LAS COMPLEJAS UNIDADES ECONÓMICA Y DE MERCADO. REFLEXIONES DESDE LA EXPERIENCIA FEDERAL ESTADOUNIDENSE

Por

ROBERTO CARLOS ROSINO CALLE

Doctor en Derecho

https://orcid.org/0000-0001-6062-8180

[email protected]

Revista General de Derecho Constitucional 35 (2021)

RESUMEN: El presente artículo analiza el modo en que el cambio de paradigma económico acontecido en el siglo XX ha alterado el funcionamiento del federalismo clásico. Al hilo del comentario de la jurisprudencia constitucional estadounidense sobre la cláusula de comercio, se identifican las dificultades y estrategias para hacer compatible la autonomía política con una economía cada vez más centralizada.

PALABRAS CLAVE: Federalismo, reparto competencial, unidad de mercado, Tribunal Constitucional, interpretación constitucional.

SUMARIO: I. INTRODUCCIÓN.- II. UNA MÍNIMA ACLARACIÓN TERMINOLÓGICA.- III. LOS INICIOS DEL CONTROL: EL ENFOQUE COMPETENCIAL Y ABSTRACTO.- IV. LA CLÁUSULA DE COMERCIO DURANTE LA VIGENCIA DEL FEDERALISMO DUAL CLÁSICO.- V. EL PUNTO DE INFLEXIÓN: LA FÓRMULA FEDERAL ANTE EL NUEVO PARADIGMA ECONÓMICO.- VI. LA OTRA CARA DE LA MONEDA: EL CONTROL BASADO EN LOS EFECTOS DE LA MEDIDA.- VII. CONCLUSIONES.- BIBLIOGRAFÍA.

ABSTRACT: This article analyses how the economic change occurred in the 20th century has altered the functioning of classical federalism. Following the US constitutional jurisprudence on the commerce clause, difficulties and strategies to make political autonomy compatible with an increasingly centralized economy are identified.

KEYWORDS: Federalism, distribution of competences, market integration, Constitutional Court, constitutional interpretation.

Fecha recepción: 23/03/2021

Fecha aceptación: 15/10/2021

I. INTRODUCCIÓN

La unidad económica es uno de los fundamentos en que se asienta cualquier experiencia estatal. Siendo un asunto técnicamente complejo en todos los modelos territoriales, resulta especialmente controvertido en los casos en que la Constitución nacional define un Estado políticamente descentralizado(1). Al grado de conflictividad inherente a la distribución competencial, se añade la tensión que media entre la necesidad de dotar a la instancia central de gobierno de los instrumentos necesarios para dirigir la política económica del país en su conjunto y la reacción de los entes descentralizados, que ven cómo aquélla amenaza con desplazar sus títulos competenciales a resultas de la dimensión económica que cualquier realidad imaginable presenta en el marco de un sistema económico capitalista.

Desde el primer tercio del siglo XX, la transformación de los sistemas económicos ha supuesto un auténtico desafío para las clásicas fórmulas federales de distribución del poder. De manera principal, la separación dual como forma de ordenar las relaciones entre las instancias territoriales de poder político hubo de dar paso a una suerte de concurrencia inevitable entre la competencia económica -generalmente reservada al legislador nacional- y cualesquiera realidades de interés específicamente regional. En términos procesales, las denominadas garantías jurisdiccionales han perdido protagonismo frente a las propias de naturaleza política. Sigue siendo cierta la máxima de que un modelo federal no puede subsistir sin un órgano judicial competente para la eliminación de las leyes estatales contrarias a la Constitución, pero asistimos en nuestra época a un notable protagonismo del Parlamento como núcleo central del federalismo. Es en sede legislativa donde, de ordinario, los poderes locales deben hacer valer sus intereses.

En este escenario, el modelo estadounidense aparece como un objeto clásico de estudio acerca de la fórmula federal de ordenación territorial del poder. La evolución jurisprudencial de la celebérrima commerce clause, ha merecido la atención de millares de estudios, tanto dentro como fuera de las fronteras de ese país. No en balde, se ha dicho de la misma que es la piedra angular sobre la que se construye el modelo constitucional estadounidense. El presente trabajo se une a ese extenso listado.

He procurado, no obstante, realizar un enfoque distinto que pueda resultar de utilidad. Las significativas diferencias jurídicas, históricas y culturales entre tradiciones constitucionales merman de manera significativa, en mi opinión, el interés de las concretas respuestas y doctrinas desarrolladas por el Tribunal Supremo. Ninguna de las categorías constitucionales estadounidenses puede ser traída a las experiencias constitucionales de la Europa continental sin una labor previa de contextualización y adaptación que amenaza con desnaturalizarla. Pero sí existe en ambos lados del Atlántico una problemática común sobre el modo de articular un Estado descentralizado donde el respeto al principio constitucional de autonomía no se vea mermado por las exigencias imperativas de una economía que conoce un número cada vez menor de centros de decisión(2). Quizás no tenga sentido buscar un diálogo entre tribunales, pero sí lo tiene repasar la evolución jurisprudencial estadounidense para revisar -e, incluso, anticipar- las dificultades actuales de los modelos territorialmente descentralizados y aún señalar las ventajas e inconvenientes de las diferentes respuestas ofrecidas por este intérprete constitucional. El esfuerzo por identificar esas voces y destacar los aspectos positivos y negativos de las diferentes estrategias desarrolladas por el Tribunal Supremo estadounidense constituye el objeto de este trabajo.

II. UNA MÍNIMA ACLARACIÓN TERMINOLÓGICA

Parece inevitable que los trabajos relativos a la unidad económica comiencen con una referencia a la pluralidad de términos o dimensiones manejados en esta área. Dejando de lado la resonancia emotiva que la expresión “unidad económica” tiene en el discurso social o político, un enfoque exclusivamente técnico de la misma debe indicar que tal unidad es compleja y, en cierta medida, controvertida. En la terminología de nuestro juez constitucional se diferencia entre “unidad económica”, “unidad de la política económica” y “unidad de mercado”. La primera constituye un resultado ideal, una suerte de objetivo cuyo logro depende de la adecuada articulación de los restantes tipos de unidad. Así las cosas, lo primero que conviene tener presente al adentrarse en esta materia es que: i) la unidad económica nunca puede ser vista como un punto de partida o una realidad pretérita que deba preservarse frente a los riesgos inherentes a la descentralización política; y ii) dicha unidad supone, antes bien, un principio o valor carente de significación autónoma frente a los contenidos de la “unidad de la política económica” y “de mercado”.

Una vez apuntado esto, la unidad de la política económica y la unidad de mercado operan como dos instrumentos complementarios(3). Aquélla circunscribe su eficacia a la esfera política y su ámbito material a la definición de las condiciones de funcionamiento del mercado o espacio económico, esto es, a las condiciones bajo las cuales se pueden desarrollar las actividades económicas en el seno del mismo. Es, por tanto, un enfoque sustantivo en el que lo que se discute es, en realidad, el grado de uniformidad normativa que resultaría deseable para lograr el funcionamiento más eficiente del espacio económico nacional. De ahí que la unidad de la política económica encuentre en la actividad parlamentaria su ámbito propio de aplicación y siga la lógica de la titularidad competencial. Una competencia de este tipo ha sido conformada sobre la base de nuestro artículo 149.1.13ª CE y constituye la base de la conocida como “cláusula de comercio positiva”.

Por su parte, la tradicionalmente conocida como “unidad de mercado” presenta unos perfiles marcadamente técnicos. En este caso su manejo está reservado principalmente a los órganos jurisdiccionales y pretende determinar cuándo la diferencia introducida respecto de un grupo significativo de operadores económicos constituye en la práctica una discriminación incompatible con la existencia de un único espacio económico. Estamos, por tanto, ante un juicio extraordinariamente complejo que habrá de analizar tanto las intenciones de la autoridad interviniente como, principalmente, los efectos reales de su decisión en el desarrollo de las actividades económicas. Un escrutinio que, además, tendrá que ser complementario y subsiguiente al propio de la titularidad competencial, pues el examen del modo de actuar solo tiene sentido cuando no existen dudas sobre la capacidad de hacerlo. En nuestro ordenamiento jurídico este tipo de control reposa sobre el -generalmente inexplorado- artículo 139 CE. Por su parte, la doctrina constitucional estadounidense se refiere al mismo con el nombre de “cláusula de comercio inactiva” (dormant commerce clause)

La distinción efectuada parece sencilla en términos jurídicos. Sin embargo, hasta la fecha ninguna experiencia constitucional ha conseguido alcanzar el deseado equilibrio entre ambos instrumentos. Este trabajo no pretende realizar un análisis de las razones de esta situación. En mi opinión, alguna relevancia habría de darse al cambio producido en la relación entre la economía y la ética o la política respecto de los postulados de la teoría económica clásica(4). La autonomía de “lo económico” sobre la que se fundamentaba el pensamiento de Smith(5) aparece totalmente desdibujada cuando se reconoce al Estado un papel significativo en la definición de la política económica, cuando se considera el mercado como un resultado de la actividad legislativa.

En mi opinión, es erróneo reducir el mercado únicamente a las condiciones de ejercicio de la actividad económica definidas por un legislador. Es una institución jurídica reconocible, aunque sea de manera rudimentaria, con independencia de cuáles sean dichas condiciones. Por eso las lesiones a la integridad del mercado no pueden resolverse únicamente desde una perspectiva competencial, sino que reclaman un enfoque realista basado en los efectos prácticos de la medida. Los Estados centralizados no son ajenos a los obstáculos que amenazan con fragmentar su espacio económico. Un objetivo secundario de este trabajo consiste en poner de relieve cómo esta dimensión jurisdiccional -compleja- se encuentra infradesarrollada frente a las garantías políticas.

Un último apunte metodológico. Las distintas dimensiones de la cláusula de comercio conforman realidades entrelazadas en el discurso jurisprudencial, apareciendo de manera progresiva en el devenir del contexto político-constitucional estadounidense(6). He preferido seguir un criterio temporal de exposición que destaque la creciente dificultad de conciliar la lógica clásica del federalismo con el desarrollo técnico de la economía. De esta forma, en cada una de las etapas referenciadas podrá comprobarse cómo el Tribunal Supremo busca una estrategia procesal concreta, cuyos puntos fuertes y débiles solo resultan apreciables transcurrido un determinado margen de tiempo.

