(62). Por ello, distintos autores han criticado la tipificación penal de los actos de descrédito, menosprecio o humillación de las víctimas del terrorismo o de sus familiares porque estiman que estos actos podrían castigarse como delitos contra la integridad moral o, particularmente, como delitos de injurias(63) y, además, entienden que la protección penal que les dispensa el art. 578 CP vulnera el principio de igualdad, ya que las víctimas de otros delitos y sus familiares carecen de una protección penal similar de su honor y dignidad. En este sentido, Lamarca Pérez dice que <<además de constituir un comportamiento ya previsto por la legislación penal, existen otras razones para abogar por su supresión pues, según creo, con la inclusión de este párrafo se vulnera claramente el principio de igualdad pues todas las víctimas y sus familiares, y no sólo las de los delitos terroristas, tienen derecho a que no se realice contra ellos los actos previstos en este tipo delictivo>>(64). Es necesario destacar que mientras que este delito se castiga con una pena de prisión de uno a tres años y una pena de multa de doce a dieciocho meses(65), las injurias graves hechas con publicidad se castigan con una pena de multa de seis a catorce meses y, en otro caso, con la de tres a siete meses (art. 209 CP). Por su parte, infligir a otra persona un trato degradante, menoscabando gravemente su integridad moral, se castiga con una pena de prisión de seis meses a dos años (art. 173.1 CP). Resulta patente la notable diferencia en la gravedad de las penas previstas en dichos preceptos(66). Por ello, se podría estimar que el art. 578 CP vulnera el principio de proporcionalidad, pues las penas que se impondrán serán más graves en función del sujeto pasivo al que vayan dirigidos los actos de desprecio o humillación(67).

Mira Benavent considera que el delito de humillación de las víctimas del terrorismo constituye un tipo especial del delito de injurias y que, por tanto, las conductas de descrédito, menosprecio o humillación de aquellas personas podían y pueden seguir siendo subsumidas sin mayores problemas en el concepto general de injurias del art. 208 CP, por lo que la nueva ubicación de esta tipología en el art. 578 CP supuso en realidad una considerable agravación de varios aspectos de su régimen punitivo. Además de resaltar la gran diferencia existente entre las penas previstas en los arts. 208 y 578 CP, este autor señala que mientras que, conforme al art. 208 CP, solamente serán constitutivas de delito las injurias que por su naturaleza, efectos y circunstancias sean tenidas en el concepto público por graves, tal exigencia no se requiere en el art. 578 CP, que extiende, por consiguiente, el castigo a cualquier (grave o leve) descrédito, menosprecio o humillación. También destaca que, a diferencia de lo que ocurre en el delito de injurias, en el art. 578 CP la condición de sujeto pasivo se extiende expresamente también a los familiares de las víctimas de los delitos de terrorismo(68). No obstante, el Tribunal Supremo ha insistido reiteradamente en que no bastaría con castigar estos actos como delitos de injurias. Así, la STS 752/2012, de 3 de octubre (FJ 3.º) , afirma que <<en el caso de la humillación y menosprecio a las víctimas del terrorismo, el desvalor de la acción que sanciona el art. 578 CP tampoco quedaría totalmente protegido mediante la sola figura de las injurias, siendo así que su contexto -que además justifica un mayor reproche penal- lleva a ubicar esta intromisión entre los delitos de terrorismo>>(69).

En nuestra doctrina existen diferentes opiniones sobre la necesidad de que este delito se continúe tipificando en el art. 578 CP. Mientras que un sector doctrinal aboga por su derogación, castigándose los actos de desprecio o humillación a las víctimas del terrorismo o a sus familiares con arreglo a otros preceptos del Código Penal(70), otros autores estiman justificada la punición de estos actos en el art. 578 CP(71), señalando que este tipo penal no plantea problema alguno de constitucionalidad(72) y que encuentra una base sólida de justificación político-criminal(73). Aunque en el plano legislativo se ha presentado una Proposición de Ley para suprimir el art. 578 CP(74), en tanto persista este precepto en nuestro Código Penal(75), es imprescindible que se interprete de forma restrictiva y se aplique solamente a los casos realmente graves de enaltecimiento del terrorismo(76) o de humillación a sus víctimas, dejando fuera de la aplicación del art. 578 CP, como dice Cabellos Espiérrez, <<el humor negro, la ironía, la crítica política, o simplemente la estulticia sin mayor recorrido>>. En efecto, como defiende este autor, se debe <<reservar la respuesta penal para los casos verdaderamente peligrosos evitando que el precepto se convierta en una amenaza para la libertad de expresión, frente a la que se oponga una respuesta penal de contornos tan vagos que acabe por coartar no solo lo realmente peligroso sino todo aquello que moleste, perturbe o se aparte de determinados discursos o marcos ideológicos>>(77).

V. SU UBICACIÓN EN LA SECCIÓN DEDICADA EN NUESTRO CÓDIGO PENAL A LOS DELITOS DE TERRORISMO

El art. 578 CP se encuentra incluido en nuestro Código Penal en una sección denominada <<De los delitos de terrorismo>>(78), lo que implica que tanto las conductas de enaltecimiento del terrorismo como los actos de humillación de sus víctimas reciben el tratamiento jurídico-penal de delitos de terrorismo. Como he señalado en otra ocasión(79), el delito de enaltecimiento del terrorismo no es un delito de terrorismo propiamente dicho, sino un delito de opinión relacionado con el terrorismo(80), a lo sumo de apoyo indirecto y remoto al mismo. El Tribunal Supremo así lo ha reconocido en su ATS de 23 de mayo de 2002 (Rec. 29/2002, FJ Único)(81), en el que llega a la conclusión de que la ubicación sistemática del art. 578 CP no puede, en ningún caso, determinar su naturaleza, ya que la apología del terrorismo no es en sí misma un delito de terrorismo(82). Este auto del Tribunal Supremo no se refiere expresamente a la segunda alternativa recogida en el art. 578.1 CP, los actos de descrédito, menosprecio o humillación de las víctimas de los delitos terroristas o de sus familiares, por lo que podría estimarse que estos actos sí tendrían la naturaleza de delito de terrorismo. Así, Dolz Lago señala que <<el art. 578 CP tiene dos modalidades delictivas y aunque la Sala 2ª del TS ya se ha pronunciado por una de ellas, el delito de apología del terrorismo, en el sentido de no considerarlo delito de terrorismo, no existe pronunciamiento en relación con la vejación o humillación de las víctimas, siendo posible entender que esta modalidad delictiva sí que es delito de terrorismo, al considerarse que con estos actos vejatorios se perpetua el terror>>(83). No obstante, como afirman Cancio Meliá y Díaz López, el delito de humillación a las víctimas del terrorismo <<no constituye materialmente una infracción de terrorismo>>(84), por lo que debería estar sistemáticamente ubicado fuera de la referida sección del Código Penal dedicada a los verdaderos delitos de terrorismo. Además, Pastrana Sánchez recuerda que en este delito no se requiere <<la constatación de los fines del artículo 573 CP>>(85), tampoco el que consiste en <<provocar un estado de terror en la población o en una parte de ella>> (art. 573.1.4.ª CP)(86). A pesar de ello, actualmente este delito está recogido, junto con el de enaltecimiento del terrorismo, en el art. 578 CP, por lo que su ubicación entre los delitos de terrorismo implica <<la activación de todo el dispositivo legal-excepcional previsto en el plano procesal, que recorta de modo muy sensible el estatus del procesado y, sobre todo, la atribución del conocimiento de la causa, sin que exista ninguna razón que pueda justificarlo, a la jurisdicción especial de la Audiencia Nacional>>(87).

La atribución de la competencia a la Audiencia Nacional en materia de terrorismo se produjo en virtud de la disposición transitoria de la LO 4/1988, de 25 de mayo, la cual dispone que <<los Juzgados Centrales de Instrucción y la Audiencia Nacional continuarán conociendo de la instrucción y enjuiciamiento de las causas por delitos cometidos por personas integradas en bandas armadas o relacionadas con elementos terroristas o rebeldes cuando la comisión del delito contribuya a su actividad, y por quienes de cualquier modo cooperen o colaboren con la actuación de aquellos grupos o individuos…>>(88). Los tribunales han entendido que las figuras delictivas recogidas en el art. 578 CP implican una difusión y un favorecimiento de la actividad terrorista que encaja perfectamente en la dicción <<quienes de cualquier modo cooperen o colaboren con la actuación...>>, por lo que no existe impedimento alguno para que el antedicho tribunal asuma la competencia en el enjuiciamiento de los actos de enaltecimiento del terrorismo y de humillación de sus víctimas(89). Sin embargo, como advierte Mira Benavent, para atribuir dicha competencia a la Audiencia Nacional, la LO 4/1988, de 25 de mayo, <<no utiliza un criterio de carácter objetivo (la clase o naturaleza o características abstractas del delito cometido: delitos de terrorismo), sino un criterio de carácter subjetivo (las circunstancias concretas de la persona que comete el delito: su pertenencia o su relación con bandas armadas o elementos terroristas o rebeldes, o su cooperación o colaboración de cualquier modo con la actuación delictiva de aquellos grupos o individuos)>>. Como señala este autor, la categoría de personas que <<de cualquier modo cooperen o colaboren con la actuación>> de bandas armadas o elementos terroristas o rebeldes que describe la disposición transitoria de la referida ley, debe ser entendida en el sentido del delito de cooperación o colaboración con organización o grupo terrorista del art. 577 CP(90), por lo que no podrían incluirse en aquella categoría todos los tuiteros, artistas, raperos, etc., que están siendo condenados actualmente por delitos de enaltecimiento del terrorismo y de humillación de sus víctimas(91). Por tanto, tendría que interpretarse de forma restrictiva la antedicha disposición transitoria, sin que se extienda su ámbito de aplicación a las figuras delictivas que recoge el art. 578 CP, puesto que, como se ha dicho, no son materialmente delitos de terrorismo. La instrucción y el enjuiciamiento de las causas por la comisión de alguno de estos delitos debería realizarse por los juzgados y tribunales ordinarios(92).

Asimismo, la inclusión de este delito en el Capítulo VII –<<De las organizaciones y grupos terroristas y de los delitos de terrorismo>>– del Título XXII –<<Delitos contra el orden público>>– del Código Penal conlleva que le sea de aplicación el primer apartado del art. 579 bis CP, el cual dispone que <<el responsable de los delitos previstos en este Capítulo, sin perjuicio de las penas que correspondan con arreglo a los artículos precedentes, será también castigado, atendiendo proporcionalmente a la gravedad del delito, el número de los cometidos y a las circunstancias que concurran en el delincuente, con las penas de inhabilitación absoluta, inhabilitación especial para profesión u oficio educativos, en los ámbitos docente, deportivo y de tiempo libre, por un tiempo superior entre seis y veinte años al de la duración de la pena de privación de libertad impuesta en su caso en la sentencia>>(93). Dicho apartado se aplica a todo el capítulo que regula los delitos de terrorismo, lo que significa que las conductas tipificadas en el art. 578 CP llevarán siempre aparejadas dichas penas de inhabilitación, las cuales se impondrán por un tiempo superior entre seis y veinte años al de la duración de la pena de prisión impuesta en la sentencia. De este modo, aunque las penas de inhabilitación no se recogen en el art. 578 CP, estamos ante una auténtica pena principal, directamente aplicable(94). Dada la escasa gravedad que presentan las conductas típicas del art. 578 CP, en comparación con la que tienen las infracciones de terrorismo reguladas en el referido capítulo del Código Penal, me parece desproporcionado que, junto a las penas de prisión y de multa, se prevea también la imposición obligatoria de unas penas de inhabilitación cuyos límites temporales inferior y superior son los mismos para todos los delitos recogidos en aquel capítulo(95).

VI. CONCLUSIONES

El delito de humillación a las víctimas del terrorismo solo puede cometerse mediante una conducta activa, ya sea de forma oral o escrita, pues no cabe su comisión omisiva. Como es lógico, no está previsto en nuestro Código Penal que se pueda incurrir en esta infracción penal de forma imprudente. El bien jurídico protegido en este delito sería el honor y la dignidad de las víctimas del terrorismo y de sus familiares, si bien los tribunales han declarado que esta clase de conductas también afectan a los sentimientos de solidaridad de la comunidad, que en todo delito de terrorismo percibe un ataque a la convivencia pacífica construida entre todos. A diferencia de lo que sucede con respecto al delito de enaltecimiento del terrorismo, en el delito de humillación a sus víctimas no se requiere que los actos de desprecio o humillación se efectúen de forma pública y tampoco se exige que el autor incite, aun de forma indirecta, a la comisión de nuevos delitos de terrorismo. En cuanto a los sujetos pasivos protegidos en este delito, es necesario que se atente a su honor y dignidad en cuanto víctimas del terrorismo o familiares de estas y que tal ataque guarde relación con el acto terrorista que por desgracia han sufrido. Respecto del elemento subjetivo de lo injusto de este delito, encontramos sentencias del Tribunal Supremo y de la Audiencia Nacional que consideran que esta modalidad delictiva exige un dolo específico o ánimo directo de menospreciar o humillar a las víctimas del terrorismo o a sus familiares, por lo que se debe acreditar en el juicio con qué finalidad o intención había actuado el autor. En cambio, en otras resoluciones judiciales se defiende que el art. 578 CP solo exige el dolo general, es decir, el conocimiento de los elementos que definen el tipo objetivo, por lo que no se requiere la acreditación de dicha finalidad o intención. No obstante, el Tribunal Constitucional ha declarado que, en estos casos, se debe ponderar previamente la eventual concurrencia de una conducta susceptible de ser integrada en el ámbito del derecho fundamental a la libertad de expresión, siendo la intención del autor uno de los aspectos indispensables en dicho análisis, pues su preterición impide ponderar si el acto comunicativo debe entenderse como realizado en el ejercicio legítimo de aquel derecho. La STC 35/2020, de 25 de febrero , refuerza la importancia de que los tribunales realicen un análisis especialmente cuidadoso de la finalidad o intención con la que había actuado el autor, el contexto en el que se produjeron los hechos, así como el resto de las circunstancias concurrentes en el caso. Análisis que había efectuado correctamente la Audiencia Nacional cuando decidió absolver a César Strawberry, pero que omitió posteriormente el Tribunal Supremo al condenarlo.