III. LOS INICIOS DEL CONTROL: EL ENFOQUE COMPETENCIAL Y ABSTRACTO

La incapacidad de la Confederación para reconciliar los intereses comerciales de unos Estados en abierto conflicto ha sido apuntada ordinariamente como el detonante del nuevo modelo de gobierno establecido por la Constitución de 1797(7). Las demandas realizadas en este sentido acabarían concretándose en la conocida cláusula de comercio, esto es, la habilitación federal “Para regular el comercio con las naciones extranjeras, entre los distintos Estados, y con las tribus indias”(8). Sobre este aspecto, la labor judicial ha ido perfilando progresivamente una estructura de garantía de la unidad económica que confiere al nivel federal de gobierno buena parte de la iniciativa.

Sin embargo, el protagonismo del legislador federal solo se inició a partir del primer tercio del siglo XX. Hasta entonces, la situación política estadounidense marcó de manera decisiva la aproximación judicial a la cláusula de comercio. Hubiera sido sencillamente ilusorio que el Congreso desempeñase un rol activo en medio de la confrontación sobre el alcance del poder de los Estados que tuvo lugar durante las primeras décadas de experiencia federal(9). La andadura de la cláusula de comercio hubo de comenzar por su dimensión prohibitoria o negativa, es decir, por su potencialidad como límite a la actuación de los legisladores estatales.

Hay algo más que caracteriza este período: el manejo de un enfoque basado en la titularidad competencial. La estrategia seguida por el Tribunal Supremo era, seguramente, la única posible en un escenario caracterizado tanto por la falta de una legislación federal que pudiera servir de parámetro para el control de las normas estatales, como por la inexperiencia del juzgador en el tratamiento de asuntos de naturaleza económica. No es de extrañar que las resoluciones de estas primeras décadas ignoren los efectos prácticos de la medida(10) y resuelvan los asuntos desde la lógica de la invasión competencial o de la preferencia de la regulación federal. El interés actual de estos pronunciamientos primigenios radica, en mi opinión, en su capacidad para evidenciar los problemas suscitados por los intentos de garantizar la integridad económica desde un enfoque puramente competencial y abstracto, ajeno a los efectos reales de la medida.

Este enfoque competencial y abstracto se ordena en dos fases de importancia ciertamente dispar. En primer lugar, la decisión del Tribunal Supremo pasa por definir el momento en que una actividad económica puede ser calificada como “comercio interestatal”. Como habrá ocasión de comprobar, la respuesta ofrecida será eminentemente semántica. Resuelta esta cuestión, el juzgador encontrará un escollo a la hora de señalar el carácter, exclusivo o concurrente, de la potestad legislativa subsiguiente.

Esta forma de proceder constituye el núcleo del primer asunto relativo a la cláusula de comercio: Gibbons v. Ogden (1824)(11). En el mismo, el Tribunal Supremo incluyó en la expresión “comercio” todas las actividades económicas y descartó de inicio que el alcance geográfico de las mismas pueda ser un criterio útil para la separación de las esferas competenciales(12). Resulta evidente que la expresión “entre” reserva al poder federal todas las actividades económicas que se desarrollan más allá de los límites territoriales de un Estado. Pero el juez constitucional va más allá e incluye también todas aquellas que, sin traspasar dichos límites, generan efectos sobre los demás Estados(13). Incluso aunque tales efectos sean indirectos(14). Por eso, el poder estatal debe limitarse al comercio “puramente interno, que se desarrolla entre personas dentro de un Estado, o entre distintas partes del mismo Estado, y que no alcanza o afecta a otros Estados”(15).

Este modo de comprender el comercio interestatal intensificó el debate acerca de la naturaleza jurídica que habría de atribuirse a la competencia federal sobre el mismo(16). Cualquier declaración en el sentido de asegurar su exclusividad generaba en la práctica la desregulación provisional de las actividades comerciales de alcance nacional(17). Simultáneamente, la tesis impedía la promoción de intereses estatales legítimos indirectamente relacionados con el comercio, como la prohibición de venta de determinados productos contrarios a la moralidad pública. De ahí que el Tribunal Supremo terminase por avanzar en una suerte de concurrencia diferenciada(18): los Estados no pueden regular directamente el comercio interestatal, pero sí afectarlo al dictar normas en el ejercicio de sus competencias sobre otros ámbitos(19).

Así las cosas, el primer esquema definido por el Tribunal Supremo consiste en reconocer un poder federal exclusivo y excluyente que coexiste pacíficamente con algunas regulaciones estatales. El elemento central de esta construcción será la intencionalidad del legislador estatal(20): mientras las normas estatales que regulen el comercio interestatal serán nulas, aquéllas que únicamente lo afectan deberán reputarse como válidas.

El criterio expuesto debe valorarse en el marco histórico en que se adoptó. En una visión actual, el protagonismo otorgado a la intención del legislador estatal parece definir un control más orientado a garantizar la lealtad federal que la propia integridad del espacio económico nacional. Pero la economía estadounidense de buena parte del siglo XIX encontraba su mayor amenaza en los obstáculos directos, esto es, en aquéllos ocasionados por una norma dictada con la finalidad de discriminar a los operadores situados fuera del Estado. De ahí que este tipo de control quedase limitado al análisis de este tipo de formas rudimentarias de proteccionismo económico. Conforme la complejidad del sistema económico vaya en aumento, el análisis de la intencionalidad irá perdiendo utilidad(21).

En 1852, Cooley v. Board of Wardens of Port of Philadelphia(22) pasará a la historia constitucional estadounidense por introducir la doctrina de selectividad exclusiva. Sin renunciar a su jurisprudencia previa, el Tribunal Supremo acoge buena parte de las críticas manifestadas y divide la genérica competencia sobre el comercio en diferentes sectores materiales(23). En esta nueva estrategia de control, la integridad del espacio económico se funda en una doble premisa(24): i) algunas materias reclaman un tratamiento uniforme que obliga a su atribución exclusiva al Congreso; y ii) corresponde al Tribunal Supremo la identificación de tales materias(25).

Bajo este enfoque, las preguntas sobre el alcance y la naturaleza de la competencia federal reciben nuevas respuestas. El término “comercio” deja de aludir a cualesquiera actividades de contenido económico y se convierte en una realidad compleja integrada por un número indefinido de aspectos distintos entre sí(26). Una suerte de género integrado por una miríada de especies. Sobre esta base, la competencia federal solo será exclusiva cuando alguno de esos aspectos requiera un tratamiento uniforme en todo el territorio nacional(27). De lo contrario, la regla general será la concurrencia de actuaciones sin perjuicio de observar la cláusula constitucional de preferencia de la regulación federal(28).

Esta fragmentación de la competencia comercial dotaba de mayor flexibilidad al escrutinio, propiciando un mayor margen de actuación por parte de los Estados. De algún modo, el incremento de la complejidad técnica del reparto competencial quedaría compensado por la mayor certidumbre sobre los ámbitos de decisión propia del legislador estatal.

Sin embargo, los cambios efectuados no se tradujeron en una mejora del control. Principalmente, porque la identificación de materias que, por su propia naturaleza, requieren que su regulación sea uniforme en todo el territorio nacional no parece un ejercicio necesariamente más sencillo que el propio de la intencionalidad del legislador. También aquí un enfoque teórico en exceso convierte al Tribunal Supremo en el verdadero protagonista del reparto competencial. Pero, además, este modo de proceder favorece la introducción de una falacia lógica en el curso del escrutinio: la consideración de que todas las actuaciones del Congreso promueven la unidad, al tiempo que cualquier diferencia estatal la amenaza.

Esta percepción, frecuente aún en nuestros días(29), no deja de ser un razonamiento erróneo con apariencia de corrección. Tan cierto como que la igualdad es algo bien distinto de la uniformidad es que cualquier legislador, nacional o local, es igualmente idóneo para perjudicar a un determinado colectivo respecto de otro equiparable. Si es cierto que el espacio económico nacional se fragmenta por la presencia de una discriminación, y no por simples diferenciaciones, las divergencias introducidas por los legisladores territoriales no solo no suponen una amenaza, sino que pueden llegar a enriquecer el mercado nacional siempre que se muevan dentro del límite que marca la prohibición de discriminación. En este sentido, la enseñanza de Cooley v. Board of Wardens of Port of Philadelphia sería que convertir al legislador nacional en garante de la unidad puede terminar por provocar que cualquier diferencia territorial introducida para la promoción de intereses locales legítimos sea vista con sospecha. Paradójicamente, el exceso de celo en la protección de la unidad puede terminar en una merma de la cohesión del país a resultas de la desconfianza.

Vista en perspectiva, la doctrina de la cláusula de comercio negativa desarrollada en EE.UU. durante la primera mitad del siglo XIX revela las limitaciones del enfoque competencial abstracto para hacer frente a los asuntos relativos a la integridad del espacio económico nacional(30). Cooley v. Board of Wardens of Port of Philadelphia sigue basándose en una distinción puramente semántica: donde Gibbons v. Ogden distinguía entre normas que regulan o afectan a la libre circulación, ahora la separación se hace entre materias, según requieran una regulación uniforme a nivel federal o admitan un tratamiento dispar por los Estados.

El resultado de este modo de proceder solo puede calificarse como insatisfactorio. Desde el punto de vista de su efectividad, las aproximaciones de este tipo no se han mostrado útiles más allá de la remoción de medidas expresamente proteccionistas(31). Además, arrojan incertidumbre sobre la validez de unas actuaciones estatales(32) que, incluso superando el escrutinio judicial, pueden ser desplazadas en cualquier momento por la acción del Congreso para garantizar la uniformidad regulatoria(33). Sitúan al Tribunal Supremo en una posición pareja a la del propio legislador federal cuando decide dejar sin efecto una regulación estatal por considerar que afecta a una materia que requiere un tratamiento uniforme en todo el territorio nacional(34), incluso en ausencia de un pronunciamiento federal al respecto. Finalmente, propician la aparición de dinámicas centrípetas en las que cualquier divergencia normativa por parte de los Estados puede ser vista como una amenaza a la unidad.

El escenario variará significativamente cuando, al término de la Guerra de Secesión, el Congreso abandone su letargo legislativo y el Tribunal Supremo vuelva la mirada a los efectos -directos e indirectos- de la medida enjuiciada sobre el espacio económico nacional(35).

IV. LA CLÁUSULA DE COMERCIO DURANTE LA VIGENCIA DEL FEDERALISMO DUAL CLÁSICO

La resolución bélica de las tensiones sobre el rol de Estados y Federación no fue la única causa de la evolución jurisprudencial. La inactividad del Congreso se hizo insostenible una vez que la economía estadounidense alcanzó un determinado grado de desarrollo. Ni la desregulación absoluta, ni la sujeción a regulaciones locales dispares eran compatibles con la creciente importancia de las transacciones de carácter supraestatal(36). De ahí que el despertar de la acción legislativa federal desplazase el debate sobre la cláusula de comercio desde los límites a las actuaciones estatales hacia los propios del alcance del poder congresual.

El modelo de control manejado hasta la fecha permitía que el legislador estatal regulase las actividades económicas que exceden de sus fronteras siempre que, por su naturaleza, no requirieran un tratamiento uniforme. En todo caso, la regulación podría ser removida por el Congreso en virtud de la cláusula de supremacía de las leyes federales. Cuando éstas comienzan a hacer acto de presencia, la reducción de la capacidad decisoria de los Estados deja de ser puramente teórica y adquiere visos de realidad. Por este motivo, la Décima Enmienda, esto es, la cláusula competencial residual en favor de los Estados, va a ocupar un lugar muy destacado en este período(37). En cualquier caso, el discurso jurisprudencial no experimenta una revolución. En la estrategia del Tribunal Supremo se sigue apreciando la importancia de la titularidad competencial. Ahora bien, ésta ya no será empleada de manera exclusiva, sino combinada con los efectos prácticos.

El nuevo enfoque arranca en Kidd v. Pearson (1888)(38). Es esta sentencia el Tribunal Supremo distribuyó la capacidad regulatoria sobre la economía en dos grandes bloques de actividades: producción y comercio. El poder del Congreso incluiría únicamente la comercialización –y el eventual transporte– de bienes que transcurren por más de un Estado. El resto de las actividades económicas, esto es, las productivas y las comerciales que no tienen alcance supraestatal, integran el poder de policía de los Estados(39). En este esfuerzo por alcanzar la mayor nitidez posible, los jueces estadounidenses llegaron incluso a identificar el momento exacto en que acontece el salto del ámbito estatal al propio de la Federación: el inicio del transporte de la mercancía para su comercialización en otro Estado(40).

Esta distinción radical de las esferas competenciales fracasó como consecuencia de los asuntos derivados de las prácticas monopolísticas. Sin entrar en el análisis detallado de esta línea jurisprudencial, carece de todo sentido que la Federación pudiera intervenir para corregir los efectos perniciosos de este tipo de prácticas empresariales cuando se refieren a actividades comerciales, pero no en el ámbito de la producción(41). En este momento histórico, la integridad del espacio económico va a obligar al Tribunal Supremo a recurrir a los efectos prácticos como excepción a la férrea distinción entre producción y comercio. Pese a la falta de sistematicidad de este período, creo que resulta posible señalar tres rasgos comunes al conjunto de resoluciones dictadas por el Tribunal Supremo hasta la crisis constitucional acaecida en 1937.

Como se acaba de indicar, va tomando forma procesal la importancia conferida a los efectos prácticos. En atención a la doctrina conocida como “corriente del comercio”, el comercio interestatal deja de ser visto como un compartimento estanco respecto de la producción y pasa a considerarse una realidad compleja capaz de abarcar actuaciones que, consideradas de forma aislada, serían de competencia estatal(42). Dicho de manera sencilla: toda actividad productiva que provoque un efecto constante sobre el comercio interestatal constituye un eslabón de esta “corriente de comercio” y, como tal, debe ser regulada por la Federación(43).

Ligado a lo anterior, se puede observar un progresivo aperturismo por parte del Tribunal hacia un enfoque realista(44). Las resoluciones de esta época difieren significativamente de los discursos abstractos del período anterior. Pero tampoco alcanzan los excesos que podrán apreciarse a partir de 1937. Hasta la crisis constitucional de ese año, son varios los pronunciamientos en los que queda claro el rechazo de los jueces a tomar en consideración los efectos puramente hipotéticos(45). Para ser tenidos en cuenta, los efectos deben ser reales.

Finalmente, la falta de sistematicidad conforma en sí misma un último rasgo distintivo. Por más que cualquier control jurisdiccional del espacio económico sea irremisiblemente casuístico, la confusión durante este período parece excesiva. El Tribunal Supremo no acostumbró a detallar las razones por las que consideraba que la incidencia de una actividad sobre la economía nacional era lo suficientemente significativa como para justificar la intervención del Congreso. La actitud silente de los jueces no ha hecho sino propiciar un buen número de críticas(46), cuando no lecturas de corte ideológico respecto de los pronunciamientos contrarios a los intereses del legislador federal(47). Sin negar dicha posibilidad, mi opinión es que tampoco debe descartarse que el Tribunal tomase sus decisiones atendiendo a cuestiones técnicas, tales como la efectividad de la medida o la titularidad en otras materias relacionadas. Quizás esto explique que, junto con la anulación de leyes federales, la jurisprudencia se muestre favorable a permitir que el Congreso dicte algunas prohibiciones próximas a aspectos tradicionalmente estatales, tales como la moralidad(48) o la salud pública(49). También, que las regulaciones comerciales más intensas se conecten precisamente con la ordenación del sector ferroviario y sus prácticas(50), materia donde la competencia federal resulta indiscutida(51). La existencia de enfrentamientos puntuales con el Congreso no debiera restar importancia a la línea jurisprudencial tolerante con la mayor intervención federal cuando concurren diversos títulos competenciales(52).

Visto en conjunto, el período comprendido entre la finalización de la Guerra de Secesión y la crisis constitucional de 1937 supone una evolución del modo en que el Tribunal Supremo afronta los asuntos relativos a la integridad del espacio económico. Sin abandonar un enfoque basado en la titularidad de la competencia, los efectos prácticos adquieren una relevancia creciente. Con todo, la ratio decidendi seguirá dependiendo de parámetros abstractos: la naturaleza -productiva o comercial- de la actividad regulada o, excepcionalmente, la importancia global de ese sector en el desarrollo de la economía nacional. Aunque de forma errática, la jurisprudencia parece apoyar la atribución al Congreso de un rol de garante de la unidad, sin abandonar por ello la defensa de la esfera sustantiva de decisión que resulta propia del federalismo dual. Al hacerlo, la experiencia estadounidense refleja la tensión de los asuntos relativos a la unidad de mercado en los modelos políticamente descentralizados una vez que todas las actividades humanas adquieren una vertiente económica.

El interés de este período radica, en mi opinión, en ejemplificar que la rigidez de un control basado en la titularidad competencial debe dejar paso a un sistema donde lo decisivo sea el modo concreto en que se ha ejercitado la competencia. Cualquier otra forma de proceder aboca al Tribunal a optar entre sacrificar parcialmente el principio constitucional de autonomía en aras de una uniformidad normativa que mejore la eficacia económica o renunciar a una vigilancia judicial operativa sobre las actuaciones que, de manera indeseada o indirecta, sitúan a unos operadores en peor posición competitiva que sus rivales.

V. EL PUNTO DE INFLEXIÓN: LA FÓRMULA FEDERAL ANTE EL NUEVO PARADIGMA ECONÓMICO

El desplome bursátil de 1929 y la crisis económica subsiguiente tuvieron un importante efecto sobre la función del poder público en relación con la economía(53). También, indirectamente, sobre el funcionamiento de la fórmula federal. El programa de reformas socioeconómicas conocido como New Deal encontró una notable resistencia por parte de un Tribunal Supremo que mantuvo la distinción entre comercio y producción como criterio para justificar la anulación de la práctica totalidad de regulaciones federales. Solo entre 1934 y 1936 se produjo el mismo número de anulaciones federales(54) –doce– que en todo el período comprendido desde el término de la Guerra de Secesión hasta la crisis bursátil(55). En este escenario, la anulación de dos disposiciones fundamentales dentro del esquema regulatorio federal –National Industrial Recovery Act (NIRA) y Agricultural Adjustment Act (AAA)– culminará en la conocida crisis constitucional de 1937. A partir de la amenaza presidencial de alterar la mayoría del Tribunal Supremo(56), la cláusula de comercio pasa a interpretarse como un título federal para la dirección de la economía nacional(57). Se inicia el período de las garantías políticas del federalismo.

La nueva etapa jurisprudencial quedó esencialmente definida en una tríada de sentencias dictadas en un lapso relativamente breve(58). En National Labor Relations Board v. Jones & Laughlin Steel Corporation (1937)(59) se amplía de manera notable el elenco de actividades económicas susceptibles de regulación por parte del Congreso. En la etapa anterior la norma federal podía desplazar la competencia estatal cuando la actividad tuviera naturaleza indudablemente comercial y se apreciase una relación directa con el tráfico interestatal. A partir de ahora, el legislador federal podrá regular cualquier materia reservada a los Estados si acredita su incidencia sobre el comercio interestatal(60). Lo único que se exige es que quede claro lo necesario o deseable de dicha intervención(61) en términos empíricos(62).

En un segundo paso, el Tribunal Supremo abandona la división por materias del período anterior. A partir de United States v. Darby (1941)(63), el Congreso podrá legislar sobre realidades materiales de naturaleza distinta a la comercial cuando resulte necesario o conveniente para la economía nacional(64). Más aún, la instancia jurisdiccional renuncia a revisar los motivos esgrimidos por el Congreso para justificar su actuación(65). Tomando como criterio de interpretación el mejor funcionamiento de la economía nacional, la cláusula de comercio ampara ahora cualquier tipo de intervención en esta línea.

Finalmente, Wickard v. Filburn (1942)(66) revolucionó el modo de valorar la incidencia de una actividad sobre el comercio interestatal al introducir el llamado criterio del efecto acumulativo. Desde entonces, la atención del Tribunal pasará del efecto concreto de la actividad regulada, al propio de la totalidad de las actividades similares, esto es, a la importancia económica del sector en su conjunto(67). En consecuencia, al término de la tríada jurisprudencial, la cláusula de comercio se configura como una competencia regulatoria plenamente horizontal susceptible de alcanzar los canales del comercio interestatal, sus instrumentos y cualquier actividad que, vista de forma global, sea relevante para la economía nacional(68). Y ello con independencia de cualquier posible competencia estatal.

En cualquier caso, siendo significativo, el esquema de control no fue el único cambio ocurrido en sede judicial y, quizás, ni siquiera pueda considerarse el más relevante. A partir de 1937 asistimos a una relativa inhibición del Tribunal Supremo en su labor de controlar la constitucionalidad de las leyes federales derivadas de la cláusula de comercio. Ante un poder comercial cuyos límites no resultan fácilmente identificables, la jurisprudencia centró su atención en el respeto a los procesos previstos para el ejercicio competencial. Sin necesidad de abrogar la construcción previa, el Tribunal prefiere ahora aplicar un mero juicio de racionalidad –rational basis test– para decidir sobre la legitimidad de la actuación federal. Desde Heart of Atlanta Motel Inc. v. United States (1964)(69) el escrutinio de los Magistrados deberá concluir en el momento en que se compruebe que el proceso legislativo ha sido respetado y el Congreso justifique que su intervención tiene como objetivo evitar algún menoscabo al comercio interestatal(70). En su nuevo rol como garante de la unidad, la Federación no precisa justificar su actuación en los efectos prácticos reales, ni está obligada a observar requisitos formales(71), siendo admisible que su intención pueda inferirse de los trabajos parlamentarios(72).