Dado que el delito de humillación a las víctimas del terrorismo no constituye materialmente una infracción de terrorismo, debería ubicarse fuera de la referida sección del Código Penal dedicada a los verdaderos delitos de terrorismo. Por ello, creo que se tendría que modificar el art. 578 CP y sancionar penalmente los actos de humillación a las víctimas del terrorismo o a sus familiares(96) conforme a la regulación de otros delitos comunes como, por ejemplo, los tipos de injurias y calumnias o amenazas, si fueran constitutivos de ello(97), operando el art. 22.4.ª CP como circunstancia agravante si se incluyera entre los colectivos protegidos en esta agravante al de víctimas del terrorismo(98). Alternativamente, quizás se podría plantear la tipificación de estos actos en el art. 510.2 CP(99). En este sentido, como señalan Cancio Meliá y Díaz López, la derogación del art. 578 CP <<no generaría laguna de punibilidad reseñable, siempre y cuando se mantenga la tipificación de los discursos de odio por la vía de los artículos 510 o 22.4ª CP. Del mismo modo, […] su destipificación no produciría lagunas respecto de la debida sanción penal de discursos que sí sean conceptualmente discursos terroristas (y no de odio), pues estos ya se encuentran sancionados en otros tipos de terrorismo distintos del art. 578 CP>>(100).

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NOTAS:

(1). Investigador predoctoral del Grupo de Estudios Penales de la Universidad de Zaragoza. Miembro investigador del Instituto Universitario de Investigación en Empleo, Sociedad Digital y Sostenibilidad (IDEIS) de la Universidad de Zaragoza. Miembro del Círculo Telemático de Estudios de Derecho Penal de Chile. Este trabajo se inserta dentro de las líneas de investigación del Grupo de Estudios Penales de la Universidad de Zaragoza, grupo de investigación de referencia reconocido por la Comunidad Autónoma de Aragón (BOA de 26 de marzo de 2020), cuyo Investigador Principal es el Prof. Dr. D. Miguel Ángel Boldova Pasamar, Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Zaragoza.

(2). Véase un estudio detallado del aumento del número de resoluciones judiciales dictadas en aplicación del art. 578 CP y de su directa relación con la popularización de las redes sociales, especialmente de Twitter, en Miró Llinares, F. (2017). “Derecho penal y 140 caracteres. Hacia una exégesis restrictiva de los delitos de expresión”, en F. Miró Llinares (Dir.), Cometer delitos en 140 caracteres. El Derecho Penal ante el odio y la radicalización en Internet, Marcial Pons, Madrid, pág. 32 y ss.

(3). Puede verse, al respecto, Menéndez Conca, L.G. (2020). “Análisis crítico del delito de enaltecimiento del terrorismo (art. 578 CP)”. Revista de Derecho y Proceso Penal, n.º 58, pág. 46 y ss.

(4). De acuerdo con el Diccionario de la Real Academia Española, por <<descrédito>> hemos de entender la disminución o pérdida de la reputación de las personas, o del valor y estima de las cosas; <<menosprecio>> equivaldría a poco aprecio, poca estimación, desprecio; y la <<humillación>> consistiría en herir el amor propio o la dignidad de alguien, hacer pasar a una persona por una situación en la que su dignidad sufra algún menoscabo. No obstante, como estima Cámara Arroyo, <<se aprecia una gran diferencia entre las conductas de mero menosprecio, que consiste en no dar reconocimiento al dolor de las víctimas o mostrar poco respeto por las mismas y aquéllas que consistan en una humillación, esto es, un atentado contra la dignidad de las víctimas, cosificándolas y convirtiéndolas en objeto de escarnio. En este sentido, para mantener la adecuada proporcionalidad con el castigo, el término menosprecio debe entenderse también como un ultraje vejatorio y humillante>>; Cámara Arroyo, S. (2018). “Delitos de odio: concepto y crítica: ¿límite legítimo a la libertad de expresión?”. La Ley Penal: Revista de Derecho Penal Procesal y Penitenciario, n.º 130, pág. 18.

(5). Bernal del Castillo, J. (2016). “El enaltecimiento del terrorismo y la humillación a sus víctimas como formas del <<discurso del odio>>”. Revista de Derecho Penal y Criminología, 3.ª Época, n.º 16, pág. 18. Véanse también, al respecto, Arroyo Alfonso, M.S. (2001). “Tendencias del Derecho penal”. Derecho y conocimiento: Anuario jurídico sobre la sociedad de la información y del conocimiento, Vol. 1, pág. 582; y Capita Remezal, M. (2008). Análisis de la legislación penal antiterrorista, Colex, Madrid, pág. 168.

(6). Cancio Meliá, M. (2010). Los delitos de terrorismo: estructura típica e injusto, Reus, Madrid, pág. 272. Crítica que reitera este autor en Cancio Meliá, M. y Díaz López, J.A. (2019). ¿Discurso de odio y/o discurso terrorista? Música, guiñoles y redes sociales frente al artículo 578 del Código Penal, Aranzadi, Cizur Menor, págs. 155-156. Puede verse, en el mismo sentido, García Albero, R. (2016). “Artículo 578”, en G. Quintero Olivares (Dir.), Comentarios al Código Penal Español. Tomo II (Artículos 234 a DF. 7.ª), 7.ª ed., Aranzadi, Cizur Menor, pág. 1933.

(7). En estos términos se pronuncian, verbigracia, las SsTS 299/2011, de 25 de abril (FJ 1.º); 106/2015, de 19 de febrero (FJ 3.º); y 334/2018, de 4 de julio (FJ 3.º); y las SsAN 9/2013, de 30 de abril (FJ 1.º); 5/2014, de 31 de marzo (FJ 2.º); y 25/2017, de 11 de diciembre (FJ 2.º).

(8). En la SAN 55/2010, de 27 de julio (FJ 2.º), el Tribunal considera que <<el hecho encaja en la primera de las acciones típicas descritas en el art. 578 del C.P., pero en el presente caso rezuma tal desvalor de la acción, que su reprobabilidad llegaría a alcanzar la realización de actos en desprecio, descrédito o humillación de las víctimas de delitos terroristas. La acción se produce en el seno de una manifestación legal que transita por las calles más céntricas de una localidad de no más de veinte mil habitantes, y en la que las acciones terroristas de la banda ETA han acaecido con suma crueldad. […] Esta pequeña localidad ha sido muy afectada por atentados terroristas de ETA, lo cual nos indica la presencia de múltiples victimas en la localidad, algo que no puede pasar desconocido para los autores de este hecho, en tanto en cuanto conocen perfectamente su localidad. De ello se puede deducir que, si bien el elemento psicológico que preside su acción es enaltecer a la Banda terrorista, de forma indirecta, también pueden estar humillando y menospreciando a las muchas víctimas y familiares que residen en esta localidad>>. En su voto particular a la STS 121/2015, de 5 de marzo, el Magistrado D. Julián Sánchez Melgar señala que el art. 578 CP trata <<de que no se produzcan homenajes ni a los autores de tan horrendos crímenes, ni a su entorno, en tanto que justifican tan despreciables acciones. De esta forma, el tipo penal podría incluso prescindir de la acción consistente en la humillación de las víctimas, pues va de suyo que quien homenajea al victimario humilla a la víctima>>.

(9). Como recuerda Pastrana Sánchez, <<la mayoría de las sentencias no diferencian entre las dos modalidades típicas que se recogen en el art. 578 CP, limitándose a declarar la conculcación o no de este artículo, sin más referencia a si las expresiones concretas humillan a las víctimas o enaltecen las actuaciones terroristas, y considerando normalmente que las expresiones humillantes frente a las víctimas justifican el terrorismo>>; Pastrana Sánchez, M.A. (2020). La nueva configuración de los delitos de terrorismo, Boletín Oficial del Estado, Madrid, pág. 274.

(10). El Auto de la Audiencia Nacional n.º 38/2008, de 9 de julio, aclara que <<el artículo 578 CP contiene una norma prohibitiva; es decir, prohíbe una acción determinada. Es un delito que sólo puede cometerse mediante un comportamiento activo —un hacer, una acción— que contravenga la prohibición contenida en ésta. Dicho de otro modo, cometerá el delito quien viole con su comportamiento activo lo que el legislador prohíbe. A sensu contrario no se puede cometer el delito de que tratamos por mera omisión, no haciendo>> (FJ 2.º). Asimismo, este auto señala que el art. 11 CP limita <<la comisión por omisión a los delitos de resultado material y de peligro concreto, excluyéndose los de mera actividad como el de enaltecimiento del que tratamos>> (FJ 5.º). Puede verse también, en el mismo sentido, el Auto del Juzgado Central de Instrucción n.º 6, de 14 de julio de 2008. En similares términos, la STS 587/2013, de 28 de junio (FJ 1.º), indica <<se trata de una figura delictiva consistente siempre en un comportamiento activo, excluyendo por tanto la comisión por omisión, tanto propia como impropia, siendo además un delito de mera actividad, carente de resultado material y de naturaleza esencialmente dolosa o intencional>>. Véase también, al respecto, la STS 224/2010, de 3 marzo (FJ 3.º). Aunque la Audiencia Nacional y el Tribunal Supremo se refieren al ensalzamiento o justificación del terrorismo, estimo que sus afirmaciones son también predicables de los actos de descrédito, menosprecio o humillación de las víctimas del terrorismo o de sus familiares.

(11). Guillermo Zapata escribió un minuto después en su cuenta de Twitter el siguiente mensaje: <<¿Cómo meterías a cinco millones de judíos en un 600? En el cenicero>>. Posteriormente, el 6 de junio de 2012, publicó en su perfil de Twitter: <<#rescateficción Rajoy promete resucitar la economía y a Marta del Castillo>>.

(12). En palabras de la SAN 35/2016, de 15 de noviembre (FJ 2.º), <<el elemento objetivo requiere distintas expresiones, lo cual no concurre en el supuesto pues se trata de una frase que enlaza a la víctima Irene Villa con otras infortunadas por hechos delictivos que terminaron con sus vidas, pero de lo que no se percibe el ánimo injurioso, o maltratador, ante la falta de continuidad, que nos situaría en el marco de un debate, que elimina el enfoque renovado de agravio que exige el tipo penal "realización de actos", dado que el comentario que siguió nos sitúa ante las víctimas del holocausto. Es por ello, que si se analiza la frase en el contexto cercano, se aprecia que el otro mensaje resulta ajeno a la temática, se utiliza también en una similar clave de humor hacia todas las víctimas en ambos comentarios, lo que es objetivamente una derivación de humor macabro que se sustenta sobre toda clase de ofendidos por hechos delictivos sean o no de naturaleza terrorista. Existe un parangón entre todas ellas, y no específicamente por ser una de las ofendidas directamente perjudicada por hecho de la banda terrorista ETA. […] El contexto más lejano nos sirve para discernir meridianamente cual era el sentido del comentario, relativo al que se hizo por el acusado respecto otra víctima de un hecho delictivo de carácter no terrorista que hemos recogido en el relato histórico “#rescateficción Rajoy promete resucitar la economía y a Marta del Castillo”. Se podría incluir en clave de una crítica sobre un debate de actualidad política>>.

(13). Respecto del delito de enaltecimiento o justificación del terrorismo, la STS 820/2016, de 2 de noviembre (FJ 2.º), indica que con su tipificación <<no se trata de criminalizar opiniones discrepantes sino de combatir actuaciones dirigidas a la promoción pública de quienes ocasionan un grave quebranto en el régimen de libertades y daño en la paz de la comunidad con sus actos criminales, atentando contra el sistema democrático establecido>>. Véase, en similares términos, la STS 812/2011, de 21 de julio (FJ 2.º). Por su parte, la SAN 6/2018, de 18 de septiembre (caso “La Insurgencia”, FJ 4.º), afirma que el bien jurídico protegido es <<la seguridad colectiva, tanto de las personas como de los bienes, la cual debe ser entendida como sinónimo de creación de un clima de garantía social en el que no se verán amenazados los bienes jurídicamente protegidos, ya sean individuales, ya sean colectivos>>. Por consiguiente, este delito se encuadra en la categoría de los denominados <<delitos de clima>> y tiene como fin proteger la paz pública, entendida como la seguridad colectiva de los ciudadanos, y el mantenimiento del orden constitucional, mediante el castigo de aquellas conductas tendentes a crear o mantener un clima que incite al delito o a la violencia terrorista, atentando así contra el sistema democrático establecido. Puede verse, con más detalle, Menéndez Conca, L.G., “Análisis crítico del delito…”, cit., pág. 49 y ss.