El cambio jurisprudencial permitió la superación de la crisis y sentó las bases para alcanzar un nivel de desarrollo significativamente superior. A cambio, supuso también una reforma de calado de la fórmula federal. Frente al federalismo dual clásico, en el nuevo reparto territorial de poder los intereses de los Estados se aseguran principalmente a través de la capacidad de sus representantes para hacerlos valer en el plano político federal(73). De ahí que no parezca exagerado concluir que la crisis de 1929 y el New Deal terminaron por propiciar una mutación constitucional de la que resultó un sistema de reparto competencial eminentemente concurrente. Frente a las tesis de la exclusividad, se impone la idea de que “el Congreso puede regular el comercio, los Estados también, pero no demasiado, y determinar cuándo este demasiado es excesivamente demasiado, está más allá de las finalidades del planteamiento”(74).

La magnitud del cambio hizo que la doctrina del rational basis test fuera contestada. Especialmente a partir de la década de los setenta, no han faltado intentos de limitar el alcance del poder federal. En National League of Cities v. Usery (1976)(75) el Tribunal Supremo identificó la efectividad de la autonomía política como un límite infranqueable a la extensión del poder federal. Las técnicas de commandeering son declaradas inconstitucionales porque ordenan las relaciones entre la Federación y los Estados en términos de jerarquía, impidiendo de facto que el legislador estatal desarrolle políticas propias en su ámbito de competencia(76). En otras palabras, la conveniencia económica no es razón suficiente para desarticular en la práctica la fórmula territorial constitucionalmente consagrada(77).

Por su parte, la década de los noventa asistió a la recepción del denominado “nuevo federalismo”(78). Se reafirmó entonces la soberanía de los Estados frente a una técnica de commandering que resulta “fundamentalmente incompatible con nuestro sistema constitucional de soberanía dual” (79). United States v. Lopez (1995)(80) fue más allá y trató de iniciar una línea jurisprudencial que cuestionaba tanto el alcance material de la competencia federal como el manejo del rational basis test. Fuera de las regulaciones sobre los canales e instrumentos del comercio interestatal, el ejercicio legítimo del poder federal debería quedar condicionado a la presencia de una actividad económica que fuera verdaderamente relevante a nivel nacional(81). El recurso a la acumulación de hipótesis para justificar dicha importancia económica debía ser abandonado(82). En todo caso, esta línea encontró cierta resistencia en los tribunales inferiores(83) y sería finalmente desarticulada en Gonzales v. Raich (2005)(84), donde asistimos, una vez más, a la combinación entre una interpretación expansiva de lo que constituye una actividad económica y la aplicación laxa del rational basis test(85).

Entre ambos extremos, NFIB v. Sebelius (2012)(86), último asunto relevante hasta la fecha, señala que la intervención federal no exige una conexión sustancial evidente con el comercio interestatal, pero tampoco admite razonamientos basados en los hipotéticos costes futuros de una falta de actuación(87). La aplicación del rational basis test debe realizarse sobre hechos actuales.

Dejando de lado los detalles, el rápido repaso que acaba de exponerse no pretende tanto dar noticia de la situación actual de la cláusula de comercio, como poner de manifiesto la tensión existente entre la fórmula federal clásica y las necesidades derivadas del actual funcionamiento de la economía. En todos estos pronunciamientos existe un debate de fondo que va más allá de una estrategia procesal para la resolución de cierto tipo de asuntos. Lo que se discute es el modo en que el federalismo se hace compatible con una economía altamente centrípeta. Porque tan inútil como abrazar ideas decimonónicas sobre la relación entre los niveles territoriales de gobierno sería la renuncia a explorar técnicas políticas y jurídicas que compensen el protagonismo creciente del legislador nacional. Que los vetustos tratados sobre el federalismo dual sean inaplicables en la sociedad del siglo XXI no significa que sean inútiles a la hora de rediseñar un modelo territorial que está mutando(88).

En cualquier caso, el desarrollo jurisprudencial de este período también da buena muestra del posible futuro de la fórmula federal. El rational basis test se ha mostrado como un criterio adecuado para evitar el enjuiciamiento de opciones políticas que únicamente corresponden al legislador democrático. Más que con su naturaleza, los excesos derivados de su aplicación guardan relación con su empleo conjunto con otras técnicas de similar naturaleza. Las resoluciones analizadas son buena muestra de que la relación simbiótica entre esta técnica y el carácter transversal de la realidad económica pone en peligro el equilibrio del poder político territorial(89). El Tribunal no puede ser laxo tanto a la hora de definir los límites materiales de la competencia federal, como en el control de su ejercicio concreto. Una conducta así equivaldría a una falta de control real.

Esta consideración sirve de preámbulo al último punto que conviene tratar: el necesario equilibrio entre las garantías políticas y jurisdiccionales. Si la esencia del federalismo radica en la existencia de ciertos ámbitos exclusivos de actuación, esta suerte de competencia concurrente genérica no puede constituir la regla general. Es necesario un escrutinio jurisdiccional que haga uso de los efectos prácticos, no como criterio de interpretación competencial, sino como parámetro de control del concreto ejercicio competencial realizado. El modelo territorial demanda, en fin, una recuperación de la cláusula de comercio inactiva.

VI. LA OTRA CARA DE LA MONEDA: EL CONTROL BASADO EN LOS EFECTOS DE LA MEDIDA

El control fundado en la cláusula de comercio inactiva no es desconocido en el modelo constitucional estadounidense. La misma crisis constitucional que definió la competencia genérica del Congreso también dotó de significado propio a la cláusula de comercio latente. En efecto, paralelamente a la construcción de un poder federal prácticamente ilimitado sobre la política económica, el Tribunal Supremo ha ido dotando a la cláusula de comercio inactiva de autonomía procesal para fiscalizar el modo en que los Estados hacen uso de sus competencias. A diferencia de aquélla, el objetivo de esta dimensión no consiste en definir el funcionamiento del espacio económico, sino en asegurar que las normas estatales no ponen en riesgo su integridad.

La nueva vía de control fue explorada por el Tribunal Supremo a partir de Southern Pacific Company v. Arizona (1945)(90), quedando inicialmente reservada para los supuestos de evaluación de actuaciones estatales en que no se discute la competencia(91). Como es lógico, su núcleo central será la definición de lo que debe considerarse un obstáculo a la libre circulación(92). Es en este punto donde se hace evidente la importancia que el cambio experimentado por la realidad económica ha tenido para la configuración de la cláusula de comercio. Frente a la simplicidad de la economía decimonónica, la propia del siglo XX evidenció que los obstáculos no pueden quedar reducidos a las clásicas medidas proteccionistas. Lo relevante no es tanto la intencionalidad del legislador, sino que su actuación haya provocado en la práctica que un grupo de empresarios quede injustificadamente en peor situación competitiva que sus rivales(93). Las medidas de corte proteccionista podrán conformar el núcleo duro del control, pero lo habitual será que éste también se proyecte sobre conductas que despliegan los mismos efectos de manera indeseada.

Con el tiempo, esta concepción amplia de lo que constituye un obstáculo servirá de base para desarrollar un escrutinio con niveles distintos de intensidad en atención al tipo de actuación enjuiciada(94). En función de su similitud con las prácticas proteccionistas clásicas, la jurisprudencia distingue tres intensidades de control(95). Los extremos de la escala vendrán dados por la aplicación distinta –“medidas discriminatorias” – o indistinta –“medidas obstaculizadoras” – de la norma a los operadores foráneos en su intento de acceder al espacio económico estatal. Entre ambos, las “discriminaciones materiales” facilitan un control dúctil respecto de las medidas indistintamente aplicables cuyos efectos perniciosos se muestran inusualmente fuertes(96). En todos estos supuestos el Tribunal Supremo aplica un juicio clásico de proporcionalidad desarrollado en tres estadios: necesidad, idoneidad y proporcionalidad en sentido propio(97).

Comenzando por las medidas formalmente discriminatorias, la aplicación del referido juicio acontece de un modo tan extraordinariamente riguroso que, hasta la fecha, únicamente ha sido superado en una ocasión(98). Una vez que el denunciante prueba la presencia de indicios suficientes de discriminación(99), el escrutinio parte de la presunción de la invalidez de la medida(100). Será la autoridad estatal quien deba demostrar el carácter lícito de la medida(101), justificando su necesidad para alcanzar un interés legítimo(102), su adecuación para el logro del fin propuesto(103) y la inexistencia de alternativas menos gravosas(104), si bien este último paso resulta discutido en la línea jurisprudencial mantenida(105).

En el otro extremo de la escala se encuentran las medidas que únicamente obstaculizan la libre circulación de mercancías. Aquí la aplicación indistinta de la norma conlleva un control moderado de resultados menos previsibles. Nuevamente serán los demandantes quienes asuman la responsabilidad de probar que la medida estatal conlleva unas cargas excesivas en relación con el interés teóricamente pretendido(106). Pero el escrutinio parte en este caso de una presunción de la legitimidad. A partir de aquí, el Tribunal Supremo hace depender la constitucionalidad de la medida estatal tanto de los requisitos habituales del juicio de proporcionalidad, como de la constatación de que su efecto ventajoso es limitado, indeseado y puramente incidental sobre del tráfico interestatal de bienes(107).

Sea como fuere, lo razonable de la fórmula no impide que sea de difícil aplicación en la práctica. Salvo en las contadas ocasiones de aplicación diferenciada, el elemento decisivo del juicio estriba en la gravedad de los efectos, lo que no deja de requerir un juicio anticipado sobre el grado de admisibilidad de la distorsión introducida por la actuación estatal. De algún modo, la frontera entre este tipo de medidas y la categoría intermedia conformada por las “discriminaciones materiales” se desdibuja. Más aún, el control pretendidamente técnico termina abocado a una ponderación de los intereses en conflicto(108) con la consiguiente reticencia del Tribunal Supremo a su empleo(109).

Detenerse en la jurisprudencia relativa a la cláusula de comercio inactiva permite obtener una visión completa del sistema de garantías del espacio económico estadounidense. El carácter proteico de la vertiente sobre la titularidad competencial no oculta la existencia de un control jurisdiccional de carácter más técnico y basado en los efectos prácticos de la medida enjuiciada. El funcionamiento del federalismo del siglo XXI reclama una complementariedad entre las garantías políticas y las propias de corte jurisdiccional. Más allá de su utilidad como instrumento para depurar posibles conductas proteccionistas, el control basado en los efectos presenta una notable potencialidad como herramienta para compatibilizar las exigencias económicas con unos niveles aceptables de autonomía política. La uniformidad normativa no es la única forma de asegurar la unidad, ni aún la más eficiente. Al contrario, favorecer el libre ejercicio de las competencias estatales siempre que el mismo no tenga un efecto excesivamente pernicioso para la economía nacional puede constituir un refuerzo para el funcionamiento del modelo federal, al tiempo que enriquece el propio mercado nacional con aportaciones diversas(110).