(14). Véanse, entre otros, Arroyo Alfonso, M.S., “Tendencias del Derecho…”, cit., pág. 582; Prats Canut, J.M. (2005). “Sección 2ª. De los delitos de terrorismo”, en G. Quintero Olivares (Dir.), Comentarios al Nuevo Código Penal, 4.ª ed., Aranzadi, Cizur Menor, pág. 2538; Rodríguez Puerta, M.J. (2008). “Artículo 578”, en G. Quintero Olivares (Dir.), Comentarios al Código Penal. Tomo III. Parte Especial (Artículo 319 a DF. 7.ª), 5.ª ed., Aranzadi, Cizur Menor, pág. 1153; Alonso Rimo, A. (2010). “Apología, enaltecimiento del terrorismo y principios penales”. Revista de Derecho Penal y Criminología, 3.ª Época, n.º 4, pág. 74; Llobet Anglí, M. (2010). Derecho Penal del terrorismo. Límites de su punición en un Estado democrático, La Ley, Madrid, pág. 452 y ss.; Cuerda Arnau, M.L. (2013). “Delitos de terrorismo: aspectos sustantivos y procesales”, en C. Juanatey Dorado (Dir.), El nuevo panorama del terrorismo en España: perspectiva penal, penitenciaria y social, Ed. Universidad de Alicante, Alicante, pág. 119; Portero de la Torre, L. y Portero de la Torre, M.R. (2014). Estudio Jurídico de los delitos tipificados en el Artículo 578 del Código Penal, Dilex, Madrid, págs. 47 y 60; Muñagorri Laguía, I. (2014). “Detención incomunicada y contenidos de los artículos 577 y 578 del Código Penal. Análisis y propuestas”. Hermes: pentsamendu eta historia aldizkaria = revista de pensamiento e historia, n.º 47, pág. 29; García Albero, R., “Artículo 578…”, cit., pág. 1936; Agudo Fernández, E., Perrino Pérez, A.L. y Jaén Vallejo, M. (2016). Terrorismo en el siglo XXI. La respuesta penal en el escenario mundial, Dykinson, Madrid, pág. 168; Muñoz Conde, F. (2017). Derecho Penal. Parte Especial, 21.ª ed., Tirant lo Blanch, Valencia, pág. 790; y Santiago Ramírez, V. y Valentín Cotobal, V. (2019). Enaltecimiento del terrorismo. Análisis jurisprudencial y policial del artículo 578 del Código Penal, Colex, A Coruña, pág. 22. Puede verse, en el mismo sentido, la Memoria de la Fiscalía General del Estado del año 2018, Volumen I. Actividad del Ministerio Fiscal, pág. 124. Barrera Blanco, recordando que <<el debate del bien jurídico no es una cuestión baladí en el asunto, pues de ello depende la consideración del abuso del ejercicio del derecho a la libertad de expresión>>, considera que los actos de apología se vinculan conceptualmente como una modalidad de discurso de odio, cuyo bien jurídico protegido sería desde su análisis la dignidad humana del grupo diana al que se refiera, en función de la causa discriminatoria penalmente prevista. En consecuencia, en el caso de las víctimas del terrorismo o de sus familiares no quedará afectada exclusivamente su dignidad humana, sino también la paz pública conforme a su ubicación sistemática dentro de los delitos de terrorismo (relación ésta, del bien jurídico protegido que se altera con el cambio de sede, lo cual ocurre en supuestos como el homicidio y el magnicidio). Véase, en detalle, Barrera Blanco, G. (2020). “La dignidad humana frente a los discursos de odio”, en A. Pérez Adroher (Ed.), Derechos Humanos ante los nuevos desafíos de la globalización, Dykinson, Madrid, pág. 1233 y ss., así como Barrera Blanco, G. (2021). “La criminalización de los discursos del odio según los modelos de Derecho penal”. Revista Electrónica de Estudios Penales y de la Seguridad: REEPS, n.º Extra-7, pág. 9 y ss.

(15). Así, por ejemplo, la STS 752/2012, de 3 de octubre (FJ 3.º), señala que <<la humillación o desprecio a las víctimas afecta directamente […] a su honor como víctimas y, en último término, a su dignidad, valores que tienen reconocida igual relevancia en la Carta Magna (arts. 18.1 y 10 CE). […]. Esta segunda figura ostenta una naturaleza más íntima y personal, que afecta directamente al honor de las víctimas de acciones terroristas, por el hecho de serlo, y que en último término supone un ataque a su dignidad humana, violada con el menosprecio que supone el comportamiento querido, directa o indirectamente, por el sujeto activo>>. Pueden verse, en similares términos, las SsTS 335/2017, de 11 de mayo (FJ 4.º); 600/2017, de 25 de julio (FJ 2.º); y 59/2019, de 5 de febrero (FJ 3.º).

(16). Pueden verse, verbigracia, las SsAN 28/2016, de 21 de septiembre (FJ 2.º); 6/2018, de 18 de septiembre (FJ 4.º); 34/2018, de 25 de septiembre (FJ 2.º); y 21/2019, de 30 de abril (FJ 1.º).

(17). En estos términos se pronuncian las SsTS 846/2015, de 30 de diciembre (FJ 2.º); 334/2018, de 4 de julio (FJ 3.º); y 95/2018, de 26 de febrero (FJ 2.º); y las SsAN 9/2017, de 29 de marzo (FJ 1.º); 3/2018, de 15 de enero (FJ 1.º); y 10/2019, de 7 de mayo (FJ 1.º).

(18). Puede verse, al respecto, la Ley 32/1999, de 8 de octubre, de Solidaridad con las víctimas del terrorismo (art. 3), así como la Ley 29/2011, de 22 de septiembre, de Reconocimiento y Protección Integral a las Víctimas del Terrorismo (art. 4).

(19). Carbonell Mateu, J.C. (2018). “Crítica a los sentimientos como bien jurídico-penal: El enaltecimiento del terrorismo y la humillación a las víctimas <<más allá de la provocación y la injuria>>”, en A. Alonso Rimo (Dir.), Terrorismo, Sistema Penal y Derechos Fundamentales, Tirant lo Blanch, Valencia, págs. 354 y 343-344.

(20). Carbonell Mateu, J.C. y Orts Berenguer, E. (2005). “Un derecho penal contra el pluralismo y la libertad”, en J.C. Carbonell Mateu (coord.), Estudios penales en homenaje al profesor Cobo del Rosal, Dykinson, Madrid, págs. 188-189.

(21). Los miembros del grupo de música “Soziedad Alkoholika” fueron acusados de un delito de enaltecimiento del terrorismo y de humillación de sus víctimas por el contenido de las letras de algunas de sus canciones. Una de las estrofas controvertidas fue la siguiente: <<Siempre que sales de tu casa Tú vas todo acojonao mirando para todos los laos ese bulto del sobaco es poco disimulao al llegar asta el cotxe dejas las llaves caer ¿no sea ke halla un bulto raro? y que te haga volar como a carrero, como a carrero ay que jodido es ser "madero" en un lugar donde me consideran extranjero ¡porromponpero!>>. La SAN 62/2006, de 21 de noviembre (FJ 1.º), que conoció de este caso, descartó la concurrencia del tipo penal de enaltecimiento del terrorismo y, en lo que aquí nos interesa, estimó que los miembros del grupo tampoco habían realizado actos de descrédito, menosprecio o humillación de las víctimas del terrorismo o de sus familiares, puesto que confundía <<la acusación popular lo que son "objetivos" de E.T.A., con las "víctimas" de E.T.A. Entre los primeros se encuentran, entre otros, los integrantes de la totalidad de los cuerpos y fuerzas de seguridad del Estado (los funcionarios de los diferentes cuerpos policiales, en el caso que nos ocupa) mientras que sólo son "víctimas" los muertos y heridos por los diferentes atentados, y sus familiares. Los agentes de policía, destinados en el país vasco, que sufren el trastorno psicológico conocido como "síndrome del norte" no son, así contemplados en general, víctimas del terrorismo, salvo el caso en que dicho síndrome se constituya como stress postraumático residual a algún atentado concreto sufrido por una persona individualmente contemplada. La letra de la canción "síndrome del norte" no hace referencia a los agentes policiales afectados por dicho stress postraumático concreto, sino a la situación padecida en general por el colectivo policial, lo que no puede ser incardinado en el tipo>>. Por consiguiente, fueron absueltos del delito de enaltecimiento del terrorismo y de humillación de sus víctimas. Dicha absolución fue confirmada por la referida STS 656/2007, de 17 de julio (FJ 4.º).

(22). Aunque la referida sentencia del Tribunal Supremo señala que, en caso de muerte de la víctima <<directa>> del terrorismo, serían víctimas <<indirectas>> sus familiares (cónyuge o persona que estuviera conviviendo con el fallecido de forma permanente, hijos o padres, según los casos), no se limita el concepto de familiar de víctima del terrorismo solamente a aquellas personas que hayan sufrido el trágico fallecimiento de un pariente a causa de un atentado terrorista, ya que si el art. 578 CP busca proteger a los familiares de las víctimas del terrorismo del descrédito, menosprecio o humillación que puedan sufrir, entiendo que ampararía también a los familiares de aquellas personas que, aunque no fallecieron, sufrieron lesiones corporales graves o daños graves en su salud física o mental como consecuencia de cualquier delito de terrorismo.

(23). Véanse, en los mismos términos, las SsTS 820/2016, de 2 de noviembre (FJ 2.º); y 334/2018, de 4 de julio (FJ 3.º). Pueden verse también, en el mismo sentido, las SsAN 35/2016, de 15 de noviembre (FJ 2.º); y 37/2016, de 16 de noviembre (FJ 2.º). Miró Llinares señala que cuando el Tribunal Supremo, al igual que cuando lo hace parte de la doctrina, <<se refiere como bien jurídico a la dignidad de las víctimas lo hace más bien a la dignidad de las víctimas como colectivo, no exigiéndose a la conducta atentatoria de esta dignidad ningún tipo de capacidad de generar un daño a la autonomía personal de un concreto individuo. Dicho de otro modo, y utilizando palabras de la sentencia del caso Zapata, similares a las utilizadas en la sentencia del caso Cassandra Vera, el artículo 578 lo que exige como presupuesto no es un “daño” sino una “ofensa a la dignidad”, esto es “un ataque a la dignidad de las personas víctimas en sentido amplio porque no se circunscribe a la víctima como sujeto pasivo del delito cometido”>>. Dicho ello, este autor estima que dado que el art. 578 CP <<establece tanto la pena de prisión como la multa, como sanciones aplicables a estas conductas, tal intervención penal sería legítima, siempre que cuando lo que se estuviera sancionando fuera una ofensa y se optara por aplicar la pena de multa>>; Miró Llinares, F., “Derecho penal y 140 caracteres…”, cit., págs. 41-43.

(24). En efecto, la STS 752/2012, de 3 de octubre (FJ 3.º), señala que <<mientras que el delito de enaltecimiento del terrorismo exige publicidad, ("...por cualquier medio de expresión pública o difusión…"), semejante requisito no resulta exigible en el tipo de humillación a las víctimas de aquel (“…o la realización de actos que entrañen descredito, menosprecio o humillación de las víctimas..."). […] Esta segunda figura ostenta una naturaleza más íntima y personal, que afecta directamente al honor de las víctimas de acciones terroristas, por el hecho de serlo, y que en último término supone un ataque a su dignidad humana, violada con el menosprecio que supone el comportamiento querido, directa o indirectamente, por el sujeto activo. De este modo, la ofensa privada, aislada a una sola persona, puede dar lugar al delito que aquí se tipifica, sin perjuicio de que también pueda observarse su concurrencia en el caso de una pluralidad de afectados. En suma, la figura no precisa de la difusión pública, porque no tendría sentido, que, en cambio, resulta difícilmente deslindable del enaltecimiento. Y se consuma con la simple recepción efectiva de la ofensa por la víctima del terrorismo que sufre un acto humillante o despreciativo que sea a tal fin idóneo, subjetiva y objetivamente>>. Véanse, en el mismo sentido, las SsTS 846/2015, de 30 de diciembre (FJ 2.º); 623/2016, de 13 de julio (FJ 4.º); y 820/2016, de 2 de noviembre (FJ 2.º); y las SsAN 37/2015, de 12 de junio (FJ 2.º); 4/2016, de 1 de marzo (FJ 1.º); y 13/2017, de 21 de marzo (FJ 2.º)

(25). Aunque la referida STS 752/2012, de 3 de octubre (FJ 3.º), indica que este delito se consuma <<con la simple recepción efectiva de la ofensa por la víctima del terrorismo>>, posteriormente la STS 846/2015, de 30 de diciembre (FJ 4.º), aclara que <<no es exigible que la víctima llegue a tener conocimiento de la conducta>> de descrédito, menosprecio o humillación.

(26). Lamarca Pérez afirma que se trata de <<un hecho impune cuyo desvalor debe quedar subsumido en el hecho principal realizado que se ensalza o justifica>>; Lamarca Pérez, C. (2008). “Legislación penal antiterrorista: análisis crítico y propuestas”. Azpilcueta: cuadernos de derecho, n.º 20, pág. 211. Puede verse, en similares términos, Cámara Arroyo, S., “Delitos de odio…”, cit., pág. 17.

(27). Véase, en este sentido, Guzmán Díaz, C.A. (2018). Apología del terrorismo, Tesis doctoral (Universidad de Salamanca), pág. 190.

(28). Por otra parte, cabe destacar que la STS 706/2017, de 27 de octubre (FJ 1.º), sostiene que es suficiente con retuitear un mensaje para que pueda apreciarse el delito de enaltecimiento o justificación del terrorismo, puesto que el tipo penal del art. 578 CP no exige <<que el acusado asuma como propio, razone o argumente la imagen y su mensaje, ni tampoco que sea el recurrente el que lo haya creado, basta que de un modo u otro accedan a él, y les de publicidad, expandiendo el mensaje a gran cantidad de personas>>. Aunque los magistrados analizaban un supuesto de ensalzamiento del terrorismo, su argumentación es también predicable de los casos de humillación a las víctimas del terrorismo o a sus familiares. De este modo, se puede incurrir en este delito no solo cuando el autor publica mensajes o realiza comentarios, de forma oral o escrita, que entrañan descrédito, menosprecio o humillación de dichas personas, sino también cuando aquél se limita a retuitear o compartir en su cuenta de Facebook, por ejemplo, los comentarios ofensivos contra las víctimas del terrorismo o sus familiares que ha publicado otra persona y que, a su vez, incurren en este delito. Sobre esta cuestión se había pronunciado también la STS 600/2017, de 25 de julio (FJ 4.º): <<Estos son los mensajes propios, esto es, de elaboración por el acusado. Los demás, son un reenvío. No quiere decir que el reenvío no pueda ser considerado como una actividad delictiva, en caso de que concurran los requisitos objetivos necesarios para colmar el tipo legal, sino que en los casos de reenvío las circunstancias del caso concreto se deben extremar, en tanto que la reflexión, desde el punto de vista del elemento subjetivo, puede quedar más desvanecida>>. Debemos tener en cuenta que, como señala Díez Bueso, <<las redes sociales disponen de unos códigos que van a tener que estar muy presentes en esta valoración. Por ejemplo, retuitear un mensaje no siempre significa estar de acuerdo con su contenido, sino que, por el contrario, a veces la intención del emisor es denunciar el mensaje. Además, tampoco puede ocultarse que estos códigos no siempre están claros ni son por todos conocidos, de forma que la valoración de la intención del emisor del mensaje, en ocasiones, deberá evaluarse a partir del conjunto de sus mensajes y no aisladamente>>; Díez Bueso, L. (2018). “La libertad de expresión en las redes sociales”. IDP. Revista de Internet, Derecho y Política, n.º 27, pág. 10. Véase, en el mismo sentido, Rollnert Liern, G. (2020). “Redes sociales y discurso del odio: perspectiva internacional”. IDP. Revista de Internet, Derecho y Política, n.º 31, pág. 5. En el caso de Twitter, por ejemplo, el hashtag o etiqueta puede ayudar a averiguar el verdadero sentido del mensaje publicado o retuiteado, pues, como indica el Magistrado D. Fernando Grande-Marlaska Gómez en su voto particular a la SAN 12/2017, de 21 de marzo, <<si bien es cierto que los hashtags no conforman directamente el tuit como pensamiento propio, en caso de duda sobre su intención, […] puede ayudar a su interpretación, al no dejar de ser voluntaria su vinculación>>.

(29). En este sentido se pronuncia la STS 299/2011, de 25 de abril (FJ 1.º), la cual indica que <<el enaltecimiento/justificación del art. 578 constituye una forma autónoma de apología caracterizada por su carácter genérico y sin integrar una provocación ni directa ni indirecta a la comisión de un delito. La barrera de protección se adelanta, exigiéndose solamente la mera alabanza/justificación genérica, bien de los actos terroristas o de quienes los efectuaron>>. Pueden verse también, verbigracia, las SsTS 224/2010, de 3 de marzo (FJ 3.º), y 948/2016, de 15 de diciembre (FJ 4.º).

(30). La STC 235/2007, de 7 de noviembre (FJ 9.º), sostiene que la justificación pública del delito de genocidio podrá castigarse siempre que <<opere como incitación indirecta a su comisión; esto es incriminándose [...] conductas que aunque sea de forma indirecta supongan una provocación al genocidio>>. Respecto del delito de negación del genocidio, el Tribunal Constitucional declara su inconstitucionalidad precisamente por carecer de ese elemento de incitación en su tipificación.

(31). La STC 112/2016, de 20 de junio (FJ. 4.º), declara que <<la sanción penal de las conductas de enaltecimiento del terrorismo sancionadas en el art. 578 […] supone una legítima injerencia en el ámbito de la libertad de expresión de sus autores en la medida en que puedan ser consideradas como una manifestación del discurso del odio por propiciar o alentar, aunque sea de manera indirecta, una situación de riesgo para las personas o derechos de terceros o para el propio sistema de libertades>>. Acogiendo la doctrina constitucional, la STS 378/2017, de 25 de mayo (FJ 2.º), recalca la importancia de <<la valoración sobre el riesgo que se crea con el acto imputado. Por más que tal riesgo haya de entenderse en abstracto como <<aptitud>> ínsita en la actuación imputada, pero no referida a un concreto delito de terrorismo...>>. Puede verse, con más detalle, Menéndez Conca, L.G. (2019). “Estudio de la evolución jurisprudencial del delito de enaltecimiento del terrorismo. Especial referencia a aquellos casos que han adquirido mayor repercusión mediática”. Revista de Derecho Penal y Criminología, n.º 22, pág. 64 y ss.

(32). Véanse, en este sentido, Capita Remezal, M., Análisis de la legislación…, cit., pág. 169; Portero de la Torre, L. y Portero de la Torre, M.R., Estudio Jurídico de los delitos…, cit., pág. 65; Guzmán Díaz, C.A., Apología del terrorismo…, cit., pág. 192; Carbonell Mateu, J.C., “Crítica a los sentimientos…”, cit., pág. 344; Santiago Ramírez, V. y Valentín Cotobal, V., Enaltecimiento del terrorismo…, cit., págs. 86 y 144; y Pastrana Sánchez, M.A., La nueva configuración…, cit., págs. 272-273.

(33). Pueden verse, en el mismo sentido, las SsTS 185/2019, de 2 de abril (FJ 3.º); 196/2020, de 20 de mayo (FJ 2.º); 291/2020, de 10 de junio (FJ 3.º); y 673/2020, de 10 de diciembre (FJ 1.º). Véase también, en similares términos, la Memoria de la Fiscalía General del Estado del año 2018, Volumen I. Actividad del Ministerio Fiscal, págs. 124-125.

(34). En este sentido, la STS 4/2017, de 18 de enero (FJ 2.º, caso Strawberry), advierte que <<la extensión actual de las nuevas tecnologías al servicio de la comunicación intensifica de forma exponencial el daño de afirmaciones o mensajes que, en otro momento, podían haber limitado sus perniciosos efectos a un reducido y seleccionado grupo de destinatarios. Quien hoy incita a la violencia en una red social sabe que su mensaje se incorpora a las redes telemáticas con vocación de perpetuidad>>. No obstante, como dice Teruel Lozano, <<esa genérica vocación de perpetuidad aducida por el Supremo se ve contradicha por la instantaneidad con la que funciona la comunicación digital, del mismo modo que la amplificación a la que pueden dar lugar las redes sociales es muy relativa y, desde luego, no creo que hoy por hoy pueda competir con la que siguen teniendo los medios de comunicación clásicos. De manera que este tipo de valoraciones exigen un análisis del caso en concreto muy detallado y no se puede actuar sobre apriorismos>>; Teruel Lozano, G.M. (2017). “Discursos extremos y libertad de expresión: un análisis jurisprudencial”. Revista de Estudios Jurídicos, n.º 17, pág. 16. Por consiguiente, debemos estar de acuerdo con este autor cuando afirma que <<por mucho que sea cierto que en Internet y a través de las redes sociales potencialmente se puede llegar a un gran número de personas, solo un análisis concreto de cada caso permite concluir si un determinado mensaje ha quedado sepultado en la selva de datos digital o si, por el contrario, alcanzó una notable difusión>>; Teruel Lozano, G.M. (2017). “Expresiones intolerantes, delitos de odio y libertad de expresión: un difícil equilibrio”. Revista Jurídica de la Universidad Autónoma de Madrid, n.º 36, pág. 194. Además, hay que tener en cuenta que la potencial amplia difusión de Internet y, en particular, de las redes sociales <<no implica que, de hecho, se consiga llegar a mucha gente: hay cuentas de Twitter con cientos de miles de seguidores, pero también muchas otras tienen unas pocas decenas>>; Presno Linera, M.A. (2020). “La libertad de expresión en Internet y las redes sociales: análisis jurisprudencial”. Revista Catalana de Dret Públic, n.º 61, pág. 71.

(35). A ello han contribuido las controvertidas <<Operaciones Araña>> que ha realizado durante estos últimos años la Guardia Civil, bajo la coordinación y supervisión de la Audiencia Nacional, y que han consistido en revisar perfiles y cuentas abiertas en las redes sociales en busca de personas que pudiesen haber incurrido en alguna de las conductas tipificadas en el art. 578 CP. En las cuatro operaciones que se han llevado a cabo se han detenido a un total de 76 personas. Gómez Martín llama la atención sobre el modo en el que se lleva a cabo <<el rastreo en las redes que acaba conduciendo a Fiscalía y Fuerzas policiales a la selección de mensajes como los de Cassandra Vera o César Strawberry sobre Carrero Blanco. La ausencia de evidencias en los casos analizados sobre la constatación de indicios racionales de criminalidad previos a la intervención induce a concluir que se trata de investigaciones fundamentalmente prospectivas>>; Gómez Martín, V. (2018). “Odio en la red. Una revisión crítica de la reciente jurisprudencia sobre Ciberterrorismo y Ciberodio”. Revista de Derecho Penal y Criminología, n.º 20, págs. 424-425. Véase, en el mismo sentido, Dopico Gómez-Aller, J. (01/06/2017). "<<Twitterrorismo>>. ¿Enaltecimiento del terrorismo y humillación a sus víctimas mediante tweets satíricos sobre Carrero Blanco? Los casos César Strawberry y Cassandra Vera” (a partir del minuto 52:40), disponible en https://media.uc3m.es/video/5bb236e48f420873bc8b45c5 (consultado el 29/07/2021). Mira Benavent afirma que estas investigaciones policiales poseen un carácter prospectivo que acarrea su ilegalidad; Mira Benavent, J. (2018). “El delito de enaltecimiento del terrorismo, el de humillación a las víctimas del terrorismo y la competencia de la Audiencia Nacional: ni delito, ni terrorismo, ni competencia de la Audiencia Nacional”, en A. Alonso Rimo (Dir.), Terrorismo, Sistema Penal y Derechos Fundamentales, Tirant lo Blanch, Valencia, pág. 321. Pueden verse también, al respecto, Pastrana Sánchez, M.A. (2019). “Apología del terrorismo y otros delitos afines: Evolución y tendencias en España y en el Perú”. Revista Derecho & Sociedad, n.º 52, pág. 49; y Correcher Mira, J. (2020). “¿Fin de la broma? El caso Strawberry y el canon constitucional sobre libertad de expresión aplicado al enaltecimiento del terrorismo”. Diario La Ley, n.º 9600, pág. 4. No obstante, los tribunales han manifestado que esta clase de investigaciones son legítimas, negando su carácter prospectivo. Así, la SAN 11/2017, de 17 de marzo (FJ 1.º), señala que <<la investigación de la Guardia Civil se inició mediante un rastreo en internet […]. Pero esta labor en las redes sociales públicas entra dentro de las funciones que corresponden legalmente a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado. El artículo 11 de la Ley Orgánica 2/1986, de 13 de marzo, de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad dentro de sus funciones establece: prevenir la comisión de actos delictivos; e investigar los delitos para descubrir y detener a los presuntos culpables. Las fuerzas y cuerpos de seguridad patrullan por la Red del mismo modo que sus agentes patrullan por las calles. No se puede confundir esta investigación legítima por los lugares públicos de las redes sociales, con una investigación prospectiva prohibida cuando afecte a los derechos fundamentales, ya sea al secreto de las comunicaciones, a la intimidad o a la inviolabilidad del domicilio, reconocidos en la Constitución>>. Pueden verse, en el mismo sentido, las SsAN 4/2016, de 1 de marzo (FJ 2.º); 20/2016, de 18 de julio (FJ 1.º); y 26/2019, de 21 de noviembre (FJ 1.º). Como explica Rodríguez Álvarez, cuando se trata de cuentas o perfiles privados, en los cuales los mensajes o tweets no son visibles para todos los internautas, sino tan solo para los seguidores que el usuario previamente hubiera aceptado, y de mensajes directos entre usuarios, a los que solo tienen acceso el remitente y el destinatario, sí que sería necesaria una previa autorización judicial para poder acceder a su contenido. En estos casos, el régimen jurídico aplicable sería el de la intervención de las comunicaciones telefónicas y telemáticas, previsto en los artículos 588 ter a) y ss. LECrim. Véase, al respecto, Rodríguez Álvarez, A. (2017). “Proceso penal y Twitter: manual de instrucciones”, en M. García Goldar (Dir.), Propostas de modernización do dereito, Xunta de Galicia, Santiago de Compostela, págs. 115-116.

(36). Correcher Mira, J. (2017). “El delito de enaltecimiento del terrorismo y humillación a las víctimas tras la reforma de la LO 2/2015 en materia de delitos de terrorismo”. Revista General de Derecho Penal, n.º 27, pág. 6. En el mismo sentido, García Albero afirma que se trata de <<una agravante que convierte al tipo básico en prácticamente residual, limitado a manifestaciones públicas ante un auditorio real de personas. Mala técnica es esa de hacer de la regla la agravación y convertir la excepción en el tipo básico>>; García Albero, R., “Artículo 578…”, cit., pág. 1937. Pueden verse, en similares términos, Cuerda Arnau, M.L. y Fernández Hernández, A. (2019). Adoctrinamiento, adiestramiento y actos preparatorios en materia terrorista, Aranzadi, Cizur Menor, pág. 99; Tapia Ballesteros, P. (2019). “Transposición de la Directiva 2017/541, de 15 de marzo, relativa a la lucha contra el terrorismo, al ordenamiento español: el delito de enaltecimiento del terrorismo”. Revista de Estudios Europeos, n.º Extra-1, pág. 318; y Pastrana Sánchez, M.A., La nueva configuración…, cit., pág. 263. En proporción, son pocos los procedimientos judiciales en los que se ha enjuiciado la comisión de estos delitos que no han tenido su origen en Internet, como ha sucedido, por ejemplo, con los actos de homenaje a miembros de ETA y GRAPO realizados en lugares públicos. Puede citarse, por ejemplo, la SAN 31/2006, de 27 de abril, que impuso a Arnaldo Otegi una pena de quince meses de prisión y siete años y tres meses de inhabilitación absoluta por intervenir como orador en un homenaje a J.M. Beñarán Ordeñana, “Argala”, uno de los máximos dirigentes de ETA, con motivo del 25.º aniversario de su asesinato. Esta resolución fue confirmada por la STS 585/2007, de 20 de junio.

(37). Pueden traerse a colación las SsAN 34/2017, de 4 de diciembre, y 3/2018, de 2 de marzo, que aplicando el apartado segundo del art. 578 CP imponen a los miembros del grupo de rap “La Insurgencia” y al rapero Pablo Hasél (en su caso también se le condenó por un delito de injurias y calumnias contra la Corona y un delito de injurias y calumnias contra las Instituciones del Estado), respectivamente, una pena de prisión de dos años y un día, con sus correspondientes penas de multa e inhabilitación. No obstante, posteriormente sus penas de prisión y multa fueron atenuadas en aplicación del apartado cuarto del art. 579 bis CP por las SsAN 5/2018, de 14 de septiembre, y 6/2018, de 18 de septiembre. El referido precepto dispone que <<los jueces y tribunales, motivadamente, atendiendo a las circunstancias concretas, podrán imponer también la pena inferior en uno o dos grados a la señalada en este Capítulo para el delito de que se trate, cuando el hecho sea objetivamente de menor gravedad, atendidos el medio empleado o el resultado producido>>.