VII. CONCLUSIONES

El análisis de la evolución jurisprudencial de la cláusula de comercio estadounidense ofrece un punto de partida sólido para reflexionar sobre la configuración de un control basado en la integridad del espacio económico nacional. Al margen del valor que quiera atribuirse a dicho ordenamiento con respecto a otro tipo de tradiciones jurídicas, las sucesivas lecturas que el Tribunal Supremo ha realizado sobre este precepto constitucional ponen de manifiesto dos cuestiones de innegable interés para cualquier modelo territorial.

La primera es que los problemas propios de lo que en nuestro ordenamiento llamamos “unidad de mercado” constituyen únicamente una especie de los relativos a la unidad económica. La jurisprudencia subsiguiente a la crisis constitucional de 1937 muestra a las claras que la lógica actual del sistema económico –que exige que el Estado desempeñe un papel activo– obliga a diferenciar jurídicamente entre la integridad del espacio económico y las condiciones de ejercicio de las actividades empresariales en el mismo. El modo de conciliar la nueva economía con las fórmulas de descentralización política pasa por definir un control jurisdiccional de tipo técnico que impida la vigencia de medidas obstaculizadoras, esto es, de actuaciones que, aun de forma indeseada, sitúan injustificadamente a un grupo de operadores económicos en peor posición competitiva que sus rivales. Ni siquiera un modelo como el estadounidense, caracterizado por su carácter radicalmente federal y la presencia de mecanismos fuertes para asegurar la integración de los intereses locales en la legislación federal, puede descansar únicamente en garantías de tipo político. Es imprescindible un equilibrio entre las sedes legislativa y judicial.

El segundo aspecto destacado por la historia jurisprudencial estadounidense es la ineficacia de planteamientos abstractos para hacer frente a los problemas relativos a la integridad del espacio económico. El mercado no es una amalgama de condiciones de ejercicio de la actividad económica, sino una institución jurídica reconocible al margen de éstas. Los controles basados en la titularidad de la competencia son ineficientes porque convierten la búsqueda del equilibrio entre la unidad económica y la autonomía política en un ejercicio sucesivo de fragmentación de las materias competenciales en secciones o subsecciones cada vez más específicas. Pero el mercado es una realidad viva que elude cualquier intento de compartimentación y en la que cualquier decisión política o normativa despliega efectos indirectos insospechados. Por eso, ni los obstáculos pueden definirse antes de su aparición, ni el manejo de una lógica deductiva lleva a algo distinto de la uniformidad cuando se aplica sobre un concepto tan marcadamente centrípeto como el de unidad.

En último término, la conclusión que puede alcanzarse es tan clara como conocida: la configuración primigenia del federalismo dual clásico pertenece a los libros de historia. La ordenación de las relaciones entre niveles territoriales no puede descansar sobre compartimentos competenciales estancos. Pero tampoco debería hacerlo sobre una concurrencia genérica que, en la práctica, difumina la responsabilidad política de la toma de decisiones, merma la seguridad jurídica y fomenta la homogeneización normativa. El presente de los modelos políticamente descentralizados pasa por equilibrar las garantías políticas con las propias de tipo jurisdiccional. El federalismo no puede ser un modelo donde todos deciden sobre todo, pero tampoco una técnica de reparto en virtud de la cual el legislador nacional regula y los restantes niveles territoriales se limitan a implementar.

Sería conveniente que las experiencias actuales actualicen la fórmula federal clásica en el sentido de reforzar la complementariedad entre los ámbitos exclusivos de decisión y un control judicial que impida lesiones desproporcionadas sobre intereses públicos tan relevantes como la autonomía política o la integridad del espacio económico nacional. Ninguno de estos tiene carácter absoluto y su equilibrio se ha mostrado extraordinariamente complejo e inestable en un escenario donde la economía no supone un ámbito competencial, sino una dimensión más de las que resultan predicables de cualquier realidad jurídica imaginable. Pero la complejidad de la empresa no debería llevarnos a renunciar a la mejora del sistema. Al menos no a quienes defendemos las ventajas de la descentralización política.

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NOTAS:

(1). Sobre la problemática relativa a la integridad del espacio económico nacional español, ROSINO CALLE, Roberto Carlos: El irreductible juicio de unidad del espacio económico nacional. Un enfoque multiniveles, Civitas, Navarra, 2021. Ambos trabajos son resultado de mi tesis doctoral sobre el control judicial de los obstáculos a la libre circulación y la unidad de mercado realizada bajo la dirección del profesor D. Javier García Roca. Su lectura resulta complementaria para identificar las similitudes entre la problemática estadounidense y la propia de nuestro país.

(2). Es habitual el empleo del modelo norteamericano como punto de referencia para el estudio del sistema comunitario ya desde el clásico trabajo de CAPPELLETTI, Mauro, et. al.: Integration through Law: Europe and American Federal experience, Walter de Gruyter, Berlín y Nueva York, 1986. Más llamativa pudiera resultar la identidad de problemas entre aquél y el sistema constitucional australiano expuesta en VILLALTA PUIG, Gonzalo: The High Court of Australia and the section 92 of the Australian Constitution, Thomson Reuters Lawbook Co., Sidney, 2008. De igual modo, la extensión del poder económico del nivel central y las dificultades para su control tampoco le resultarán desconocidas al lector habituado a la distribución territorial del poder en nuestro modelo. Valga por la multitud de trabajos académicos sobre esta cuestión el riguroso estudio de CARRASCO DURÁN, Manuel: El reparto de competencias entre el Estado y las Comunidades Autónomas sobre la actividad económica. Una aproximación a la interpretación jurisprudencial del artículo 149.1.13 de la Constitución, Tirant lo Blanch e Instituto de Estudios Autonómicos, Valencia, 2005.

(3). En su trabajo clásico, Weschler se refiere a la dirección de la política económica como “garantías políticas”. Por su parte, reserva la denominación “garantías jurisdiccionales” a los aspectos ligados a la unidad de mercado. WESCHLER, Herbert: <<The political safeguards of federalism: The role of the States in the composition and selection of the National Government>>, en Columbia Law Review, Vol. 54, 1954, p. 558.

(4). Sobre la relación entre economía, política y moral es una referencia obligada el trabajo de DUMONT, Louis: Homo Aequalis. Génesis y apogeo de la ideología económica, Taurus, Madrid, 1999.

(5). A modo de apunte, el pensador escocés reniega del contractualismo de Hobbes y sostiene que la libertad de cambio ha de ser el parámetro de desarrollo de unas pasiones humanas que, en el ámbito económico, no conducen al enfrentamiento, sino a la interdependencia. Por eso, su tesis del “espectador imparcial” resulta alejada de los actuales extremismos liberales: si el mercado puede funcionar libremente es porque “Por más egoísta que se pueda suponer al hombre, existen evidentemente en su naturaleza algunos principios que lo mueven a interesarse por la suerte de otros, y a hacer que la felicidad de éstos le resulte necesaria, aunque no derive de ella nada más que el placer de contemplarla”. SMITH, Adam: La riqueza de las naciones (Libros I, II y III y selección de los Libros IV y V), traducción y estudio preliminar de Carlos Rodríguez Braun, Alianza editorial, Tercera edición, 2011, Capítulo I.

(6). En opinión de Tushnet, la historia de la cláusula de comercio –al menos de su dimensión latente– presenta un carácter cíclico: “El Tribunal Supremo fija una teoría más o menos coherente sobre las regulaciones estatales del comercio interestatal que resultan admisibles; se demuestra que esa teoría tiene unas consecuencias que el Tribunal considera indeseables; por lo que se desarrolla una nueva teoría, aunque el Tribunal mantiene algunos aspectos de la anterior.” TUSHNET, Mark: <<Rethinking the Dormant Commerce Clause>>, en Wisconsin Law Review, Núm. 125, 1979, p. 126.

(7). Una relación de las actuaciones proteccionistas desarrolladas durante este período puede consultarse en ELY, James W.: The guardian of every other right. A constitutional History of Property Rights (Bicentennial Essays on the Bill of Rights), Oxford University Press, Nueva York, 2008, Capítulo 2: “The revolutionary Era, 1765-1787”, pp. 37 y ss. Por su parte, la incidencia directa de esta situación en el surgimiento del modelo federal aparece con relativa frecuencia en la jurisprudencia. Por todos, el Juez Webster , para quien “Pocas cosas se conocen mejor que las causas inmediatas que dieron lugar a la adopción de la actual Constitución; y ninguna resulta más clara que el objetivo principal fue regular el comercio; para rescatarlo de las embarazosas y destructivas consecuencias derivadas de la regulación de tantos Estados diferentes, y ponerlo bajo la protección de una ley uniforme”. Gibbons v. Ogden (22 U.S. 1, 11)

(8). Constitución de los Estados Unidos de América de 1787: Artículo I, Sección Octava, Cláusula tercera. Esta habilitación federal resultó indiscutida durante la Convención de Filadelfia, hasta el extremo que las cuatro propuestas de distribución del poder presentadas coincidieron en el apoderamiento del Congreso. ABEL, Albert S.: <<The commerce clause in the Constitutional Convention and in contemporary comment>>, en Minnesota Law Review, 25, 1940-1941, pp. 433 y ss. De hecho, para Madison: “Es cierto que la regulación del comercio constituye un nuevo poder, pero parece ser una adición a la que nadie se opone y que no suscita pretensiones de ninguna clase”. HAMILTON, Alexander; MADISON, James; JAY, John: El Federalista, Fondo de Cultura Económica, México D. F., 2001, Capítulo XLV.

(9). LAY, George C. <<The commerce clause of the Constitution- its history and development>>, en The American Law Review, Vol. 60, 1926, p. 162.

(10). Es necesario introducir una explicación semántica. La jurisprudencia de este período sí incluye referencias a los efectos de la medida sobre el comercio interestatal. Pero lo hace en términos cualitativos antes que efectivos. No será hasta la crisis constitucional de 1937 cuando se empiece a definir un control en tales términos. MANN, Richard: <<The affecting commerce test: the aftermath of McLain>>, en Houston Law Review, Vol. 24, 1987, p. 851, Nota 13.

(11). 22 U.S. 1 (Wheat.) Resuelve un litigio entre dos empresarios que ejercen su actividad en base a títulos habilitantes de origen federal y estatal, respectivamente. Los derechos reconocidos resultaban incompatibles en la práctica toda vez que el título estatal se concedió en régimen de monopolio.

(12). “El comercio es, sin duda, tráfico, pero es algo más: es contratación. Describe los intercambios comerciales entre naciones y partes de naciones, en todas sus ramas, y es regulado por normas prescritas para continuar con dicha contratación” (22 U.S. 1, 189-190). De manera similar, el voto concurrente del Juez Johnson en el mismo asunto: “Comercio, en su significación más sencilla, significa un intercambio de bienes; pero en el desarrollo de la sociedad, el trabajo, el transporte, la inteligencia, la asistencia y varios medios de intercambio se convierten en artículos y entran en el comercio; el sujeto, el vehículo, el agente y las operaciones se convierten en los objetos de la regulación comercial”. (22 U.S. 1, 229-230).

(13). 22 U.S 1, 194.

(14). LAWRENCE, Michael, A.: <<Toward a more coherent dormant commerce clause: a proposed unitary framework>>, en Harvard Journal of Law and Public Policy, Núm. 21, 1998, p. 408.

(15). 22 U.S. 1, 194.

(16). Esta cuestión había ocupado buena parte del debate político ulterior a la aprobación de la Constitución de 1787. Una revisión de la discusión entre las tesis exclusivistas de Madison y la defensa de Taney en favor de un sistema de competencias concurrentes puede verse en DE LA QUADRA-SALCEDO JANINI, Tomás: Unidad económica y descentralización política (Libre circulación de mercancías y control judicial en EEUU y en la Unión Europea), Tirant lo Blanch, Valencia, 2004, pp. 65- 77.

(17). TUSHNET, Mark: <<Rethinking the dormant… >>, Ob. Cit., p. 151.

(18). BORRAJO INIESTA, Ignacio: Federalismo y unidad económica. La cláusula de comercio en la Constitución de EE.UU., Instituto Nacional de Administración Pública, Madrid, 1986, p. 42.

(19). Por todos, LAWRENCE, Michael A.: <<Toward a more coherent…>>, Ob. Cit., p. 409.

(20). 22 U.S. 1, 196.

(21). Aunque referida a otro momento histórico, la crítica a este tipo argumentos fue irónicamente expresada en el voto disidente del juez Scalia en Tyler Pipe Industries, Inc. v. Washington State Department of Revenue: “Distinguir entre las leyes con el propósito de regular el comercio y las normas derivadas del poder de policía que afectan al mismo (…) resulta más interesante como ejercicio metafísico, que útil como una técnica eficaz con la que evidenciar las competencias de soberanías separadas” (483 U.S. 232, 262).

(22). 53, U.S. 299. El asunto es relativamente similar al resuelto en Gibbons v. Ogden. Una vez más, el conflicto se plantea en relación con el transporte fluvial por el curso de un río que recorre diferentes Estados. En opinión del recurrente, este carácter interestatal sería suficiente para anular la obligación estatal de contratar los servicios de un práctico en las maniobras de entrada y salida de los puertos de ese Estado.

(23). La oposición al enfoque inicial del Tribunal Supremo ha sido tradicionalmente personificada en la figura del Juez Presidente Taney, sucesor de Marshall. Para el mismo, la doctrina de la concurrencia diferenciada resultaba innecesaria toda vez que los eventuales conflictos podían resolverse mediante la previsión constitucional de preferencia de las leyes federales. Así, Pierce v. New Hampshire (46 U.S. 504, 579).

Un interesante análisis de esta postura, puede consultarse en FRANKFURTER, Felix: <<Taney and the Commerce Clause>>, en Harvard Law Review, Núm. 49, p. 1292.

(24). TUSHNET, Mark: <<Rethinking the dormant… >>, Ob. Cit., p. 153.

(25). Salvando las distancias, esta aproximación recuerda a la técnica de reparto competencial bases-desarrollo manejada en nuestro texto constitucional. En este sentido, ROSINO CALLE, Roberto Carlos: El irreductible…, Ob. Cit., pp. 55 y ss.

(26). BORRAJO INIESTA, Ignacio: Federalismo y unidad económica…, Ob. Cit., p. 45.

(27). 53 U.S. 299, 319.

(28). BELTRÁN DE FELIPE, Miguel y GONZÁLEZ GARCÍA, Julio: Las sentencias básicas del Tribunal Supremo de los Estados Unidos de América, Segunda Edición, Boletín Oficial del Estado y Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2006, p. 141.

(29). Esta estrategia de control presenta grandes similitudes con el modo en que nuestro Tribunal Constitucional ha venido planteando los asuntos relativos a la unidad de mercado. En este sentido, ROSINO CALLE, Roberto Carlos: El irreductible…, Ob. Cit., Capítulo II: El nivel nacional: el juicio de unidad en sede constitucional.

(30). En un sentido similar: EDWARDS, Denis: <<Fearing federalism’s failure: subsidiarity in the European Union>>, en American Journal of Comparative Law, 44(4), pp. 572 y ss. El autor repasa la jurisprudencia estadounidense relativa a la cláusula de comercio, señalando tres conclusiones que, a mi juicio, son plenamente predicables del control basado en la integridad del espacio económico: la imposibilidad de su definición en abstracto; su naturaleza “demasiado política” para conformar un criterio jurisdiccional directamente aplicable; y el papel de los órganos jurisdiccionales en la aplicación del control basado en los efectos como límite al ejercicio de las competencias propias.

(31). En este sentido, DE LA QUADRA-SALCEDO JANINI, Tomás: Unidad económica y descentralización…, Ob. Cit., p. 107.

(32). La misma crítica en BORRAJO INIESTA, Ignacio: Federalismo y unidad económica…, Ob. Cit., p. 52.

(33). BIGLINO CAMPOS, Paloma: <<En los orígenes del federalismo: la formación del modelo norteamericano>>, en VV.AA.: La democracia constitucional, Vol. II, Congreso de los Diputados, Madrid, 2002, p. 1155.

(34). La disparidad de opiniones entre el Tribunal Supremo y el Congreso resultó notoria en varias materias a los largo del siglo XIX. Así, la decisión tomada por el Tribunal –Leisy v. Hardin (135 U.S. 100)– sobre la necesidad de la regulación uniforme de la venta de licor quedó sin efecto una vez aprobada una ley federal que permitía expresamente a los Estados regular esta cuestión. De igual modo, la previsión judicial acerca de la necesaria desregulación federal de las tarifas ferroviarias de las líneas interestatales –Wabash St. Louis & Pacific Railway Company v. Illinois (118 U.S. 557)– fue respondida unos meses después con la creación de una Comisión Federal para tal fin.

(35). TRIBE, Laurence: American Constitutional Law, Segunda Edición, Fundation Press, Nueva York, 1988, p. 408, Nota 8.

(36). Los años subsiguientes la Guerra Civil norteamericana se caracterizaron por un profundo cambio económico. Sin entrar en mayor detalle, en un espacio temporal muy breve se desarrollaron nuevos sistemas para la producción del acero; la agricultura mecanizada; fuentes de energía industrial alternativas; procesos más eficientes de extracción del mineral; e incluso técnicas para la conservación de alimentos. Todo ello, unido a la mejora de las comunicaciones –mediante el ferrocarril y el telégrafo– determinó la aparición de empresas especializadas y que la producción fuese suficiente para cubrir una demanda nacional, abandonando el enfoque predominantemente local que se había mantenido hasta la fecha. WIEBE, Robert: Businessmen and reform: A study of the progressive movement, Harvard University Press, Cambridge, 1962, p. 1.

(37). BORRAJO INIESTA, Ignacio: Federalismo y unidad económica…, Ob. Cit., pp. 53-54.

(38). 128 U.S. 1. Resuelve la validez de una regulación estatal que prohibía la producción de licores por razones ligadas a la moralidad.

(39). Esta diferenciación sustituye al escrutinio sobre la conveniencia de un tratamiento regulatorio uniforme. No obstante, el Tribunal Supremo terminará uniendo ambos parámetros en Leisy v. Hardin (135 U.S. 100, 110), de manera que “en la medida en que el comercio interestatal, consistente en el transporte, compra, venta e intercambio de productos, es nacional por su propia naturaleza, y debe ser regulado por un sistema uniforme, el hecho de que el Congreso no apruebe una ley para regularlo, o para permitir a los Estados que procedan a dicha regulación, indica que su deseo es que dicho comercio se ejerza de manera libre”.

(40). Coe v. Errol (116 U.S. 517): “Tales bienes no dejan de ser parte de la masa general de propiedad de un Estado, sujeta a su jurisdicción, (…) hasta que hayan sido enviados, entregados a un portador para su transporte a otro Estado, o hayan empezado tal transporte en una ruta o recorrido continuo. Creemos que ésta debe ser la regla en la materia”. (116 U.S. 517, 525)

(41). Un ejemplo muy ilustrativo de lo artificioso de esta distinción en United States v. E. C. Knight Co. (153 U.S. 1) En este asunto, el Tribunal Supremo rechazó que el Congreso pudiera intervenir para evitar un monopolio sobre la producción de azúcar. Que la agrupación empresarial resultante controlase más del noventa por ciento de la producción nacional de este producto no fue suficiente para superar la titularidad competencial del Estado a resultas de la naturaleza productiva de la actividad.

Por el contrario, las prácticas monopolísticas derivadas de uniones de empresas ocupadas en el comercio de tuberías o tejas pudieron ser removidas sin mayores problemas en Addyston Pipe & Steel Company v. United States (175 U.S. 211) y Montague & Company v. Lowry (193 U.S. 38), respectivamente.

(42). Esta doctrina fue introducida en Swift and Co. v. United States (276 U.S. 311) En su sentencia, el Tribunal Supremo admitió la aplicación de una ley federal para evitar un pacto de precios entre comerciantes de carne distribuidos en diversos Estados que afectaba al sesenta por ciento de la mercancía distribuida a nivel nacional bajo el argumento de que las ferias estatales de ganado formaban parte esencial de la corriente de comercio interestatal de estas mercancías.

(43). FRIEDMAN, Barry y LAKIER, Genevieve: <<“To Regulate”, not “To Prohibit”: Limiting the Commerce Power>>, en Supreme Court Review, Vol. 2012, 2012, p. 282.

(44). En este sentido, DOWLING, Noel: <<Interstate commerce and State power>>, en Virginia Law Review, Vol. 27, 1940, p. 7.