(38). La agravación penológica prevista actualmente en el art. 578.2 CP ha sido criticada en distintas ocasiones por nuestra doctrina. Pueden verse, entre otros, Teruel Lozano, G.M. (2018). “Internet, incitación al terrorismo y libertad de expresión en el marco europeo”. InDret, n.º 3, págs. 25-26; Bernal del Castillo, J., “El enaltecimiento del terrorismo...”, cit., pág. 27; Mira Benavent, J., “El delito de enaltecimiento...”, cit., págs. 312-313; Carbonell Mateu, J.C., “Crítica a los sentimientos…”, cit., pág. 348; y Rollnert Liern, G. (2020). “El enaltecimiento del terrorismo: desde el caso De Juana Chaos a César Strawberry. La recepción de la doctrina constitucional en la jurisprudencia del Tribunal Supremo”. Revista de Derecho Político, n.º 109, pág. 195.

(39). Véanse, en este sentido, Pastrana Sánchez, M.A. (2017). “Interpretación judicial del derecho y terrorismo: Especial referencia al enaltecimiento”. Revista de Derecho Penal y Criminología, 3.ª Época, n.º 17, págs. 387-388; Carbonell Mateu, J.C., “Crítica a los sentimientos…”, cit., pág. 349; Tapia Ballesteros, P., “Transposición de la Directiva…”, cit., pág. 319; y Pastrana Sánchez, M.A., La nueva configuración…, cit., pág. 263.

(40). Pueden verse, al respecto, Cano Paños, M.A. (2015). “La reforma de los delitos de terrorismo”, en L. Morillas Cueva (Dir.), Estudios sobre el Código Penal reformado (Leyes Orgánicas 1/2015 y 2/2015), Dykinson, Madrid, pág. 942; Cuerda Arnau, M.L. (2016). “Delitos contra el orden público”, en J.L. González Cussac (Coord.), Derecho Penal. Parte Especial, 5.ª ed., Tirant lo Blanch, Valencia, pág. 779; García Albero, R., “Artículo 578…”, cit., pág. 1937; y Correcher Mira, J., “El delito de enaltecimiento…”, cit., págs. 8-10.

(41). Salvo error u omisión, tras un análisis de la jurisprudencia de la Audiencia Nacional y del Tribunal Supremo, he comprobado que la agravación penológica prevista en el art. 578.3 CP no se ha aplicado al delito de enaltecimiento del terrorismo y tampoco al de humillación de sus víctimas.

(42). Así, su apartado cuarto establece que <<el juez o tribunal acordará la destrucción, borrado o inutilización de los libros, archivos, documentos, artículos o cualquier otro soporte por medio del que se hubiera cometido el delito. Cuando el delito se hubiera cometido a través de tecnologías de la información y la comunicación se acordará la retirada de los contenidos. Si los hechos se hubieran cometido a través de servicios o contenidos accesibles a través de internet o de servicios de comunicaciones electrónicas, el juez o tribunal podrá ordenar la retirada de los contenidos o servicios ilícitos. Subsidiariamente, podrá ordenar a los prestadores de servicios de alojamiento que retiren los contenidos ilícitos, a los motores de búsqueda que supriman los enlaces que apunten a ellos y a los proveedores de servicios de comunicaciones electrónicas que impidan el acceso a los contenidos o servicios ilícitos siempre que concurra alguno de los siguientes supuestos: a) Cuando la medida resulte proporcionada a la gravedad de los hechos y a la relevancia de la información y necesaria para evitar su difusión. b) Cuando se difundan exclusiva o preponderantemente los contenidos a los que se refieren los apartados anteriores>>. Su apartado quinto indica que <<las medidas previstas en el apartado anterior podrán también ser acordadas por el juez instructor con carácter cautelar durante la instrucción de la causa>>. Como destaca García Albero, este catálogo de medidas ha sido desarrollado con una técnica confusa y contradictoria, ya que <<tratándose de delito cometido a través de <<tecnologías de la información y la comunicación>>, la retirada de los contenidos resulta preceptiva. Pero si los hechos <<se hubiesen cometido a través de servicios de comunicación electrónicas>>, el Juez o Tribunal <<podrá acordar la retirada de los contenidos>> además de los servicios. ¿Qué diferencia existe entre una vía u otra? Absolutamente ninguna, y para el mismo supuesto, la medida es al tiempo obligatoria y facultativa. De modo subsidiario -esto es, se supone que en defecto de la posibilidad de implementar la medida anterior-, se señala que el Juez podrá <<ordenar a los prestadores de servicios de alojamiento que retiren los contenidos ilícitos>>. ¿Pero no había obligatoriamente que retirarlos, y quién, si no puede hacerlo el usuario, va a hacerlo sino el prestador del servicio? También de modo subsidiario, se <<podrá>> ordenar (se supone ahora que ante la imposibilidad de retirar contenidos) a los motores de búsqueda que supriman los enlaces que apunten a dichos contenidos, y a los proveedores de servicios de comunicaciones electrónicas que impidan el acceso a los contenidos o servicios ilícitos. Suponemos, por pura interpretación sistemática (y de principio de vigencia: la retirada de los contenidos es obligatoria), que las exigencias que establece el precepto: a) medida proporcionada a la gravedad de los hechos y a la relevancia de la información y b) que se difundan exclusiva y preponderantemente contenidos ilícitos, va referida exclusivamente a las órdenes de retirada del servicio, a la supresión de enlaces y al bloqueo de acceso al servicio mismo, no cuando se trata de retirar simplemente contenidos. En este sentido, es mucho más clara la previsión del art. 270.3 CP que aclara el galimatías generado en este precepto por el legislador>>; García Albero, R., “Artículo 578…”, cit., pág. 1938. También se muestra crítica con esta regulación Cuerda Arnau, M.L., “Delitos contra el orden…”, cit., pág. 733. Respecto del apartado quinto del art. 578 CP, Campo Moreno afirma que se trata de <<una norma de marcado carácter procesal, impropio de un Código Penal>>; Campo Moreno, J.C. (2015). Comentarios a la reforma del Código Penal en materia de terrorismo: la L.O. 2/2015, Tirant lo Blanch, Valencia, pág. 73.

(43). En similares términos se pronuncian las SsTS 523/2011, de 30 de mayo (FJ 3.º); y 587/2013, de 28 de junio (FJ 1.º); y las SsAN 24/2012, de 30 de mayo (FJ 2.º); 9/2013, de 30 de abril (FJ 1.º); 5/2014, de 31 de marzo (FJ 2.º); 37/2015, de 12 de junio (FJ 2.º); 29/2016, de 8 de noviembre (FJ 2.º); y 15/2017, de 29 de marzo (FJ 2.º).

(44). Exigencia que se reitera, verbigracia, en las SsTS 560/2017, de 13 de julio (FJ 3.º); 600/2017, de 25 de julio (FJ 3.º); 52/2018, de 31 de enero (FJ 4.º); 196/2020, de 20 de mayo (FJ 2.º); y 673/2020, de 10 de diciembre (FJ 1.º); y en las SsAN 1/2018, de 21 de mayo (FJ 2.º); y 6/2018, de 1 de marzo (FJ 1.º). En esta última sentencia se deja constancia en los hechos probados de que <<no queda acreditado que la intención de la acusada fuera enaltecer el terrorismo o humillar a las víctimas ni incitar al odio, sin que tampoco se produjera alguno de estos resultados>>. La SAN 4/2018, de 10 de julio (FJ 3.º), afirma que en el delito de humillación a las víctimas del terrorismo o a sus familiares <<habría que constatar el ánimo concreto de ofender a las víctimas del terrorismo por el hecho de ser precisamente sujetos pasivos de esta clase de hechos delictivos>>. Véanse, en los mismos términos, las SsAN 6/2018, de 18 de septiembre (FJ 4.º); 3/2019, de 19 de marzo (FJ 2.º); y 10/2019, de 8 de julio (FJ 3.º).

(45). Pueden verse, en el mismo sentido, las SsTS 820/2016, de 2 de noviembre (FJ 4.º); y 221/2017, de 29 de marzo (FJ 4.º); y las SsAN 37/2016, de 16 de noviembre (FJ 3.º); 4/2017, de 21 de febrero (FJ 1.º); 9/2017, de 29 de marzo (FJ 1.º); 1/2018, de 22 de enero (FJ 3.º); y 10/2019, de 7 de mayo (FJ 1.º).

(46). Entre los años 2013 y 2014 César Strawberry, cantante y letrista de los grupos de rap-metal Def Con Dos y Strawberry Harcdcore, publicó en su perfil de Twitter: <<el fascismo sin complejos de Aguirre me hace añorar hasta los GRAPO>>, <<a Ortega Lara habría que secuestrarle ahora>>, <<Street Fighter, edición post ETA: Ortega Lara versus Eduardo Madina>>, <<Franco, Serrano Suñer, Arias Navarro, Fraga, Blas Piñar... Si no les das lo que a Carrero Blanco, la longevidad se pone siempre de su lado>>, <<Cuántos deberían seguir el vuelo de Carrero Blanco>>. La SAN 20/2016, de 18 de julio, absolvió a César Strawberry por estimar que había quedado acreditado que sus manifestaciones artísticas estaban impregnadas de un sentido metafórico y ficticio y que no pretendían ser un reflejo de la realidad, sino que buscaban realizar una crítica a la realidad social y política existente en la actualidad. El Tribunal llega a la conclusión de que ninguno de los comentarios que había publicado Strawberry es constitutivo de delito, puesto que no existe una defensa de la violencia, sino que se busca, desde el sarcasmo y la ironía, provocar el efecto contrario. En efecto, la sentencia refleja en los hechos probados que <<las letras de sus canciones tienen un marcado tono provocador, irónico y sarcástico, empleando recursos propios de las historias de terror y acción para envolver el mensaje de fondo. En sus manifestaciones artísticas mantiene un tono crítico con la realidad social y política, tratando que el público comprenda el sentido metafórico y ficticio que envuelve sus obras, respecto al concepto de fondo siempre de carácter pacífico y exclusivamente cultural>>. La Audiencia Nacional realiza un riguroso análisis de cada uno de los mensajes publicados por aquel músico. Así, por ejemplo, respecto del comentario <<el fascismo sin complejos de Aguirre me hace añorar hasta los GRAPO>>, los magistrados afirman que <<no puede entenderse que con esta manifestación pretenda el acusado hacer apología del terrorismo y provocar el discurso del odio, sino una crítica hacia el extremismo de cualquier signo, llevando su ironía a comparar un partido político con un grupo terrorista>> (FJ 3.º). Respecto del tuit que hacía referencia a José Antonio Ortega Lara, funcionario secuestrado por ETA durante 532 días entre 1996 y 1997 (<<a Ortega Lara habría que secuestrarle ahora>>), consideran que no parece que el acusado <<trate de elogiar a la banda terrorista ETA que tuvo secuestrado a Ortega Lara, ni tampoco que trate de humillarle o vejarle en algún modo, por más que pueda parecer en extremo desacertado el comentario>> (FJ 3.º).

(47). Teniendo ello en cuenta, el Tribunal Supremo realiza su propio examen de los comentarios publicados por César Strawberry y, a diferencia de la Audiencia Nacional, entiende que pueden subsumirse perfectamente en las conductas tipificadas en el art. 578 CP. Los magistrados rechazan atenuar las penas impuestas a Strawberry aplicando el apartado cuarto del art. 579 bis CP porque consideran que <<el hecho de que se trate de unos mensajes difundidos a partir de una cuenta de Twitter con más de 8.000 seguidores, cada uno de ellos potenciales redireccionantes de tales mensajes, descarta la calificación de los hechos como de menor gravedad>>.

(48). Gómez Martín estima que <<el delito de enaltecimiento del terrorismo o humillación de sus víctimas requiere indefectiblemente dolo directo de primer grado, por lo que la absolución de la SAN 1ª, 20/16, 19-7 -caso Strawberry- si estaría basada, en realidad, en la ausencia de dolo. La intención no es un elemento subjetivo del tipo de tendencia interna trascendente, como sucede, por ejemplo, con el ánimo de lucro en el delito de hurto, sino una forma de dolo. No debe confundirse, por ello, el ánimo de tendencia o móvil con el que actúa el sujeto con la intención. El primero resulta irrelevante a efectos típicos en todos aquellos tipos que no exigen expresamente su concurrencia, como es el caso, por ejemplo, del delito previsto en el art. 578 CP. El segundo elemento, el de la intención, si formará parte del tipo subjetivo cuando, como ocurre con el enaltecimiento del terrorismo o la humillación de sus víctimas, el contexto determina su concurrencia>>; Gómez Martín, V. (2019). Delitos de discriminación y discurso de odio punible, Juruá, Oporto, pág. 227. Como señala Gorjón Barranco, <<la clave para el TS está en diferenciar dolo y móvil del autor, y entiende que con el primero es suficiente, lo cual es criticable porque entonces el tipo tiende al infinito con la discrepancia política, como es el caso>>; Gorjón Barranco, M.C. (2019). Ciberterrorismo y delito de odio motivado por ideología, Tirant lo Blanch, Valencia, pág. 254. Véanse también, al respecto, Pastrana Sánchez, M.A., “Interpretación judicial…”, cit., págs. 390-391; Cabellos Espiérrez, M.A. (2020). “Libertad de expresión y límites penales: una nueva fase en el camino hacia la fijación de criterios interpretativos constitucionalmente coherentes”. Revista Catalana de Dret Públic, n.º 61, págs. 38-39; Correcher Mira, J., “¿Fin de la broma…”, cit., págs. 8-9; Pena González, W. (2020). “El Tribunal Constitucional se pronuncia sobre la libertad de expresión y la exaltación del terrorismo, comentario a la STC 35/2020 de 25 de febrero”. Revista Aranzadi Doctrinal, n.º 5, págs. 4-5; y Pasquau Liaño, M. (20/01/2017). “La intención en lo que se dice. A propósito del caso César Strawberry, y de una barra de mortadela”, disponible en: https://www.miguelpasquau.es/la-intencion-en-lo-que-se-dice-a-proposito-del-caso-cesar-strawberry-y-de-la-barra-de-mortadela/ (consultado el 29/06/2021). Asimismo, puede verse nuevamente la excelente intervención del Prof. Dr. D. Jacobo Dopico Gómez-Aller en “<<Twitterrorismo>>. ¿Enaltecimiento del terrorismo y humillación a sus víctimas mediante tweets satíricos sobre Carrero Blanco? Los casos César Strawberry y Cassandra Vera” (a partir del minuto 01:07:15).