(45). Carter v. Carter Coal Company (298 U.S. 238, 308)

(46). Especialmente demoledora fue la crítica efectuada por el Juez Stone en su voto particular efectuado en Di Santo v. Pennsylvania (273 U.S. 34). Para el magistrado, la distinción entre los efectos directos e indirectos, es “demasiado mecánica, demasiado incierta en su aplicación y demasiado alejada de la realidad para resultar de utilidad”. Por este motivo, considera su empleo “poco más que el uso de etiquetas para describir un resultado más que una fórmula digna de confianza para alcanzar aquél” (273 U.S. 34, 45)

(47). Tradicionalmente se ha señalado que la negativa del Tribunal Supremo a convalidar la regulación federal sobre las condiciones laborales obedeció a la visión económica de corte liberal que compartía la mayoría del Tribunal. Por todos, FRIEDMAN, Barry y LAKIER, Genevieve: <<“To Regulate”…>>, Ob. Cit., pp. 273 y ss.

(48). Así, Champion v. Ames (188 U.S. 321), en la que se avala una prohibición federal sobre el transporte interestatal de billetes de lotería por sus efectos morales perniciosos. También, Hoke v. United States (227 U.S. 308), relativa al transporte interestatal de mujeres para el ejercicio de la prostitución.

(49). Por todas, Hipolite Egg Co. v United States (220 U.S. 45), por la que se admite la aplicación de una ley federal sobre alimentos adulterados a un cargamento de huevos con un elevado índice de ácido bórico.

(50). En California v. Central Pacific Railway Company (127 U.S. 1), el Tribunal Supremo dejó sentado que el transporte ferroviario conforma “uno de los anexos más importantes del comercio” (127 U.S. 1, 39). En consecuencia, permitirá al legislador federal desarrollar políticas inadmisibles en otras materias: desde la supresión directa de monopolios (Northern Securities Company v. United States, 193 U.S. 197), hasta la regulación de las condiciones laborales de los operadores ferroviarios Howard v. Illinois Central Railway Company 207 U.S. 463), pasando por la fijación de las tarifas ferroviarias para un trayecto desarrollado íntegramente dentro de un Estado (Shreveport Cases, 234 U.S. 342)

(51). Cherokee Nation v. Southern Texas Railway Company (135 U.S. 641, 657)

(52). RABIN, Robert: <<Federal Regulation in Historical Perspective>>, en Stanford Law Review, Vol. 38, 1986, p. 1230.

(53). El New Deal configuró el poder público como un verdadero agente protector frente a las carencias económicas, provocando una confusión entre las esferas pública y privada que marcará la futura configuración del papel de los poderes públicos. RABIN, Robert: <<Federal Regulation…>>, Ob. Cit., p. 1253.

(54). SCHWARTZ, Bernard: A History of Supreme Court, Oxford University Press, New York, 1993, p. 234. En dicho lapso temporal únicamente la ley federal dictada la estabilización del sector financiero superaría el escrutinio del Tribunal Supremo según se indica en BORRAJO INIESTA, Ignacio: Federalismo y unidad económica…, Ob. Cit., p. 67.

(55). BIGLINO CAMPOS, Paloma: Federalismo de integración…, Ob. Cit., p. 101.

(56). Sobre este episodio, LEUCHTEMBURG, William E.: <<The origins of Franklin D. Roosevelt’s “Court-Packing” Plan>>, en The Supreme Court Review, 1966, pp. 364 y ss.

(57). En este sentido, DE LA QUADRA-SALCEDO JANINI, Tomás: Unidad económica y descentralización…, Ob. Cit., p. 138.

(58). REY MARTÍNEZ, Fernando: <<United States v. Lopez y el “nuevo federalismo” norteamericano>>, en Revista Española de Derecho Constitucional, 51, p. 274.

(59). 301 U.S. 1. El Tribunal Supremo avala la aplicación de la legislación federal a las relaciones laborales de una de las empresas de producción siderúrgica más importantes de Estados Unidos. En idéntico sentido, National Labor Relations Board v. Fruehauf Trailer Company. (301 U.S. 49), decidida el mismo día, hace lo propio respecto de una de las mayores empresas de montaje de remolques de camión.

(60). FRIEDMAN, Barry y LAKIER, Genevieve: <<To Regulate”, not “To Prohibit”…>>, Ob. Cit., p. 287.

(61). 301 U.S. 1, 37.

(62). 301 U.S. 1, 41.

(63). 312 U.S. 100. La sentencia resuelve la constitucionalidad de una ley federal reguladora de unas condiciones laborales mínimas y que prohibía la venta de productos en cuya fabricación hubieran participado niños.

(64). “El poder del Congreso sobre el comercio interestatal no está confinado a la regulación del comercio entre los Estados. Se extiende a aquellas actividades intraestatales que afectan de tal modo al comercio interestatal o al ejercicio del poder del Congreso sobre él, como para hacer de su regulación un medio apropiado para la consecución de un fin legítimo, el ejercicio de las competencias atribuidas al Congreso para regular el comercio interestatal”. (312 U.S. 118)

(65). 312 U.S. 100, 115.

(66). 317 U.S. 111. Avala la sanción federal a un granjero que cultivaba maíz para autoconsumo, justificando que su conducta ocasionaba una reducción de la demanda que, indirectamente, afectaba al precio del bien.

(67). “Que la contribución propia del apelante a la demanda de trigo puede ser en sí misma trivial no es suficiente para situarle al margen del ámbito de la regulación federal cuando, como aquí, su contribución, unida a la de muchos otros en situaciones similares, dista de ser trivial.” (317 U.S. 111, 127-128) En sentido similar, National Labor Relations Board v. Friedman-Harry Marks Clothing Company (301 U.S. 58) apreció el interés federal sobre una empresa textil cuyo volumen de negocio no excedía de la mitad del uno por ciento de la producción nacional, dada la importancia global de dicho sector.

(68). Aunque manejados durante las décadas precedentes, estos ámbitos fueron sistematizados por primera vez en Gonzales v. Raich (545 U.S. 33)

(69). 379 U.S. 241. El caso se enmarca en la legislación federal para impedir las discriminaciones raciales. En concreto, el Tribunal Supremo valida una ley federal que prohíbe este tipo de prácticas en alojamientos públicos bajo el razonamiento de que las discriminaciones a la comunidad negra a la hora de alojarse en establecimientos hoteleros tenían un efecto significativamente negativo en la economía nacional.

(70). Katzenbach v. United States (379 U.S. 294, 303-304) El juez constitucional hizo extensiva la jurisprudencia de Heart of Atlanta Motel Inc. v. United States a las prácticas discriminatorias ocurridas en la restauración.

(71). United States v. Lopez (514 U.S. 549, 562)

(72). A modo de ejemplo, en Perez v. United States (402 U.S. 146, 156)

(73). Garcia v. San Antonio Metropolitan Transit Authority (469 U.S. 528)

(74). POWELL, Thomas R.: Vagaries and varieties in constitutional interpretation, Columbia University Press, New York, 1956, p. 50.

(75). 426 U.S. 833. El Tribunal Supremo rechaza que el Congreso pueda imponer a los Estados la obligación de garantizar unos niveles mínimos de salarios y duración de la jornada laboral a sus trabajadores.

(76). Los criterios para identificar las situaciones de commandeering fueron definidos en Hodel v. Virginia Surface Mining and Reclamation Association Inc. (452 U.S. 264): “Primero, debe existir alguna evidencia de que la norma impugnada regula a los “Estados como Estados” (…) Segundo, la regulación federal debe dirigirse a asuntos que son indiscutiblemente “atributos de la soberanía estatal” (…) Y tercero, debe ser evidente que el cumplimiento del derecho federal por parte de los Estados pudiera impedir directamente a estos su capacidad de “estructurar operaciones integrales en áreas de funciones tradicionalmente estatales”. (452 U.S. 264, 287-288). Sea como fuere, este juicio no tardó mucho en ser desarmado. En Equal Employment Opportunity Commission v. Wyoming (460 U.S. 226, 240), los magistrados vaciaron de contenido el último de los requisitos apuntados en aquella sentencia al rechazar la valoración de los efectos prácticos de la actuación federal.

(77). National League of Cities v. Usery (426 U.S. 833, 845) Sea como fuere, esta jurisprudencia sería formalmente abandonada en Garcia v. San Antonio Metropolitan Transit Authority (469 U.S. 528, 552)

(78). Bajo este nombre se conoce la línea argumental favorable a una interpretación originalista de la Constitución que ponga coto a la progresiva ampliación de la competencia federal sobre el comercio interestatal. Conforme a la misma, la competencia horizontal conferida actualmente al Congreso solo puede ampliarse cuando existan razones extraordinarias y en ningún caso puede ocasionar una situación de concurrencia perfecta respecto de los poderes estatales. BARNETT, Randy E: <<The New Originalism in Constitutional Law: The Gravitational force of Originalism>>, en Fordham Law Review, 82, 2013, pp. 411 y 428.

(79). Printz v. United States (521 U.S. 898, 935) La Sentencia declaró la inconstitucionalidad del denominado commandeering ejecutivo, esto es, el empleo por parte del nivel federal de los recursos y medios personales estatales. El pronunciamiento debe ponerse en relación con la prohibición de que el Gobierno Federal obligue a los Estados a promulgar o administrar un programa regulatorio federal -commandeering legislativo- acaecida en New York v. United States (505 U.S. 144)

(80). 514 U.S. 549. Enjuicia la validez de una ley federal que prohíbe la tenencia de armas de fuego en espacios escolares. Por primera vez en más de medio siglo, la norma será anulada por exceder el poder comercial del Congreso. La misma línea interpretativa fue seguida para la resolución del United States v. Morrison (529 U.S. 598), donde el Tribunal Supremo descartó que la cláusula de comercio permita a la Federación fijar una indemnización civil en beneficio de las víctimas de violencia de género.

Ambas sentencias han sido objeto de una notable atención académica. Algunos autores las han interpretado como un intento de revertir el cambio acontecido a partir de 1937. Así, JENNINGS, Marianne, y RAZOOK, Nim: <<United States v. Morrison: Where the Commerce Clause Meets Civil Rights and Reasonable Minds Part Ways: A Point and Counterpoint from a Constitutional and Social Perspective>>, en New England Law Review, Vol. 35, 2000-2001, p. 32; y BALKIN, Jack M., y LEVINSON, Sanford: <<Understanding the Constitutional Revolution>>, en Virginia Law Review, Vol. 87, 2001, p. 1053. Dentro de nuestra doctrina, BALLBÉ, Manuel y MARTÍNEZ QUIRANTE, Roser: Soberanía dual y constitución integradora. La reciente doctrina federal de la Corte Suprema norteamericana, Ariel Derecho, Barcelona, 2003, p. 69.