(49). La STC 35/2020, de 25 de febrero, cuenta con un voto particular del Magistrado D. Alfredo Montoya Melgar, quien no comparte la afirmación de la mayoría de los magistrados de que la STS 4/2017, de 18 de enero, no ponderó de forma suficientemente intensa la vulneración del derecho fundamental a la libertad de expresión de Strawberry. Montoya Melgar considera que el caso enjuiciado era ajeno al delito de enaltecimiento del terrorismo en sentido estricto, pues, a su parecer, el comportamiento de Strawberry sería constitutivo de un delito de humillación a las víctimas del terrorismo del segundo inciso del art. 578.1 CP, por lo que en este caso resultaba innecesario atender al requisito exigido por la STC 112/2016, de 20 de junio (FJ. 4.º), de que la conducta del autor propicie o aliente, aunque sea de manera indirecta, una situación de riesgo para las personas, derechos de terceros o para el propio sistema de libertades. En este sentido, afirma que <<no cabe extrapolar a este caso, sin más, criterios desarrollados en relación con el puro enaltecimiento del terrorismo, puesto que la humillación, burla o escarnio a una víctima del terrorismo, no conlleva conceptualmente la acción de animar directa o indirectamente a la comisión de nuevos delitos; exigencia de coincidencia que supondría un práctico vaciamiento del tipo y con ello una inasumible desprotección de tales víctimas>>. En efecto, como he dicho, creo que no tiene sentido exigir para el castigo de los actos de humillación de las víctimas del terrorismo, que el autor incite, aun de forma indirecta, a la comisión de nuevos delitos de terrorismo, ya que la tipificación penal de este delito pretende salvaguardar el honor y la dignidad de las víctimas de dichos delitos y de sus familiares, pero no tiene como fin evitar la creación de un riesgo de que se perpetren ulteriores actos terroristas. No obstante, este argumento no resta importancia al hecho de que, como dice la mayoría de los magistrados del Tribunal Constitucional, la STS 4/2017, de 18 de enero, <<no ha dado cumplimiento con la necesaria suficiencia a la exigencia de valoración previa acerca de si la conducta enjuiciada era una manifestación del ejercicio del derecho fundamental a la libertad de expresión, al negar la necesidad de valorar, entre otros aspectos, la intención comunicativa del recurrente en relación con la autoría, contexto y circunstancias de los mensajes emitidos>>. Una interpretación restrictiva del art. 578 CP que tenga en cuenta todas las circunstancias concurrentes en el caso concreto, especialmente la intención del autor al publicar sus mensajes en Twitter y el contexto en el que fueron emitidos, debe llevar a la conclusión de que Strawberry tampoco incurrió en un delito de humillación a las víctimas del terrorismo.

(50). Como señala Rollnert Liern, el Tribunal Constitucional, por la vía indirecta de incluir la intención del autor como elemento medular de la valoración previa sobre la concurrencia del derecho fundamental a la libertad de expresión, ha ratificado su trascendencia en la aplicación de los delitos de enaltecimiento del terrorismo y de humillación de sus víctimas. Véase, en detalle, Rollnert Liern, G., “El enaltecimiento del terrorismo…”, cit., págs. 215-217.

(51). Cámara Arroyo dice que será necesario <<corroborar el ánimo concreto de ofender a las víctimas del terrorismo por el hecho de ser precisamente sujetos pasivos de esta clase de hechos delictivos; en el juicio de inferencia para determinar tal animosidad específica del autor será de vital importancia interpretar el contexto concreto en el que se enmarcan tales expresiones, eliminando otros ánimos como el puramente humorístico -aunque macabro y de mal gusto- o crítico con determinadas ideas políticas>>; Cámara Arroyo, S., “Delitos de odio…”, cit., págs. 18-21. Cabellos Espiérrez considera que <<en cuanto a la humillación, debiera ponerse de manifiesto una intención clara y directa de humillar a una persona y una capacidad objetiva del mensaje de lograrlo, examinándose la intencionalidad del autor, de nuevo el contexto, el efecto que razonablemente pueden causar los mensajes dado su contenido, etc.>>; Cabellos Espiérrez, M.A. (2018). “Opinar, enaltecer, humillar: Respuesta penal e interpretación constitucionalmente adecuada en el tiempo de las redes sociales”. Revista Española de Derecho Constitucional, n. º 112, págs. 78-79. Por su parte, Capita Remezal indica que en este delito <<es necesario que el sujeto activo tenga ánimo de desacreditar, menospreciar o humillar a las referidas víctimas o a sus familiares, pero no como un especial elemento subjetivo del injusto, sino como dolo específico del autor>>; Capita Remezal, M., Análisis de la legislación…, cit., pág. 169.

(52). El Tribunal Supremo ha reconocido reiteradamente que <<la labor judicial, como actividad individualizada que es en un riguroso análisis, caso por caso, habrá de examinar tanto las concretas frases o expresiones producidas así como la ocasión y el escenario en el que fueron pronunciadas y, en fin, todas las circunstancias concurrentes, para determinar si está dentro del ámbito del tipo penal o extramuros de él, sin olvidar que el principio favor libertatis debe jugar, necesariamente en los casos de duda, ante la naturaleza constitucional de los derechos de libertad de expresión e ideológica que podrían quedar afectados por el tipo penal, derechos que constituyen una de las más acusadas señas de identidad de la Sociedad Democrática>>, añadiendo que <<en esta clase de delitos es importante, no solo el tenor literal de las palabras pronunciadas, sino también el sentido o la intención con los que han sido utilizados, pues evidente que el lenguaje admite ordinariamente interpretaciones diversas y, a los efectos de establecer la responsabilidad por un delito de enaltecimiento del terrorismo -o por un delito de humillación de sus víctimas-, es preciso determinar con claridad en cuál de los posibles significados ha sido utilizado en cada ocasión concreta>>. En estos términos se pronuncian, verbigracia, las SsTS 843/2014, de 4 de diciembre (FJ Único); 106/2015, de 19 de febrero (FJ 3.º); 354/2017, de 17 de mayo (FJ 5.º); 95/2018, de 26 de febrero (FJ 2.º); y 334/2018, de 4 de julio (FJ 3.º).

(53). Como afirma este autor, <<la posibilidad de que de este modo se abra la puerta a la banalidad o la estupidez cede ante el interés claramente superior de preservar la libertad de expresión, que se vería ciertamente coartada por el efecto de desaliento que irían creando sentencias condenatorias frente a mensajes meramente vacuos o desafortunados, desaliento que se sumaría al que ya de por sí genera el art. 578 CP>>; Cabellos Espiérrez, M.A., “Libertad de expresión y límites…”, cit., pág. 43.

(54). Algunos de los chistes publicados por Cassandra en su cuenta de Twitter fueron los siguientes: <<ETA impulsó una política contra los coches oficiales combinada con un programa espacial>>, <<Película: “A tres metros sobre el cielo”. Producción: ETA films, Director: Argala. Protagonista: Carrero Blanco. Género: Carrera espacial>>, <<Kissinger le regaló a Carrero Blanco un trozo de la luna, ETA le pagó el viaje a ella>>, <<Elecciones el día del aniversario del viaje espacial de Carrero Blanco. Interesante>>, <<¿Carrero Blanco también regresó al futuro con su coche?>>.

(55). Cancio Meliá, M. y Díaz López, J.A., ¿Discurso de odio…, cit., págs. 232-233.

(56). La SAN 9/2017, de 29 de marzo (FJ 1.º), siguiendo el criterio mantenido por la STS 4/2017, de 18 de enero (FJ 6.º, caso Strawberry), afirma que, en cuanto a la intencionalidad del autor, el art. 578 CP <<solo exige el dolo, esto es, el conocimiento de los elementos que definen el tipo objetivo. […] La estructura típica del delito que nos ocupa no precisa la acreditación de con qué finalidad se ejecutan los actos de enaltecimiento o humillación>>.

(57). Carbonell Mateu se pregunta si la irrelevancia del momento histórico en el que ocurrió el atentado objeto de burla por los chistes publicados por Cassandra, pese a que han transcurrido cuarenta y cuatro años y se han producido unos cambios políticos significativos, podría ser también aplicable, por ejemplo, <<a los asesinatos del general Prim o de Viriato, pastor lusitano>>; Carbonell Mateu, J.C., “Crítica a los sentimientos...”, cit., pág. 351.

(58). Cabe destacar que la defensa de Cassandra aportó como prueba un manifiesto denominado <<Carrrero como síntoma>>, firmado por 245 profesores universitarios de Derecho Penal, alarmados por el hecho de que se pretendiese condenar a una joven única y exclusivamente por hacer humor satírico sobre la muerte de un gobernante de la Dictadura, así como una carta abierta de la propia nieta de Carrero Blanco, Lucía Carrero-Blanco, en la que expresaba su preocupación ante la desproporción y el disparate que suponía la decisión de la Fiscalía de la Audiencia Nacional de solicitar la imposición de una pena de prisión para esta estudiante. Sin embargo, los magistrados estimaron que dichas pruebas no poseían virtualidad alguna para exonerar a la acusada de responsabilidad penal. Además, consideraron que no resultaba de aplicación la atenuación penológica prevista en el apartado cuarto del art. 579 bis CP, ya que <<el delito fue cometido en el largo periodo de tres años y reiteramos que no se observa en el acusado ninguna muestra de aflicción por el resultado producido>> (FJ 2.º).

(59). Así, el Tribunal Supremo indica que <<las frases y expresiones que utiliza el acusado para emitir los doce tuits se refieren al atentado mortal sufrido por el almirante Carrero Blanco, y se centran en repetir chistes ya conocidos en las redes sociales en los que se juega en clave de humor con la forma singular en que se perpetró el atentado. Se publicitan pues palabras o imágenes en las redes sociales relacionadas casi todas ellas con el hecho de que el vehículo oficial saliera por los aires a unos 35 metros de altura hasta caer en una repisa del patio interior de un edificio situado en la calle por donde circulaba. A partir del brutal atentado del año 1973, es decir, hace ya 44 años, es de conocimiento común que se han inventado ya desde las fechas próximas al asesinato innumerables chistes, y en casi todos ellos la clave de humor recae sobre el hecho de que el vehículo surcara el espacio y acabara cayendo dentro de un edificio. Tales circunstancias han servido para que la dinámica del atentado y la identidad de la víctima se parodiaran en publicaciones escritas y sobre todo en la comunicación del “boca a boca”, y últimamente a través de las redes sociales en internet. Al examinar los tuits que ahora se enjuician destaca, en primer lugar, que no contienen ningún comentario ácido contra la víctima del atentado ni expresan frases o comentarios hirientes, lacerantes o ultrajantes contra su persona o cualquier aspecto concreto de su vida pública o privada. Simplemente es objeto de mofa o de sarcasmo la forma en que se produjo el atentado, para lo cual se hace especial hincapié, como en casi todos los chistes precedentes, sobre el dato ya muy trillado y agotado de que el coche alcanzara una gran altura…>> (FJ 2.º).

(60). Aunque el Tribunal Supremo considera que la conducta de hacer mofa de aquella tragedia es reprochable tanto desde un prisma social como incluso moral, debe tenerse en cuenta que <<el atentado objeto de mofa o burla ha tenido lugar hace ya 44 años, tiempo más que suficiente para considerarlo como un suceso histórico cuyo comentario en clave de humor no puede tener la misma transcendencia que un acontecimiento reciente. Máxime si se pondera que los hechos ya han sido objeto de toda clase de comentarios burlones sin que se activara la mayor parte de las veces una respuesta judicial penal. El propio transcurso del tiempo y la oxidación o agotamiento del tema en clave de humor negro permiten considerar que ya no estamos ante acciones especialmente perversas que tienen como objetivo específico la humillación o el descrédito de las víctimas, incrementando su padecimiento moral o el de sus familiares y ahondando en la herida que en su día abrió el atentado terrorista>>. Por consiguiente, concluye que <<la forma de enfocar la burla, el contexto en que lo hizo y el hecho de que no la centrara en las circunstancias personales privadas y públicas del acusado sino en el chiste fácil y de mal gusto relacionado con la forma en que se produjo el atentado terrorista, excluye que se trate de un supuesto subsumible en la norma penal>> (FJ 2.º).