Tampoco ha faltado quien ha desdramatizado estas decisiones, viendo en ellas un refuerzo de los poderes estatales sin debilitar el poder federal sobre la economía. WERHAN, Keith: <<Checking Congress and Balancing Federalism: A Lesson from Separation-of-Powers Jurisprudence>>, en Washington & Lee Law Review, Vol. 57, 2000, p. 1270; ROTUNDA, Ronald: <<The Commerce Clause, the political question doctrine and Morrison>>, en Constitutional commentary, Núm. 18, 2001, p. 332-333. Una postura similar a la manifestada en REY MARTÍNEZ, Fernando: <<United States v. Lopez…>>, Ob. Cit., p. 315.

(81). 514 U.S. 549, 561.

(82). 514 U.S. 549, 567.

(83). CORRERO, Mark A.: <<The Lopez/Morrison Limitation on the Commerce Clause: Fact or Fabrication?>>, en Digest, Núm. 14, 2006, p. 17.

(84). 545 U.S. 1, 2005. El objeto del litigio lo constituía la posibilidad de que el Congreso prohibiera tanto el cultivo local como el consumo de marihuana con fines terapéuticos, incluso aunque la misma no sea objeto de comercio entre los Estados, como parte de una estrategia más amplia orientada a impedir el tráfico ilícito de drogas a nivel nacional.

(85). Gonzales v. Raich (545 U.S. 1): “A diferencia de los asuntos en Lopez y Morrison, las actividades reguladas (por la ley cuya aplicación se discute) son por excelencia económicas. “Economía” se refiere a “la producción, distribución y consumo de bienes”. Tercer Diccionario Internacional Webster (1966).” (545 U.S. 1, 22-23). Por su parte, el rational basis test no debe referirse tanto a si la actividad regulada tiene realmente un efecto sustancial sobre el comercio interestatal, como al hecho de que el Congreso dispusiera de una base racional suficiente para alcanzar tal conclusión. (545 U.S. 1, 22)

(86). 567 U.S. 519. En este asunto el Tribunal Supremo rechazó que el Congreso pueda obligar a determinados colectivos a mantener un cierto nivel de seguro médico bajo pena de multa.

(87). “Interpretar la Cláusula de Comercio para permitir que el Congreso regule a las personas precisamente porque no están haciendo nada abriría un nuevo y potencialmente vasto dominio.” (567 U.S. 552)

(88). Nuestro país no es ajeno a estos cambios. Nuestra jurisprudencia constitucional ha recorrido el mismo camino en relación con la habilitación estatal para definir las bases y coordinación de la planificación general de la actividad económica (art. 149.1.13ª CE) También en nuestro ordenamiento podríamos apreciar que el Estado es competente para regular la economía, las Comunidades Autónomas pueden hacerlo, pero no demasiado, y determinar cuándo demasiado es excesivamente demasiado parece escapar al control jurisdiccional. Sobre esta cuestión, En este sentido, ROSINO CALLE, Roberto Carlos: El irreductible…, Ob. Cit. Capítulo II: El nivel nacional. El juicio de unidad en sede constitucional.

(89). En sentido similar, los votos discrepantes formulados por los Jueces Kennedy y Alito en United States v. Comstock (560 U.S. 126) Ambos Magistrados advierten de la peligrosidad de razonamientos expansivos de la competencia federal -en este caso a través de la doctrina de los poderes implícitos- y reclaman un control que exija la existencia de un vínculo fáctico efectivo que corrija parcialmente el rational basis test.

(90). 325 U.S. 761. Analiza la validez de una norma estatal que imponía ciertos límites al tamaño de los trenes ocupados en el transporte de pasajeros y mercancías. En todo caso, el control basado en los efectos obstaculizadores de la norma había sido defendido anteriormente por el Juez Stone en su voto particular a Di Santo v. Pennsylvania (273 U.S. 34). Esta opinión es comúnmente señalada como origen de la interpretación actual de la cláusula de comercio inactiva. Por todos, BLASI, Vincent: <<Constitutional Limitations on the Power of States to Regulate the Movement of Goods in Interstate Commerce>>, en SANDALOW, Terence y STEIN, Eric, Courts and Free Markets, Vol. I, Clarendon Press, Oxford, p. 185.

(91). Milk Control Board of Pennsylvania v. Eisenberg Farm Products (306 U.S. 346)

(92). COLLINS, Richard: <<Justice Scalia and the elusive idea of discrimination against interstate commerce>>, en New Mexico Law Review, Vol. 20, p. 559.

(93). Oregon Waste Systems, Inc. v. Department of Environmental Quality of Oregon (511 U.S. 93): Al analizar una ley que imponía un recargo tres veces superior a los operadores foráneos, el Tribunal Supremo señaló que “(Hablar de medidas discriminatorias) (…) simplemente significa que existe un tratamiento diferente entre los intereses económicos estatales y los propios de fuera del Estado que beneficia a los primeros y perjudica a los segundos” (511 U.S. 93, 99)

(94). La definición originaria de obstáculo puede encontrarse en Baldwin v. G. A. F. Seelig, Inc. (294 U.S. 511, 527) Por su parte, South Carolina Highway Department v. Barnwell Brothers (303 U.S. 177), perfecciona la definición para considerar obstáculos a las medidas que “obtienen para los (operadores) situados dentro del Estado una ventaja a expensas de aquéllos que están fuera” al constituir “medios de obtener un beneficio local mediante la imposición de obstáculos acomodados a los (operadores) situados fuera del Estado” (303 U.S. 177, 184)

(95). City of Philadelphia v. New Jersey (437 U.S. 617): “La pregunta fundamental, por tanto, debe dirigirse a determinar cuándo (la norma) es una medida esencialmente proteccionista, o cuándo puede considerarse en justicia que se trata de una ley que promociona intereses locales legítimos, cuyos efectos sobre el comercio interestatal son meramente incidentales” (437 U.S. 617, 624). En sentido similar, Pike v. Church (397 U.S. 137, 142)

(96). Más que una categoría, las discriminaciones materiales suponen una doctrina jurisprudencial que permite realizar un control excepcionalmente más intenso del que debería corresponder a una norma indistintamente aplicable. En este sentido, en Brown-Forman Distillers v. New York Liquor Authority (476 U.S. 573, 579), el Tribunal Supremo reconoció que “no hay una línea clara entre la categoría de las regulaciones estatales virtualmente inválidas per se por vulnerar la cláusula de comercio y la categoría de las que deben analizarse de acuerdo con la ponderación de intereses (federales y locales) fijada en Pike v. Bruce Church”.

(97). La estructura del control recuerda sobremanera al propio del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, si bien el modelo norteamericano no ha alcanzado el mismo desarrollo. Sobre el control comunitario, ROSINO CALLE, Roberto Carlos: El irreductible…, Ob. Cit., Capítulo III: El nivel comunitario. El juicio de unidad en la Unión Europea. Por su parte, la lógica inherente al juicio de proporcionalidad en BARNÉS, Javier: <<El principio de proporcionalidad: estudio preliminar>>, en Cuadernos de Derecho Público, Núm. 5, Monográfico sobre “El Principio de Proporcionalidad”, INAP, p. 18.

(98). Maine v. Taylor (477 U.S. 131) El Tribunal consideró que la prohibición estatal de importación de peces vivos para su utilización como cebo constituía la opción menos discriminatoria para proteger a las especies locales de los parásitos procedentes de otras especies no nativas.

(99). Hughes v. Oklahoma (441 U.S. 322, 336).

(100). C&A Carbone, Inc. v. Town of Clarkstown (511 U.S. 383, 392)

(101). Hunt v. Washington Apple Advertising Commission (432 U.S. 333, 353)

(102). A diferencia de lo que ocurre con los listados comunitarios de causas justificativas, el juez estadounidense se limita a comprobar que los fines pretendidos encajan en la esfera propia del poder de policía del Estado y no constituyen un objetivo puramente económico. SMITH, Michael: <<State Discrimination Against Interstate Commerce>>, en California Law Review, Vol. 74, 1986, p. 1236. Sobre el carácter ilícito de los objetivos puramente económicos, New Energy Company V. Limbach (486 U.S. 269, 274); H. P. Hood & Sons v. Du Mond (336 U.S. 525, 535) y Baldwin v. G. A. F. Seelig, Inc. (294 U.S. 511, 527)

(103). En términos generales, este escrutinio adquiere tintes exclusivamente formales, limitándose a la eliminación de las medidas manifiestamente inadecuadas. Tal fue el caso de Hunt v. Washington Apple Advertising Commision (432 U.S. 333), donde el Tribunal Supremo señaló que la protección de los consumidores no se alcanza adecuadamente exigiendo un determinado etiquetado informativo en los productos foráneos, si se permite que los locales puedan ser comercializados sin emplear ningún etiquetaje.

(104). SMITH, Michael: <<State Discrimination…>>, Ob. Cit., p. 1231.

(105). BASTRESS, Robert: <<El principio de la “alternativa menos restrictiva” en Derecho constitucional norteamericano>>, en Cuadernos de Derecho Público, Núm. 5, Monográfico sobre “El Principio de Proporcionalidad”, INAP, 1998, p. 253. Por su parte, la crítica a este tipo de control fue expuesta en el voto disidente del Juez Scalia en CTS Corp. v. Dynamics Corp. of America (481 U.S. 69, 89) Para el magistrado, la labor jurisdiccional debe finalizar en la comprobación de que la medida estatal no origina efectos discriminatorios injustificados. Cualquier otra decisión forma parte del poder del Congreso.

(106). Pike v. Bruce Church, Inc. (397 U.S. 137, 142)

(107). Ídem. Previamente el órgano judicial había tratado, sin éxito, de definir un juicio de proporcionalidad operativo en Southern Pacific Company v. Arizona (325 U.S. 761)

(108). Quizás por esta razón, es habitual que los razonamientos estatales en este tipo de procesos se hayan centrado especialmente en la mayor importancia de los efectos positivos de la medida respecto de los negativos. ABBOTT, Kathryn: <<The Dormant Commerce Clause and California’s Low Carbon Fuel Standard>>, en Michigan Journal of Environmental & Administrative Law, Vol 3, pp. 196-197.

(109). Al respecto, el voto concurrente del Juez Blackmun en Raymond Motor Transportation Inc. v. Rice (434 U.S. 429, 449): “(mientras las razones ofrecidas) no sean ilusorias, el Tribunal no realizará un juicio legislativo retrospectivo sobre la su importancia en comparación con las cargas para el comercio interestatal”.

(110). Los efectos positivos para el mercado comunitario de la vigencia de diversas regulaciones nacionales pueden consultarse en ROSINO CALLE, Roberto Carlos: El irreductible…, Ob. Cit., pp. 118 y ss.