(61). La STS 95/2018, de 26 de febrero (FJ 2.º), citando la STC 112/2016, de 20 de junio (FJ 4.º), indica que <<los actos que deben ser tipificados como delitos y objeto de sanción penal son aquellos que integran conductas de exaltación o justificación de actos terroristas o de sus autores siempre que operen como una incitación a cometer actos terroristas violentos que figuran tipificados en el Código Penal, pudiendo ser considerados como una manifestación del discurso del odio que incita a la violencia>>, y considera que, en este caso, la acusada <<ni dio muestras con su conducta de que estaba pretendiendo incitar a la violencia abusando de un ejercicio ilícito de la libertad de expresión, ni provocaba al odio hacia grupos determinados, ni tampoco se valía de mofarse del atentado contra un expresidente de Gobierno ocurrido hace más de cuarenta años con intención de justificarlo o de incitar a nuevos atentados>>. Aun estando de acuerdo, por supuesto, con la absolución de Cassandra, ya que sus chistes no contenían ningún comentario hiriente o vejatorio contra la persona de Carrero Blanco o sobre algún aspecto concreto de su vida pública o privada, sino que se limitaban a hacer mofa o sarcasmo de la forma en la que se produjo el atentado, creo que en este supuesto resultaba innecesario traer a colación la doctrina constitucional relativa a la exigencia de que el autor de un acto de enaltecimiento o justificación del terrorismo incite, aun de forma indirecta, a la comisión de nuevos delitos de terrorismo, creando de este modo <<una situación de riesgo para las personas o derechos de terceros o para el propio sistema de libertades>>. Cassandra fue acusada y condenada en primera instancia por la comisión de un delito de humillación a las víctimas del terrorismo, recogido en el segundo inciso del art. 578.1 CP, pero no se discutía la comisión de un delito de enaltecimiento del terrorismo. Por consiguiente, entiendo que el argumento de que Cassandra no pretendía incitar a la violencia o a la perpetración de nuevos atentados terroristas -lo cual era evidente, pues se trataba de simples chistes de humor negro- solamente habría hecho falta aducirlo si aquella hubiera sido acusada de la comisión de un delito de enaltecimiento del terrorismo, puesto que, como se ha explicado antes, no tiene sentido exigir para el castigo de los actos de humillación a las víctimas del terrorismo, que el autor incite, aun de forma indirecta, a la comisión de nuevos delitos de terrorismo, ya que la tipificación penal de este delito pretende salvaguardar el honor y la dignidad de las víctimas de dichos delitos y de sus familiares, pero no tiene como fin evitar la creación de un riesgo de que se perpetren ulteriores actos terroristas.

(62). Pueden verse, en este sentido, Arroyo Alfonso, M.S., “Tendencias del Derecho…”, cit., pág. 583; Moral de la Rosa, J. (2005). Aspectos penales y criminológicos del terrorismo, Centro de Estudios Financieros, Madrid, pág. 262; Lamarca Pérez, C. (2006). “Apología: un residuo de incriminación de la disidencia”. La Ley Penal: Revista de Derecho Penal, Procesal y Penitenciario, n.º 28, pág. 3; Cámara Arroyo, S., “Delitos de odio…”, cit., pág. 18; y Teruel Lozano, G.M., “Internet, incitación…”, cit., pág. 9.

(63). En su crítica al Proyecto de Ley Orgánica de modificación de la LO 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal y de la LO 5/2000, de 12 de enero, reguladora de la responsabilidad penal de los menores, en relación con los delitos de terrorismo, que daría lugar a la referida LO 7/2000, de 22 de diciembre, Díez Ripollés afirmaba que cuando los comportamientos de descrédito, menosprecio o humillación de las víctimas del terrorismo o de sus familiares <<alcanzan el nivel de las injurias o de los atentados a la integridad moral, ya tienen una adecuada respuesta en nuestro ordenamiento jurídico, y en los restantes casos basta con la descalificación que la sociedad asigna a sus autores>>; Díez Ripollés, J.L. (12/10/2000). “El Derecho penal del terror”. Diario El País, disponible en: https://elpais.com/diario/2000/10/12/opinion/971301608_850215.html (consultado el 30/06/2021).

(64). Lamarca Pérez, C., “Legislación penal…”, cit., pág. 211. Véanse, en el mismo sentido, Capita Remezal, M., Análisis de la legislación…, cit., págs. 171 y 181; Grupo de Estudios de Política Criminal (2008). Una alternativa a la actual política criminal sobre terrorismo, Tirant lo Blanch, Valencia, pág. 14; Bailone, M. (2009). “Sistemas penales comparados. El tratamiento jurídico del terrorismo. España”. Revista Penal, n.º 24, pág. 198; y Cámara Arroyo, S., “Delitos de odio…”, cit., pág. 18. Cancio Meliá señala que se trata de una <<conducta que puede ser perfectamente constitutiva de una infracción criminal por su contenido de gravísima injuria (teniendo en cuenta, además, la eliminación, en el CP 1995, del delito de calumnia o injuria contra difuntos del art. 466 CP TR 1973)>>. No obstante, este autor advierte que <<otra cuestión es si debe existir tal delito sólo para las víctimas de terrorismo>>; Cancio Meliá, M., Los delitos de terrorismo…, cit., págs. 272-273. Moral de la Rosa cuestiona que este precepto vulnere el principio de igualdad afirmando que <<si bien es cierto que ese derecho corresponde a todas las víctimas, también lo es que en la práctica constituye una actuación común en este tipo de delincuencia, como parte de la forma ideada por las bandas organizadas terroristas y sus aparatos de apoyo para dar continuación a la acción terrorista concretamente cometida, como parte del entramado ideado en su lucha contra el sistema establecido>>; Moral de la Rosa, J., Aspectos penales…, cit., pág. 262.

(65). Además de las penas de inhabilitación previstas en el art. 579 bis.1 CP, las cuales, como veremos, se imponen por un tiempo superior entre seis y veinte años al de la duración de la pena de privación de libertad impuesta en su caso en la sentencia.

(66). Esta diferencia aumenta debido a que, como se ha criticado, la agravación penológica prevista en el apartado segundo del art. 578 CP terminará convirtiéndose en el tipo genérico de este delito, puesto que la gran mayoría de los casos de enaltecimiento del terrorismo y de humillación de sus víctimas que llegan a nuestros tribunales son detectados a través de Internet y, por consiguiente, las penas de prisión y de multa que prevé el primer apartado de dicho artículo se impondrán en su mitad superior.

(67). Pueden verse, en este sentido, Bernal del Castillo, J. (2001). “Observaciones en torno a la Ley Orgánica 7/2000 de 22 de diciembre, de modificación del Código Penal en materia de terrorismo”. La Ley: Revista jurídica española de doctrina, jurisprudencia y bibliografía, n.º 5, pág. 6; Benlloch Petit, G. (2001). “El Derecho penal ante el conflicto político. Reflexiones en torno a la relevancia penal de determinados fines, opiniones o motivos políticos o ideológicos y su legitimidad”. Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, Tomo 54, Fasc/Mes 1, págs. 203-204; y Capita Remezal, M., Análisis de la legislación…, cit., pág. 171.

(68). Mira Benavent, J., “El delito de enaltecimiento…”, cit., págs. 305-306.

(69). Pueden verse, en los mismos términos, las SsTS 623/2016, de 13 de julio (FJ 4.º); y 334/2018, de 4 de julio (FJ 3.º); y las SsAN 28/2016, de 21 de septiembre (FJ 2.º); 4/2017, de 21 de febrero (FJ 1.º); 9/2017, de 29 de marzo (FJ 1.º); 25/2017, de 11 de diciembre (FJ 2.º); y 3/2018, de 15 de enero (FJ 1.º).

(70). Véanse, verbigracia, Muñagorri Laguía, I., “Detención incomunicada…”, cit., p. 29; Paredes Castañón, J.M. (2018). “Terrorismo y principio de intervención mínima: una propuesta de despenalización”, en A. Alonso Rimo (Dir.), Terrorismo, Sistema Penal y Derechos Fundamentales, Tirant lo Blanch, Valencia, págs. 86 y 91; Mira Benavent, J., “El delito de enaltecimiento…”, cit., pág. 317; Carbonell Mateu, J.C., “Crítica a los sentimientos…”, cit., págs. 346 y 353; Cabellos Espiérrez, M.A., “Opinar, enaltecer…”, cit., pág. 83; y Pastrana Sánchez, M.A., La nueva configuración…, cit., p. 286. Amnistía Internacional, en su informe “Tuitea… si te atreves. Cómo las leyes antiterroristas restringen la libertad de expresión en España” (2018, pág. 16), ha instado a las autoridades españolas a derogar el art. 578 CP. Su texto completo está disponible en: https://www.amnesty.org/es/documents/eur41/7924/2018/es/ (consultado el 27/04/2021).

(71). Pueden verse, en este sentido, Moral de la Rosa, J., Aspectos penales…, cit., pág. 262; y Bernal del Castillo, J., “El enaltecimiento del terrorismo…”, cit., págs. 37-38.

(72). Arroyo Alfonso, M.S., “Tendencias del Derecho…”, cit., págs. 583-584; y Muñoz Conde, F., Derecho Penal…, cit., pág. 790.

(73). Prats Canut, J.M., “Sección 2ª. De los delitos…”, cit., pág. 2538; Rodríguez Puerta, M.J., “Artículo 578…”, cit., pág. 1153; y García Albero, R., “Artículo 578…”, cit., pág. 1936.

(74). Se trata de la Proposición de Ley Orgánica de reforma de la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal para la protección de la libertad de expresión, presentada el 9 de febrero de 2021 por el Grupo Parlamentario Confederal de Unidas Podemos-En Comú Podem-Galicia en Común. En esta Proposición de Ley se defiende la supresión del art. 578 CP indicando, respecto de los actos de humillación a las víctimas del terrorismo, que <<la derogación del artículo 578 del Código Penal no supone ningún tipo de desprotección respecto de este colectivo en lo concerniente a las conductas tendentes a vejar o menoscabar su dignidad. Por un lado en esta ley se reforma el agravante 4.º del artículo 22 al introducir entre los colectivos protegidos en este punto al de víctimas del terrorismo, y por otro lado ante cualquier conducta vejatoria o humillante a las víctimas existe para su protección el delito de injurias>>. Puede verse su texto completo en: https://www.congreso.es/public_oficiales/L14/CONG/BOCG/B/BOCG-14-B-149-1.PDF#page=1 (consultado el 29/04/2021).

(75). En caso de que el art. 578 CP sea derogado, las conductas de enaltecimiento del terrorismo y de humillación de sus víctimas podrían y deberían castigarse con arreglo a otros preceptos del Código Penal, puesto que existen considerables dificultades para resolver estos casos en vía civil o administrativa. Véanse, al respecto, Teruel Lozano, G.M., “Expresiones intolerantes…”, cit., págs. 192-193; y Valiente Martínez, F. (2020). La democracia y el discurso del odio: límites constitucionales a la libertad de expresión, Dykinson, Madrid, pág. 307.

(76). Véase, al respecto, Menéndez Conca, L.G., “Análisis crítico del delito…”, cit., pág. 64.

(77). Cabellos Espiérrez, M.A., “Opinar, enaltecer…”, cit., págs. 79-80.

(78). Sección 2.ª –<<De los delitos de terrorismo>>– del Capítulo VII –<<De las organizaciones y grupos terroristas y de los delitos de terrorismo>>– del Título XXII –<<Delitos contra el orden público>>– del Código Penal.

(79). Menéndez Conca, L.G., “Análisis crítico del delito…”, cit., pág. 58.

(80). Véanse, en este sentido, Lamarca Pérez, C., “Apología: un residuo...”, cit., pág. 3; Cancio Meliá, M., Los delitos de terrorismo..., cit., pág. 282 y ss.; Magdaleno Alegría, A. (2007). “Libertad de expresión, terrorismo y límites de los derechos fundamentales”. Revista de Derecho Político, n.º 69, pág. 196; Cancio Meliá, M. y Díaz López, J.A., ¿Discurso de odio..., cit., pág. 179 y ss.; y Pena González, W. (2019). “El delito de enaltecimiento del terrorismo en España: Derecho penal del enemigo”. CEFLegal: Revista práctica de derecho. Comentarios y casos prácticos, n.º 221, pág. 102.

(81). En dicho auto se discutía si la jurisdicción española era competente para conocer de un delito de enaltecimiento del terrorismo cometido fuera del territorio nacional. Los hechos que dieron lugar a tal cuestión fueron las palabras emitidas en un discurso por Arnaldo Otegi, miembro del Parlamento Vasco, en la ciudad francesa de San Juan de Luz, con ocasión del Aberri Eguna (Día de la Patria), en el que terminó gritando <<Gora Euskadi ta Askatasuna>> (Viva ETA). La controversia había surgido porque el art. 23.4.b) LOPJ [actual 23.4.e) LOPJ] atribuye a la jurisdicción española la competencia para conocer de los hechos cometidos por españoles o extranjeros fuera del territorio nacional susceptibles de tipificarse, según la ley penal española, como delito de terrorismo, incluyéndose, en principio, las conductas tipificadas en el art. 578 CP. Por ello, el Tribunal Supremo tuvo que indagar sobre la verdadera naturaleza de las conductas tipificadas en tal artículo. A tal efecto, apoyándose en la STC 199/1987, de 16 de diciembre, declara que <<la apología, cuando se persigue penalmente, es un delito (de opinión) que versa sobre otro delito distinto, o delito-objeto: el de terrorismo, con el que no puede confundirse>>, añadiendo que <<las conductas denotadas como apología del terrorismo, con independencia de la ubicación que decida darles el legislador cuando opte por su incriminación, no son delitos de terrorismo. Y esto tanto en el plano conceptual y doctrinal, como también, claramente, en la vigente legislación española>>. Este auto es confirmado por el ATS de 14 de junio de 2002 (Rec. 29/2002, FJ 5.º), el cual concluye que el delito de enaltecimiento del terrorismo es <<un delito de opinión, que tiene al de terrorismo como referente necesario pero externo, desde el punto de vista del iter criminis. De un delito, pues, relacionado con el de terrorismo en el plano ideológico y en la perspectiva del bien jurídico de referencia, pero de cuya naturaleza, de cuyos rasgos constitutivos, de cuya gravedad no participa, aun cuando exista una convergencia ideal en el plano de los fines>>.

(82). Pese a lo expresado en el referido auto del Tribunal Supremo, Ruiz Landáburu considera que el enaltecimiento o justificación del terrorismo es un delito de naturaleza terrorista. Véase, en detalle, Ruiz Landáburu, M.J. (2002). Provocación y apología: delitos de terrorismo, Colex, Madrid, pág. 83 y ss.

(83). Dolz Lago, M.J. (2013). “Las actuaciones del Ministerio Fiscal en defensa de las víctimas del terrorismo”, en A.H. Català i Bas (Dir.), El reconocimiento de las víctimas del terrorismo a través de la legislación y la jurisprudencia, Cátedra de Derecho Autonómico Valenciano, Valencia, págs. 168-169. Dolz Lago indica que la Resolución aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 16 de enero de 1997 dio una definición implícita de terrorismo al considerar por tales <<los actos criminales con fines políticos concebidos o planeados para provocar un estado de terror en la población en general, en un grupo de personas o en personas determinadas>>, en los que caben, según este autor, las vejaciones y humillaciones a las víctimas del terrorismo con objeto de perpetuar el terror.

(84). Cancio Meliá, M. y Díaz López, J.A., ¿Discurso de odio…, cit., pág. 248.

(85). Pastrana Sánchez, M.A., La nueva configuración…, cit., pág. 213.

(86). También consideran que, a pesar de su ubicación sistemática en la referida sección del Código Penal, el delito de humillación de las víctimas del terrorismo no es un delito de terrorismo, entre otros, Lamarca Pérez, C., “Apología: un residuo…”, cit., pág. 3; y Magdaleno Alegría, A., “Libertad de expresión...”, cit., pág. 196.

(87). Cancio Meliá, M. y Díaz López, J.A., ¿Discurso de odio…, cit., pág. 245.

(88). El art. 65.8.º LOPJ establece que <<la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional conocerá: [...] 8.º De cualquier otro asunto que le atribuyan las leyes>>.

(89). En estos términos se pronuncia la SAN 35/2016, de 15 de noviembre (FJ 1.º, caso Zapata). Puede verse también, verbigracia, la SAN 20/2016, de 18 de julio (FJ 1.º, caso Strawberry). La competencia de la Audiencia Nacional para el enjuiciamiento de los delitos de enaltecimiento del terrorismo y de humillación de sus víctimas del art. 578 CP había sido ya confirmada por el referido ATS de 14 de junio de 2002 (Rec. 29/2002, FJ 10.º), el cual declara que <<los delitos del art. 578 CP no son delitos de terrorismo […]. Ahora bien, unos y otros son delitos que guardan evidente relación. Tanta, que los primeros no podrían producirse, y ni siquiera explicarse, sin los segundos. Los de apología, son, pues, delitos estrechamente relacionados con los de terrorismo, que es lo que puede explicar su inclusión en la misma Sección del Código Penal, por más que este dato carezca de la eficacia transformadora en el orden conceptual y de la tipicidad, que ha querido atribuírsele. De otro lado, concurre la circunstancia de que las normas procesales de determinación de la competencia -la disposición transitoria de la LO 4/1988, de 25 May., en este caso- no están sujetas al mismo imperativo de estricta legalidad que las propiamente sancionadoras; por lo que admiten, incluso precisan, de cierta ductilidad en la interpretación, siempre que ésta responda a criterios racionalmente fundados según Constitución y ley, aplicados con carácter general. A tal respecto, entre los que aquí pueden invocarse, están: la comunidad en la referencia al bien o bienes jurídicos protegidos mediante la tipificación de unas y otras conductas infractoras; la especialización en la materia de ciertos órganos jurisdiccionales; y, tratándose de delitos de terrorismo, la necesidad de asegurar un clima de serenidad en el enjuiciamiento, como presupuesto de imparcialidad, entre otros que podrían citarse. Así, pues, y, en definitiva, mientras no cabría optar facultativamente por la persecución de un delito cometido fuera de España cuando, como aquí ocurre, por razón de su configuración típica, falta marco procesal para hacerlo; la propia ley, al determinar el régimen de la competencia de los Tribunales en el orden interno abre un razonable espacio a la flexibilidad en la interpretación>>. Véase, en el mismo sentido, el ATS 741/2009, de 14 de mayo.

(90). Mira Benavent, J., “El delito de enaltecimiento…”, cit., págs. 328-329.

(91). También estiman que la Audiencia Nacional no es competente para el enjuiciamiento de las figuras delictivas recogidas en el art. 578 CP Lamarca Pérez, C., “Legislación penal...”, cit., pág. 212; Cuerda Arnau, M.L., “Delitos de terrorismo...”, cit., págs. 116-117; y Pena González, W., “El delito de enaltecimiento...”, cit., págs. 127-128.

(92). Aún más criticable resulta la atribución competencial para el enjuiciamiento de los comportamientos descritos en el art. 578 CP en favor del Juzgado Central de Menores cuando estos son realizados por menores de entre 14 y 18 años. Como indican De la Cuesta Arzamendi y Blanco Cordero, esta atribución infringe el principio fundamental de proximidad y supone una mera copia del sistema aplicado a los adultos; De la Cuesta Arzamendi, J.L. y Blanco Cordero, I. (2006). “El enjuiciamiento de menores y jóvenes infractores en España”. Revista Electrónica de la Asociación Internacional de Derecho Penal, Vol. 1, pág. 20. Véanse similares críticas en Higuera Guimerá, J.F. (2006). “Las repetidas reformas parciales de la Ley Penal del Menor”. La Ley Penal: Revista de Derecho Penal, Procesal y Penitenciario, n.º 27, p. 67; y Domínguez Izquierdo, E.M. (2010). “Reglas especiales de aplicación y duración de las medidas: art. 10 LORPM”, en L. Morillas Cueva (Dir.), El menor como víctima y victimario de la violencia social (Estudio jurídico), Dykinson, Madrid, pág. 349. Respecto de la responsabilidad penal de los menores por la comisión de delitos de enaltecimiento del terrorismo y de humillación de sus víctimas, véase, en detalle, Menéndez Conca, L.G., “Análisis crítico del delito…”, cit., pág. 60 y ss.

(93). Cuerda Arnau y Fernández Hernández advierten que <<la norma es técnicamente muy deficitaria porque yuxtapone ambas consecuencias, sin cláusula alguna de enlace, por lo que podemos encontrar tanto resoluciones en las que se imponen conjuntamente las dos inhabilitaciones, como otras en las que se opta solo por la inhabilitación absoluta, pese a tratarse de hechos acontecidos con posterioridad a la entrada en vigor de la LO 2/2015. La cuestión tiene cierta trascendencia porque, si se opta por tratarlas de facto como penas alternativas, imponiendo como principal la inhabilitación absoluta, la restricción de derechos resultaría ceñida a los honores, empleos y cargos públicos (art. 41 CP), por lo que quedarían al margen cualesquiera otras profesiones u oficios que no tengan ese carácter. Por tanto, la inhabilitación especial para profesión u oficio educativo en los ámbitos docente, educativo y de tiempo libre solo podría imponerse en concepto de pena accesoria cuando el ejercicio de estos oficios hubiera tenido relación directa con el delito cometido (art. 56.1.3.ª CP). No parece, sin embargo, que fuera esta la voluntad legislativa, que expresamente incorporó esta inhabilitación especial en la reforma de 2015 con la finalidad de que se impusiese en todo caso, al margen de dicha vinculación…>>; Cuerda Arnau, M.L. y Fernández Hernández, A., Adoctrinamiento, adiestramiento…, cit., pág. 278. Por consiguiente, la referida pena de inhabilitación especial, al igual que la de inhabilitación absoluta, es de imposición obligatoria. También considera que la redacción de este precepto es sumamente defectuosa García Albero, R., “Artículo 578…”, cit., págs. 1942-1943. Pueden verse diversas críticas al art. 579 bis.1 CP (art. 579.2 CP antes de la reforma de 2015) en Bernal del Castillo, J., “Observaciones en torno...”, cit., pág. 1627 y ss.; Capita Remezal, M., Análisis de la legislación..., cit., pág. 184; y Mira Benavent, J., “El delito de enaltecimiento...”, cit., págs. 314-315.

(94). Como atinadamente señala Boldova Pasamar, lo dispuesto en el primer apartado del art. 579 bis CP <<convierte a todos los del indicado capítulo en delitos graves (art. 13.4), aun cuando en algunos de ellos la pena de prisión no excede de cinco años>>, como sucede precisamente con este delito, el cual, como hemos visto, está castigado con una pena de prisión de uno a tres años y multa de doce a dieciocho meses, por lo que, en principio, si no fuera por la antedicha previsión legal, sería considerado un delito menos grave (art. 13.2 CP, en relación con el art. 33.3 CP). Véase, al respecto, Boldova Pasamar, M.A. (2018). “Consecuencias sancionadoras de la radicalización terrorista de los menores de edad y su adecuación al perfil de jóvenes infractores”, en A. Alonso Rimo (Dir.), Terrorismo, Sistema Penal y Derechos Fundamentales, Tirant lo Blanch, Valencia, pág. 690.

(95). Aunque el apartado cuarto del art. 579 bis CP indica que se podrá imponer <<la pena inferior en uno o dos grados a la señalada en este Capítulo para el delito de que se trate>>, pareciendo referirse a la pena o penas principales, de prisión y multa, recogidas en el precepto concreto de cada delito de terrorismo, también debe aplicarse a las penas de inhabilitación previstas en su primer apartado. No obstante, no se ha seguido siempre este criterio en nuestra jurisprudencia. Así, resulta interesante traer a colación la sentencia de la Sala de Apelación de la Audiencia Nacional n.º 4/2018, de 10 de julio (FJ 4.º), la cual rebaja en dos grados la pena de prisión del art. 578 (con anterioridad a la reforma de 2015), imponiendo finalmente al acusado una pena de tres meses de prisión. Sin embargo, el Tribunal mantiene inalterado el marco penal abstracto de la pena de inhabilitación absoluta prevista en el art. 579.2 CP (actual art. 579 bis.1 CP), por lo que le impone una pena de inhabilitación absoluta por un tiempo superior de seis años al de la duración de la pena de prisión. Es decir, se condena al sujeto a una pena de prisión de tres meses y a una pena de inhabilitación absoluta de seis años y tres meses. Véase, en la misma línea, la SAN 3/2018, de 15 de enero (FJ 3.º). Por fortuna, recientemente la Sala de Apelación de la Audiencia Nacional, en su sentencia n.º 4/2020, de 2 de marzo (FJ 4.º), ha declarado que la misma rebaja que se aplica a las penas principales de prisión y de multa en virtud del art. 579 bis.4 CP, debe aplicarse también a las penas de inhabilitación. En este caso, el Tribunal rebaja en dos grados las penas de prisión y de multa (duración de seis y tres meses, respectivamente) y, con buen criterio, reduce también en dos grados la duración de las penas de inhabilitación. Por tanto, las inhabilitaciones se imponen por un tiempo superior de un año y seis meses al de la duración de la pena de prisión, es decir, con una duración total de dos años. También se reducen las penas de inhabilitación aplicando el art. 579 bis.4 CP en la sentencia de la Sala de Apelación de la Audiencia Nacional n.º 2/2020, de 13 de febrero (FJ 4.º, condena por delito de adoctrinamiento terrorista).

(96). El Grupo de Estudios de Política Criminal propone mantener el delito de enaltecimiento del terrorismo, pero modificándolo para que solo se puedan castigar los actos de ensalzamiento o justificación del terrorismo que inciten directamente a la comisión de nuevos delitos de terrorismo y generen con ello un riesgo inminente de que se puedan cometer tal clase de delitos. Así, en su propuesta el art. 578.1 CP quedaría redactado de la siguiente forma: <<La incitación pública y directa a la comisión de cualquiera de los delitos señalados en los artículos 572 a 577, la justificación o el enaltecimiento públicos de estos delitos o de sus autores, siempre que por su naturaleza y circunstancias constituyan una incitación directa a cometer uno de estos delitos, serán castigados con una pena de 1 a 3 años de privación de libertad cuando genere con ello un riesgo inminente de que se puedan cometer uno o varios de dichos delitos. En el caso de que el delito a cuya comisión se incite tuviera prevista una pena de igual o inferior gravedad, se impondría esta rebajada en un grado>>; Grupo de Estudios de Política Criminal (2019). Una propuesta alternativa de regulación de los delitos de expresión, Tirant lo Blanch, Valencia, pág. 46.

(97). Véase, en este sentido, Pastrana Sánchez, M.A., La nueva configuración…, cit., pág. 286.

(98). La referida Proposición de Ley Orgánica de reforma de la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal para la protección de la libertad de expresión modificaría el art. 22.4.ª CP introduciendo como colectivo protegido en esta agravante al de víctimas del terrorismo: <<4.ª Cometer el delito por motivos racistas, antisemitas u otra clase de discriminación referente a la ideología, religión o creencias de la víctima, la etnia, raza o nación a la que pertenezca, su sexo, orientación o identidad sexual, razones de género, la enfermedad que padezca o su discapacidad, o por razón de ser víctima del terrorismo>>.

(99). El Grupo de Estudios de Política Criminal propone que estos actos sean castigados con arreglo al art. 510 CP: <<Se eliminan las injurias contra las víctimas de terrorismo. No obstante, las agresiones más graves contra el honor (calumnias) de este colectivo con una motivación discriminatoria (ideología política, por ejemplo) podrán ser sancionadas por el art. 510 del Código Penal. Del mismo modo, en la medida en que se actúa contra el honor de personas concretas, estas siempre podrán acudir a la normativa general prevista en los arts. 205 y ss. del Código Penal. Con todo, la injuria a estos colectivos queda completamente despenalizada en la Propuesta>>; Grupo de Estudios de Política Criminal, Una propuesta alternativa…, cit., pág. 48.

(100). No obstante, estos autores afirman que <<quizás algunas de estas conductas tipificadas por el artículo 578 CP, aunque conceptualmente pudieran considerarse discursos de odio […], no puedan incardinarse en otro tipo penal, incluido el artículo 510 CP. De proceder a la destipificación sugerida, sí podría crearse quizás entonces alguna indeseada laguna de punibilidad. Esta situación podría evitarse satisfactoriamente de proceder, junto a dicha destipificación, a la creación de un nuevo tipo penal para la protección del honor de las víctimas de todos los delitos violentos y, cualificadamente, del de las de terrorismo. Se trataría de un nuevo delito público, que especificara que tal protección se extendería también a las víctimas fallecidas (si bien, conforme al artículo 2.b del Estatuto de la Víctima [Ley 4/2015], también lo son los familiares del fallecido, a quienes igualmente se estaría tutelando) y desde luego sistemáticamente ubicado fuera del Título XXII del Libro II de nuestro Código Penal, pues la conducta no constituye materialmente una infracción de terrorismo>>; Cancio Meliá, M. y Díaz López, J.A., ¿Discurso de odio…, cit., págs. 247-248.